DOCUMENT DE TRAVAIL DE LA COMMISSION sur la proposition de nouveau cadre réglementaire pour les réseaux et les services de communications électroniques - Projet de Lignes directrices sur l'analyse du marché et le calcul de la puissance sur le marché en application de l'article 14 de la proposition de directive relative à un cadre réglementaire commun pour les réseaux et les services de communications électroniques

TABLE DES MATIÈRES

1. Introduction

1.1. Champ d'application et objectif des lignes directrices

1.2. Principes et objectifs des mesures sectorielles

1.3. Relation avec le droit de la concurrence

2. Définition du marché

2.1. Introduction

2.2. Principaux critères de définition du marché en cause

2.2.1. Le marché de produits ou de services en cause

2.2.1.1. Substitution du côté de la demande

2.2.1.2. Substitution du côté de l'offre

2.2.2. Marché géographique

2.2.3. Autres questions liées à la définition du marché

2.2.3.1. La pratique de la Commission

3. Calcul de la puissance sur le marché (position dominante)

3.1. Critères utilisés pour apprécier la puissance sur le marché

3.1.1. Effet de levier de la puissance sur le marché

3.1.2. Position dominante collective

3.1.3. Jurisprudence du Tribunal de première instance et de la Cour de justice

3.1.3.1. Pratique décisionnelle de la Commission

3.1.3.2. Position dominante collective et secteur des télécommunications

4. Imposition, modification ou suppression d'obligations au titre de l'article 14 de la directive "cadre"

4.1. Désignation des entreprises puissantes

4.2. Obligations réglementaires

4.3. Marchés transnationaux: analyse conjointe des ARN

4.4. Obligations réglementaires et engagements pris dans le cadre de l'OMC

5. Pouvoirs d'investigation et procédures de coopération

5.1. Présentation des procédures suivies par les ARN

5.2. Analyse du marché et pouvoir d'investigation

5.3. Procédures de coopération

6. Procédures de consultation publique et de publication des projets de décision des ARN

6.1. Mécanisme de consultation

6.2. Adoption de la décision finale

ANNEX SUR LES DISPOSITIONS PERTINENTES

Projet de Lignes directrices sur l'analyse du marché et le calcul de la puissance sur le marché en application de l'article 14 de la proposition de directive relative à un cadre réglementaire commun pour les réseaux et les services de communications électroniques [1]

[1] Proposition de directive du Parlement européen et du Conseil relative à un cadre réglementaire commun pour les réseaux et les services de communications électroniques, COM(2000) 393 (JO C 365 E du 19.12.2000, p.198).

Note: le présent document se fonde sur la directive telle qu'elle est proposée par la Commission. Il sera mis à jour, le cas échéant, de manière à refléter tout amendement à la proposition de la Commission qui serait adopté par le Parlement européen et le Conseil.

1. Introduction

1.1. Champ d'application et objectif des lignes directrices

1. Les présentes lignes énoncent les principes à appliquer par les autorités réglementaires nationales (ARN) pour l'analyse de la concurrence effective en application de l'article 14 de la proposition de directive [....] relative à un cadre réglementaire commun pour les réseaux et les services de communications électroniques. Elles sont destinées à être utilisées par les ARN pour déterminer si une entreprise ou des entreprises sont puissantes sur le marché au sens de l'article 13 de ladite directive. Les entreprises désignées comme puissantes sur le marché peuvent être soumises à des obligations en application d'autres directives du cadre réglementaire. [2]

[2] Proposition de directive du Parlement européen et du Conseil relative à l'accès au réseau de communications électroniques et aux installations associées, ainsi qu'à leur interconnexion, COM(2000) 384, JO C 365E du 19.12.2000, p.215.

2. Les présentes lignes directrices traitent les aspects suivants: a) définition du marché; b) appréciation de la puissance sur le marché; c) désignation des entreprises puissantes sur le marché et d) questions de procédure.

3. Les présentes lignes directrices seront appliquées par les ARN sur les marchés recensés dans la décision arrêtée par la Commission en application de l'article 14 de la directive [cadre], qui spécifie les marchés de produits et de services en cause susceptibles de faire l'objet d'une réglementation ex ante en application des directives, ainsi que sur les marchés sélectionnés par les ARN en accord avec la Commission conformément à l'article 14, paragraphe 1, de la directive [cadre].

4. Les présentes lignes directrices ont pour principal objectif de garantir la cohérence des approches suivies par les ARN dans l'application de certaines dispositions des directives, telles qu'elles sont reproduites en annexe, en particulier pour désigner les entreprises puissantes sur le marché en application des dispositions des directives.

5. Les lignes directrices ont été conçues à l'usage des ARN pour

- déterminer la dimension géographique des marchés de produits et de services recensés dans la décision arrêtée par la Commission en application de l'article 14 de la directive [cadre]. Les ARN ne définiront pas la portée géographique des marchés transnationaux, la dimension géographique des marchés transnationaux étant définie dans la décision arrêtée par la Commission en application de l'article 14, paragraphe 1;

- définir les marchés de produits et de services en cause autres que ceux recensés dans la décision de la Commission, et cela en accord avec la Commission;

- analyser les caractéristiques de la concurrence tant sur les marchés recensés dans la décision de la Commission que sur les marchés définis par les ARN elles-mêmes selon la méthode décrite à la section 2 des lignes directrices;

- identifier les entreprises puissantes sur un marché en cause et imposer des mesures ex ante compatibles avec les dispositions des directives [cadre, accès et interconnexion, service universel et droits des utilisateurs], comme il est expliqué aux sections 3 et 4 des présentes lignes directrices;

Elles sont également destinées à

- aider les États membres et les ARN à mettre en oeuvre l'article 11, paragraphe 1, point f) de la Directive [ ] relative à l'autorisation de réseaux et de services de communications électroniques [3], et l'article 5, paragraphe 1, de la directive [cadre], en veillant à ce que les entreprises se conforment à l'obligation de fournir toutes les informations nécessaires pour permettre aux ARN de déterminer les marchés en cause et de désigner les entreprises puissantes sur ces marchés;

[3] Proposition de directive du Parlement européen et du Conseil relative à l'autorisation de réseaux et de services de communications électroniques, COM(2000)386, JO C 365E du 19.12.2000, p.230

- aider les ARN dans le traitement des informations confidentielles susceptibles de leur être communiquées par :

* les entreprises, en application de l'article 11, paragraphe 1, point f) de la directive "autorisation";

* les autorités nationales de la concurrence (ANC), dans le cadre de la coopération prévue à l'article 3, paragraphe 5, de la directive "cadre" et des présentes lignes directrices, et

* la Commission, dans le cadre de la coopération prévue à l'article 5, paragraphe 2 de la directive "cadre" et par les présentes lignes directrices;

- recommander des procédures de coopération à utiliser par les ARN dans leurs relations entre elles, avec les ANC et avec la Commission.

6. Les lignes directrices sont structurées de façon suivante:

La section 2 décrit la méthode de définition des marchés. La section 3 décrit les critères d'appréciation de la puissance sur un marché en cause. La section 4 décrit les résultats possibles de l'appréciation des marchés par les ARN et définit les mesures envisageables dans chaque cas de figure. La section 5 décrit les pouvoirs d'investigation des ARN, suggère des procédures de coordination entre les ARN ainsi qu'entre celles-ci et les ANC et décrit les procédures de coordination et de coopération entre les ARN et la Commission. La Section 6 décrit des procédures de consultation publique et de publication des projets de décision des ARN.

7. En publiant les présentes lignes directrices, la Commission entend également expliquer aux parties intéressées et aux entreprises opérant dans le secteur des communications électroniques la manière dont les ARN apprécieront la puissance sur le marché en application de la directive [cadre]. Elle se propose aussi, par cette publication, de maximiser la transparence et la sécurité juridique dans l'application de la législation sectorielle que les présentes lignes directrices sont appelées à compléter. La Commission modifiera, si nécessaire, les lignes directrices à la lumière de l'expérience des ARN et de faits nouveaux en rapport avec leur contenu, notamment pour tenir compte des futurs arrêts du Tribunal de première instance et de la Cour de justice concernant des affaires de concurrence.

8. Conformément à l'article 14, paragraphe 2, de la directive [cadre], les ARN doivent suivre les lignes directrices pour l'analyse des marchés et la désignation des entreprises puissantes sur le marché. Cela constituera un facteur important dans l'appréciation par la Commission des décisions que les ARN envisagent de prendre, conformément à l'article 6 de la directive "cadre". Les présentes lignes directrices ne restreignent en aucune façon les droits conférés par la législation communautaire aux personnes ou aux entreprises et elles sont sans préjudice de l'application par la Commission des règles de concurrence du traité et de toute interprétation qui peut en être donnée par la Cour de justice et le Tribunal de première instance des Communautés européennes.

1.2. Principes et objectifs des mesures sectorielles

9. En l'absence de concurrence effective sur les marchés en cause recensés dans la décision de la Commission ou sur les marchés des communications électroniques définis par les ARN selon la méthode décrite à la section 2 des lignes directrices, les ARN désignent les entreprises puissantes sur le marché et leur imposent, le cas échéant, des obligations particulières. Les ARN doivent décider quelles obligations particulières il convient d'imposer en tant que mesure destinée à remplacer une concurrence effective (Article 14, paragraphe 5 de la directive "cadre").

10. En examinant s'il convient d'imposer des mesures particulières ex ante à une ou plusieurs entreprises désignées comme puissantes sur le marché, les ARN doivent chercher à atteindre les objectifs définis à l'article 7, paragraphes 2, 3 et 4 de la directive [cadre], à savoir:

- soutenir l'instauration d'un marché ouvert et concurrentiel pour les réseaux et les services de communications électroniques et les ressources associées;

- développer le marché intérieur et

- soutenir les intérêts de la population européenne.

11. En l'absence de concurrence effective, les ARN ont donc un triple mandat: elles doivent examiner quels effets les mesures imposées auront sur l'environnement concurrentiel, sur le développement du marché intérieur et sur les intérêts de la population européenne.

12. En prenant des décisions conformément aux présentes lignes directrices, les ARN influenceront nécessairement le développement du marché intérieur. Il ne faut pas que ces décisions puissent en compromettre le fonctionnement. C'est pourquoi, les ARN doivent s'assurer entre elles de la cohérence de leurs approches respectives dans la mise en oeuvre des règles auxquelles les présentes lignes directrices sont applicables. Une telle cohérence ne peut être obtenue que par une coordination et une coopération étroites avec les autres ARN, avec les autorités nationales de la concurrence (ANC) et avec la Commission, ainsi que le prévoit la directive "cadre" et selon les modalités proposées à la section 5.3 des présentes lignes directrices.

13. Les ARN ne sont censées appliquer des règles ex ante qu'en l'absence de concurrence effective, sauf lorsque s'appliquent des considérations de politique publique. Aux fins de l'analyse du marché visée à l'article 14, paragraphe 1, de la directive [cadre], les ARN procèdent à une évaluation structurelle prospective du ou des marchés en cause.

14. La période la plus courte sur laquelle une telle évaluation peut utilement porter est de douze mois. Dans leur appréciation, les ARN doivent par conséquent prendre en considération les développements prévus ou que l'on peut raisonnablement prévoir sur le marché pendant une période de douze mois, des périodes plus longues pouvant être utilisées, le cas échéant, selon les particularités du marché en cause.

15. Les ARN examinent s'il existe ou non une concurrence effective sur les marchés recensés dans la décision de la Commission, désignent les opérateurs puissants sur les marchés en question et imposent à ces entreprises des obligations sectorielles appropriées. Les procédures de coordination que les ARN doivent suivre à cet effet dans leurs relations avec les ANC sont décrites à la section 5.

