FR Journal officiel de l'Union européenne C 277/74

Avis du Comité des régions sur «L'attribution des contrats de concession»

2012/C 277/09

LE COMITÉ DES RÉGIONS:

— constate que les règles actuelles en matière de concessions sont constituées par la jurisprudence et les législations nationales. Dans la mesure où certaines concessions peuvent avoir une influence sur le marché intérieur, il est souhaitable de clarifier les règles et de favoriser une interprétation et une approche uniques. Le Comité estime donc qu'il est légitime d'envisager l'adoption d'une réglementation sur ce point;

— estime qu'il est important que les pouvoirs adjudicateurs et les États membres restent libres dans le choix de l'instrument au moyen duquel ils veulent exécuter leurs missions. Les autorisations, y compris les licences d'exploitation en nombre limité, doivent être exclues du champ d'application de la directive. Cela vaut également pour le simple financement d’une activité, fréquemment lié à l’obligation de rembourser les montants perçus lorsqu’ils ne sont pas utilisés aux fins prévues;

— juge souhaitable que les modalités d'attribution des concessions soient davantage précisées. Il importe de trouver un équilibre entre cette clarification, par exemple en ce qui concerne les modalités d'annonce et les délais, d'une part, et la marge de manœuvre du pouvoir adjudicateur, par exemple en ce qui concerne les critères qu'il souhaite appliquer, de l'autre. La clarté sert de point de repère aux pouvoirs adjudicateurs et introduit l'uniformité souhaitable dans la manière dont les États membres appliquent la réglementation. La marge de manœuvre traduit le respect de la connaissance que les pouvoirs adjudicateurs possèdent de leurs concessions et reconnaît l'autonomie des États membres. Les pouvoirs adjudicateurs doivent disposer d'une large marge de manœuvre qui leur permette d'opter pour des critères sociaux et durables;

— estime que la proposition doit satisfaire au principe de subsidiarité: les pouvoirs locaux et régionaux doivent conserver la liberté de décider s'ils vont exécuter eux-mêmes les travaux ou les services ou les confier à des tiers. Lorsque des pouvoirs locaux et régionaux décident de les sous-traiter, ils doivent être libres de déterminer eux-mêmes l'instrument juridique pour ce faire: une autorisation, un marché public ou une concession.

Rapporteur Henk KOOL (NL/PSE), échevin de la ville de La Haye Texte de référence Proposition de directive du Parlement européen et du Conseil sur l’attribution de contrats de concession COM(2011) 897 final

I. RECOMMANDATIONS POLITIQUES

LE COMITÉ DES RÉGIONS,

1. constate qu'il n'existe pas de cadre juridique uniforme pour les concessions. Les concessions de travaux publics sont réglementées par les directives relatives aux marchés publics. Le droit relatif aux concessions de services est par contre exclu des directives européennes relatives aux marchés publics. Il est toutefois soumis aux principes du traité sur l'Union européenne. Ces principes ont été développés dans la jurisprudence de la Cour européenne de justice;

2. constate qu'en matière d'attribution de contrats de concession, les États membres sont liés et engagés par les principes du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (égalité de traitement, non-discrimination, transparence et proportionnalité) mais relève que leur mise en œuvre varie. La proposition de directive sur les concessions vise à réunir dans un cadre juridique unique les règles régissant les concessions de travaux et les concessions de services, de manière à établir une seule directive pour l'attribution de ces concessions au niveau de l'UE. Eu égard notamment aux défis économiques auxquels l'Union européenne est confrontée, la Commission européenne accorde une grande importance à la poursuite du développement du marché intérieur, pour autant que les règles de l'UE s'appliquant aux concessions laissent aux services adjudicateurs une marge de manœuvre suffisante pour la mise en œuvre;

3. note que la base juridique pour l'établissement d'un cadre légal unique en matière de concessions se trouve dans les articles 53, paragraphe 1, 62 et 114 du TFUE. Ces articles concernent le fonctionnement du marché intérieur; souligne dans ce contexte qu'il faut aussi toujours envisager les concessions de services en lien avec la fourniture de services d'intérêt (économique) général; considère que la proposition de directive ne tient pas suffisamment compte des innovations du traité de Lisbonne à cet égard; demande dès lors que ce type de services fasse l'objet de dérogations plus étendues par rapport au champ d'application de la directive;

4. estime que la proposition doit satisfaire au principe de subsidiarité: les pouvoirs locaux et régionaux doivent conserver la liberté de décider s'ils vont exécuter eux-mêmes les travaux ou les services ou les confier à des tiers. Lorsque des pouvoirs locaux et régionaux décident de les sous-traiter, ils doivent être libres de déterminer eux-mêmes l'instrument juridique pour ce faire: une autorisation, un marché public ou une concession;

5. relève que, par leur nature, les concessions sont plus complexes et sont conclues pour des périodes plus longues. Le Comité a recommandé par le passé que lorsqu'une réglementation est adoptée en matière de contrats de concession, il importe qu'elle soit souple et simple (CdR 21/2010) et il convient d'éviter toute ambiguïté juridique;

CONSIDÉRANT CE QUI PRÉCÈDE, LE COMITÉ DES RÉGIONS

6. estime qu'il faudrait préciser, à l'article 1er de la directive ou à tout le moins dans les considérants, que le transfert de responsabilités et de compétences entre autorités publiques ne fait pas l'objet de la directive. De plus, les secteurs auxquels s'appliquent déjà des réglementations spécifiques du droit de l'Union ou qui n'ont pas été réglementés à dessein en vertu d'une décision du législateur européen devraient également être exclus du champ d'application de la directive;

7. reconnaît qu'au-delà d'un certain montant, les concessions influencent le marché intérieur et peuvent dès lors être soumises à une réglementation de l'Union européenne;

8. constate que les règles actuelles en matière de concessions sont constituées par la jurisprudence et les législations nationales. Dans la mesure où certaines concessions peuvent avoir une influence sur le marché intérieur, il est souhaitable de clarifier les règles et de favoriser une interprétation et une approche uniques. Le Comité estime donc qu'il est légitime d'envisager l'adoption d'une réglementation sur ce point;

9. constate que les concessions sont cependant mises en œuvre de manière très différente selon les États membres. Ces différences tiennent notamment aux autres instruments nationaux dont l'État membre dispose pour réglementer ou attribuer les activités en cause. Dès lors, les effets d'une directive peuvent varier en fonction de l'État membre, la Commission devrait préciser et définir clairement quels types de contrats sont considérés comme des «concessions» et quels types de relations contractuelles relèvent du champ d'application de la directive;

10. estime dès lors qu'il est important que les pouvoirs adjudicateurs et les États membres restent libres dans le choix de l'instrument au moyen duquel ils veulent exécuter leurs missions. Les autorisations, y compris les licences d'exploitation en nombre limité, doivent être exclues du champ d'application de la directive. Cela vaut également pour le simple financement d’une activité, fréquemment lié à l’obligation de rembourser les montants perçus lorsqu’ils ne sont pas utilisés aux fins prévues;

11. se dit préoccupé par le fait que l'introduction d'une obligation de mise en concurrence pour le recours à de tels instruments nationaux empiète de manière excessive sur l'autonomie nationale des États membres. C'est pourquoi le Comité se réjouit de lire dans le préambule que la Commission européenne estime que de tels actes des pouvoirs publics ne devraient pas avoir le statut de concessions, mais il est d'avis qu'il convient de prévoir à cet effet une exemption explicite dans un article;

12. est d'avis que la directive doit porter sur les concessions qui ont une incidence sur le marché intérieur. Les concessions qui, en raison de leur faible valeur, n'ont aucune incidence sur ce marché, doivent par conséquent être attribuées directement sans aucune mise en concurrence préalable;

13. juge cette distinction d'une grande importance pour les PME. Les pouvoirs adjudicateurs ont ainsi la possibilité de mener une politique favorable aux PME en matière de concessions;

14. exprime sa préoccupation à l'égard de la complexité de la réglementation. Les pouvoirs adjudicateurs trouvent inutilement complexes les directives actuelles en matière de marchés publics. La crainte est que cette directive sur les concessions en fasse également une matière d'une grande complexité. Le Comité considère que les concessions ne peuvent être assimilées aux règles définies par les directives européennes sur les marchés publics et demande dès lors que la Commission veille à ce que la directive reste simple, de même que les éventuelles communications ultérieures de la Commission en la matière;

15. juge souhaitable que les modalités d'attribution des concessions soient davantage précisées. Il importe de trouver un équilibre entre cette clarification, par exemple en ce qui concerne les modalités d'annonce et les délais, d'une part, et la marge de manœuvre du pouvoir adjudicateur, par exemple en ce qui concerne les critères qu'il souhaite appliquer, de l'autre. La clarté sert de point de repère aux pouvoirs adjudicateurs et introduit l'uniformité souhaitable dans la manière dont les États membres appliquent la réglementation. La marge de manœuvre traduit le respect de la connaissance que les pouvoirs adjudicateurs possèdent de leurs concessions et reconnaît l'autonomie des États membres. Les pouvoirs adjudicateurs doivent disposer d'une large marge de manœuvre qui leur permette d'opter pour des critères sociaux et durables.

