FR Journal officiel de l'Union européenne C 307/4

Rapport final du conseiller-auditeur (1)

Affaire COMP/38.589 — Stabilisants thermiques

2010/C 307/04

La présente affaire concerne un accord collusoire entre des producteurs de deux catégories de stabilisants thermiques utilisés dans la fabrication de produits PVC: les stabilisants étain et l'ESBO/les esters.

Le projet de décision appelle les observations suivantes:

Communication des griefs

L'enquête de la Commission a été lancée sur la base d'une demande d'immunité introduite en novembre 2002. La Commission a effectué des vérifications sur place. Outre la société ayant sollicité l'immunité, quatre autres ont introduit une demande de clémence en l'espèce.

La Commission a notifié une communication des griefs, le 18 mars 2009, à 15 entreprises ou groupes d'entreprises (ci-après «les parties») (2).

Dans la communication des griefs, la Commission est parvenue à la conclusion préliminaire que les parties avaient participé à une infraction unique et continue à l’article 81, paragraphe 1, CE et à l’article 53, paragraphe 1, EEE pendant 13 ans, soit entre 1987 et 2000, pour les stabilisants étain et pendant 9 ans, soit de 1991 à 2000, pour l'ESBO/les esters.

Délai de réponse à la communication des griefs

Un délai courant jusqu'au 14 mai 2009 a été accordé initialement aux parties pour répondre à la communication des griefs. Treize parties ont introduit des demandes motivées de prorogation du délai. J'ai prolongé ce dernier pour l'ensemble d'entre elles. Trois parties ont présenté de nouvelles demandes de prorogation, dument justifiées, auxquelles j'ai accédé. Toutes les parties sauf une ont répondu dans les délais impartis.

Accès au dossier

Les parties ont eu accès au dossier au moyen d'un CD ROM. Elles ont aussi pu accéder aux déclarations orales et écrites visant à obtenir la clémence, dans les bureaux de la Commission.

Baerlocher a à nouveau demandé l'accès au dossier. Dans ma réponse, j'ai partiellement accédé à sa demande et j'ai accordé un accès supplémentaire à certaines déclarations orales, et ce pour lui permettre de vérifier l'existence de divergences potentielles entre différentes versions des documents. J’ai rejeté une autre partie de sa demande au motif que les documents en question étaient soumis aux droits à la protection accordée aux communications entre l'avocat et son client, alors en jugement à la Cour de justice. Plusieurs parties ont demandé l'accès aux réponses des autres parties à différents stades de la procédure. J'ai rejeté cette demande en me référant à la communication de la Commission relative aux règles d'accès au dossier et à la jurisprudence applicable (3).

Audition

L’audition a eu lieu en juin 2009. Toutes les parties sauf une y ont assisté.

Principales questions liées aux droits de la défense soulevées par les parties

Les parties ont présenté, dans leurs observations écrites et orales, plusieurs réclamations concernant les droits de la défense. Leurs réclamations portaient essentiellement sur la violation de l'obligation d'information, la durée excessive de la procédure et l'absence d'enquête approfondie.

Droits des destinataires à être informés de l'enquête

AC Treuhand, Elementis, Chemson, GEA et Faci ont affirmé que leurs droits de la défense avaient été violés parce qu'elles n'avaient pas été informées en temps utile de l'enquête menée à leur encontre. Sur cette base, AC Treuhand et Elementis ont demandé à la Commission de clore la procédure ouverte à leur encontre, tandis que Chemson et GEA ont demandé l'ouverture d'une enquête sur ChemTrade Roth. Faci n'a pas formulé de demande spécifique.

i) AC Treuhand

AC Treuhand a été informée pour la première fois de son statut de destinataire potentiel d'une communication des griefs dans l'affaire Stabilisants thermiques en février 2009, soit un an et demi après la première demande de renseignements et six mois après l'arrêt du Tribunal de première instance (ci-après «le TPI») créant un précédent pour l'obligation d'information qui incombe à la Commission à l'égard d'AC Treuhand dans l'affaire Peroxydes organiques (4). AC Treuhand avait pourtant adressé à la DG Concurrence, tant avant qu'après l'arrêt du TPI, plusieurs demandes d'éclaircissements au sujet de son rôle dans la procédure.