16. Si les ARN concluent à l'absence de concurrence effective sur un marché autre que ceux définis dans la décision de la Commission, et que des mesures relevant du droit de la concurrence ne suffisent pas pour remédier aux problèmes constatés, elles doivent solliciter et obtenir l'accord préalable de la Commission, conformément aux dispositions de l'article 14, paragraphe 1, de la directive [cadre], avant de désigner les entreprises puissantes sur le marché et d'imposer à ces opérateurs des obligations particulières.

17. L'objectif visé en imposant des obligations aux entreprises désignées comme puissantes sur le marché est de garantir que ces entreprises ne puissent utiliser leur puissance de marché pour restreindre ou fausser la concurrence sur le marché en cause ni faire jouer cette puissance sur des marchés adjacents. Les ARN imposent une ou plusieurs obligations telles que prévues dans les directives spécifiques et telles que décrites à la section 4 ci-après; en matière d'accès et d'interconnexion, elles ne peuvent imposer des obligations allant au delà des mesures prévues par la directive [accès] qu'avec l'accord préalable de la Commission, conformément aux dispositions de l'article 8 de la directive [accès].

1.3. Relation avec le droit de la concurrence

18. Pour garantir la cohérence des approches suivies, les présentes lignes directrices se fondent sur 1) la jurisprudence existante du Tribunal de première instance et de la Cour de justice concernant la définition du marché et la notion de position dominante au sens de l'article 82 du traité CE et 2) les "Lignes directrices concernant l'application des règles de concurrence de la Communauté au secteur des télécommunications" [4], la "Communication de la Commission sur la définition du marché en cause aux fins du droit communautaire de la concurrence" [5], et la "Communication de la Commission relative à l'application des règles de concurrence aux accords d'accès dans le secteur des télécommunications" [6].

[4] Lignes directrices concernant l'application des règles de concurrence de la Communauté au secteur des télécommunications, JO C 233 du 6.9.1991, p.2.

[5] Communication de la Commission sur la définition du marché en cause aux fins du droit communautaire de la concurrence, JO C 372 du 9.12.1997, p. 5 (ci-après: "communication sur la définition du marché").

[6] Communication de la Commission relative à l'application des règles de concurrence aux accords d'accès dans le secteur des télécommunications, JO C 265 du 22.8.1998, p. 2 (ci-après: "communication sur l'accès").

19. Les marchés définis par la Commission et par les ANC dans les affaires de concurrence peuvent néanmoins différer des définitions contenues dans la décision de la Commission ou établies par les ARN en application de la section 2. Les définitions des marchés utilisées par les ARN sont sans préjudice de celles utilisées par les ANC et par la Commission dans l'exercice de leurs pouvoirs respectifs.

20. Dans la pratique, des procédures parallèles peuvent être engagées en application d'un règlement ex ante, d'une part, et du droit de la concurrence, d'autre part, pour différents types de problèmes relatifs aux marchés pertinents. Les ANC peuvent enquêter sur un marché et sur un comportement sur le marché et imposer des mesures correctives en application du droit de la concurrence en plus de toute mesure sectorielle appliquée par les ARN. Néanmoins, il convient de noter qu'une telle application simultanée des remèdes par des régulateurs différents viserait de problèmes de nature différente sur ces marchés. Le principe énoncé plus haut, à savoir celui de l'autonomie d'action réglementaire dans l'exercice de leurs pouvoirs réglementaires respectifs, serait applicable.

21. Les ARN exercent les pouvoirs que leur confère l'article 14 de la directive [cadre] pour établir s'il y a lieu de désigner des entreprises comme puissantes sur le marché. Pour ce faire, les ARN disposent d'une marge discrétionnaire considérable dans l'exercice de leurs pouvoirs, compte tenu de la complexité des facteurs interdépendants qu'elles doivent apprécier en ce qui concerne les aspects économiques, factuels et juridiques des marchés identifiés, compte tenu du mécanisme de consultation et de transparence prévu à l'article 6 de la directive [cadre].

22. Les présentes lignes directrices sont destinées à faciliter le travail des ARN, en les aidant à obtenir des résultats cohérents et concordants, tant au niveau d'un même État membre que d'un État membre à l'autre. Comme chaque ARN dispose de larges pouvoirs discrétionnaires, il est extrêmement important, pour mettre en place un système équilibré, de prévoir des mécanismes de coopération entre autorités de manière à garantir la concordance et la cohérence globales (des procédures spécifiques de coopération sont décrites ci dessous, section 5.3).

23. Les nouvelles directives ne couvrent pas seulement les télécommunications classiques, mais les réseaux et les services de communications électroniques en général. La réglementation ex ante se limite cependant aux marchés où la concurrence n'est pas effective, à savoir les marchés recensés dans la décision de la Commission ou définis par les ARN conformément à l'article 14 de la directive [cadre].

2. Définition du marché

2.1. Introduction

24. Dans les lignes directrices sur la concurrence publiées en 1991 [7], la Commission reconnaissait les difficultés inhérentes à la définition du marché en cause dans un domaine connaissant une évolution technologique rapide tel que le secteur des télécommunications. Cela reste vrai aujourd'hui pour le secteur des communications électroniques mais, depuis la publication de ces lignes directrices, la Commission a acquis une expérience considérable dans l'application des règles de concurrence à un secteur dynamique, caractérisé par un processus constant d'évolution et d'innovation technologiques, grâce au rôle qu'elle a joué dans la gestion du passage de ce secteur du monopole à la concurrence. Il convient cependant de rappeler que le propos des présentes lignes directrices n'est pas d'expliquer la manière dont les règles de concurrence s'appliquent, d'une manière générale, au secteur des télécommunications, mais de traiter uniquement certaines questions liées i) à la définition du marché et ii) au calcul de la puissance sur le marché au sens de l'article 13 de la directive "cadre".

[7] Lignes directrices concernant l'application des règles de concurrence de la Communauté au secteur des télécommunications, JO C 233 du 6.9.1991, p.2.

25. Pour apprécier si une entreprise est puissante sur le marché, c'est-à-dire si "... elle se trouve dans une position de force économique qui lui permet de se comporter, dans une mesure appréciable, de manière indépendante de ses concurrents, de ses clients et en fin de compte des consommateurs." (article 13, paragraphe 2, de la directive "cadre"), une importance fondamentale doit être accordée à la définition du marché en cause, la concurrence effective ne pouvant être appréciée que par référence au marché ainsi défini [8]. L'utilisation du terme "marché en cause" implique la description des produits ou des services qui constituent le marché et l'appréciation de la dimension géographique de celui-ci (les termes "produits" et "services" sont utilisés indifféremment dans le présent document). Rappelons, à cet égard, que les définitions des marchés en cause établies en application du cadre réglementaire précédent se différenciaient de celles qui étaient utilisées aux fins de l'application des règles de concurrence, car elles se fondaient sur certains aspects particuliers des communications de bout en bout plutôt que sur les caractéristiques de l'offre et de la demande, qui sont les critères utilisés dans une analyse réalisée en application du droit de la concurrence [9].

[8] Affaire C-209/98, Entreprenørforeningens Affalds, Recueil 2000, p. I-3743, point 57, et affaire C-242/95, GT-Link, Recueil 1997, p. I-4449, point 36. Il convient de noter que l'objectif de définition du marché n'est pas une fin en soi, mais fait partie du processus consistant à apprécier le degré de puissance de marché d'une entreprise.

[9] Voir la directive 97/33/CE du Parlement européen et du Conseil du 30 juin 1997 relative à l'interconnexion dans le secteur des télécommunications en vue d'assurer un service universel et l'interopérabilité par l'application des principes de fourniture d'un réseau ouvert (ONP), JO L199 du 26.7.1997, p. 32 ("directive interconnexion"); la directive 90/387/CEE du Conseil du 28 juin 1990 relative à l'établissement du marché intérieur des services de télécommunication par la mise en oeuvre de la fourniture d'un réseau ouvert de télécommunication, JO L 192 du 24.7.1990, p. 1 ("directive-cadre ONP"); la directive 92/44/CEE du Conseil du 5 juin 1992 relative à l'application de la fourniture d'un réseau ouvert aux lignes louées, JO L 165 du 19.6.1992, p. 27 ("directive lignes louées"); la directive 95/62/CE du Parlement européen et du Conseil du 13 décembre 1995 relative à l'application de la fourniture d'un réseau ouvert (ONP) à la téléphonie vocale, JO L 321 du 30.12.1995, p. 6, remplacée par la directive 98/10/CE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 1998 concernant l'application de la fourniture d'un réseau ouvert (ONP) à la téléphone vocale et l'établissement d'un service universel des télécommunications dans un environnement concurrentiel, JO L 101 du 1.4.1998, p. 24 ("directive ONP téléphonie vocale").

26. La définition du marché n'est pas un processus mécanique ou abstrait; elle suppose une analyse de tout élément d'appréciation disponible concernant les comportements observés sur le marché dans le passé et une compréhension globale des mécanismes du secteur concerné. Il convient, en particulier, d'adopter une approche non pas statique, mais dynamique, pour réaliser une analyse de marché prospective [10]. À cet égard, toute expérience acquise par les ARN ou les ANC dans le cadre de l'application des règles de concurrence au secteur des télécommunications revêtira de toute évidence un intérêt particulier pour l'application de l'article 13 de la directive "cadre". Ainsi, toute information recueillie ou constatation faite, ainsi que les études ou rapports éventuellement commandités ou utilisés par les ARN dans l'accomplissement de leur tâche, concernant les conditions de la concurrence sur les marchés des télécommunications (pour autant, bien entendu, que les conditions du marché soient restées inchangées), devraient servir de point de départ pour l'application de l'article 13 de la directive "cadre" [11].

[10] Affaires jointes C-68/94 et C-30/95, France et autres/Commission, Recueil 1998, p. I-1375. Voir également la communication sur la définition du marché, point 12.

[11] Le secteur des communications électroniques étant régi par la technologie et l'innovation, une définition préexistante du marché n'est pas nécessairement réutilisable.

27. Les principaux marchés de produits et de services susceptibles de justifier l'imposition d'obligations réglementaires ex ante seront définis dans la "Décision relative aux marchés de produits et de services en cause" que la Commission doit arrêter en application de l'article 14 de la directive "cadre" [12]. Normalement, la tâche des ARN se limitera à déterminer la portée géographique du marché en cause, bien qu'elles aient la possibilité, en application de la directive "cadre", de définir des marchés autres que ceux énumérés dans la décision susmentionnée, avec l'accord de la Commission.

[12] Article 14, paragraphe 1, de la directive "cadre".

28. Si une analyse prospective des conditions du marché peut conduire, dans certains cas, à une définition du marché différente de celle qui se dégagerait d'une analyse du marché basée sur les comportement passés [13], les ARN doivent néanmoins chercher à préserver, dans la mesure du possible, la cohérence entre, d'une part, la définition du marché établie aux fins de la réglementation ex ante et, d'autre part, celle établie aux fins de l'application ex post des règles de concurrence.

[13] Voir la communication sur la définition du marché, p.5.

2.2. Principaux critères de définition du marché en cause

29. La mesure dans laquelle la fourniture d'un produit ou la prestation d'un service dans une zone géographique donnée constitue le marché en cause dépend de l'existence de pressions concurrentielles pesant sur le comportement en matière de fixation des prix du ou des producteurs ou prestataires de services concernés. Pour apprécier le comportement concurrentiel des entreprises sur le marché, il convient de prendre en considération deux principales contraintes concurrentielles: i) les possibilités de substitution du côté de la demande et ii) les possibilités de substitution du côté de l'offre. Une troisième source de pression concurrentielle, à savoir la concurrence potentielle, peut peser sur le comportement d'un opérateur. Toutefois, établir l'existence d'une concurrence potentielle est surtout utile pour apprécier si un marché est effectivement concurrentiel au sens de la directive "cadre", c'est-à-dire si l'on y trouve ou non des entreprises puissantes sur le marché [14].

