POSITION COMMUNE (CE) N° 37/97 arrêtée par le Conseil le 24 juillet 1997 en vue de l'adoption de la directive 97/. . ./CE du Conseil, du . . ., relative à la charge de la preuve dans les cas de discrimination fondée sur le sexe (97/C 307/02)

LE CONSEIL DE L'UNION EUROPÉENNE,

vu l'accord sur la politique sociale, annexé au protocole (n° 14) sur la politique sociale, annexé au traité instituant la Communauté européenne, et notamment son article 2 paragraphe 2,

vu la proposition de la Commission (1),

vu l'avis du Comité économique et social (2),

statuant conformément à la procédure visée à l'article 189 C du traité (3),

(1) considérant que, sur la base du protocole sur la politique sociale annexé au traité, les États membres, à l'exception du Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d'Irlande du Nord, ci-après dénommés «les États membres», désireux de mettre en oeuvre la charte sociale de 1989, ont arrêté un accord sur la politique sociale;

(2) considérant que la charte communautaire des droits sociaux fondamentaux des travailleurs reconnaît l'importance de la lutte contre les discriminations sous toutes leurs formes, notamment celles fondées sur le sexe, la couleur, la race, les opinions et les croyances;

(3) considérant que le point 16 de la charte communautaire des droits sociaux fondamentaux des travailleurs concernant l'égalité de traitement entre les hommes et les femmes prévoit, entre autres, qu'il «convient d'intensifier les actions pour garantir la mise en oeuvre de l'égalité des chances entre hommes et femmes, notamment pour l'accès à l'emploi, la rémunération, les conditions de travail, la protection sociale, l'éducation, la formation professionnelle et l'évolution des carrières»;

(4) considérant que la Commission, conformément à l'article 3 paragraphe 2 de l'accord sur la politique sociale, a consulté les partenaires sociaux au niveau communautaire sur l'orientation possible d'une action communautaire en matière de charge de la preuve dans les cas de discrimination fondée sur le sexe;

(5) considérant que la Commission, estimant après cette consultation qu'une action communautaire était souhaitable, a de nouveau consulté lesdits partenaires sociaux sur le contenu de la proposition envisagée conformément à l'article 3 paragraphe 3 dudit accord; que ceux-ci ont transmis à la Commission leur avis;

(6) considérant que, au terme de cette seconde phase de consultation, les partenaires sociaux n'ont pas informé la Commission de leur volonté d'engager le processus, qui pourrait aboutir à la conclusion d'un accord, tel que prévu à l'article 4 dudit accord;

(7) considérant que, selon l'article 1er dudit accord, la Communauté et les États membres ont pour objectif, entre autres, l'amélioration des conditions de vie et de travail; que l'application effective du principe de l'égalité de traitement entre hommes et femmes contribue à la réalisation de cet objectif;

(8) considérant que le principe de l'égalité de traitement a été énoncé à l'article 119 du traité et dans la directive 75/117/CEE du Conseil, du 10 février 1975, concernant le rapprochement des législations des États membres relatives à l'application du principe de l'égalité des rémunérations entre les travailleurs masculins et les travailleurs féminins (4), ainsi que dans la directive 76/207/CEE du Conseil, du 9 février 1976, relative à la mise en oeuvre du principe de l'égalité de traitement entre hommes et femmes en ce qui concerne l'accès à l'emploi, à la formation et à la promotion professionnelle, et les conditions de travail (5);

(9) considérant que la directive 92/85/CEE du Conseil, du 19 octobre 1992, concernant la mise en oeuvre de mesures visant à promouvoir l'amélioration de la sécurité et de la santé des travailleuses enceintes, accouchées ou allaitantes au travail (dixième directive particulière au sens de l'article 16 paragraphe 1 de la directive 89/391/CEE) (6) contribue également à la réalisation effective de l'égalité de traitement entre hommes et femmes; que ladite directive ne doit pas porter atteinte aux directives précitées en matière d'égalité de traitement et qu'il convient dès lors que les travailleuses visées par ladite directive bénéficient, dans les mêmes conditions, de l'aménagement des règles concernant la charge de la preuve;

(10) considérant que la directive 96/34/CE du Conseil, du 3 juin 1996, concernant l'accord-cadre sur le congé parental conclu par l'UNICE, le CEEP et la CES (7) est également fondée sur le principe de l'égalité de traitement entre hommes et femmes;