Compte tenu des normes fixées par le TPI, la Commission aurait dû informer AC Treuhand de son statut lorsqu'elle a introduit la première demande de renseignements, en octobre 2007. Le fait qu'une telle obligation n'ait été formulée par le Tribunal qu'en juillet 2008 est sans intérêt puisque l'obligation existait déjà objectivement avant que l'arrêt ne soit rendu. En outre, la communication des griefs ayant été envoyée à AC Treuhand dans le cadre de l'affaire Peroxydes organiques, en mars 2003, la DG Concurrence aurait dû avoir connaissance du statut d'AC Treuhand en l'espèce lorsqu'elle a envoyé la première demande de renseignements au cabinet-conseil. Une irrégularité a donc été commise.

La question de savoir si l'obligation d'information aurait pu intervenir encore plus tôt (5) peut être laissée en suspens étant donné qu'AC Treuhand n'a pas démontré que la communication tardive d'informations a été de nature à affecter concrètement les droits de la défense de la requérante dans le cadre de la procédure en cause.

Selon la Cour, le simple fait qu'une personne morale n’a pas obtenu de tels renseignements en temps utile ne saurait conduire à l'annulation de la décision attaquée. Au contraire, il convient encore de vérifier si l’irrégularité commise par la Commission a été de nature à affecter concrètement les droits de la défense de la requérante dans le cadre de la procédure en cause (6).

AC Treuhand a avancé trois arguments à cet égard: premièrement, elle a insisté sur le départ à la retraite d'un employé-témoin le 31 août 2002. Deuxièmement, elle a fait remarquer que la version des faits présentée par ce dernier avait ainsi perdu de sa substance. Troisièmement, elle a insisté sur l'expiration du délai de 10 ans prévu par la législation suisse pour l'obligation de conservation des documents d'entreprise (Aufbewahrungspflicht). Le premier argument peut être rejeté étant donné que l'employé en question avait pris sa retraite avant même que la Commission n'ait reçu la demande d'immunité de Chemtura. Le départ à la retraite serait donc de toute façon intervenu même si AC Treuhand avait été dûment informée de l'enquête de la Commission. Les deuxième et troisième arguments semblent plutôt abstraits et imprécis étant donné qu'AC Treuhand n'a pas précisé la nature et la portée des renseignements ou des détails nécessaires à sa défense dont l'employé aurait pu se souvenir ou qu'il aurait pu retrouver dans les archives d'AC Treuhand. Il pourrait aussi être utile, dans ce contexte, de se rappeler qu'après s'être vu notifier la communication des griefs dans l'affaire Peroxydes organiques, en 2003, AC Treuhand savait ou aurait raisonnablement pu savoir qu'elle était soumise au contrôle de la Commission. J'en conclus donc que les droits de la défense d'AC Treuhand n'ont pas été violés.

ii) Elementis

La Commission a dûment informé Elementis d'accusations présumées dans sa première demande de renseignements envoyée en mai 2008. La question de savoir si elle aurait dû être informée plus tôt peut être laissée en suspens étant donné que les arguments avancés par Elementis à l'appui de la conclusion selon laquelle ses droits de la défense ont été affectés ne remplissent pas les critères requis. Elementis a fait remarquer qu'un témoin était décédé le 24 janvier 2008. Elle a en outre avancé qu'il avait été impossible de retrouver et de contacter plusieurs témoins cités dans la communication des griefs ou considérés par ailleurs comme présentant un intérêt. Enfin, elle a soutenu qu'il avait été difficile de retrouver les documents concernés et que la mémoire des témoins disponibles avait fait défaut.

L'affirmation d'Elementis selon laquelle elle n'aurait pas pu interroger un certain nombre de témoins est singulière en ce sens qu'au moins deux des témoins qu'elle mentionne avaient déposé comme témoins auprès d'une autre partie à la présente affaire. Elementis n'a en outre donné qu'une description générale des questions au sujet desquelles les témoins avaient fourni des informations supplémentaires. Toutefois, la question de savoir en quoi leur témoignage aurait aidé Elementis dans sa défense contre l'accusation d'infraction, comme le requiert la jurisprudence, est restée entièrement en suspens.

iii) Faci

La Commission a aussi correctement informé Faci de son statut lorsqu'elle lui a envoyé sa première demande de renseignements, en octobre 2007. Faci a soutenu que, si elle avait été informée en 2003 ou au moins avant 2007, elle aurait été en mesure d'apprécier l'opportunité d'introduire ou non une demande de clémence. Après que le personnel en cause avait quitté la société, il ne lui était plus possible de procéder à une telle appréciation.