[14] Voir la communication sur la définition du marché, point 20.

30. Le critère de la substituabilité du côté de la demande est utilisé pour déterminer dans quelle mesure les consommateurs sont disposés à substituer d'autres services ou produits au service ou produit en question, tandis que la substituabilité du côté de l'offre indique si des fournisseurs autres que ceux qui offrent le produit ou le service en question réorienteraient leur production ou offriraient les produits ou les services en cause sans encourir d'importants coûts supplémentaires.

31. Pour établir l'existence d'une éventuelle substituabilité du côté de la demande ou de l'offre, on peut notamment appliquer la méthode dite "test du monopoleur hypothétique" (hypothetical monopolist test) [15]. Pour appliquer ce test, l'ARN doit examiner la question de savoir ce qui se passerait en cas d'augmentation faible mais significative et durable du prix d'un produit ou d'un service donné, en supposant que les prix de tous les autres produits ou services restent inchangés (ci-après, "augmentation du prix relatif"). Bien que l'importance de l'augmentation de prix varie selon le cas, dans la pratique, les ARN examinent normalement les effets d'une augmentation de 5 à 10%. Les réactions probables des consommateurs aident en principe à déterminer s'il existe des produits de substitution et, dans l'affirmative, comment délimiter le marché de produits en cause [16].

[15] Voir également la communication sur l'accès, point 46. Cette méthode est également connue comme le "test de l'augmentation légère mais significative et non provisoire du prix (small but significant non transitory increase in price ou SSNIP).

[16] En d'autres termes, lorsque le degré d'élasticité croisée de la demande entre deux produits est élevé, on peut conclure que les consommateurs considèrent ces produits comme pouvant aisément se substituer l'un à l'autre.

32. L'ARN commence par appliquer ce test à un service ou un produit de communications électroniques offert dans une zone géographique donnée, dont les caractéristiques peuvent justifier l'imposition d'obligations réglementaires; elle l'étend ensuite à des produits ou des territoires supplémentaires, dans la mesure où la concurrence de ces produits ou territoires influence le prix du principal produit ou service en question.

33. En principe, le "test du monopoleur hypothétique" n'est applicable que pour les produits ou les services dont le prix est fixé librement et n'est donc pas réglementé. L'hypothèse de travail sera donc que les prix en vigueur sont fixés à des niveaux concurrentiels. Toutefois, si un service ou un produit est offert à un prix réglementé, calculé en fonction du coût, ce prix, en l'absence d'indications contraires, est présumé fixé à un niveau qui, sinon, serait concurrentiel, et il doit par conséquent être pris comme point de départ pour l'application du "test du monopoleur hypothétique". En théorie, si le degré d'élasticité de la demande d'un produit ou d'un service donné est élevé, même à des prix relatifs concurrentiels, l'entreprise en question n'est pas puissante sur le marché. Toutefois, si le degré d'élasticité est important même aux prix courants, cela pourrait simplement signifier que l'entreprise en question a déjà exercé sa puissance sur le marché au point que de nouvelles hausses des prix n'augmenteraient pas ses bénéfices. Dans ce cas, l'application du "test du monopoleur hypothétique" peut conduire à une définition du marché différente de celle que l'on obtiendrait si les prix étaient fixés à un niveau concurrentiel.

34. Le "test du monopoleur hypothétique" devrait être appliqué jusqu'à ce qu'il puisse être établi qu'une augmentation des prix relatifs à l'intérieur des marchés géographiques et de produits définis ne conduira pas les consommateurs à opter pour des substituts directement disponibles ou à s'adresser à des fournisseurs établis sur d'autres territoires.

2.2.1. Le marché de produits ou de services en cause

35. Selon une jurisprudence constante, le marché de produits ou de services en cause comprend tous les produits ou les services qui sont suffisamment interchangeables ou substituables l'un à l'autre, en fonction non seulement de leurs caractéristiques objectives, en vertu desquelles ils sont particulièrement aptes à satisfaire les besoins constants des consommateurs, mais également en fonction des conditions de concurrence et/ou de la structure de la demande et de l'offre sur le marché en cause [17]. Les produits ou les services qui ne présentent entre eux qu'un degré faible ou relatif d'interchangeabilité ne font pas partie du même marché [18]. Pour définir le marché de produits ou de services en cause, les ARN devraient donc commencer par regrouper les produits ou les services qui sont utilisés à une même fin (utilisation finale) par les consommateurs.

[17] Affaire 31/80, L'Oréal, Recueil 1980, p. 3775, point 25; affaire 322/81 Michelin/Commission, Recueil 1983, p. 3461, point 37; affaire C-62/86, AkzoChemie/Commission, Recueil 1991, p. I-3359; affaire T-504/93, Tiercé Ladbroke/Commission, Recueil 1997, p. II-923, point 81, affaire T-65/96, Kish Glass/Commission, Recueil 2000, p. II-0000, point 62.

[18] Affaire 66/86, Ahmed Saeed, Recueil 1989, p. 803, points 39 et 40; affaire 27/76, United Brands/Commission, Recueil 1978, p. 207, points 22 et 29, et 12; affaire T-229/94, Deutsche Bahn/Commission, Recueil 1997, p. II-1689, point 54.

36. Bien que l'utilisation finale d'un produit ou service soit étroitement liée à ses caractéristiques physiques, différents types de produits ou de services peuvent être utilisés à une même fin. Par exemple, les consommateurs peuvent utiliser des services différents, tels les connexions par câble ou par satellite, à une même fin, à savoir l'accès à l'Internet. Lorsque tel est le cas, les deux services (services d'accès par câble et par satellite) peuvent être inclus dans le même marché de produits. Inversement, la radiomessagerie et la téléphonie mobile, qui peuvent sembler être en mesure d'offrir le même service, c'est-à-dire l'envoi bidirectionnel de messages courts, peuvent se révéler appartenir à des marchés de produits distincts car ils sont perçus différemment par les consommateurs en termes de fonctionnalités et d'utilisation finale.

37. Pour un produit ou un service donné, des différences tenant aux modèles de détermination des prix ou à d'autres conditions de l'offre peuvent également impliquer l'existence de groupes de consommateurs différents. Ainsi, en examinant les prix, les ARN peuvent définir des marchés séparés pour les abonnés d'affaires et les abonnées résidentiels à un service pour l'essentiel identique. Par exemple, la possibilité qu'ont les opérateurs engagés dans la fourniture de services internationaux de communications électroniques au détail d'opérer une discrimination entre la clientèle résidentielle et la clientèle d'affaires en différenciant les tarifs et les réductions, a conduit la Commission à décider que ces deux groupes constituaient des marchés séparés pour ce qui concerne ces services (voir ci-dessous).

38. En outre, la substituabilité des produits entre différents services de communications électroniques sera de plus en plus fréquente du fait de la convergence de différentes technologies. L'utilisation de systèmes numériques conduit à une similarité croissante, en termes de performances et de caractéristiques, de services de réseau utilisant des technologies distinctes. Ainsi, un réseau à commutation de paquets, tel que l'Internet, peut être utilisé pour transmettre des signaux vocaux numérisés en concurrence avec les services traditionnels de téléphonie vocale [19].

[19] Communication de la Commission - Statut des communications vocales sur l'Internet en droit communautaire, notamment au regard de la directive 90/388/CEE - Supplément à la communication de la Commission au Parlement européen et au Conseil sur le rôle central et l'état actuel de la transposition de la directive 90/388/CEE relative à la concurrence dans les marchés des services de télécommunications, JO, C 369, p.3, du 22.12.2000.

39. C'est pourquoi, pour compléter l'analyse de la définition du marché, en plus des produits ou des services dont les caractéristiques objectives, les prix et l'usage auquel ils sont destinés les rendent suffisamment interchangeables, l'ARN devrait également examiner, si nécessaire, le degré de substituabilité du côté de la demande et de l'offre, en appliquant à cet effet le "test du monopoleur hypothétique".

2.2.1.1. Substitution du côté de la demande

40. La substitution du côté de la demande permet aux ARN de déterminer les produits ou les gammes de produits vers lesquels les consommateurs pourraient facilement se tourner en cas d'augmentation des prix relatifs. Pour établir s'il y a substituabilité du côté de la demande, les ARN devraient utiliser tout élément d'appréciation concernant le comportement antérieur des consommateurs. Lorsque les données nécessaires sont disponibles, les ARN devraient examiner les fluctuations historiques des prix de produits potentiellement concurrents, les mouvements de prix éventuellement observés dans le passé et les données tarifaires correspondantes. Tout élément indiquant que, dans le passé, les clients sont passés rapidement à d'autres produits ou services en réaction à des variations des prix doit retenir l'attention.

41. Des coûts d'adaptation considérables peuvent néanmoins restreindre la possibilité qu'ont les consommateurs de remplacer un produit ou un service par un autre en cas d'augmentation faible mais significative et durable du prix. Les consommateurs qui ont investi dans une technologie ou ont réalisé tout autre investissement nécessaire pour utiliser un service ou un produit peuvent être peu enclins à supporter les surcoûts qu'implique l'adaptation à un service ou à un produit par ailleurs substituable. De même, les clients peuvent être liés à leurs fournisseurs par des contrats de longue durée ou par des coûts prohibitifs de remplacement des terminaux. En conséquence, dans une situation où les utilisateurs finals doivent supporter des coûts d'adaptation importants pour substituer le produit A au produit B, ces deux produits ne doivent pas être inclus dans le même marché en cause.

42. L'analyse de la substituabilité du côté de l'offre est centrée sur le caractère interchangeable des produits ou services du point de vue de l'acheteur. Pour délimiter correctement le marché de produits, il peut cependant être nécessaire d'examiner aussi la substituabilité potentielle du côté de l'offre.

2.2.1.2. Substitution du côté de l'offre

43. Pour apprécier la portée de la substituabilité du côté de l'offre, les ARN peuvent aussi tenir compte de la probabilité que des entreprises qui ne sont pas encore actives sur le marché de produits en cause décident d'y entrer, dans un délai raisonnable [20], à la suite d'une augmentation des prix relatifs, c'est-à-dire une augmentation légère mais significative et durable des prix. Lorsque les coûts globaux d'adaptation de la production au produit en question sont relativement négligeables, ce produit peut entrer dans la définition du marché de produits. Les ARN devront vérifier si un fournisseur donné utiliserait ou adapterait effectivement ses capacités pour fabriquer le produit ou offrir le service en question (en vérifiant, par exemple, si les capacités en question ne sont pas affectées à des contrats de fourniture de longue durée, etc.). Une substituabilité du côté de l'offre purement hypothétique ne suffit pas aux fins de la définition du marché.

[20] Le délai à envisager pour apprécier les réactions probables des autres fournisseurs en cas d'augmentation des prix relatifs dépendra inévitablement des caractéristiques du marché et doit être fixé au cas par cas. Les marchés des télécommunications étant en constante évolution technologique, les ARN devraient, en principe, évaluer les réactions probables des fournisseurs sur une période inférieure à un an.

44. Il convient également de tenir compte des exigences légales ou réglementaires qui pourraient empêcher une entrée suffisamment prompte sur le marché en cause et réduire ainsi les possibilités de substitution du côté de l'offre. Par exemple, des retards et des obstacles dans la conclusion d'accords d'interconnexion ou de colocalisation, la négociation de toute autre forme d'accès au réseau ou l'obtention de droits de passage pour l'expansion du réseau, peuvent rendre improbable à court terme la fourniture de nouveaux services et le déploiement de nouveaux réseaux par des concurrents potentiels.