II. RECOMMANDATIONS D'AMENDEMENT

Amendement 1

Considérant (5)

Texte proposé par la Commission Amendement du CdR (5) Il faudrait aussi introduire certaines dispositions de coordination pour l'attribution de concessions de travaux et de services dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des services postaux, étant donné que les autorités nationales peuvent influer sur le comportement des entités opérant dans ces secteurs, et en tenant compte du caractère fermé des marchés dans lesquels celles-ci opèrent, en raison de l'existence de droits spéciaux ou exclusifs accordés par les États membres concernant l'approvisionnement, la fourniture ou l'exploitation de réseaux aux fins des prestations de services concernées.

Exposé des motifs

Ces secteurs sont déjà couverts par une législation spécifique.

Amendement 2

Considérant (6)

Texte proposé par la Commission Amendement du CdR (6) Les concessions sont des contrats à titre onéreux conclus entre un ou plusieurs opérateurs économiques et un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs/entités adjudicatrices, dont l’objet est l’acquisition de travaux ou services et où la contrepartie est habituellement le droit d’exploiter les travaux ou services qui font l’objet du contrat. L’exécution de ces travaux ou services est soumise à des obligations spécifiques définies par le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice et ayant force exécutoire. En revanche, certains actes des pouvoirs publics tels que les autorisations ou licences, par lesquels l’État ou une autorité publiquefixe les conditions d’exercice d’une activité économique, ne devraient pas avoir le statut de concessions. Le même constat vaut pour certains accords dont l’objet est le droit, pour un opérateur économique, d’exploiter certains domaines publics ou ressources publiques, tels que des baux immobiliers, et par lesquels l’État ou le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice fixe uniquement les conditions générales d’utilisation des domaines ou ressources en question, sans acquérir de travaux ou services spécifiques. (6) Les concessions sont des contrats à titre onéreux conclus entre un ou plusieurs opérateurs économiques et un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs/entités adjudicatrices, dont l’objet est l’acquisition de travaux ou services et où la contrepartie est habituellement le droit d’exploiter les travaux ou services qui font l’objet du contrat. exécution de ces travaux ou services est soumise à des spécifiques définies par le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice et le respect de ces obligations a force exécutoire. Enrevanche, certains actes des pouvoirs publics tels que les autorisations ou licences , par lesquels l’État ou une autorité publique fixe les conditions d’exercice d’une activité économique, ne devraient pas avoir le statut de concessions. Le même constat vaut pour certains accords dont l’objet est le droit, pour un opérateur économique, d’exploiter certains domaines publics ou ressources publiques, tels que des baux immobiliers, et par lesquels l’État ou le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice fixe uniquement les conditions générales d’utilisation des domaines ou ressources en question, sans acquérir de travaux ou services spécifiques.

Exposé des motifs

Il convient de préciser la distinction entre une autorisation, une autorisation en nombre limité, par laquelle le service adjudicateur accorde un droit d'exploitation, et une concession.

Une autorisation permet de soumettre la manière dont une activité se déroule à certaines exigences. Toutefois, une autorisation peut également limiter les activités elles-mêmes. On parle alors d'une licence d'exploitation ou autorisation en nombre limité. Elle se justifie généralement par des raisons d'ordre public, de santé publique et/ou de sécurité. Il s'agit par exemple des autorisations d'exploitation pour la prostitution, l'hôtellerie et la restauration ou les casinos.

Un contrat de concession présente des points communs avec ce type de licence d'exploitation. La principale différence réside dans le fait que, dans le cas du contrat de concession, la réalisation de la tâche présente un intérêt essentiel pour le service adjudicateur. C'est pourquoi, dans le cadre d'un contrat de concession, la réalisation de l'activité a force exécutoire. Si l'exécution de l'activité à laquelle se rapporte le droit d'exploitation a force exécutoire, une exécution «à titre onéreux» est admise. Ce critère s'applique également à la définition du marché public.

Il est important que les pouvoirs adjudicateurs et les États membres restent libres dans le choix de l'instrument au moyen duquel ils souhaitent exécuter leurs missions. Les autorisations, ainsi que les licences d'exploitation et autorisations en nombre limité doivent être exclues du champ d'application de la directive. Il n'est pas souhaitable qu'une obligation de transparence ou, le cas échéant, de mise en concurrence s'appliquent pour l'octroi de telles autorisations. La législation nationale et infranationale doit constituer la base juridique qui permettra de déterminer à qui une autorisation doit être concédée. Le considérant 6 du préambule indique que la Commission européenne partage cette opinion.

La définition d'une concession se réfère à la forme d'un contrat, mais ces critères sont expliqués de manière fonctionnelle. Par conséquent, il peut arriver que les autorisations soient quand même assimilées à des concessions. C'est pourquoi il convient de préciser la différence entre une autorisation ou une licence d'exploitation et une concession dans le préambule et dans la définition des concessions.

Il y a lieu de distinguer soigneusement les concessions par rapport à des missions des pouvoirs publics telles que l'octroi d'habilitations et de licences.

Amendement 3

Considérant (9)

Texte proposé par la Commission Amendement du CdR (9) La notion de droits spéciaux ou exclusifs est fondamentale pour la définition du champ d’application de la présente directive, dès lors que les entités qui ne sont ni des entités adjudicatrices au sens de l’article 4, paragraphe 1, point (1), ni des entreprises publiques ne sont soumises à ses dispositions que dans la mesure où elles exercent en vertu de tels droits l’une des activités qui en relèvent. Il y a donc lieu de préciser que les droits octroyés par la voie d’une procédure fondée sur des critères objectifs, conformément à la législation de l’Union notamment, et ayant fait l’objet d’une publicité appropriée, ne constituent pas des droits spéciaux ou exclusifs aux fins de la présente directive. La législationen question devrait comprendre la directive 98/30/CE du Parlement européen et du Conseil du 22 juin 1998 concernant des règles communes pour le marché intérieur du gaz naturel (1), la directive 96/92/CE du Parlement européen et du Conseil du 19 décembre 1996 concernant des règles communes pour le marché intérieur de l’électricité (2), la directive 97/67/CE du Parlement européen et du Conseil du 15 décembre 1997 concernant des règles communes pour le développement du marché intérieur des services postaux de la Communauté et l’amélioration de la qualité du service (3), la directive 94/22/CE du Parlement européen et du Conseil du 30 mai 1994sur les conditions d’octroi et d’exercice des autorisations de prospecter, d’exploiter et d’extraire des hydrocarbures (4), ainsi que le règlement CE no 1370/2007 du Parlement européen et du Conseil du 23 octobre 2007relatif aux services publics de transport de voyageurs par chemin de fer et par route, et abrogeant les règlements CEE no 1191/69 et (CEE) no 1107/70 du Conseil (5). Les formes de plus en plus diverses que prend l’action publique ont rendu nécessaire de définir plus clairement la notion même d’achat public. Les règles de l’Union sur les concessions font référence à l’acquisition de travaux ou de services moyennant une contrepartie consistant dans l’exploitation de ces travaux ou services. La notion d’acquisition doit être entendue largement, au sens de l’obtention des avantages liés aux travaux ou services en question, ne nécessitant pas dans tous les cas un transfert de propriété aux pouvoirs adjudicateurs ou aux entités adjudicatrices. En outre, le simple financement d’une activité, auquel est fréquemment liée l’obligation de rembourser les montants perçus lorsqu’ils ne sont pas utilisés aux fins prévues, ne relève habituellement pas de la présente directive. (9) La notion de droits spéciaux ou exclusifs est fondamentale pour la définition du champ d’application de la présente directive, dès lors que les entités qui ne sont ni des entités adjudicatrices au sens de l’article 4, paragraphe 1, point (1), ni des entreprises publiques ne sont soumises à ses dispositions que dans la mesure où elles exercent en vertu de tels droits l’une des activités qui en relèvent. Il y a donc lieu de préciser que les droits octroyés par la voie d’une procédure fondée sur des critères objectifs, conformément à la législation de l’Union notamment, et ayant fait l’objet d’une publicité appropriée, ne constituent pas des droits spéciaux ou exclusifs aux fins de la présente directive. La législation en question devrait comprendre la directive 98/30/CE du Parlement européen et du Conseil du 22 juin 1998 concernant des règles communes pour le marché intérieur du gaz naturel (1), la directive 96/92/CE du Parlement européen et du Conseil du 19 décembre 1996 concernant des règles communes pour le marché intérieur de l’électricité (2), la directive 97/67/CE du Parlement européen et du Conseil du 15 décembre 1997 concernant des règles communes pour le développement du marché intérieur des services postaux de la Communauté et l’amélioration de la qualité du service (3), la directive 94/22/CE du Parlement européen et du Conseil du 30 mai 1994sur les conditions d’octroi et d’exercice des autorisations de prospecter, d’exploiter et d’extraire des hydrocarbures (4), le règlement CE no 1370/2007 du Parlement européen et du Conseil du 23 octobre 2007relatif aux services publics de transport de voyageurs par chemin de fer et par route, et abrogeant les règlements CEE no 1191/69 et (CEE) no 1107/70 du Conseil (5), . Les formes de plus en plus diverses que prend l’action publique ont rendu nécessaire de définir plus clairement la notion même d’achat public. Les règles de l’Union sur les concessions font référence à l’acquisition de travaux ou de services moyennant une contrepartie consistant dans l’exploitation de ces travaux ou services. La notion d’acquisition doit être entendue largement, au sens de l’obtention des avantages liés aux travaux ou services en question, ne nécessitant pas dans tous les cas un transfert de propriété aux pouvoirs adjudicateurs ou aux entités adjudicatrices. En outre, le simple financement d’une activité, auquel est fréquemment liée l’obligation de rembourser les montants perçus lorsqu’ils ne sont pas utilisés aux fins prévues, ne relève habituellement pas de la présente directive.