La thèse développée par Faci n'a étayé ni la violation d'une obligation d'information ni ses droits de la défense et doit donc être rejetée.

Obligation d'enquête

Tant GEA que Chemson ont soutenu que la Commission était — et est toujours — tenue d'enquêter sur ChemTrade Roth. Elles ont toutes deux lié, dans leur réponse à la communication des griefs, le droit à être informées de leur statut à l'obligation, pour la Commission, de mener une enquête approfondie.

GEA et Chemson ont mis fin aux activités en cause pendant la période de l'infraction alléguée. GEA avait cédé son activité «ESBO» en mai 2000. En outre, elle a cédé les précédentes sociétés mères desquelles relevait l’activité directement impliquée dans les activités présumées (Dynamit Nobel AG et Chemetall GmbH). Chemson avait cédé (par le biais d'un rachat de l'entreprise par ses dirigeants) tous les actifs et documents en cause liés à son activité «ESBO», en 2002, à ChemTrade Roth. Chemson a déclaré ne plus jamais avoir eu accès, depuis lors, aux preuves documentaires et aux témoins liés à l'activité «ESBO». En ce qui concerne l'obligation d'information incombant à la Commission, il convient de noter qu'elle avait dûment informé Chemson et GEA d'accusations présumées dans les demandes de renseignements envoyées respectivement en octobre 2007 et juillet 2008. Chemson a néanmoins attiré l'attention sur une particularité du cas d'espèce, faisant valoir qu'il ne pouvait être exclu et qu'il était peut-être même probable que, si l'activité «ESBO» de Chemson avait été cédée au moyen d'un rachat d'actions plutôt que par le biais d'un rachat de l'entreprise par ses dirigeants, ChemTrade Roth aurait fait l'objet de mesures d'enquête de la part de la Commission.

Selon la jurisprudence constante, c'est à la Commission qu'il appartient d'apprécier si un renseignement est nécessaire en vue de pouvoir déceler une infraction aux règles de concurrence (7). Il ne semble pas avoir été strictement nécessaire, en l'espèce, d'enquêter sur ChemTrade Roth pour disposer de suffisamment d'éléments de preuve à charge pour établir l'existence de l'entente.

En ce qui concerne les éléments de preuve à décharge, en revanche, la situation est moins claire. On pourrait, d'une part, faire valoir que les destinataires de la communication des griefs sont avant tout tenus de présenter des éléments de preuve à décharge et que GEA et Chemson n'ont fourni aucune indication sur les renseignements utiles qu'une enquête sur ChemTrade Roth pourrait apporter. Les destinataires peuvent en outre inclure dans leurs accords de cession des clauses garantissant un accès permanent à l'information et/ou transférant en interne la responsabilité du paiement des amendes pour ententes illégales. Il est également vrai, d'autre part, que la Commission est tenue de mener une enquête objective qui aurait normalement aussi concerné ChemTrade Roth. Enfin, Chemson et GEA se seraient peut-être retrouvées dans une situation plus favorable si l'enquête n'avait pas été suspendue en 2003 ou si la Commission les avait informées plus tôt de l'enquête.

Quoi qu'il en soit, l'envoi d'une demande de renseignements à ChemTrade Roth ou une inspection-surprise dans les locaux de cette dernière, c’est-à-dire après l'audition, ne semblaient pas prometteurs. On n'aurait pas pu raisonnablement attendre de ces mesures qu'elles produisent des résultats susceptibles de réparer l'oubli précédent, étant donné qu'il est très probable que les documents en cause (pour autant qu'ils aient existé) ne soient plus conservés. En outre, les anciens représentants de la société vendue n'auraient pu être interrogés qu’avec leur consentement.