45. Comme il ressort des considérations qui précèdent, le critère de substitution du côté de l'offre peut servir non seulement à définir le marché en cause mais aussi à déterminer le nombre de participants au marché.

2.2.2. Marché géographique

46. Une fois le marché de produits en cause défini, l'étape suivante consiste à déterminer la dimension géographique du marché. Ce n'est qu'après avoir défini la dimension géographique du marché des produits ou services que l'ARN peut apprécier correctement les conditions de concurrence qui le caractérisent.

47. Selon une jurisprudence constante, le marché géographique en cause peut être défini comme le territoire sur lequel les entreprises concernées sont engagées dans la fourniture ou la demande des produits ou services en cause, où elles sont exposées à des conditions de concurrence similaires ou suffisamment homogènes et qui se distingue des territoires voisins sur lesquels les conditions de concurrence sont sensiblement différentes [21]. La définition du marché géographique n'implique pas que les conditions de concurrence entre négociants ou prestataires de services soient parfaitement homogènes. Il suffit qu'elles soient similaires ou suffisamment homogènes et, par voie de conséquence, seuls les territoires sur lesquels les conditions de concurrence sont "hétérogènes" ne peuvent être considérés comme constituant un marché uniforme [22].

[21] Arrêt United Brands précité, point 44; arrêt Michelin précité, point 26; affaire 247/86, Alsatel/Novasam, Recueil 1988, p. 5987, point 15; arrêt Tiercé Ladbroke/Commission précité, point 102.

[22] Arrêt Deutsche Bahn/Commission précité, point 92.

48. La délimitation du marché géographique s'effectue suivant les mêmes principes que ceux indiqués ci-dessus pour l'appréciation des possibilités de substitution du côté de l'offre et de la demande en cas d'augmentation des prix relatifs.

49. En conséquence, en ce qui concerne la substitution du côté de la demande, les ARN doivent apprécier principalement les préférences des consommateurs, ainsi que leurs habitudes d'achat sur le plan géographique. Ainsi, des raisons linguistiques peuvent expliquer pourquoi certains services ne sont pas disponibles ou commercialisés dans des régions de langues différentes. En ce qui concerne la substitution du côté de l'offre, lorsqu'il peut être établi que des opérateurs qui ne son pas actifs ou présents sur le marché en cause décideront d'y entrer à court terme en cas d'augmentation des prix relatifs, il convient d'étendre la définition du marché de manière à y inclure ces opérateurs "extérieurs".

50. Dans le secteur des télécommunications, la portée géographique du marché en cause est traditionnellement déterminée par référence à deux principaux critères [23]:

[23] Voir, par exemple, l'affaire n° IV/ML.1025, Mannesmann/Olivetti/Infostrada, considérant 17, et l'affaire COMP/JV.23 - Telefonica Portugal Telecom/Médi Telecom.

* a) le territoire couvert par un réseau [24], et

[24] Dans la pratique, ce territoire correspondra aux limites du territoire à l'intérieur duquel un opérateur est autorisé à exercer son activité. Dans l'affaire COMP/M.1650 - ACEA/Telefonica, la Commission a considéré que puisque l'entreprise commune notifiée disposerait d'une licence limitée à la région de Rome, le marché géographique pouvait être défini comme étant de dimension locale (considérant 16).

* b) l'existence d'instruments juridiques (législatifs et réglementaires) [25].

[25] Le fait que les opérateurs mobiles ne peuvent fournir de services que dans les régions pour lesquelles ils ont obtenu une licence et que l'architecture des réseaux reflète la portée géographique des licences mobiles explique pourquoi les marchés de la téléphonie mobile sont considérés comme étant de dimension nationale. Les coûts de connexion et de communications supplémentaires que les consommateurs doivent supporter lorsqu'ils utilisent l'itinérance à l'étranger, auxquels s'ajoute la perte de certaines fonctionnalités (par exemple, absence de messagerie vocale à l'étranger) plaident en faveur de cette définition (voir l'affaire n° IV/M.1430 - Vodafone/Airtouch, considérant 13 à 17 et l'affaire COMP/JV.17 - Mannesmann/Bell Atlantic/Omnitel, considérant 15).

51. Sur la base de ces deux principaux critères [26], les marchés peuvent être considérés comme locaux, régionaux, nationaux ou couvrant des territoires constitués de plusieurs pays (marchés paneuropéens, à l'échelle de l'EEE ou mondiaux).

[26] Les accords d'interconnexion physique peuvent également être pris en considération pour définir la portée géographique du marché (Affaire n° IV/M.570 - TBT/BT/TeleDanmark/Telenor, considérant 35).

52. Dans certains cas, le marché géographique peut être défini voie par voie. Ainsi, pour examiner la dimension géographique des marchés des services internationaux de communications électroniques de détail ou de gros, il peut être nécessaire de considérer des paires de pays ou de villes comme autant de marchés séparés. Du point de vue de la demande, la livraison d'un appel à destination d'un pays ne peut de toute évidence pas se substituer à celle d'un appel à destination d'un autre pays. D'un autre côté, la question de savoir si les services de transmission indirecte, c'est-à-dire de réacheminement ou de transit du même appel par un pays tiers, représentent des substituts effectifs du côté de l'offre dépend des particularités du marché et doit être tranchée au cas par cas [27].

[27] On peut citer comme exemple le marché des capacités de "backhaul" sur les voies d'acheminement internationales (par exemple, station d'aboutissement de câble desservant le trafic du pays A vers le pays E), où il peut y avoir substituabilité entre les stations d'aboutissement de câble desservant différents pays (stations reliant le pays A respectivement au pays B, au pays C et au pays D) lorsqu'un fournisseur de capacité de "backhaul" pour l'acheminement de A vers E est contraint de tenir compte de la possibilité qu'ont les consommateurs de se tourner vers l'une quelconque des autres voies d'acheminement qui peuvent également prendre en charge le trafic en provenance et à destination du pays E.

2.2.3. Autres questions liées à la définition du marché

53. Dans sa communication sur la définition du marché, la Commission a attiré l'attention sur certains cas où il peut être nécessaire d'étendre la portée géographique du marché en cause pour tenir compte des produits ou des territoires qui, bien qu'ils ne soient pas directement substituables, doivent être inclus dans la définition du marché en raison du phénomène dit de "substituabilité en chaîne" [28]. En substance, il y a substituabilité en chaîne lorsqu'il peut être démontré que bien que les produits A et C ne soient pas directement substituables, le produit B peut se substituer au produit A et au produit C et ceux-ci peuvent donc être considérés comme appartenant au même marché de produits, étant donné que la fixation de leur prix pourrait être influencée par la substituabilité du produit B. Le même raisonnement vaut pour la définition du marché géographique. Étant donné le risque inhérent à toute extension excessive du marché en cause, la présence d'un phénomène de substituabilité en chaîne doit être attestée par des éléments suffisamment probants [29].

[28] Voir la communication sur la définition du marché, points 57 et 58.

[29] L'interdépendance des prix aux limites extrêmes de la chaîne doit être clairement démontrée et le degré de substituabilité entre les produits ou les territoires en cause doit être suffisamment élevé.

2.2.3.1. La pratique de la Commission

54. La Commission a arrêté un certain nombre de décisions en application du règlement n° 17 et du règlement n° 4064/89 [30] concernant le secteur des télécommunications. Dans ces décisions, la Commission a défini un certain nombre de marchés en cause qui peuvent présenter un intérêt particulier pour les ARN lorsqu'elles auront à appliquer l'article 13 de la directive "cadre". Toutefois, comme il est indiqué plus haut, il est clair que dans un secteur caractérisé par l'innovation constante et une convergence technologique rapide, toute définition d'un marché actuellement en vigueur risque de devenir inexacte ou désuète dans un proche avenir [31].

[30] Règlement (CEE) n° 4064/89 du Conseil du 21 décembre 1989 relatif au contrôle des opérations de concentration entre entreprises, JO L du 30.12.1989, p.1, modifié en dernier par le Règlement (CE) n° 1310/97 du Conseil du 30 juin 1997, JO L 180 du 9.7.1997, p. 1 (ci-après: "le règlement sur les concentrations").

[31] Voir aussi les affaires jointes T-125/97 et T-127/97, The Coca-Cola Company et autres/Commission, Recueil 2000, p. II-0000, points 81 et 82.

55. Comme il est indiqué dans la communication sur l'accès, il convient d'envisager au moins deux types de marchés en cause dans le secteur des télécommunications: celui des services fournis aux utilisateurs finals (marché de services) et celui de l'accès aux infrastructures nécessaires pour fournir ces services (marché de l'accès) [32]. À l'intérieur de ces deux définitions larges, on peut distinguer d'autres marchés en fonction des caractéristiques de la demande et de l'offre.

[32] Communication sur l'accès, point 45.

56. Pour les services de télécommunications fixes, la Commission a défini le marché en cause comme étant celui des services de télécommunications vocaux et de données, qu'ils soient nationaux ou internationaux, une distinction étant faite, d'une part, entre le marché des services vocaux (destinés tant aux particuliers qu'aux entreprises) et le marché des services de données (qui s'adresse avant tout aux entreprises) [33]. Sur le marché des services de téléphonie fixe de détail, la Commission a distingué plusieurs services: le raccordement initial, l'abonnement mensuel, les appels locaux et les appels longue distance [34]. Ces services sont offerts à deux catégories distinctes de consommateurs: les abonnés résidentiels et les abonnés d'affaires; cette seconde catégorie peut éventuellement être subdivisée en deux sous-marchés, l'un pour les professions libérales et les petites entreprises, l'autre pour les grandes entreprises. En ce qui concerne les services de téléphonie fixe au détail offerts aux abonnés résidentiels, les caractéristiques de la demande semblent indiquer que deux services principaux sont actuellement offerts: des services traditionnels de téléphonie fixe (transmission de la voix et de données à bande étroite) d'une part, et des services de communications à grande vitesse (actuellement sous la forme de services xDSL), d'autre part [35].

[33] Voir la décision de la Commission du 20 mai 1999, Cégétel + 4 (JO L 218 du 18.8.1999), considérant 22. En ce qui concerne le marché émergent des services GBDS (Global broadband data communications services), la Commission a constaté que ces services pouvaient être supportés par trois principales architectures de réseau: i) les systèmes terrestres câblés, ii) les systèmes terrestres sans fil et iii) les systèmes par satellite, et que, du point de vue de la demande, les services GBDS par satellite pouvaient être considérés comme un marché séparé, affaire COMP/M.1564 - Astrolink, considérants 20 à 23.

[34] Directive 96/19/CE, considérant 20, JO L 74 du 22.3.1996, p.13. Voir également la Communication de la Commission - Dégroupage de l'accès à la boucle locale: permettre la fourniture concurrentielle d'une gamme complète de services de communications électroniques, notamment les services multimédias à large bande et l'Internet à haut débit, JO C 272 du 23.9.2000, p. 55, et notamment le point 3.2: "Certes, il convient de surveiller attentivement les catégories de services établies de la sorte, en raison notamment de la rapidité de l'évolution technologique, et de les réévaluer régulièrement, au cas par cas; toutefois, à l'heure actuelle, ces services ne sont normalement pas substituables les uns aux autres et ils peuvent donc être considérés comme autant de marchés en cause dans le cas qui nous occupe".

[35] Idem, point 3.2

57. En ce qui concerne les télécommunications mobiles, la Commission est arrivée à la conclusion que, du point de vue de la demande, les services mobiles et les services de téléphonie fixe constituaient des marchés séparés [36]. À l'intérieur du marché des services mobiles, il ressort des données recueillies par la Commission que le marché des services de télécommunications mobiles englobe les technologies GSM 900 et GSM 1800 et éventuellement des plateformes analogiques [37].