Exposé des motifs

Cet amendement vise à recouvrer sans aucune équivoque la notion fondamentale, déjà utilisée dans la directive 2004/17 relative aux procédures de passation des marchés dans les secteurs spéciaux, sur la base de laquelle et conformément à sa définition au considérant 25 de cette même directive: «des droits accordés par un État membre sous quelque forme que ce soit, y inclus par des actes de concession, à un nombre limité d'entreprises sur la base de critères objectifs, proportionnels et non discriminatoires ouvrant à tout intéressé les remplissant la possibilité d'en bénéficier, ne sauraient être considérés comme étant des droits exclusifs ou spéciaux». L'on ne considère pas opportun de circonscrire ce concept par une énumération d'actes de l'Union européenne, qui pourrait sembler catégorique et donner dès lors l'impression d'exclure des actes législatifs ou réglementaires de certains États membres et qui néanmoins satisfont aux mêmes critères objectifs, proportionnels et non discriminatoires.

Amendement 4

Considérant (10)

Texte proposé par la Commission Amendement du CdR (10) Il est également apparu nécessaire de préciser ce qui constitue un achat unique, dont l’effet est que la valeur cumulée de toutes les concessions attribuées aux fins de cet achat doit être prise en compte ence qui concerne les seuils prévus par la présente directive, et que ledit achat doit faire l’objet d’une publicité globale, avec éventuellement une division en lots. L’achat unique englobe la totalité des fournitures, travaux et services nécessaires pour réaliser un projet donné. Peuvent indiquer l’existence d’un seul et même projet une planification et une conception préalables globales par le pouvoir adjudicateur, par exemple, le fait que les différents éléments achetés répondent à une même finalité économique et technique, ou le fait qu’ils sont autrement rattachés les uns aux autres par des liens logiques.

Exposé des motifs

La préparation et l'exécution d'une concession peuvent prendre des années. Il est probable qu'au cours de la préparation, le service adjudicateur soit amené à recueillir divers avis extérieurs. Selon la définition, ces avis seraient pris en considération dans l'évaluation de la valeur de la concession. Ce n'est pas logique. Les marchés qui sont d'une autre nature ou qui sont attribués à une autre partie ne devraient pas intervenir dans l'évaluation de la valeur de la concession. Si ces marchés présentent une valeur déterminée, ils doivent être attribués sur la base de la directive sur les marchés publics et conformément à celle-ci.

Cette position est conforme à des avis antérieurs du Comité sur la nécessité de ne pas regrouper inutilement des marchés.

Voir amendement 14.

Amendement 5

Considérant (11)

Texte proposé par la Commission Amendement du CdR (11) La nécessité d'assurer une véritable ouverture du marché et un juste équilibre dans l'application des règles d'attribution de concessions dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des services postaux exige que les entités visées soient définies autrement que par référence à leur statut juridique. Il faudrait donc veiller à ce qu'il ne soit pas porté atteinte à l'égalité de traitement entre les entités adjudicatrices du secteur public et du secteur privé. Il est également nécessaire de veiller, conformément à l'article 345 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, à ne préjuger en rien le régime de la propriété dans les États membres. (11) La nécessité d'assurer une véritable ouverture du marché et un juste équilibre dans l'application des règles d'attribution de concessions dans les secteurs de l'énergie, des transports et des services postaux exige que les entités visées soient définies autrement que par référence à leur statut juridique. Il faudrait donc veiller à ce qu'il ne soit pas porté atteinte à l'égalité de traitement entre les entités adjudicatrices du secteur public et du secteur privé. Il est également nécessaire de veiller, conformément à l'article 345 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, à ne préjuger en rien le régime de la propriété dans les États membres.

Exposé des motifs

Il est possible de vérifier quels sont les souhaits du Parlement européen concernant le secteur de l'eau en se rapportant à ses résolutions des 14 janvier et 10 mars 2004 et du 31 mai 2006, dont il ressort qu'il ne vise pas à libéraliser le secteur de l'eau mais que son optique consiste plutôt à le moderniser, dans une démarche où les principes économiques devront être conciliés avec les normes de qualité et de respect de l'environnement et avec l'efficacité requise. En conséquence, il n'est pas souhaitable d'instaurer des règles supplémentaires sous la forme de dispositions horizontales.

Amendement 6

Ajouter un nouveau considérant après le considérant (13)

Texte proposé par la Commission Amendement du CdR

Exposé des motifs

Les modalités de coopération entre collectivités publiques (mutualisation conventionnelle ou institutionnelle de compétences dans le cadre intercommunal) ne peuvent relever de la législation sur le marché intérieur.

Amendement 7

Considérant (20)

Texte proposé par la Commission Amendement du CdR (20) La Commission a passé en revue les services prioritaires et non prioritaires (services de type A et B) et en a conclu qu'il n'était pas justifié de restreindre l'application intégrale de la législation sur les marchés publics à un groupe limité de services. La présente directive devrait donc s'appliquer à un certain nombre de services (tels que les services de restauration ou de distribution d'eau) offrant des possibilités d’activité transnationale.

Exposé des motifs

Il convient de maintenir la distinction fondamentale entre services prioritaires et non prioritaires, et par là même la position privilégiée des services dits de type B dans le contexte de la règlementation des marchés publics. Les services sociaux et de santé n'ont pas ou n'ont que très peu de pertinence pour le marché intérieur et sont fournis de manière générale à l'échelon local, sur place. L'eau est un bien indispensable à la vie. C'est pourquoi il faut agir avec la plus grande prudence dans le secteur de l'eau et tenir compte des aspects spécifiques en matière d'environnement et d'hygiène. Conformément aux dispositions de l'article 17 de la directive 2006/123/CE relative aux services dans le marché intérieur, il convient de soustraire les services liés à l'utilisation de l'eau du champ d'application de la directive sur l'attribution de contrats de concession.

