Introduction

L’Union européenne, la Communauté européenne de l’énergie atomique (ci-après l’«Euratom») et 26 États membres sont parties contractantes au traité sur la Charte de l’énergie (ci-après le «TCE») . Un grand nombre de tribunaux d’arbitrage ont interprété l’article 26 du TCE comme s’appliquant aux différends entre un investisseur d’un État membre de l’UE et un autre État membre. Ce faisant, ils ont rejeté la position contraire adoptée par la Commission dans la première affaire de ce type et dans toutes les affaires semblables jusqu’à présent.

La Cour de justice de l’Union européenne (ci-après la «CJUE») a désormais confirmé, de manière contraignante et faisant autorité, que l’arbitrage intra-UE en vertu de l’article 26 du TCE est incompatible avec les traités de l’UE . Pourtant, dans leur pratique décisionnelle constante et quasi unanime, les tribunaux d’arbitrage continuent de considérer que l’article 26 du TCE s’applique intra-UE . Selon la CJUE, toute sentence arbitrale en ce sens doit être considérée comme étant incompatible avec le droit de l’UE, en particulier, avec les articles 267 et 344 du TFUE. Une telle sentence ne saurait donc produire aucun effet et ne peut ainsi être exécutée en vue de procéder au versement de l’indemnisation accordée par celle-ci .

L’article 26 du TCE prévoit la possibilité d’un arbitrage par le Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements (ci-après le «CIRDI»). Cela engendre le risque que des pays tiers reconnaissent et exécutent ces sentences arbitrales sans qu’une juridiction de l’UE ait la possibilité de les déclarer nulles et non avenues. En effet, l’article 54 de la convention CIRDI institue un mécanisme simplifié de reconnaissance et d’exécution . À ce jour, les juridictions australiennes considèrent que ce mécanisme ne permet pas à un État membre d’invoquer devant eux l’absence d’une convention d’arbitrage valide, une fois que le tribunal arbitral a rejeté cet argument . Une demande de prise de position à cet égard est également en instance devant les juridictions américaines et britanniques . Même en vertu du règlement de la CNUDCI ou du règlement de l’Institut d’arbitrage de la Chambre de commerce de Stockholm, les arbitres décident souvent d’établir le siège du tribunal d’arbitrage en dehors de l’Union européenne , évitant ainsi tout réexamen par les juridictions des États membres et, par extension, par la CJUE .

Il existe donc un risque de conflit entre les traités et le TCE tel qu’interprété par certains tribunaux d’arbitrage, qui, s’il était confirmé par les juridictions d’un pays tiers, se transformerait en conflit juridique en raison de la présence de sentences arbitrales enfreignant le droit de l’UE dans les ordres juridiques de pays tiers.

D’après la jurisprudence de la Cour, le risque de conflit juridique est de nature à rendre un accord international incompatible avec le droit de l’UE . Selon la Commission, pour que le TCE soit compatible avec les traités, tout risque de conflit doit être éliminé. Il importe également que ce risque soit neutralisé du point de vue du droit international public pour avoir l’effet escompté sur la pratique décisionnelle des tribunaux d’arbitrage. Par conséquent, de l’avis de la Commission, la réponse appropriée consiste à adopter un instrument constituant un «accord ultérieur intervenu entre les parties au sujet de l’interprétation du traité ou l’application de ses dispositions» au sens de l’article 31, paragraphe 3, point a), de la convention de Vienne sur le droit des traités (ci-après la «convention de Vienne»).

Contexte factuel

Le TCE est un accord sur le commerce et l’investissement applicable au secteur de l’énergie réunissant 53 parties contractantes, dont l’UE, l’Euratom et 26 États membres de l’UE, signé en 1994 et en vigueur depuis 1998. Il énonce les règles régissant le commerce et le transport des produits énergétiques, ainsi que la protection des investissements dans le secteur de l’énergie.

En l’absence de toute mise à jour substantielle depuis les années 1990, le TCE est devenu de plus en plus obsolète alors qu’en même temps, l’UE a considérablement développé son approche en ce qui concerne les normes matérielles de protection des investissements qui, dans les accords plus récents, sont définies de manière à veiller à ce que la protection des investissements ne porte pas atteinte à son droit de réglementation. Il est également devenu l’un des traités relatifs aux investissements qui fait l’objet du plus grand nombre de litiges dans le monde, certains États membres étant la cible principale de recours formés par des investisseurs basés essentiellement dans d’autres pays de l’UE.

Face à l’insatisfaction grandissante des parties contractantes et de la société civile, l’UE et ses États membres ont lancé, en novembre 2018, un processus de modernisation portant essentiellement sur les normes de protection des investissements, ainsi que sur la limitation de la protection accordée aux combustibles fossiles et sur la promotion du développement durable.