[36] On pourrait également faire valoir que l'accès commuté à l'Internet par l'intermédiaire des téléphones mobiles de deuxième génération existants constitue un marché séparé de l'accès commuté via le réseau de télécommunications public commuté. Selon la Commission, il est peu probable que l'accès à l'Internet par téléphone mobile devienne un substitut des méthodes existantes d'accès à l'Internet par le biais d'un ordinateur personnel en raison des différences de dimension des écrans et de format du matériel obtenu via chacune de ces plateformes; voir l'affaire COMP/M.1982 - Telia/Oracle/Drutt, considérant .15, et l'affaire COMP/JV.48, Vodafone/Vivendi/Canal+.

[37] Affaire n° IV/M.1430 - Vodafone/Airtouch; affaire n° IV/M.1669, Deutsche Telecom/One2One, considérant 7. La question de savoir si ce marché peut être subdivisé en un marché des transporteurs (opérateurs de réseau) et un marché des services en aval doit être tranchée au cas par cas; voir l'affaire n° IV/M.1760, Mannesmann/Orange, considérants 8 à 10, et l'affaire COMP/M.2053 - Telenor/BellSouth/Sonofon, considérants 9 et 10.

58. Concrètement, la Commission a fait état, dans ses décisions, de l'existence des principaux marchés suivants:

* services internationaux de téléphonie vocale [38];

[38] Affaire n° IV/M.856 - BT/MCI (II), JO L 336 du 8.12.1997. Ces services sont fournis sur la base des infrastructures de transmission internationale existant entre les pays concernés ou par l'intermédiaire de circuits internationaux privés loués à des exploitants d'infrastructures. Dans cette décision, la Commission a considéré que les réseaux câble et satellite ne pouvaient se substituer l'un à l'autre pour la fourniture de services vocaux internationaux répondant aux normes en vigueur (considérant 13).

* services de télécommunications avancés destinés aux entreprises; [39]

[39] Affaire n° IV/35.337, Atlas (JO L 239 du 19.9.1996), considérants 5 à 7; affaire n° IV/35617, Phoenix/Global/One (JO L 239 du 19.9.1996), considérant 6; affaire n° IV/34.857, BT-MCI (JO L 223 du 27.8.1994); affaire n° IV/M.802 - Telecom Eireann, considérant 22.

* services standardisés de transmission de données par commutation de paquets;

* revente de capacités de transmission internationale [40];

[40] Affaire n° IV/M.975 - Albacom/BT/ENI, considérant 24.

* services d'audioconférence [41];

[41] Idem, considérant 17; du point de vue des consommateurs finals, l'audioconférence a été considérée comme un marché séparé, étant donné que les substituts du point de vue de la demande, tels que la visioconférence, étaient sensiblement plus coûteux et qu'il était peu probable que les consommateurs se tournent vers ces services en réaction à une augmentation faible mais significative et permanente des prix ("test du monopoleur hypothétique").

* services par satellite [42];

[42] Affaire n° IV/350518 - Iridium, JO L 16 du 18.1.1997.

* services de télécommunications mondiaux améliorés [43];

[43] Affaire n° IV/M.570 - TBT/BT/TeleDanmark/Telenor; affaire n° IV/M.900 - BT/TELE DK/SBB/Migros/UBS, considérant 25.

* services d'assistance-annuaire [44];

[44] Affaire COMP/M.1957 - VIAG Interkom/Telenor Media, considérant 8.

* services d'accès Internet destinés aux utilisateurs finals [45];

[45] Du point de vue de la demande, l'accès à l'Internet peut être fourni à différentes largeurs de bande, le service à largeur de bande faible (service commuté) étant généralement offert aux particuliers et le service à largeur de bande élevée (connexions dédiées, à haut débit) aux entreprises; voir l'affaire n° IV/M.1439 - Telia/Telenor, affaire COMP/JV.46 - Blackstone/CDPQ/Kabel Nordrhein/Westfalen, considérant 26, et l'affaire COMP/M.1838 - BT/Esat, considérant 7. Dans cette dernière affaire, la Commission a laissé ouverte la question de savoir si le marché de l'accès commuté pouvait également être segmenté en marché résidentiel et marché des entreprises (PME) étant donné que l'accès commuté destiné aux entreprises est souvent fourni à l'aide de mécanismes de commutation plus sophistiqués.

* services continus paneuropéens de télécommunications mobiles destinés aux utilisateurs à mobilité internationale [46].

[46] Affaire COMP/M.1975 - Vodafone Airtouch/Mannesmann, affaire COMP/M.2016 - France Telecom/Orange, considérant 15.

59. En ce qui concerne le marché de l'"accès", la Commission a décidé qu'il comprenait tous les types d'infrastructures qui peuvent être utilisés pour la fourniture d'un service donné [47]. La question de savoir si le marché des infrastructures de réseau doit être divisé en autant de sous-marchés distincts qu'il existe de catégories d'infrastructures de réseau dépend clairement du degré de substituabilité existant entre ces réseaux (alternatifs) et devrait être tranchée au cas par cas [48]. Il est nécessaire de tenir compte, dans cette appréciation, de la catégorie d'utilisateurs à laquelle l'accès au réseau est fourni. Il convient, par conséquent, de distinguer la fourniture d'infrastructures à d'autres opérateurs (marché de gros) de la fourniture d'infrastructures aux utilisateurs finals (marché du détail). Au niveau du détail, une segmentation supplémentaire peut être opérée entre abonnés d'affaires et abonnés résidentiels [49].

[47] Par exemple, dans British Interactive Broadcasting/Open, la Commission a noté que, pour la fourniture de services vocaux de base aux consommateurs, le marché des infrastructures en cause n'incluait pas seulement le réseau en cuivre classique de BT mais aussi les réseaux câblés des câblodistributeurs, qui sont capables de fournir des services téléphoniques de base, voire les réseaux fixes sans fil (voir l'affaire n° IV/36.359, JO L 312 du 6.12.1999, considérants 33 à 38). Dans l'affaire n° IV/M.1113 - Nortel/Norweb, la Commission a reconnu que les réseaux d'électricité utilisant la technologie "Digital Power Line" (transmission de données sur les lignes de distribution d'énergie électrique) pourraient constituer une alternative à l'accès traditionnel par la boucle locale, considérants 28 à 29.

[48] Pour apprécier les conditions de la concurrence entre réseaux qui résulterait de la pleine libéralisation sur le marché irlandais, la Commission a également tenu compte de l'existence d'opérateurs qui étaient perçus à l'époque comme des fournisseurs alternatifs potentiels d'infrastructures, à savoir les réseaux de télévision câblée et d'électricité (affaire Telecom Eireann précitée, considérant 30). La Commission a laissé ouverte la question de savoir si la fourniture d'une capacité de transmission par une infrastructure de réseau sous-marine constituait un marché distinct des réseaux de transmission terrestre par satellite (affaire COMP/M.1926 - Telefonica/Tyco/JV, considérant 8).

[49] En appliquant ces critères, la Commission a constaté que, pour ce qui concerne l'infrastructure fixe, la location de capacités de transmission et la fourniture de services associés à d'autres opérateurs correspondaient au marché de gros (marché de la fourniture de services de transport aux opérateurs); voir les affaires n° IV/M.683 - GTS-HERMES Inc./HIT Rail BV, considérant 14, M.1069 - WorldCom/MCI, JO L 116 du 4.5.1999, p. 1, Unisource, JO L 318 du 20.11.1997, p. 1, Phoenix/Global One, JO L 239 du 19.9.1996, p. 57, et JV.2, Enel/FT/DT.

60. Lorsque le service à fournir ne concerne que les utilisateurs finals abonnés à un réseau particulier, l'accès aux points de terminaison de ce réseau peut constituer le marché de produits en cause. Tel ne sera pas le cas s'il peut être établi que les mêmes services peuvent être offerts à la même catégorie de consommateurs au moyen de réseaux alternatifs concurrents, aisément accessibles. Par exemple, dans sa communication sur le dégroupage de la boucle locale [50], la Commission a indiqué que bien qu'il existe des alternatives au RTPC pour la fourniture de communications à grande vitesse aux abonnés résidentiels (réseaux à fibres optiques, boucles locales sans fil ou réseaux de télévision améliorables), aucune de ces possibilités ne peut être considérée comme substitut de l'infrastructure fixe constituée par la boucle locale [51]. Il n'est cependant pas exclu qu'à l'avenir, l'innovation et le développement technologique justifient des conclusions différentes [52].

[50] Voir note de bas de page n° 25.

[51] Les fibres optiques ne sont actuellement compétitives que sur les marchés amont de la transmission, tandis que les boucles locales sans fil, qui doivent encore être déployées, auront pour cible principale les professions libérales et les particuliers ayant des besoins de communications spécifiques. Sauf sur certains marchés nationaux, les réseaux de télévision par câble existants doivent faire l'objet d'améliorations coûteuses pour prendre en charge les communications bidirectionnelles à large bande et, par rapport aux technologies xDLS, ils n'offrent pas une largeur de bande garantie puisque les consommateurs partagent le même câble.

[52] Voir aussi l'affaire n° IV/JV.11 - @Home Benelux B.V.

61. Du point de vue de la demande, il est aussi possible de définir l'accès aux réseaux mobiles par référence à deux marchés potentiellement séparés, l'un pour l'émission d'appels et l'autre pour la terminaison d'appels. À cet égard, la question de savoir si le marché de l'accès aux infrastructures mobiles correspond à l'accès à un réseau mobile donné ou à tous les réseaux mobiles en général doit être tranchée au cas par cas [53].

[53] Si une entreprise veut terminer les appels destinés aux abonnées d'un réseau donné elle n'aura, en principe, d'autre choix que d'appeler le réseau auquel est abonné la partie appelée ou de s'interconnecter avec celui-ci. À cet égard, on notera qu'une ARN a déjà défini un marché de l'accès indirect pour l'émission d'appels sur des réseaux mobiles individuels.

3. Calcul de la puissance sur le marché (position dominante)

62. Selon l'article 13 de la directive "cadre", "une entreprise est considérée comme puissante sur le marché si, individuellement ou conjointement avec d'autres, elle se trouve dans une position de force économique qui lui permet de se comporter, dans une mesure appréciable, de manière indépendante de ses concurrents, de ses clients et en fin de compte des consommateurs". C'est ainsi que la Cour de justice définit dans sa jurisprudence la notion de position dominante contenue à l'article 82 du traité [54]. Le législateur a décidé d'aligner la définition de la "puissance sur le marché" sur cette définition de la Cour [55]. Par conséquent, lorsqu'elles appliqueront cette nouvelle définition de la puissance sur le marché, les ARN veilleront à ce que leurs décisions soient cohérentes avec la pratique de la Commission ainsi que la jurisprudence de la Cour de justice et du Tribunal de première instance en matière de position dominante. L'application de cette nouvelle définition ex ante nécessite toutefois certaines adaptations méthodologiques quant à la façon dont la puissance sur le marché est appréciée. Plus particulièrement, lorsqu'elles déterminent ex ante si une ou plusieurs entreprises détiennent une position dominante sur les marchés en cause, les ARN appuient en règle générale leur analyse sur un ensemble d'hypothèses et d'anticipations qui n'est pas le même que celui utilisé par les autorités de la concurrence pour l'application de l'article 82 ex post. Bien souvent, en raison de l'absence de données ou de documents sur l'attitude ou le comportement passé de l'entreprise, l'analyse du marché doit se fonder sur une appréciation purement spéculative. La précision de l'analyse faite par l'ARN dépend donc des informations et des données dont elle dispose au moment où elle prend sa décision.

[54] Arrêt rendu dans l'affaire 27/76, United Brands contre Commission, Recueil 1978, p. 207.