Amendement 8

Considérant (22)

Texte proposé par la Commission Amendement du CdR (22) Compte tenu de l’importance du contexte culturel et du caractère sensible de ces services, les États membres devraient disposer d'un large pouvoir d’appréciation pour organiser la sélection des prestataires de services de la manière qu’ils jugent la plus appropriée. Les règles de la présente directive n'empêchent pas les États membres d’appliquer des critères qualitatifs spécifiques pour procéder à cette sélection, tels que ceux définis dans le cadre européen volontaire de qualité pour les services sociaux, rédigé par leComité européen de protection sociale. Les États membres et les pouvoirs publics restent libres de fournir eux-mêmes ces services à caractère social ou de les organiser d’une manière qui n’en implique pas la mise en concession, par exemple en se contentant de les financer ou en octroyant des licences ou autorisations à tous les opérateurs économiques remplissant les conditions préalablement définies par le pouvoir adjudicateur ou l'entité adjudicatrice, sans fixation de limites ou de quotas, à condition qu’un tel système garantisse une publicité suffisante et respecte les principes de transparence et de non-discrimination. (22) Compte tenu de l’importance du contexte culturel et du caractère sensible de ces services, les États membres devraient disposer d'un large pouvoir d’appréciation pour organiser la sélection des prestataires de services de la manière qu’ils jugent la plus appropriée. Les règles de la présente directive n'empêchent pas les États membres d’appliquer des critères qualitatifs spécifiques pour procéder à cette sélection, tels que ceux définis dans le cadre européen volontaire de qualité pour les services sociaux, rédigé par leComité européen de protection sociale. Les États membres et les pouvoirs publics restent libres de fournir eux-mêmes ces services à caractère social ou de les organiser d’une manière qui n’en implique pas la mise en concession, par exemple en se contentant de les financer ou en octroyant des licences ou autorisations à tous les opérateurs économiques remplissant les conditions préalablement définies par le pouvoir adjudicateur ou l'entité adjudicatrice, à condition qu’un tel système garantisse une publicité suffisante et respecte les principes de transparence et de non-discrimination.

Exposé des motifs

Le Comité propose de supprimer ce passage.

Il existe un nombre limité de licences d'exploitation régissant certaines activités pour lesquelles il n'est pas souhaitable de procéder à un appel d'offres. Il s'agit d'activités qui ne sont pas exécutées pour des raisons d'intérêt général ou pour le pouvoir public en question, mais que celui-ci considère comme potentiellement dangereuses et qui doivent dès lors être réglementées. Il s'agit par exemple des autorisations de prostitution. Les licences d'exploitation en nombre limité ne devraient donc pas donner lieu automatiquement à une procédure d'attribution transparente.

Voir également l'amendement 4.

Amendement 9

Considérant (25)

Texte proposé par la Commission Amendement du CdR (25) Pour garantir la transparence et l'égalité de traitement, les critères d'attribution des concessions devraient toujours respecter certaines normes générales. Ils devraient être communiqués à l'avance à tous les soumissionnaires potentiels, être liés à l'objet du contrat et ne pas conférer une liberté de choix illimitée au pouvoir adjudicateur ou à l'entité adjudicatrice. Ils devraient garantir la possibilité d'une concurrence effective et s'accompagner d'exigences qui permettent la vérification effective des informations fournies par les soumissionnaires. Pour satisfaire à ces normes et renforcer la sécurité juridique, les États membres peuvent prévoir l'application du critère de l'offre économiquement la plus avantageuse. (25) Pour garantir la transparence et l'égalité de traitement, les critères d'attribution des concessions devraient toujours respecter certaines normes générales. Ils devraient être communiqués à l'avance à tous les soumissionnaires potentiels. Ils devraient garantir la possibilité d'une concurrence effective et s'accompagner d'exigences qui permettent la vérification effective des informations fournies par les soumissionnaires. Pour satisfaire à ces normes et renforcer la sécurité juridique, les États membres peuvent prévoir l'application du critère de l'offre économiquement la plus avantageuse.

Exposé des motifs

Voir également les amendements 23 et 28.

Amendement 10

Article 1, nouveau paragraphe 3

Texte proposé par la Commission Amendement du CdR Article 1 Objet et champ d’application Article 1 Objet et champ d’application … …

Exposé des motifs

Le Comité est d'avis que la directive doit porter uniquement sur les concessions qui ont une incidence sur le marché intérieur. Les concessions d'un montant inférieur aux seuils européens ne présentent pas un «intérêt transnational». Le marché intérieur n'est donc pas mis en cause. Cet ajout préserve la marge de manœuvre des services adjudicateurs.

Amendement 11

Article 2, paragraphe 1, point (7)

Texte proposé par la Commission Amendement du CdR Article 2 Définitions Article 2 Définitions 1. Aux fins de la présente directive, on entend par: 1. Aux fins de la présente directive, on entend par: … … (7) «concession de services»: un contrat à titre onéreux conclu par écrit entre un ou plusieurs opérateurs économiques et un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs ou une ou plusieurs entités adjudicatrices, dont l'objet est la fourniture de services autres que ceux visés aux points 2) et 4), la contrepartie de ces services étant soit uniquement le droit d’exploiter les services qui font l’objet du contrat, soit ce droit accompagné d'un paiement; (7) «concession de services»: un contrat à titre onéreux conclu par écrit entre un ou plusieurs opérateurs économiques et un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs ou une ou plusieurs entités adjudicatrices, dont l'objet est la fourniture de services autres que ceux visés aux points 2) et 4), la contrepartie de ces services étant soit uniquement le droit d’exploiter les services qui font l’objet du contrat, soit ce droit accompagné d'un paiement; ;

Exposé des motifs

Il convient de préciser la distinction entre une autorisation, une autorisation en nombre limité, par laquelle le service adjudicateur accorde un droit d'exploitation, et une concession.

Une autorisation permet de soumettre la manière dont une activité se déroule à certaines exigences. Toutefois, une autorisation peut également limiter les activités elles-mêmes. On parle alors d'une licence d'exploitation ou autorisation en nombre limité. Elle se justifie généralement par des raisons d'ordre public, de santé publique et/ou de sécurité. Il s'agit par exemple des autorisations d'exploitation pour la prostitution, l'hôtellerie et la restauration ou les casinos.

Un contrat de concession présente des points communs avec ce type de licence d'exploitation. La principale différence réside dans le fait que, dans le cas du contrat de concession, la réalisation de la tâche présente un intérêt essentiel pour le service adjudicateur. C'est pourquoi, dans le cadre d'un contrat de concession, la réalisation de l'activité a force exécutoire. Si l'exécution de l'activité à laquelle se rapporte le droit d'exploitation a force exécutoire, une exécution «à titre onéreux» est admise. Ce critère s'applique également à la définition du marché public.

Il est important que les pouvoirs adjudicateurs et les États membres restent libres dans le choix de l'instrument au moyen duquel ils souhaitent exécuter leurs missions. Les autorisations, ainsi que les licences d'exploitation et autorisations en nombre limité doivent être exclues du champ d'application de la directive. Il n'est pas souhaitable qu'une obligation de transparence ou, le cas échéant, une obligation de mise en concurrence s'appliquent pour l'octroi de telles autorisations. La législation nationale et infranationale doit constituer la base juridique qui permettra de déterminer à qui une autorisation doit être concédée. Le considérant 6 du préambule indique que la Commission européenne partage cette opinion.

La définition d'une concession se réfère à la forme d'un contrat, mais ces critères sont expliqués de manière fonctionnelle. Par conséquent, il peut arriver que les autorisations ne soient quand même assimilées à des concessions. C'est pourquoi il convient de préciser la différence entre une autorisation ou une licence d'exploitation et une concession dans le préambule et dans la définition des concessions.

Amendement 12

Article 2, paragraphe 2

Texte proposé par la Commission Amendement du CdR Article 2 Définitions Article 2 Définitions … … 2. Le droit d'exploiter les travaux ou services, visé au paragraphe 1, points 2), 4) et 7), implique le transfert au concessionnaire de l'essentiel du risque opérationnel. Le concessionnaire est réputé assumer l'essentiel du risque opérationnel lorsqu'il n'est pas certain de recouvrer les investissements qu'il a effectués ou les coûts qu'il encourt lors de l'exploitation des travaux ou services qui font l'objet de la concession. 2. Le droit d'exploiter les travaux ou services, visé au paragraphe 1, points 2), 4) et 7), implique le transfert au concessionnaire du risque opérationnel. Le concessionnaire est réputé assumer risque opérationnel lorsqu'il n'est pas certain de recouvrer les investissements qu'il a effectués ou les coûts qu'il encourt lors de l'exploitation des travaux ou services qui font l'objet de la concession. …

Exposé des motifs

S'agissant du risque opérationnel, il convient de renoncer à la notion d'«essentiel». Définir ou déterminer un risque opérationnel élevé et le distinguer de la mission publique pose de manière générale de graves problèmes dans la pratique à l'échelle des communes. La définition de «l'essentiel du risque opérationnel» qu'entreprend la proposition de directive à l'examen dépasse largement le cadre de la jurisprudence de la Cour de justice de l'UE, qui ne pose pas de trop grandes exigences au regard du risque économique. Même dans le cas d'une obligation de raccord et d'utilisation dans le domaine de la distribution d'eau (arrêt de la Cour C-206/08 du 10 septembre 2009, affaire «Wasser- und Abwasserzweckverband Gotha» (points 72 à 76)), la Cour part de l'hypothèse d'une concession de services sans passation de marché public.