Par ailleurs, l'accès aux documents avait déjà été perdu en 2002, soit avant l'ouverture de la procédure. Toute mesure d'enquête prise à l'encontre de ChemTrade Roth ne servirait donc qu'à compenser la perte de l'accès à la mémoire de l’ancien représentant (qui aurait pu être garanti par contrat).

Dans ces circonstances, je ne vois aucune obligation, pour la Commission, d'enquêter sur ChemTrade Roth comme le demandent Chemson et GEA et il n'y a en aucun cas violation, selon moi, de leurs de droits de la défense.

Durée des procédures

Neuf parties sur quinze ont dénoncé une violation de leurs droits de la défense en raison de la durée des procédures (8). En effet, l'enquête préliminaire a duré plus de six ans. Considérée isolément, cette durée pourrait sembler trop longue.

Les juridictions ont considéré que des mesures devaient être prises dans un délai raisonnable dans les procédures administratives (9). Ce principe s'applique intégralement à l'enquête (10).

L'affaire a toutefois été suspendue, au cours de cette période, pendant plus de quatre ans en raison de la procédure Akzo/Ackros. Au cours de l'inspection chez Ackros, les représentants de la société ont invoqué le fait que certains documents étaient couverts par la protection accordée aux communications entre l'avocat et son client. En avril 2003, Akzo et Ackros ont engagé une action en justice pour faire confirmer leurs droits à ladite protection. L'enquête de la Commission a été suspendue pendant la durée de l'action en justice. Quatre ans plus tard, soit en septembre 2007, le TPI a rejeté les recours des demandeurs comme étant en partie irrecevables et en partie dénués de fondement (11).

La DG Concurrence devait attendre l'arrêt du TPI pour pouvoir apprécier la valeur ajoutée des demandes de clémence (12). Cette appréciation était liée à la question de savoir si un élément de preuve particulier pouvait ou non être utilisé comme document obtenu lors de l’inspection. Le document en question est en effet un élément de preuve important sur lequel se fondent la communication des griefs et la décision.

La durée de la procédure n'était donc pas exagérément longue. Les droits de la défense des neuf parties n'ont pas été violés.

Le projet de décision

Dans son projet de décision, la Commission maintient, pour l'essentiel, ses griefs; il y a toutefois quelques changements par rapport à la communication des griefs:

— la Commission abandonne les griefs formulés à l'encontre d'Akzo Nobel Chemicals International BV et d'Addichem SA,

— bien que reconnaissant qu'Arkema s'est retirée de l'entente concernant les stabilisants étain au cours de la période allant du 1er avril 1996 au 8 septembre 1997, la Commission tient Arkema pour responsable pour la première période de sa participation (du 16 mars 1994 au 31 mars 1996) au motif qu'elle a rejoint plus tard la même entente (du 9 septembre 1997 au 21 mars 2000). Toutefois, exerçant son pouvoir d'appréciation, la Commission n'inflige pas d'amende à Arkema pour la première période de l'infraction. La Commission considère que les accords concernant les stabilisants étain et l'ESBO/les esters constituent deux infractions distinctes,

— la Commission conclut qu'elle ne peut être tenue pour responsable d'éventuelles irrégularités procédurales, et en particulier du fait de ne pas avoir informé les destinataires potentiels de la communication des griefs de l'existence d'une enquête et de la suspension de cette dernière. En ce qui concerne AC Treuhand, la Commission estime que, dans les circonstances particulières de l'espèce, l'entreprise aurait pu conclure qu'elle était une cible potentielle de l'enquête; la Commission a conclu qu'elle avait agi de manière diligente et raisonnable tout au long de la procédure,

— pour fixer le montant de l'amende infligée à Arkema, la Commission tient compte de trois décisions précédentes permettant d'illustrer la thèse de la récidive (au lieu de deux décisions mentionnées dans la communication des griefs). Le 20 octobre 2009, la Commission a adressé à Arkema une lettre exposant les faits pour l'informer de cette omission dans la communication de griefs et lui a offert la possibilité de présenter ses observations à ce sujet,

— la Commission conclut que la procédure a pris beaucoup de temps, ce qui justifie une réduction de l'amende. Cette réduction ne s'applique toutefois pas à Akcros et au groupe Akzo étant donné que leur recours en annulation devant le TPI en lien avec les droits à la protection accordée aux communications entre l'avocat et son client ont joué un rôle central dans le retard enregistré en l'espèce.