[55] Voir aussi le vingtième considérant de la directive "cadre".

63. Le fait que les prévisions initiales d'une ARN ne se concrétisent finalement pas dans un cas d'espèce ne signifie pas automatiquement que sa décision n'était pas cohérente avec la directive. Dans l'application ex ante de la notion de position dominante, les ARN doivent se voir confier un large pouvoir discrétionnaire qui soit proportionné à la complexité des situations économique, factuelle et juridique qu'il leur faut apprécier. Conformément à la directive "cadre", les ARN procéderont régulièrement à une appréciation du marché, à savoir une fois par an en règle générale. Dans ce contexte, elles auront la possibilité de réagir à intervalle régulier à toute évolution du marché et de prendre toute mesure jugée nécessaire.

3.1. Critères utilisés pour apprécier la puissance sur le marché

64. Comme la Cour l'a souligné, une position dominante n'exclut pas l'existence d'une certaine concurrence sur le marché, mais met simplement la firme qui en bénéficie en mesure, sinon de décider, tout au moins d'influencer notablement les conditions dans lesquelles cette concurrence se développe et, en tout cas, de se comporter sans devoir en tenir compte et sans pour autant que cette attitude lui porte atteinte [56].

[56] Arrêt rendu dans l'affaire 85/76, Hoffmann-La Roche contre Commission, Recueil 1979, p. 461, point 39.

65. Dans une analyse ex post, une autorité de la concurrence peut être confrontée à plusieurs types de comportements dont chacun est le signe d'une puissance sur le marché au sens de l'article 82. Dans un contexte ex ante, cette puissance se mesure toutefois essentiellement à la possibilité qu'a l'entreprise concernée d'augmenter ses prix en restreignant sa production sans enregistrer une baisse significative de ses ventes ou de ses recettes.

66. La puissance d'une entreprise sur le marché peut être limitée par l'existence de concurrents potentiels [57]. Une ARN doit donc tenir compte de l'éventualité que des entreprises n'exerçant pas encore d'activité sur le marché de produits en cause puissent décider à moyen terme d'y prendre pied à la suite d'une augmentation durable des prix, légère mais significative. Les ARN doivent considérer les entreprises qui sont capables, en réponse à une telle augmentation des prix, de modifier ou d'étendre leur gamme de produits et/ou de services et d'entrer sur le marché en cause comme des concurrents potentiels alors même qu'elles n'offrent pas encore le produit ou service en cause.

[57] L'absence de tout service ou produit de substitution peut amener à constater une situation de dépendance économique qui est caractéristique de l'existence d'une position dominante; voir les décisions de la Commission dans les affaires Decca Navigator System, JO L 43 du 15.2.1989, et Magill TV Guide: ITP, BBC, RTE, JO L 78 du 21.3.1989, p. 43. Voir aussi l'arrêt rendu dans l'affaire 22/78, Hugin contre Commission, Recueil 1979, p. 1869, et l'arrêt rendu dans l'affaire 226/84, British Leyland contre Commission, Recueil 1986, p. 3263.

67. D'autres critères peuvent aussi servir à mesurer la puissance sur le marché. Les parts de marché sont souvent utilisées comme un indicateur de puissance. Il est improbable que des entreprises dont la part de marché n'excède pas 25 % détiennent une position dominante sur le marché en cause [58]. Selon la pratique décisionnelle de la Commission, une position dominante n'est généralement à craindre que pour des entreprises dont la part dépasse 40 % [59]. D'après une jurisprudence constante, la présence de parts de marché très élevées - supérieures à 50 % - suffit, sauf circonstances exceptionnelles, à établir l'existence d'une position dominante [60]. Une entreprise ayant une part de marché élevée n'est présumée constituer une entreprise puissante, c'est-à-dire bénéficier d'une position dominante, que si cette part est restée stable dans le temps [61]. La circonstance qu'une entreprise jouissant d'une position significative sur le marché voit sa part s'éroder progressivement peut indiquer que le marché devient plus concurrentiel, mais n'empêche pas de conclure qu'il s'agit d'une entreprise puissante. Par ailleurs, la fluctuation des parts de marché dans le temps peut indiquer l'absence de puissance de marché sur le marché en cause.

[58] Voir aussi le quinzième considérant du règlement n° 4064/89.

[59] Arrêt United Brands contre Commission précité. Plus l'écart entre la part de marché de l'entreprise concernée et celle de ses concurrents est grand, plus il est probable que ladite entreprise détienne une position dominante.

[60] Arrêt rendu dans l'affaire C-62/86, AKZO contre Commission, Recueil 1991, p. I-3359, point 60; arrêt rendu dans l'affaire T-228/97, Irish Sugar contre Commission, Recueil 1999, p. II-2969, point 70. Toutefois, des parts de marché élevées ne constituent un critère de mesure précis que si les concurrents sont incapables d'accroître suffisamment leur production pour répondre à un déplacement de la demande suite à l'augmentation des prix par un rival.

[61] Arrêt rendu dans l'affaire Hoffmann-La Roche contre Commission, précité, point 41, arrêt rendu dans l'affaire C-62/86, Akzo contre Commission, Recueil 1991, p. I-3359, points 56 et 59. Sur des marchés dynamiques qui se caractérisent par des évolutions technologiques, toute période inférieure à trois ans peut être considérée comme trop courte pour établir l'existence d'une position dominante. Voir aussi l'affaire n° IV/M.1027 - Deutsche Telekom/BetaResearch, JO L 53 du 27.2.1999, considérants 28 et suiv..

68. En ce qui concerne les méthodes utilisées pour mesurer la taille du marché et les parts de marché, tant le volume des ventes que le chiffre d'affaires donnent des informations précieuses à cet égard [62]. Pour les produits de base, la préférence est accordée au volume tandis que pour les produits différenciés (comme les produits de marque), le chiffre d'affaires et la part de marché y relative reflètent généralement mieux la position et la force des différents acteurs.

[62] Communication sur la définition du marché, précitée, p. 5.

69. Les critères à utiliser pour mesurer la part de marché des entreprises concernées dépendront des caractéristiques du marché en cause. Il revient à l'ARN de décider des critères les plus appropriés pour mesurer la présence sur le marché. À titre d'exemple, les recettes tirées des lignes louées, la capacité louée ou le nombre de points de terminaison de lignes louées sont autant de critères dont il est possible de se servir pour déterminer la force relative d'une entreprise sur les marchés des lignes louées. Comme la Commission l'a indiqué, le seul nombre de points de terminaison de lignes louées ne tient pas compte des différents types de lignes louées qui sont disponibles sur le marché - et qui vont des lignes louées analogiques à usage vocal aux lignes louées numériques à haute vitesse en passant par les lignes louées courte distance et les lignes louées internationales longue distance. Des deux critères, celui des recettes tirées des lignes louées peut s'avérer plus transparent et moins difficile à mesurer. De même, les recettes de détail, les minutes d'appel ou le nombre de lignes de téléphone fixe ou d'abonnés des opérateurs du réseau téléphonique public sont des critères possibles pour mesurer les parts de marché des entreprises présentes dans ces secteurs [63]. Lorsque le marché défini est celui de l'interconnexion, un paramètre plus réaliste est celui des recettes générées par les appels à destination des clients des réseaux fixes ou mobiles. En effet, mieux vaut recourir aux qu'aux minutes d'appel par exemple, car ces dernières renvoient à des réalités différentes (appel local, appel longue distance et appel international) tandis que les premières mesurent la place sur le marché reflétant à la fois le nombre de clients et la couverture du réseau [64]. Pour les mêmes raisons, les recettes générées par les appels à destination des clients des réseaux mobiles pourraient être le critère le plus approprié pour mesurer l'importance des opérateurs du réseau mobile [65].

[63] Voir le document intitulé Determination of Organizations with Significant Power (SMP) for the implementation of the ONP Directive, DG XIII, 1er mars 1999, à l'adresse suivante http://europa.eu.int/ISPO/infosoc/telecompolicy/en/SMPdeter.pdf, point 3.2.

[64] Idem, point 5.2.

[65] Pour ce qui est du marché de l'interconnexion des réseaux fixes et mobiles, le trafic de terminaison à mesurer est constitué du propre trafic du réseau et du trafic d'interconnexion en provenance de tous les autres réseaux fixes et mobiles, nationaux ou internationaux.

70. Même si les parts de marché permettent de se faire une bonne idée de la puissance de marché, les critères suivants peuvent aussi être utilisés pour mesurer cette dernière:

* la taille globale de l'entreprise,

* le contrôle d'une infrastructure qu'il n'est pas facile de dupliquer,

* les avancées ou la supériorité technologiques,

* l'absence de puissance d'achat compensatrice,

* l'accès facile ou privilégié aux marchés des capitaux et aux ressources financières,

* la diversification des produits et/ou des services (par exemple, produits ou services groupés),

* les économies d'échelle,

* les économies de gamme,

* l'intégration verticale,

* l'existence d'un réseau de distribution et des ventes très développé,

* l'absence de concurrence potentielle.

71. Une position dominante peut être le résultat de la combinaison des critères susmentionnés, qui, pris séparément, ne sont pas nécessairement déterminants.

72. Pour établir l'existence d'une position dominante, il faut aussi apprécier la facilité avec laquelle il est possible d'accéder au marché. En effet, l'absence de barrières à l'entrée dissuade en principe une entreprise qui détient une part de marché significative d'adopter un comportement anticoncurrentiel indépendant. Dans le secteur des télécommunications, les barrières à l'entrée sont souvent élevées en raison d'exigences législatives et réglementaires qui peuvent limiter le nombre de licences disponibles ou la prestation de certains services (par exemple, GSM/DCS ou les services mobiles de la troisième génération). En outre, il existe des barrières à l'entrée du marché en cause lorsque celle-ci exige de lourds investissements et la programmation des capacités sur une longue période afin d'atteindre la rentabilité [66].

[66] Arrêt Hoffmann-La Roche contre Commission précité, point 48.

73. Quant à la notion d'"installations essentielles", il n'existe pas, à l'heure actuelle, de jurisprudence relative au secteur des communications électroniques. Dans des contextes différents, cette notion n'a de sens qu'en liaison avec l'existence d'un abus de position dominante au sens de l'article 82 du traité CE et n'influence pas l'appréciation ex ante de la puissance sur le marché au sens de l'article 13 de la directive "cadre".

3.1.1. Effet de levier de la puissance sur le marché

74. Selon l'article 13, troisième paragraphe, de la directive "cadre", "lorsqu'une entreprise est puissante sur un marché particulier, elle peut également être considérée comme puissante sur un marché étroitement lié, lorsque les liens entre les deux marchés sont tels qu'ils permettent d'utiliser sur un des deux marchés, par effet de levier, la puissance détenue sur l'autre marché, ce qui renforce la puissance de l'entreprise sur le marché".

75. Cette disposition vise à faire face à une situation de marché comparable à celle qui a donné lieu à l'arrêt rendu par la Cour dans l'affaire Tetra Pak II [67]. Dans ce cas d'espèce, la Cour a établi qu'une entreprise détenant une position dominante sur un marché et une position prééminente sur un marché distinct, mais étroitement connexe, est placée dans une situation assimilable à la détention d'une position dominante sur l'ensemble de ces marchés. Grâce à sa position dominante sur le premier marché, et à sa présence sur le marché accessoire connexe, une entreprise peut se servir comme d'un levier de la puissance qu'elle détient sur le premier pour se comporter de façon autonome de ses clients sur le second. Il existera des liens de connexité étroits au sens de la jurisprudence de la Cour avant tout sur les marchés intégrés verticalement.

[67] Arrêt rendu dans l'affaire C-333/94 P, Tetra Pak contre Commission, Recueil 1996, p. I-5951.