Amendement 13

Article 5

Texte proposé par la Commission Amendement du CdR Article 5 Seuils Article 5 Seuils 1. La présente directive s'applique aux concessions suivantes dont la valeur est égale ou supérieure à 5 000 000 EUR: 1. La présente directive s'applique aux concessions suivantes dont la valeur est égale ou supérieure à 5 000 000 EUR : a) les concessions conclues par une entité adjudicatrice aux fins de l’exercice de l'une des activités visées à l'annexe III; a) les concessions conclues par une entité adjudicatrice aux fins de l’exercice de l'une des activités visées à l'annexe III; b) les concessions conclues par un pouvoir adjudicateur. b) les concessions conclues par un pouvoir adjudicateur. 2. Les concessions de services dont la valeur est égale ou supérieure à 2 500 000 EUR, mais inférieure à 5 000 000 EUR, autres que les services sociaux et autres services spécifiques, sont soumises à l'obligation de publication d'un avis d'attribution de concession prévue aux articles 27 et 28. 2. Les concessions de services dont la valeur est égale ou supérieure à 2 500 000 EUR, mais inférieure à 5 000 000 EUR, autres que les services sociaux et autres services spécifiques, sont soumises à l'obligation de publication d'un avis d'attribution de concession prévue aux articles 27 et 28.

Exposé des motifs

Les concessions peuvent avoir une longue durée parce que l'entrepreneur concerné doit pouvoir récupérer son investissement. Lorsque la durée de la concession est longue, le seuil de 5 000 000 EUR pour la valeur totale de la concession s'avère bas. Le montant annuel que la concession permet à l'entrepreneur de gagner n'est cependant pas de nature à avoir une incidence sur le marché intérieur. C'est pourquoi il est recommandé de faire cette distinction.

Amendement 14

Article 6, paragraphe 2

Texte proposé par la Commission Amendement du CdR Article 6 Méthodes de calcul de la valeur estimée des concessions Article 6 Méthodes de calcul de la valeur estimée des concessions 2. La valeur estimée d'une concession est calculée comme étant la valeur de l'ensemble des travaux ou des services, même si ceux-ci sont acquis au moyen de plusieurs marchés, dès lors que ces marchés font partie d'un même projet. Peuvent indiquer l’existence d’un seul et même projet une planification et une conception préalables globales par le pouvoir adjudicateur ou l'entité adjudicatrice, le fait que les différents éléments achetés répondent à une même finalité économique et technique, ou le fait qu’ils sont autrement rattachés les uns aux autres par des liens logiques. 2. La valeur estimée d'une concession est calculée . Si le pouvoir adjudicateur ou l'entité adjudicatrice prévoient des primes ou des paiements au profit des candidats ou soumissionnaires, il ou elle en tient compte pour calculer la valeur estimée de la concession Si le pouvoir adjudicateur ou l'entité adjudicatrice prévoient des primes ou des paiements au profit des candidats ou soumissionnaires, il ou elle en tient compte pour calculer la valeur estimée de la concession

Exposé des motifs

Voir amendement 8.

Amendement 15

Article 8, paragraphe 5

Texte proposé par la Commission Amendement du CdR Article 8 Exclusions applicables aux concessions attribuées par des pouvoirs adjudicateurs et des entités adjudicatrices Article 8 Exclusions applicables aux concessions attribuées par des pouvoirs adjudicateurs et des entités adjudicatrices 5. La présente directive ne s'applique pas aux concessions de services: 5. La présente directive ne s'applique pas aux concessions de services: a) ayant pour objet l'acquisition ou la location, quelles qu'en soient les modalités financières, de terrains, de bâtiments existants ou d'autres biens immeubles ou qui concernent des droits sur ces biens; toutefois, les concessions de services financiers octroyées parallèlement, préalablement ou consécutivement au contrat d'acquisition ou de location, sous quelque forme que ce soit, sont soumises à la présente directive; a) ayant pour objet l'acquisition ou la location, quelles qu'en soient les modalités financières, de terrains, de bâtiments existants ou d'autres biens immeubles ou qui concernent des droits sur ces biens; toutefois, les concessions de services financiers octroyées parallèlement, préalablement ou consécutivement au contrat d'acquisition ou de location, sous quelque forme que ce soit, sont soumises à la présente directive; b) ayant pour objet l'achat, le développement, la production ou la coproduction de programmes destinés à la radiodiffusion, définie comme étant une transmission et une diffusion au moyen de toute forme de réseau électronique, qui sont attribuées par des organismes de radiodiffusion, ni aux concessions concernant les temps de diffusion qui sont attribuées à des organismes de radiodiffusion; b) ayant pour objet l'achat, le développement, la production ou la coproduction de programmes destinés à la radiodiffusion, définie comme étant une transmission et une diffusion au moyen de toute forme de réseau électronique, qui sont attribuées par des organismes de radiodiffusion, ni aux concessions concernant les temps de diffusion qui sont attribuées à des organismes de radiodiffusion; c) concernant les services d'arbitrage et de conciliation; c) concernant les services d'arbitrage et de conciliation; d) ayant pour objet des services financiers liés à l'émission, la vente, l'achat ou le transfert de valeurs mobilières ou d'autres instruments financiers au sens de la directive 2004/39/CE du Parlement européen et du Conseil, des services fournis par des banques centrales ou des opérations menées avec le Fonds européen de stabilité financière; d) ayant pour objet des services financiers liés à l'émission, la vente, l'achat ou le transfert de valeurs mobilières ou d'autres instruments financiers au sens de la directive 2004/39/CE du Parlement européen et du Conseil, des services fournis par des banques centrales et menées avec le Fonds européen de stabilité financière, e) concernant les contrats d'emploi; e) concernant les contrats d'emploi; f) relatives à des services de transport aérien qui sont basés sur l'octroi d'une licence d'exploitation au sens du règlement (CE) no 1008/2008 (6) du Parlement européen et du Conseil (7); f) relatives à des services de transport aérien qui sont basés sur l'octroi d'une licence d'exploitation au sens du règlement (CE) no 1008/2008 (6) du Parlement européen et du Conseil (7); g) relatives à des services publics de transport de voyageurs au sens du règlement (CE) no 1370/2007 du Parlement européen et du Conseil (8). g) relatives à des services publics de transport de voyageurs au sens du règlement (CE) no 1370/2007 du Parlement européen et du Conseil (8); . La diffusion visée au premier alinéa, point b), inclut toute transmission et diffusion utilisant toute forme de réseau électronique. La diffusion visée au premier alinéa, point b), inclut toute transmission et diffusion utilisant toute forme de réseau électronique.

Exposé des motifs

Amendement formulé dans un souci de cohérence avec l'amendement 5 relatif au considérant 11.

Amendement 16

Article 15, paragraphe 1

Texte proposé par la Commission Amendement du CdR Article 15 Relations entre pouvoirs publics Article 15 Relations entre pouvoirs publics 1. Une concession attribuée par un pouvoir adjudicateur ou une entité adjudicatrice au sens de l'article 4, paragraphe 1, point 1), à une autre personne morale est exclue du champ d'application de la présente directive dès lors que toutes les conditions suivantes sont réunies: 1. Une concession attribuée par un pouvoir adjudicateur ou une entité adjudicatrice au sens de l'article 4, paragraphe 1, point 1), à une autre personne morale est exclue du champ d'application de la présente directive dès lors que toutes les conditions suivantes sont réunies: a) ce pouvoir ou cette entité exerce sur la personne morale concernée un contrôle semblable à celui qu’il ou elle exerce sur ses propres services; a) ce pouvoir ou cette entité exerce sur la personne morale concernée un contrôle semblable à celui qu’il ou elle exerce sur ses propres services; b) au moins 90 % des activités de cette personne morale sont exercées pour le pouvoir adjudicateur ou l'entité adjudicatrice qui la contrôle ou pour d'autres personnes morales que ce pouvoir ou cette entité contrôle; b) au moins des activités de cette personne morale sont exercées pour le pouvoir adjudicateur ou l'entité adjudicatrice qui la contrôle ou pour d'autres personnes morales que ce pouvoir ou cette entité contrôle; c) la personne morale contrôlée ne fait l'objet d'aucune participation privée. c) la personne morale contrôlée ne fait l'objet d'aucune participation privée . Un pouvoir adjudicateur ou une entité adjudicatrice au sens de l'article 4, paragraphe 1, point 1), est réputé exercer sur une personne morale un contrôle semblable à celui qu'il exerce sur ses propres services, au sens du premier alinéa, point a), s'il exerce une influence décisive à la fois sur les objectifs stratégiques et sur les décisions importantes de la personne morale contrôlée. Un pouvoir adjudicateur ou une entité adjudicatrice au sens de l'article 4, paragraphe 1, point 1), est réputé exercer sur une personne morale un contrôle semblable à celui qu'il exerce sur ses propres services, au sens du premier alinéa, point a), s'il exerce une influence décisive à la fois sur les objectifs stratégiques et sur les décisions importantes de la personne morale contrôlée.