Selon moi, le projet de décision ne retient que les griefs au sujet desquels les parties ont eu l'occasion de faire connaître leur point de vue.

Conclusion

Compte tenu des observations qui précèdent, je considère que le droit de l'ensemble des parties à la procédure à être entendues a été respecté en l'espèce.

Fait à Bruxelles, le 5 novembre 2009. Michael ALBERS

(1) Conformément aux articles 15 et 16 de la décision 2001/462/CE, CECA de la Commission du 23 mai 2001 relative au mandat des conseillers-auditeurs dans certaines procédures de concurrence — JO L 162 du 19.6.2001, p. 21.

(2) i) Akzo Nobel Chemicals GmbH, Akzo Nobel Chemicals BV, Akzo Nobel Chemicals International BV et leur société mère, Akzo Nobel N.V. («Akzo»); ii) Ackros Chemicals Ltd («Ackros»); iii) Elementis plc, Elementis Holdings Ltd, Elementis UK Ltd, Elementis Services Ltd («Elementis»); iv) Elf Aquitaine SA («Elf»); v) CECA SA et sa société mère Arkema France SA («Arkema»); vi) Baerlocher GmbH, Baerlocher Italia SpA, Baerlocher UK Ltd et leur société mère MRF Michael Rosenthal GmbH («Baerlocher»); vii) GEA Group AG («GEA»); viii) Chemson GmbH et Chemson Polymer-Additive AG («Chemson»); ix) Aachener Chemische Werke Gesellschaft für glastechnische Produkte und Verfahren mbH («ACW»); x) Addichem SA («Addichem»); xi) Chemtura Vinyl Additives GmbH et sa société mère Chemtura Corporation («Chemtura»); xii) Ciba Lampertheim GmbH et sa société mère Ciba Holding AG («Ciba»); xiii) Faci SpA («Faci»); xiv) Reagens SpA («Reagens»); et xv) AC Treuhand AG («AC Treuhand»).

(3) Voir par exemple l'affaire C-204/00 Aalborg Portland A/S, point 70, Rec. 2004, p. I-123: «Il n'existe pas de principe général et abstrait selon lequel les parties doivent avoir, dans tous les cas, la faculté de recevoir communication de toutes les pièces prises en compte impliquant d'autres personnes».

(4) Affaire T-99/04, AC Treuhand/Commission, point 56. Voir aussi l'article 6, paragraphe 3, point a), de la CEDH et CEDH, requête no 13972/88, Imbrioscia c. Suisse, arrêt du 24 novembre 1993, paragraphe 36.

(5) AC Treuhand a fait valoir qu'elle aurait dû être informée après que la Commission a conclu son évaluation des demandes de clémence, soit aux alentours de la mi-2003.

(6) Affaire T-99/04, AC Treuhand/Commission, point 58. Voir aussi les affaires jointes C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P et C-219/00 P, Aalborg Portland et autres/Commission, Rec. 2004, p. I-123, et affaire C-105/04 P, Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied/Commission, Rec. 2006, p. I-8725.

(7) Affaire 94/00, Roquette Frères/Commission, Rec. 2002, point 78, p. I-9011.

(8) AC Treuhand, ACW, filiales d’Akzo, Arkema, Baerlocher, Chemson, Elementis, GEA, Reagens.

(9) Affaires jointes C-238/99 P, C-244/99 P, C-245/99 P, C250/99 P à C-252/99 P et C-254/99 P, Limburgse Vinyl Maatschaapij et autres/Commission, Rec. 2000, p. I-8375, point 179; voir aussi l'affaire C-167/04 P, JCB Service/Commission, Rec. 2006 p. I-8935, point 60.

(10) Affaire C-113/04 P, Technische Unie BV/Commission, points 54 et suivants, Rec. 2006, p. I-8831.

(11) Affaire T-112/05, Akzo Nobel et autres/Commission, Rec. 2007, p. II-05049.

(12) Point 26 de la communication sur la clémence de 2002.