76. Tel est souvent le cas dans le secteur des télécommunications, où il est fréquent qu'un opérateur ait une position dominante sur le marché des infrastructures et une présence significative sur le marché des services, situé en aval [68]. Dans de telles circonstances, une ARN peut juger approprié de conclure que l'opérateur est puissant sur l'ensemble des deux marchés [69].

[68] Voir communication sur l'accès, point 65.

[69] Par exemple, l'intégration verticale prévaut en particulier sur les marchés de la télévision numérique payante dans lesquels des fournisseurs de contenu contrôlent également la plateforme numérique.

3.1.2. Position dominante collective

77. Selon l'article 82 du traité CE, une position dominante peut être détenue par une ou plusieurs entreprises ("position dominante collective"). L'article 13, paragraphe 2, de la directive "cadre" prévoit aussi qu'une entreprise peut être puissante sur le marché, c'est-à-dire y détenir une position dominante, soit individuellement soit conjointement avec d'autres.

78. Dans sa communication sur l'accès, la Commission avait indiqué que même si sa propre pratique et la jurisprudence de la Cour étaient alors encore en développement, elle estimerait que deux entreprises ou plus détenaient une position dominante collective lorsqu'elles avaient adopté ensemble vis-à-vis leurs clients et leurs concurrents une attitude très semblable à celle d'une seule et même entreprise en position dominante, pour autant qu'il n'y ait pas de concurrence effective entre elles. L'absence de concurrence pouvait en pratique résulter de l'existence de certains liens entre les entreprises. La Commission avait toutefois aussi établi que l'existence de tels liens n'était pas une condition nécessaire pour qu'il y eût position dominante conjointe [70].

[70] Voir communication sur l'accès, point 79.

79. Depuis la publication de la communication sur l'accès, la notion de "position dominante collective" a été utilisée dans plusieurs décisions arrêtées par la Commission sur la base du règlement n° 17 et du règlement n° 4064/89. De surcroît, tant le Tribunal de première instance que la Cour de justice se sont prononcés à cet égard, contribuant ainsi à mieux préciser l'étendue exacte de ladite notion.

3.1.3. Jurisprudence du Tribunal de première instance et de la Cour de justice

80. L'expression "une ou plusieurs entreprises" figurant à l'article 82 du traité CE implique qu'une position dominante peut être détenue par deux entités économiques ou plus, juridiquement et économiquement indépendantes les unes des autres [71].

[71] Arrêt rendu dans les affaires jointes C-395/96 P et C-396/96 P, Compagnie maritime Belge et autres contre Commission, Recueil 2000, p. I-1365.

81. Jusqu'à l'arrêt rendu par la Cour de justice dans l'affaire Compagnie Maritime Belge [72] et l'arrêt rendu par le Tribunal de première instance dans l'affaire Gencor [73] (voir ci-dessous), on aurait pu arguer du fait que la constatation d'une position dominante collective supposait l'existence de liens ou facteurs de corrélation économiques entre les entreprises concernées [74]. L'arrêt Gencor aborde pour la première fois la question de savoir si la notion de position dominante collective peut aussi s'appliquer à un marché oligopolistique, c'est-à-dire à un marché constitué d'un nombre limité de vendeurs, en l'absence de tout lien entre les entreprises présentes sur ce marché. Cette affaire portait sur la légalité d'une décision de la Commission au titre du règlement n° 4064/89 portant interdiction de l'opération notifiée au motif qu'elle était susceptible d'entraîner la création d'un duopole sur le marché pouvant contribuer à l'émergence d'une position dominante oligopolistique [75]. Devant le Tribunal, les parties ont prétendu que la Commission n'avait pas prouvé l'existence de "liens" entre les membres du duopole au sens de la jurisprudence existante.

[72] Idem, point 39.

[73] Arrêt rendu dans l'affaire T102/96, Gencor contre Commission, Recueil 1999, p. II-753.

[74] Voir arrêt rendu dans les affaires jointes T-68/89, T-77/89 et T-78/89, SIV et autres contre Commission, Recueil 1992, p. II-1403, point 358, arrêt rendu dans l'affaire C-393/92, Almelo, Recueil 1994, p. I-1477, point 43, arrêt rendu dans l'affaire C-96/94, Centro Servizi Spediporto, Recueil 1995, p. I-2883, point 33, arrêt rendu dans les affaires jointes C-140/94, 141/94 et C-142/94, DIP, Recueil 1995, p. I-3257, point 62, arrêt rendu dans l'affaire C-70/95, Sodemare, Recueil 1997, p. I-3395, point 46, et arrêt rendu dans les affaires jointes C-68/94 et C-30/95, France et autres contre Commission, Recueil 1998, p. I-1375, point 221.

[75] Affaire n° IV/M.619 - Gencor Lonhro (JO L 11 du 14.1.1997, p. 30).

82. Le TPI a rejeté la demande en faisant entre autres valoir qu'aucun précédent juridique ne suggérait que la notion de "liens économiques" se réduisait à celle de liens structurels entre les entreprises concernées. Selon le TPI, "sur le plan juridique ou économique, il n'existe aucune raison d'exclure de la notion de lien économique la relation d'interdépendance existant entre les membres d'un oligopole restreint à l'intérieur duquel, sur un marché ayant les caractéristiques appropriées, notamment en termes de concentration du marché, de transparence et d'homogénéité du produit, ils sont en mesure de prévoir leurs comportements réciproques et sont donc fortement incités à aligner leur comportement sur le marché, de façon notamment à maximiser leur profit commun en restreignant la production en vue d'augmenter les prix. En effet, dans un tel contexte, chaque opérateur sait qu'une action fortement concurrentielle de sa part destinée à accroître sa part de marché (par exemple une réduction de prix) provoquerait une action identique de la part des autres, de sorte qu'il ne retirerait aucun avantage de son initiative. Tous les opérateurs auraient donc à subir la baisse du niveau des prix" [76]. Comme le Tribunal l'a fait observer, les structures de marché peuvent être telles que "chaque opérateur peut prendre conscience des intérêts communs et, notamment, faire monter les prix sans devoir procéder à la conclusion d'un accord ou recourir à une pratique concertée." [77].

[76] Arrêt Gencor contre Commission précité, point 276.

[77] Idem, point 277.

83. L'arrêt rendu par le TPI dans l'affaire Gencor a ensuite été confirmé par la Cour de justice dans son arrêt Compagnie Maritime Belge, dans lequel elle fournit des indications supplémentaires sur le sens à donner à la notion de "position dominante collective" et les conditions à satisfaire pour établir une telle position. Selon la Cour, afin de prouver que deux entreprises ou plus détiennent une position dominante conjointe, il est nécessaire d'examiner si les entreprises concernées constituent ensemble une entité collective à l'égard de leurs concurrents, de leurs partenaires commerciaux et des consommateurs sur un marché déterminé [78]. Tel est le cas (i) lorsqu'il n'existe pas de concurrence effective entre les entreprises concernées et (ii) lorsque ces dernières adoptent une même ligne d'action ou une politique commune sur le marché en question [79]. Ce n'est qu'en cas de réponse positive qu'il convient d'examiner si cette entité collective détient effectivement une position dominante [80]. Il y a lieu notamment de vérifier si des liens économiques existent entre les entreprises concernées qui leur permettent d'agir indépendamment de leurs concurrents, de leurs clients et des consommateurs. La Cour a reconnu qu'un accord, une décision ou une pratique concertée (bénéficiant ou non d'une exemption au titre de l'article 81, paragraphe 3, du traité) peut incontestablement, lorsqu'il est mis en oeuvre, avoir pour conséquence que les entreprises concernées se sont liées quant à leur comportement sur un marché déterminé de manière qu'elles se présentent sur ce marché comme une entité collective à l'égard de leurs concurrents, de leurs partenaires commerciaux et des consommateurs. [81]

[78] Arrêt Compagnie Maritime Belge transports et autres précité, point 39.

[79] Voir en particulière l'arrêt France et autres contre Commission précité, point 221.

[80] Arrêt Compagnie Maritime Belge, point 39.

[81] Idem, point 44.

84. Toutefois, la seule circonstance que deux entreprises ou plus soient liées par un accord, une décision d'association d'entreprises ou une pratique concertée au sens de l'article 81, paragraphe 1, du traité, ne saurait constituer, en soi, une base suffisante pour une telle constatation. Comme la Cour l'a établi, la constatation d'une position dominante collective pourrait aussi "résulter d'autres facteurs de corrélation et dépendrait d'une appréciation économique et, notamment, d'une appréciation de la structure du marché en cause" [82].

[82] Idem, point 45.

85. Il ressort des arrêts Gencor et Compagnie Maritime Belge que même si l'existence de liens structurels peut servir à la constatation d'une position dominante collective, une telle constatation peut aussi être faite en présence d'un marché oligopolistique ou très concentré dont la structure est de nature à entraîner des effets de coordination sur le marché en cause [83].

[83] L'expression "effets de coordination" a le même sens que l'expression "comportement parallèle anticoncurrentiel", également utilisée par la Commission dans ses décisions appliquant la notion de position dominante (oligopolistique) collective.

3.1.3.1. Pratique décisionnelle de la Commission

86. La Commission a appliqué la notion de position dominante collective en présence de marchés oligopolistiques dont elle jugeait la structure propre à pouvoir entraîner des effets de coordination sur le marché en cause dans plusieurs décisions qu'elle a arrêtées sur la base du règlement sur les concentrations [84]. Pour ce faire, la Commission s'est appuyée sur un certain nombre de critères pouvant être résumés comme suit:

[84] Voir en particulier l'affaire n° COMP/M. 1882 - Pirelli/BICC, l'affaire n° IV/M.1527 - OTTO Versand/Freemans, l'affaire n° IV/M1225 - Enso/Stora (JO L 254 du 29.9.1999, p. 9), l'affaire n° IV/M.1524 - Airtours/First Choice (JO L 93 du 13.4.2000, p. 1), l'affaire n° IV/M.1517, Rhodia/Donau Chemie/Albright & Wilson, l'affaire n° IV/M1016 - Price Waterhouse/Coopers & Lybrand (JO L 50 du 26.2.1999, p. 27), l'affaire n° IV/M.619 - Gencor/Lonrho, précitée, l'affaire n° IV/M.308, Kali + Salz/MdK/Treuhand (JO L 186 du 21.7.1994, p. 38) et l'affaire n° IV/M.190 - Nestlé/Perrier (JO L 356 du 5.12.1992, p. 1).

* la présence d'un nombre peu élevé d'acteurs sur le marché [85],

[85] Comme la Commission l'a noté dans l'affaire Price Waterhouse/Coopers & Lybrand, "une position dominante collective comprenant plus de trois ou quatre fournisseurs est trop complexe et instable pour durer", précitée, considérants 103 et 113. Dans cette décision, la Commission a rejeté la possibilité de considérer que le groupe des six plus grandes sociétés de comptabilité détenait une position dominante collective. L'appréciation dépend toutefois des caractéristiques propres de chaque marché et il convient donc de considérer que sur les marchés comprenant plus de trois acteurs certaines circonstances peuvent contribuer à la création d'une position dominante oligopolistique.

* le fait que le marché soit arrivé à maturité,

* une croissance stagnante ou modérée du côté de la demande [86],

[86] Affaire Enso/Stora précitée, considérant 67.

* la faible élasticité de la demande,

* l'homogénéité du produit,

* l'existence de structures de coûts semblables [87],

[87] Idem.