Amendement 17

Article 15, paragraphe 2

Texte proposé par la Commission Amendement du CdR Article 15 Relations entre pouvoirs publics 2. Le paragraphe 1 s'applique également lorsqu'une entité contrôlée qui est un pouvoir adjudicateur ou une entité adjudicatrice au sens de l'article 4, paragraphe 1, point 1), attribue une concession à l'entité qui la contrôle, ou à une personne morale contrôlée par le même pouvoir adjudicateur, dès lors que la personne morale à laquelle est attribuée la concession publique ne fait l'objet d'aucune participation privée. Article 15 Relations entre pouvoirs publics 2. Le paragraphe 1 s'applique également lorsqu'une entité contrôlée qui est un pouvoir adjudicateur ou une entité adjudicatrice au sens de l'article 4, paragraphe 1, point 1), attribue une concession à l'entité qui la contrôle, ou à une personne morale contrôlée par le même pouvoir adjudicateur, dès lors que la personne morale à laquelle est attribuée la concession publique ne fait l'objet d'aucune participation privée.

Exposé des motifs

La disposition mentionnée ne devrait valoir que pour une participation privée en capital, de type «opérationnel» ou «actif», des personnes morales contrôlées qui pourrait influer sur leurs décisions de gestion. De ce fait, les investissements sous forme de pures prises de participation au capital de cette entité, par exemple sous la forme d'apports tacites, devraient être possibles sans contrevenir pour autant à l'exemption des structurations internes ou de la coopération horizontale entre instances publiques. La Commission européenne argumente elle-même en ce sens dans sa communication du 5 février 2008 sur les partenariats public-privé institutionnalisés (PPPI). Il est nécessaire d'autoriser les participations pures au capital, afin que les collectivités territoriales puissent garantir au citoyen une offre de services à un tarif raisonnable.

Amendement 18

Article 15, paragraphe 3

Texte proposé par la Commission Amendement du CdR Article 15 Relations entre pouvoirs publics Article 15 Relations entre pouvoirs publics 3. Un pouvoir adjudicateur ou une entité adjudicatrice au sens de l'article 4, paragraphe 1, point 1), qui n'exerce pas de contrôle sur une personne morale au sens du paragraphe 1 peut néanmoins attribuer une concession sans appliquer les dispositions de la présente directive à une personne morale qu'il ou elle contrôle conjointement avec d'autres pouvoirs adjudicateurs ou entités adjudicatrices, dès lors que les conditions suivantes sont réunies: 3. Un pouvoir adjudicateur ou une entité adjudicatrice au sens de l'article 4, paragraphe 1, point 1), qui n'exerce pas de contrôle sur une personne morale au sens du paragraphe 1 peut néanmoins attribuer une concession sans appliquer les dispositions de la présente directive à une personne morale qu'il ou elle contrôle conjointement avec d'autres pouvoirs adjudicateurs ou entités adjudicatrices, dès lors que les conditions suivantes sont réunies: a) les pouvoirs adjudicateurs ou entités adjudicatrices au sens de l'article 4, paragraphe 1, point 1), exercent conjointement sur la personne morale concernée un contrôle semblable à celui qu’ils ou elles exercent sur leurs propres services; a) les pouvoirs adjudicateurs ou entités adjudicatrices au sens de l'article 4, paragraphe 1, point 1), exercent conjointement sur la personne morale concernée un contrôle semblable à celui qu’ils ou elles exercent sur leurs propres services; b) au moins 90 % des activités de cette personne morale sont exercées pour les pouvoirs adjudicateurs ou entités adjudicatrices au sens de l'article 4, paragraphe 1, point 1), qui la contrôlent ou pour d'autres personnes morales que ce pouvoir ou cette entité contrôle; b) au moins des activités de cette personne morale sont exercées pour les pouvoirs adjudicateurs ou entités adjudicatrices au sens de l'article 4, paragraphe 1, point 1), qui la contrôlent ou pour d'autres personnes morales que ce pouvoir ou cette entité contrôle; c) la personne morale contrôlée ne fait l'objet d'aucune participation privée. c) la personne morale contrôlée ne fait l'objet d'aucune participation privée. (…) (…)

Exposé des motifs

Amendement formulé dans un souci de cohérence avec l'amendement 16 relatif à l'article 15, paragraphe 1.

Amendement 19

Article 15, paragraphe 4

Texte proposé par la Commission Amendement du CdR Article 15 Relations entre pouvoirs publics Article 15 Relations entre pouvoirs publics 4. Un accord conclu entre plusieurs pouvoirs adjudicateurs ou entités adjudicatrices au sens de l'article 4, paragraphe 1, point 1), n'est pas considéré comme une concession au sens de l'article 2, paragraphe 1, point 1, de la présente directive si toutes les conditions suivantes sont réunies: 4. Un accord conclu entre plusieurs pouvoirs adjudicateurs ou entités adjudicatrices au sens de l'article 4, paragraphe 1, point 1), n'est pas considéré comme une concession au sens de l'article 2, paragraphe 1, point 1, de la présente directive si toutes les conditions suivantes sont réunies: a) l'accord établit une véritable coopération entre les pouvoirs adjudicateurs ou entités adjudicatrices participants qui vise à mener de concert leurs missions de service public et prévoit des droits et des obligations mutuels pour les parties; b) l'accord n'est guidé que par l'intérêt public; c) les pouvoirs adjudicateurs ou entités adjudicatrices participants ne réalisent pas, sur le marché libre, plus de 10 % de leurs activités pertinentes dans le cadre de l’accord, en termes de chiffre d’affaires; c) pouvoirs adjudicateurs participants sur le marché libre; d) l'accord ne prévoit aucun transfert financier entre les pouvoirs adjudicateurs ou entités adjudicatrices participants autre que ceux correspondant au remboursement du coût effectif des travaux, des services ou des fournitures; d) l'accord ne prévoit aucun transfert financier entre les pouvoirs adjudicateurs ou entités adjudicatrices participants autre que ceux correspondant au remboursement du coût effectif des travaux, des services ou des fournitures; e) les pouvoirs adjudicateurs ou entités adjudicatrices participants ne font l'objet d'aucune participation privée. e) les pouvoirs adjudicateurs ou entités adjudicatrices participants ne font l'objet d'aucune participation privée .

Exposé des motifs

Les contrats de concession entre services adjudicateurs devraient (dans le cadre d'une gestion responsable des deniers publics) être totalement exemptés du respect des règles des marchés publics, moyennant le respect des conditions indiquées aux points c) à e).

Il doit également être possible pour les services adjudicateurs de coopérer dans des domaines qui ne concernent pas des services publics directs. On peut songer par exemple à une coopération pour des activités qui facilitent et soutiennent leur fonctionnement, comme les TIC, le logement, les achats et la restauration.

Cette coopération entre services adjudicateurs ne repose pas toujours sur l'égalité des parties. Il arrive que des pouvoirs publics de grande taille exécutent des activités pour le compte d'instances de taille plus réduite. C'est pourquoi il est souhaitable qu'un service adjudicateur puisse exécuter un contrat de concession pour un autre service adjudicateur. Il y va de l'intérêt d'une saine gestion des deniers publics.