(11) considérant que les références à la «voie juridictionnelle» et à une «juridiction» visent des mécanismes par lesquels des différents peuvent être soumis pour examen et décision à des organes indépendants qui peuvent rendre des décisions contraignantes pour les parties à ces différends;

(12) considérant que l'expression «procédures gracieuses» désigne notamment des procédures telles que la conciliation et la médiation;

(13) considérant que l'appréciation des faits qui permettent de présumer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte appartient à l'instance judiciaire nationale ou à une autre instance compétente, conformément au droit national et/ou aux pratiques nationales;

(14) considérant qu'il revient aux États membres de prévoir, quel que soit le stade de la procédure, un régime probatoire plus favorable à la partie demanderesse;

(15) considérant qu'il est nécessaire de tenir compte des spécificités des systèmes juridiques de certains États membres, entre autres, lorsqu'il peut être conclu à une discrimination si la partie défenderesse ne parvient pas à convaincre la juridiction ou l'autorité compétente qu'il n'y a pas eu de violation du principe de l'égalité de traitement;

(16) considérant que les États membres peuvent ne pas appliquer les règles concernant la charge de la preuve aux procédures dans lesquelles l'instruction des faits incombe à la juridiction ou à l'instance compétente; que les procédures ainsi visées sont celles dans lesquelles la partie demanderesse est dispensée de prouver les faits dont l'instruction incombe à la juridiction ou à l'instance compétente;

(17) considérant que les parties demanderesses en justice pourraient être privées de tout moyen efficace de faire respecter le principe de l'égalité de traitement devant la juridiction nationale si le fait d'apporter la preuve d'une discrimination apparente n'avait pas pour effet d'imposer à la partie défenderesse la charge de prouver que sa pratique n'est, en réalité, pas discriminatoire;

(18) considérant que la Cour de justice des Communautés européennes a affirmé en conséquence que l'aménagement des règles concernant la charge de la preuve s'impose dès qu'il existe une apparence de discrimination, et que, dans les cas où cette situation se vérifie, la mise en oeuvre effective du principe de l'égalité de traitement requiert que la charge de la preuve revienne à la partie défenderesse;

(19) considérant que la preuve de la discrimination est d'autant plus difficile à apporter que la discrimination est indirecte; qu'il importe donc de définir la discrimination indirecte;

(20) considérant que l'objectif d'un aménagement adéquat des règles concernant la charge de la preuve n'est pas suffisamment réalisé dans tous les États membres et qu'il s'impose, conformément au principe de subsidiarité énoncé à l'article 3 B du traité et au principe de proportionnalité, de l'atteindre au niveau communautaire; que la présente directive se limite au minimum requis et n'excède pas ce qui est nécessaire à cette fin,

A ARRÊTÉ LA PRÉSENTE DIRECTIVE:

Article premier Objectif

La présente directive vise à garantir que soient rendues plus efficaces les mesures prises par les États membres, en application du principe de l'égalité de traitement, qui permettent à toute personne qui s'estime lésée par la non-application à son égard du principe de l'égalité de traitement de faire valoir ses droits par voie juridictionnelle après, éventuellement, le recours à d'autres instances compétentes.

Article 2 Définitions

1. Aux fins de la présente directive, le principe de l'égalité de traitement implique l'absence de toute discrimination fondée sur le sexe, soit directement, soit indirectement.

2. Aux fins du principe de l'égalité de traitement visé au paragraphe 1, une discrimination indirecte existe lorsqu'une disposition, un critère ou une pratique apparemment neutre affecte une proportion nettement plus élevée de personnes d'un sexe, à moins que cette disposition, ce critère ou cette pratique ne soit approprié(e) et nécessaire et ne puisse être justifié(e) par des facteurs objectifs indépendants du sexe des intéressés.

Article 3 Champ d'application

1. La présente directive s'applique:

a) aux situations couvertes par l'article 119 du traité et par les directives 75/117/CEE, 76/207/CEE et, dans la mesure où il y a discrimination fondée sur le sexe, 92/85/CEE et 96/34/CE;

b) dans le cadre de toute procédure civile ou administrative concernant le secteur public ou le secteur privé qui prévoit les recours selon le droit national en application des dispositions visées au point a), à l'exception des procédures gracieuses de nature volontaire ou prévues par le droit national.