Les négociations ont eu lieu entre 2019 et 2022. Un «accord de principe» sur le projet de modernisation du TCE a été conclu le 24 juin 2022. À cette occasion, les États membres, l’Union européenne et l’Euratom ont informé les autres parties contractantes au TCE de leur intention de conclure un accord ultérieur concernant l’interprétation du TCE. Le 22 novembre 2022, la Conférence sur la Charte de l’énergie (ci-après la «Conférence») sera invitée à approuver officiellement les modifications négociées pour le TCE et ses annexes.

La version modernisée du TCE facilitera les investissements durables dans le secteur de l’énergie en créant un cadre cohérent et actualisé. Elle permettra d’assurer la sécurité juridique en garantissant un niveau élevé de protection des investissements, tout en prenant en considération les objectifs de la transition vers une énergie propre et en contribuant à la réalisation des objectifs de l’accord de Paris.

Le TCE offrira une protection des investissements tenant compte des normes réformées et modernisées élaborées par l’UE dans ses récents accords sur le commerce et les investissements, en préservant le droit des pouvoirs publics de poursuivre leurs objectifs de politique publique, y compris en ce qui concerne l’atténuation du changement climatique et l’adaptation à celui-ci. Il permettra de renforcer la mise en œuvre des politiques climatiques de l’UE. La version modernisée du TCE permettra également aux parties contractantes, notamment l’UE et l’Euratom, d’exclure les nouveaux investissements en faveur de combustibles fossiles de la protection des investissements et de supprimer progressivement la protection des investissements existants.

Enfin, la version modernisée du TCE comprend, par souci de clarté, une clause confirmant qu’un investisseur d’une partie contractante qui est membre d’une organisation d’intégration économique régionale (ci-après «OIER»), telle que l’UE, ne peut intenter une action en règlement des différends entre investisseurs et États (ci-après «RDIE») à l’encontre d’une autre partie contractante membre de la même OIER.



Cadre juridique

Dans l’arrêt Achmea , la CJUE a estimé que les clauses d’arbitrage entre investisseurs et États figurant dans les accords internationaux conclus entre les États membres de l’Union européenne sont contraires aux traités de l’UE et ne peuvent, en raison de cette incompatibilité, être appliquées après la date à laquelle la dernière des parties à un traité bilatéral d’investissement intra-UE est devenue un État membre de l’Union européenne. Sur la base des mêmes principes, la CJUE a jugé dans l’arrêt Komstroy que l’article 26, paragraphe 2, point c), du TCE doit être interprété en ce sens qu’il n’est pas applicable aux différends opposant un État membre à un investisseur d’un autre État membre au sujet d’un investissement réalisé par ce dernier dans le premier État membre. Il est bien établi que les arrêts de la CJUE s’appliquent ex tunc . Dans l’arrêt PL Holdings , la CJUE a rejeté une demande de limitation dans le temps de l’application de l’arrêt Achmea. Dans l’arrêt Romatsa , la CJUE a déclaré que toute sentence arbitrale intra-UE, y compris une sentence du CIRDI, rendue en violation de ces conclusions doit être écartée et, partant, ne peut en aucun cas être exécutée afin de permettre à ses bénéficiaires d’obtenir le versement des dommages et intérêts qu’elle leur accorde.

Processus d’adoption

Le 22 novembre 2022, lors de sa 33e réunion, la Conférence sur la Charte de l’énergie devra prendre quatre décisions liées à la modernisation du TCE. Ces décisions seront prises simultanément et poursuivront les objectifs suivants: 1) adopter les modifications proposées pour le texte du TCE (CC 760); 2) approuver les modifications et changements proposés pour les annexes du TCE (CC 761); 3) approuver les modifications proposées pour les accords, les déclarations et les décisions (CC 762); et 4) approuver la décision relative à l’entrée en vigueur et à l’application provisoire des modifications apportées au texte du TCE et des modifications et changements apportés à ses annexes (CC 763). Ces décisions seront soumises à un vote à l’unanimité. Si le vote est favorable, c’est-à-dire si aucune partie contractante ne soulève d’objection, les décisions visant la modernisation du TCE seront réputées adoptées par la Conférence sur la Charte de l’énergie. Cette adoption déclenchera des processus ultérieurs en vue de la ratification, de l’application provisoire et, in fine, de l’entrée en vigueur des divers éléments composant le train de réformes.

Dans ce contexte, la Commission formule une proposition de décision du Conseil en vertu de l’article 218, paragraphe 9, du TFUE visant à établir la position à adopter au nom de l’Union, lors de la Conférence sur la Charte de l’énergie, pour soutenir et approuver les quatre décisions liées à la modernisation du TCE. Parallèlement, la Commission présente également une proposition de décision du Conseil en vertu de l’article 101, paragraphe 2, du traité instituant la Communauté européenne de l’énergie atomique visant à établir la même position pour l’Euratom.