La Cour de justice de l'UE n'a pas dit que 10 % maximum des activités des pouvoirs adjudicateurs devaient être réalisées sur le marché libre. La proportion de cette activité doit dépendre de l'activité elle-même, et d'autres facteurs pertinents. Il est important que toute forme de partenariat privé n'exclue pas la possibilité d'appliquer une exception. Seule la participation privée active doit déboucher sur une obligation d'adjudication, c'est-à-dire quand le partenaire est une entreprise privée active sur le marché.

Amendement 20

Article 15, paragraphe 5

Texte proposé par la Commission Amendement du CdR Article 15 Relations entre pouvoirs publics Article 15 Relations entre pouvoirs publics 5. L'absence de participation privée visée aux paragraphes 1 à 4 est vérifiée à la date d'attribution de la concession ou de conclusion de l'accord. Les exceptions prévues par le présent article cessent de s'appliquer dès lors qu'une participation privée a lieu, de sorte que les concessions en cours doivent être ouvertes à la concurrence par des procédures ordinaires d'attribution de concessions.

Exposé des motifs

Dans la logique de la simplification et de la rationalisation du droit applicable à l'attribution des contrats de concession, il conviendrait d'éviter, dans le texte de la loi, tout luxe de considérations qui n'a pas pour effet de produire une plus grande sécurité juridique et, en outre, excède les limites de la jurisprudence de la Cour européenne de justice.

Amendement 21

Article 26, paragraphe 3

Texte proposé par la Commission Amendement du CdR Article 26 Avis de concession Article 26 Avis de concession 3. Les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices souhaitant attribuer une concession pour des services sociaux et d'autres services spécifiques font part de leurs intentions en matière d'attribution prévue de concession par la publication d'un avis de préinformation le plus rapidement possible après le début de l'exercice budgétaire. Cet avis comporte les informations indiquées à l'annexe XIII. 3.

Exposé des motifs

Les services sociaux ne sont pas ou sont très peu pertinents pour le marché unique et sont en règle générale fournis au niveau local, sur le terrain. Dans ce domaine, les obligations d'information constituent dès lors une charge disproportionnée pour les entités adjudicatrices. Sachant que l'objectif essentiel de la réforme est la simplification de la législation en matière de passation de marchés, un durcissement de la réglementation est donc particulièrement contre-indiqué dans ce secteur.

Amendement 22

Article 35

Texte proposé par la Commission Amendement du CdR Article 35 Garanties de procédure Article 35 Garanties de procédure 1. Les pouvoirs adjudicateurs et entités adjudicatrices incluent dans l'avis de marché, dans l'invitation à présenter une offre ou dans les documents de concession une description de la concession, des critères d'attribution et des exigences minimales à remplir. Ces informations doivent permettre de déterminer la nature et la portée de la concession, de façon à ce que les opérateurs économiques puissent décider de demander ou non à participer à la procédure d'attribution de concession. La description, les critères d'attribution et les exigences minimales ne sont pas modifiés au cours des négociations. 1. Les pouvoirs adjudicateurs et entités adjudicatrices incluent dans l'avis de marché, dans l'invitation à présenter une offre ou dans les documents de concession une description de la concession, des critères d'attribution et des exigences minimales à remplir. Ces informations doivent permettre de déterminer la nature et la portée de la concession, de façon à ce que les opérateurs économiques puissent décider de demander ou non à participer à la procédure d'attribution de concession. .

Exposé des motifs

Il se peut qu'à la suite de questions et de remarques formulées par des candidats, un pouvoir adjudicateur estime nécessaire, au cours de la procédure, de modifier ou d'adapter la concession. Au moyen de négociations ou de séances de dialogue, le service adjudicateur tente de mieux assortir la demande et l'offre. Il doit dès lors être possible de modifier en partie et de compléter les exigences minimales et les sous-critères d'attribution en fonction des nouvelles idées qui ont émergé durant les négociations ou les séances de dialogue. À défaut, cette procédure d'adjudication perd son intérêt.

Actuellement, en cas de modification substantielle du marché, la procédure doit être suspendue et le marché doit être remis en adjudication. Le Comité recommande dès lors de définir une méthode simple qui permette aux services adjudicateurs de modifier leur concession, comme une rectification officielle assortie d'un petit report du délai de soumission.

Amendement 23

Article 36, paragraphe 1

Texte proposé par la Commission Amendement du CdR Article 36 Sélection et évaluation qualitative des candidats Article 36 Sélection et évaluation qualitative des candidats 1. Les pouvoirs adjudicateurs précisent, dans l'avis de concession, les conditions de participation relatives: 1. Les pouvoirs adjudicateurs précisent, dans l'avis de concession , les conditions de participation relatives: (a) à l'aptitude à exercer l’activité professionnelle; (a) à l'aptitude à exercer l’activité professionnelle; (b) à la capacité économique et financière; (b) à la capacité économique et financière; (c) aux capacités techniques et professionnelles. (c) aux capacités techniques et professionnelles. Les conditions de participation prévues par les pouvoirs adjudicateurs visent uniquement à s'assurer qu'un candidat ou soumissionnaire dispose de la capacité juridique et financière ainsi que des compétences commerciales et techniques nécessaires pour exécuter la concession à attribuer. Toutes les exigences sont liées à l'objet du contrat et strictement proportionnées à celui-ci, compte tenu de l'obligation d'assurer une concurrence réelle. Les conditions de participation prévues par les pouvoirs adjudicateurs visent uniquement à s'assurer qu'un candidat ou soumissionnaire dispose de la capacité juridique et financière ainsi que des compétences commerciales et techniques nécessaires pour exécuter la concession à attribuer. es exigences une concurrence réelle. Les pouvoirs adjudicateurs et entités adjudicatrices précisent en outre, dans l'avis de concession, la ou les références à présenter comme preuve des capacités de l'opérateur économique. Les exigences relatives à ces références sont non discriminatoires et sont proportionnées à l'objet de la concession. Les pouvoirs adjudicateurs et entités adjudicatrices précisent en outre, dans l'avis de concession, la ou les références à présenter comme preuve des capacités de l'opérateur économique. Les exigences relatives à ces références sont non discriminatoires et sont proportionnées à l'objet de la concession.

Exposé des motifs

Voir également les amendements 2 et 28.

Amendement 24

Article 36, paragraphe 7

Texte proposé par la Commission Amendement du CdR Article 36 Sélection et évaluation qualitative des candidats 7. Les États membres peuvent imposer aux pouvoirs adjudicateurs ou entités adjudicatrices d'exclure tout opérateur économique de la participation à une attribution de concession si l'une des conditions suivantes est remplie: Article 36 Sélection et évaluation qualitative des candidats 7. peuvent imposer aux pouvoirs adjudicateurs ou entités adjudicatrices d'exclure tout opérateur économique de la participation à une attribution de concession si l'une des conditions suivantes est remplie: … …

Exposé des motifs

Le Comité estime qu’il s’agit d’une compétence des pouvoirs adjudicateurs.

Amendement 25

Article 38, nouveau paragraphe 3

Texte proposé par la Commission Amendement du CdR Article 38 Délais de présentation des candidatures pour la concession Article 38 Délais de présentation des candidatures pour la concession … …

Exposé des motifs

Certaines concessions suscitent peu d’intérêt. Il est inutile d’engager une procédure complète si une seule partie est intéressée. En outre, dans une telle situation, une négociation libre conduira à un résultat plus avantageux pour le pouvoir adjudicateur.

Amendement 26

Article 39, paragraphe 2

Texte proposé par la Commission Amendement du CdR Article 39 Critères d'attribution de concession Article 39 Critères d'attribution de concession 5. Ces critères sont liés à l'objet de la concession et ne confèrent pas une liberté de choix illimitée au pouvoir adjudicateur ou à l'entité adjudicatrice. Ils assurent une concurrence effective et sont accompagnés d'exigences qui permettent de vérifier de manière effective les informations fournies par les soumissionnaires. Les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices vérifient de manière effective, sur la base des informations et éléments de preuve fournis par les soumissionnaires, si les offres répondent aux critères d'attribution.

Exposé des motifs

Cette disposition est superflue. Elle n'apporte aucune valeur ajoutée et il conviendrait de la supprimer, dans l'esprit de la simplification recherchée. Du point de vue du contenu, elle est déjà comprise dans les principes généraux du droit primaire.