* l'existence de parts de marché similaires [88],

[88] Voir en particulier l'arrêt rendu dans l'affaire France et autres contre Commission, précité, point 226. Le fait que les écarts soient importants au niveau des parts de marché détenues par les entreprises concernées peut rendre très improbable l'existence ou la création d'une position dominante collective, affaire Rhodia/Donau Chemie/Albright & Wilson, considérant 73. Voir aussi l'affaire OTTO Versand/Freemans précitée, considérant 31, ainsi que l'affaire Pirelli/BICC précitée, considérant 83. Toutefois, des écarts de parts de marché entre les membres d'un oligopole n'ont pas empêché la Commission de constater l'existence d'une position dominante dans plusieurs affaires; affaire n° IV/M.1313 - Danish Crown/Vestjyske Slagterier, JO L 20 du 25.1.2000, p. 1.

* l'existence de conditions transparentes sur le marché [89],

[89] Voir aussi l'affaire n° IV/M.942 - VEBA/Degussa, JO L 201 du 17.7.1998, p. 102, considérant 44 (les conditions du marché n'avaient pas été jugées transparentes). Dans l'affaire Enso/Stora, la Commission a aussi tenu compte de l'absence de transparence du marché en ce qui concerne certains paramètres importants tels que les livraisons et les prix ainsi que de l'existence de rabais secrets, considérant 68. Voir aussi l'affaire Pirelli/BICC précitée, "il ressort de l'enquête sur le marché que la transparence est plutôt faible en ce qui concerne les prix des produits basse ou moyenne tension en raison de l'absence de barèmes significatifs et de spécifications qui changent avec le client. Les stratégies de collusion sont donc d'autant plus compliquées", considérant 91.

* l'absence d'innovation technologique, une technologie arrivée à maturité,

* l'absence de capacité excédentaire [90],

[90] L'hypothèse d'une position dominante peut être écartée s'il est établi qu'il existe des capacités excédentaires réparties entre les entreprises concernées de telle sorte qu'il pourrait être mis fin à un comportement anticoncurrentiel parallèle, voir en particulier l'affaire Rhodia/Donau Chemie/Albright & Wilson, considérant 71.

* des barrières à l'entrée élevées [91],

[91] Voir par exemple affaire Enso/Stora précitée, considérants 75 à 77.

* l'absence de puissance d'achat compensatrice [92],

[92] Voir affaire n° IV/M.1313 - Danish Crown/Vestjyske Slagterier, JO L 20 du 25.1.2000, p. 1, considérants 171 à 174.

* l'absence de concurrence potentielle [93],

[93] Idem, considérant 174.

* la présence de liens informels ou autres entre les entreprises concernées [94],

[94] Dans l'affaire Price Waterhouse/Coopers & Lybrand, la Commission a aussi tenu compte du fait que les entreprises concernées (des sociétés de comptabilité) siégeaient dans des organismes professionnels chargés de questions de déontologie et que leurs représentants se réunissaient régulièrement pour discuter de sujets d'une importance cruciale pour leur profession.

* l'existence de mécanismes de rétorsion,

* des possibilités réduites, voire inexistantes, de concurrence par les prix [95].

[95] Affaire Danish Crown/Vestjyske Slagterier précitée, considérant 176.

87. La liste ci-dessus n'est pas exhaustive, ni les critères cumulatifs. Cette liste entend plutôt illustrer les types de preuves pouvant être utilisées pour la constatation d'une position dominante (oligopolistique) collective. En effet, comme indiqué plus haut, l'existence de liens structurels entre les entreprises concernées n'est pas une condition nécessaire à cet égard. Il va cependant de soi que de tels liens, lorsqu'ils existent, peuvent être évoqués, conjointement avec l'un quelconque des autres critères présentés ci-dessus, pour expliquer qu'il est probable que des effets de coordination se manifestent sur un marché oligopolistique donné.

88. Sur un marché oligopolistique où la plupart, voire la totalité, des critères ci-dessus, sont réunis, il reste à établir que les opérateurs ont tout intérêt à converger vers une structure du marché coordonnée et à éviter de se faire concurrence. Tel est le cas lorsque les avantages à long terme d'un comportement anticoncurrentiel dépassent de beaucoup les gains qu'il y aurait à court terme à être en concurrence. Par conséquent, sur des marchés fortement oligopolistiques, le critère dit de "rétorsion" est rempli dès lors qu'une entreprise tient compte des conséquences négatives qu'elle subirait à long terme si elle s'écartait du comportement coordonné [96].

[96] En d'autres termes, dans une situation de type "cartel", le respect d'un comportement convenu peut tout à fait être imposé par un mécanisme de rétorsion alors que dans le cadre d'une position dominante oligopolistique, la rétorsion peut par exemple consister à revenir à l'équilibre du marché tel qu'il existait avant une augmentation des prix.

3.1.3.2. Position dominante collective et secteur des télécommunications

89. Pour appliquer la notion de position dominante collective, les ARN peuvent aussi tenir compte des décisions arrêtés sur la base du règlement n° 4064/89 dans le secteur des télécommunications, dans le cadre desquelles la Commission a examiné si les opérations notifiées pouvaient se traduire par la constatation d'une position dominante collective ou oligopolistique.

90. Dans l'affaire BT/Esat [97], la Commission s'est notamment penchée sur la question de savoir si les conditions à l'oeuvre sur le marché irlandais de l'accès commuté à l'Internet se prêtaient à l'émergence d'un duopole composé de l'opérateur historique, Eircom, et de l'entité issue de la concentration. La Commission a conclu que tel n'était pas le cas pour les raisons suivantes. Tout d'abord, les parts de marché n'étaient pas stables. Ensuite, la demande doublait tous les six mois. En outre, les produits d'accès à l'Internet n'ont pas été jugés homogènes. Enfin, les évolutions technologiques étaient l'une des principales caractéristiques du marché [98].

[97] Affaire n° COMP/M.1838 - BT/Esat.

[98] Idem, considérants 10 à 14.

91. Dans l'affaire Vodafone/Airtouch [99], la Commission a estimé que l'entité issue de la concentration aurait le contrôle conjoint de deux des quatre opérateurs présents sur le marché allemand de la téléphonie mobile (à savoir D2 et E-Plus, les deux autres étant T-Mobil et VIAG Interkom). Vu que l'accès au marché était très réglementé, les licences étant limitées par le nombre de radiofréquences disponibles, et que les conditions sur le marché étaient transparentes, il était impossible d'exclure l'émergence d'un duopole de nature à entraîner des effets de coordination [100].

[99] Affaire n° IV/M.1430 - Vodafone/Airtouch.

[100] Idem, considérant 28. L'émergence probable d'un marché duopolistique ne concernait que les trois plus grands opérateurs de la téléphonie mobile, à savoir D2 et E-Plus, d'une part, et T-Mobil, d'autre part, car la part de marché de VIAG Interkom était inférieure 5 %. Les craintes de la Commission se sont finalement dissipées levés après que les parties ont proposé de céder toute la participation détenue par Vodafone dans E-Plus.

92. Dans l'affaire France Telecom/Orange, la Commission a estimé qu'avant l'entrée d'Orange sur le marché belge de la téléphonie mobile, les deux opérateurs existants, Proximus et Mobistar, étaient en situation d'exercer une domination conjointe. Comme la Commission l'a relevé, au cours des quatre années qui ont précédé l'arrivée d'Orange, les deux opérateurs pratiquaient une politique des prix quasiment identique et transparente, leurs tarifs suivant exactement les mêmes tendances [101]. Dans la même décision, la Commission a rejeté les allégations des tiers quant à la possibilité qu'une position dominante soit détenue collectivement par Vodafone et France Telecom sur le marché de la prestation de services mobiles paneuropéens à des clients à mobilité internationale. Outre les écarts importants entre les parts de marché des deux opérateurs, la Commission a estimé qu'il s'agissait d'un marché émergeant, caractérisé par une demande croissante et de nombreux types de services qui se différenciaient en termes de conditions et de prix [102].

[101] Affaire n° COMP/M.2016 - France Telecom/Orange, considérant 26.

[102] Idem, considérants 39 et 40.

93. Enfin, dans le cadre de sa récente enquête sur les services d'itinérance [103], la Commission s'est demandée si, dans certains États membres, les opérateurs de la téléphonie mobile détenaient une position dominante collective sur le marché de la fourniture d'un service d'itinérance de gros à des opérateurs mobiles étrangers.

[103] Dans son document intitulé "On the initial findings of the sector inquiry into mobile roaming charges", la Commission révèle (i) l'existence de liens économiques entre des opérateurs de la téléphonie mobile, par le biais d'accords d'interconnexion, de leur appartenance à l'association GSM, au forum WAP et UMTS, et le fait que les modalités et conditions des accords d'itinérance sont quasiment normalisées, ainsi que (ii) l'existence de barrières élevées à l'entrée. Dans son appréciation, la Commission souligne aussi que la circonstance que le marché de la téléphonie mobile soit en général tiré par le progrès technologique ne semblait pas avoir affecté les conditions de la concurrence prévalant sur le marché des services d'itinérance de gros, voir à l'adresse suivante: http://europa.eu.int/comm/competition/antitrust/others/sector_inquiries/roaming/ (p. 24 et 25).

4. Imposition, modification ou suppression d'obligations au titre de l'article 14 de la directive "cadre"

94. La section 3 des lignes directrices porte sur l'analyse de la concurrence effective que doivent effectuer les ARN au titre de l'article 14, paragraphe 2, et de l'article 14, paragraphe 3, de la directive "cadre". La présente section a pour objet de donner des indications aux ARN sur les mesures à prendre à l'issue de l'analyse; en pratique, il s'agira d'imposer, de maintenir, de modifier ou de supprimer des obligations réglementaires spécifiques.

95. La présente section s'intéresse en premier lieu à la désignation des opérateurs puissants par les ARN. Elle décrit ensuite la façon dont les ARN doivent décider d'imposer, de maintenir, de modifier ou de supprimer des obligations spécifiques du secteur.

4.1. Désignation des entreprises puissantes

96. L'article 14 de la directive [cadre] présente la procédure que doivent suivre les ARN en liaison avec une série d'obligations réglementaires spécifiques, portant sur: la transparence, la non-discrimination, la séparation comptable, l'accès à des ressources de réseaux spécifiques et leur utilisation, le contrôle des prix et le système de comptabilisation des coûts (articles 9 à 13 de la directive "accès"); la réglementation des tarifs de détail, la sélection et la présélection de l'opérateur et la disponibilité des lignes louées (articles 16, 25 et 27 de la directive concernant le service universel et les droits des utilisateurs).

97. Les ARN ne peuvent imposer des obligations qu'aux opérateurs puissants au titre de l'article 8 de la directive "accès" et des articles 16, 25 et 27 de la directive concernant le service universel et les droits des utilisateurs. Seul fait exception à cette règle l'article 8, paragraphe 2, de la directive "accès", qui prévoit que des obligations peuvent être imposées à des opérateurs non puissants afin de garantir le respect d'engagements internationaux de la Communauté. Cette exception est traitée au point 103 de la présente section.

98. En vertu de l'article 14, paragraphe 4, et de l'article 14, paragraphe 5, de la directive [cadre], les ARN sont tenues de maintenir ou d'imposer des obligations à la charge d'opérateurs sur les marchés qui ne sont pas effectivement concurrentiels. Un marché est réputé être effectivement concurrentiel en l'absence de position dominante individuelle ou collective.

4.2. Obligations réglementaires

99. Lorsqu'une ARN détermine qu'un marché de produits indiqué dans la décision fondée sur l'article 14, paragraphe 1, est effectivement concurrentiel dans une zone géographique donnée du territoire, elle ne désigne aucune entreprise comme puissante sur le marché. Dans le cas où des obligations réglementaires s'appliquent déjà [104] à la charge d'une entreprise sur ce territoire, l'ARN les supprime et ne peut les remplacer par de nouvelles. Lorsqu'une ARN propose de su