Amendement 27

Article 39, paragraphe 4

Texte proposé par la Commission Amendement du CdR Article 39 Critères d'attribution de concession 4. Les États membres peuvent prévoir que les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices se fondent pour l'attribution des concessions sur le critère de l’offre économiquement la plus avantageuse, dans le respect du paragraphe 2. Parmi ces critères, peuvent figurer, outre le prix ou les coûts, tous les critères suivants: Article 39 Critères d'attribution de concessio 4. Les États membres peuvent prévoir que les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices se fondent pour l'attribution des concessions sur le critère de l’offre économiquement la plus avantageuse, dans le respect du paragraphe 2. Parmi ces critères, peuvent figurer, outre le prix ou les coûts, tous les critères suivants:

Exposé des motifs

Le Comité juge souhaitable que le critère du prix le plus bas soit maintenu. Dans la formulation actuelle, ce point n’est pas clair. Même dans le cadre du critère d’attribution au «prix le plus bas», la qualité peut jouer un rôle, en l’occurrence, sous la forme d’exigences minimales. Les services adjudicateurs doivent avoir la faculté d’effectuer leurs propres choix en la matière. En outre, les services adjudicateurs doivent souvent atteindre un objectif d’économie, qui doit également être pris en considération dans l’évaluation en vue du choix du critère d’attribution.

Amendement 28

Article 39, paragraphe 4, point a)

Texte proposé par la Commission Amendement du CdR Article 39 Critères d'attribution de concession Article 39 Critères d'attribution de concession 4. … 4. … a) la qualité, y compris la valeur technique, le caractère esthétique et fonctionnel, l'accessibilité, la conception pour tous les utilisateurs, les caractéristiques environnementales et le caractère innovant; a) la qualité, y compris la valeur technique, le caractère esthétique et fonctionnel, l'accessibilité, la conception pour tous les utilisateurs, les caractéristiques environnementales et le caractère innovant; … …

Exposé des motifs

Certains services adjudicateurs veulent pouvoir soumettre leurs marchés publics et leurs concessions à des critères sociaux. En général, ceux-ci ne peuvent actuellement pas être pris en compte dans l’évaluation parce que leur lien avec le marché n’est pas suffisamment direct. C’est pourquoi cette mention a été ajoutée dans la directive sur les marchés publics. Le Comité recommande de prévoir explicitement dans la directive la possibilité de fixer des critères sociaux. De cette manière, les pouvoirs adjudicateurs qui le souhaitent auront la possibilité de définir de tels critères. Le point 29 du préambule fait référence à de telles conditions de nature sociale, mais elles ne sont pas évoquées dans l’article correspondant.

Voir également les amendements 2 et 25.

Amendement 29

Article 40, paragraphe 3

Texte proposé par la Commission Amendement du CdR Article 40 Calcul du coût du cycle de vie Article 40 Calcul du coût du cycle de vie 3. Dès lors qu'une méthode commune pour le calcul du coût du cycle de vie est adoptée dans le cadre d'un acte législatif de l'Union, y compris un acte délégué en vertu d'une législation sectorielle spécifique, elle est appliquée lorsque le calcul du coût du cycle de vie figure dans les critères d'attribution visés à l'article 39, paragraphe 4. La liste de ces actes législatifs et délégués figure à l'annexe II. La Commission est habilitée à adopter des actes délégués conformément à l'article 46 en ce qui concerne l'actualisation de cette liste dès lors que cette actualisation est rendue nécessaire par l'adoption, l'abrogation ou la modification d'actes législatifs de l'Union.

Exposé des motifs

On ne peut que se féliciter que la Commission encourage l'entité adjudicatrice à tenir compte du coût du cycle de vie. L'obligation en question va toutefois trop loin, dans la mesure où elle se réfère à une méthode de calcul encore à venir et qui reste à déterminer. Il convient de refuser, l'imposition d'une obligation juridique destinée à tenir compte d'une méthode qui n'existe pas, en raison de l'imprévisibilité d'une telle situation.

Amendement 30

Article 42, paragraphe 4

Texte proposé par la Commission Amendement du CdR Article 42 Modification des concessions en cours 4. Lorsque la valeur d'une modification peut être exprimée en termes monétaires, celle-ci n'est pas considérée comme substantielle au sens du paragraphe 1 lorsque sa valeur ne dépasse pas les seuils fixés à l'article 5 et est inférieure à 5 % du prix du contrat initial, à condition que la modification ne change pas la nature globale du contrat. Lorsque plusieurs modifications successives sont effectuées, la valeur en question est la valeur cumulée des modifications successives. Article 42 Modification des concessions en cours 4. Lorsque la valeur d'une modification peut être exprimée en termes monétaires, celle-ci n'est pas considérée comme substantielle au sens du paragraphe 1 lorsque sa valeur ne dépasse pas les seuils fixés à l'article 5 et est inférieure à % du prix du contrat initial, à condition que la modification ne change pas la nature globale du contrat. Lorsque plusieurs modifications successives sont effectuées, la valeur en question est la valeur cumulée des modifications successives.

Exposé des motifs

Le Comité recommande un pourcentage de modifications admissibles plus élevé. Il convient en effet de tenir compte du fait que les concessions ont une durée plus longue que les marchés publics.

Amendement 31

Annexe III, paragraphe 3

Texte proposé par la Commission Amendement du CdR ANNEXE III: ACTIVITÉS EXERCÉES PAR LES ENTITÉS ADJUDICATRICES VISÉES À L'ARTICLE 4 Les dispositions de la présente directive concernant les concessions attribuées par des entités adjudicatrices s'appliquent aux activités suivantes: ANNEXE III: ACTIVITÉS EXERCÉES PAR LES ENTITÉS ADJUDICATRICES VISÉES À L'ARTICLE 4 Les dispositions de la présente directive concernant les concessions attribuées par des entités adjudicatrices s'appliquent aux activités suivantes: … … 3. Dans le domaine de l'eau: (a) la mise à disposition ou l'exploitation de réseaux fixes destinés à fournir un service au public dans le domaine de la production, du transport ou de la distribution d'eau potable; (b) l'alimentation de ces réseaux en eau potable. La présente directive s'applique également aux concessions qui sont octroyées ou organisées par des entités exerçant une activité précitée et qui sont liées à l'une des activités suivantes: (a) des projets de génie hydraulique, d'irrigation ou de drainage, pour autant que le volume d'eau destiné à l'alimentation en eau potable représente plus de 20 % du volume total d'eau mis à disposition par ces projets ou ces installations d'irrigation ou de drainage; ou (b) l'évacuation ou le traitement des eaux usées. L'alimentation en eau potable des réseaux qui fournissent un service au public par une entité adjudicatrice visée à l'article 4, paragraphe 1, premier alinéa, et à l'article 4, paragraphe 2, n'est pas considérée comme une activité au sens du premier alinéa lorsque toutes les conditions suivantes sont remplies: (a) la production d'eau potable par l'entité concernée a lieu parce que sa consommation est nécessaire à l'exercice d'une activité autre que celles visées aux paragraphes 1 à 4 de la présente annexe; (b) l'alimentation du réseau public ne dépend que de la consommation propre de l'entité et n'a pas dépassé 30 % de la production totale d'eau potable de l'entité sur la base de la moyenne des trois dernières années, y inclus l'année en cours. (b) l'alimentation du réseau public ne dépend que de la consommation propre de l'entité et n'a pas dépassé 30 % de la production totale d'eau potable de l'entité sur la base de la moyenne des trois dernières années, y inclus l'année en cours.

Exposé des motifs

Amendement formulé dans un souci de cohérence avec les amendements 1, 5 et 15.

Amendement 32

Annexe IV, titre

Texte proposé par la Commission Amendement du CdR

Exposé des motifs

Le Comité recommande que les procédures restent flexibles et conseille à cet effet de prévoir la possibilité de faire figurer les informations contenues dans l’annonce de la concession dans les documents de concession, au lieu de publier une longue annonce de concession. La pratique enseigne que ces matières nécessitent des explications qui ont davantage leur place dans les documents de concession annexés. La transparence est garantie dans la mesure où ce dernier document est adressé préalablement à toutes les parties intéressées.

Bruxelles, le 19 juillet 2012. La présidente du Comité des régions Mercedes BRESSO

(1) JO L 204 du 21.7.1998, p. 1

(2) JO L 27 du 30.1.1997, p. 20.

(3) JO L 15 du 21.1.1998, p. 14.

(4) JO J L 164 du 30.6.1994, p. 3.

(5) JO L 315 du 3.12.2007, p. 1.

(6) Règlement du Parlement européen et du Conseil du 24 septembre 2008 établissant des règles communes pour l’exploitation de services aériens dans la Communauté.

(7) JO L 29 du 31.10.2008, p. 3.

(8) JO L 315 du 3.12.2007.