2. La présente directive ne s'applique pas aux procédures pénales, sauf si les États membres en disposent autrement.

Article 4 Charge de la preuve

1. Les États membres, conformément à leur système judiciaire, prennent les mesures nécessaires afin que, dès lors qu'une personne s'estime lésée par le non-respect à son égard du principe de l'égalité de traitement et établit, devant une juridiction ou une autre instance compétente, des faits qui permettent de présumer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte, il incombe à la partie défenderesse de prouver qu'il n'y a pas eu violation du principe de l'égalité de traitement.

2. La présente directive n'empêche pas les États membres d'imposer un régime probatoire plus favorable à la partie demanderesse.

3. Les États membres peuvent ne pas appliquer le paragraphe 1 aux procédures dans lesquelles l'instruction des faits incombe à la juridiction ou à l'instance compétente.

Article 5 Information

Les États membres veillent à ce que les mesures prises en application de la présente directive, ainsi que les dispositions déjà en vigueur en la matière, soient portées, sous toute forme appropriée, à la connaissance de toute personne concernée.

Article 6 Sauvegarde du niveau de protection

La mise en oeuvre des dispositions de la présente directive ne constitue en aucun cas un motif suffisant pour justifier une réduction du niveau général de protection des travailleurs dans les domaines couverts par celle-ci, sans préjudice du droit des États membres d'adopter, eu égard à l'évolution de la situation, des dispositions législatives, réglementaires et administratives différentes de celles qui existent au moment de la notification de la présente directive, pour autant que les exigences minimales prévues dans la présente directive soient respectées.

Article 7 Mise en oeuvre

Les États membres adoptent les dispositions législatives, réglementaires et administratives nécessaires pour se conformer à la présente directive au plus tard le 1er janvier 2001. Ils en informent immédiatement la Commission.

Lorsque les États membres adoptent ces dispositions, celles-ci contiennent une référence à la présente directive ou sont accompagnées d'une telle référence lors de leur publication officielle. Les modalités de cette référence sont arrêtées par les États membres.

Les États membres transmettent à la Commission au plus tard deux ans après la mise en oeuvre de la présente directive toutes les données utiles en vue de permettre à la Commission d'établir un rapport à soumettre au Parlement européen et au Conseil sur l'application de la présente directive.

Article 8

Les États membres sont destinataires de la présente directive.

Fait à . . .

Par le Conseil

Le président

(1) JO C 332 du 7. 11. 1996, p. 11 et JO C 185 du 18. 6. 1997, p. 21.

(2) JO C 133 du 28. 4. 1997, p. 34.

(3) Avis du Parlement européen du 10 avril 1997 (non encore paru au Journal officiel), position commune du Conseil du 24 juillet 1997 (non encore parue au Journal officiel) et décision du Parlement européen du . . . (non encore parue au Journal officiel).

(4) JO L 45 du 19. 2. 1975, p. 19.

(5) JO L 39 du 14. 2. 1976, p. 40.

(6) JO L 348 du 28. 11. 1992, p. 1.

(7) JO L 145 du 19. 6. 1996, p. 4.

EXPOSÉ DES MOTIFS DU CONSEIL

I. INTRODUCTION

1. Après consultation des partenaires sociaux, en application des procédures prévues à l'article 3 paragraphes 2 et 3 de l'accord sur la politique sociale, annexé au protocole n° 14 du traité, la Commission a présenté au Conseil, le 20 septembre 1996, sur la base de l'article 2 paragraphe 2 dudit accord, une proposition de directive concernant la charge de la preuve dans les cas de discrimination fondée sur le sexe.

2. Le Parlement européen et le Comité économique et social ont rendu leurs avis le 10 avril 1997 et le 27 février 1997 respectivement.

3. En application de l'article 189 A paragraphe 2 du traité, la Commission a présenté au Conseil, par lettre du 15 mai 1997, une proposition modifiée visant à prendre en compte les amendements du Parlement européen.

4. Conformément à l'article 189 C du traité, le Conseil a arrêté une position commune, le 24 juillet 1997.

II. OBJECTIF

La directive a pour principal objectif d'aménager la charge de la preuve dans les cas de discrimination fondée sur le sexe. Cela signifie que, au lieu que la partie demanderesse (travailleur) ait à prouver l'existence d'une discrimination, il incombe à la partie défenderesse (employeur) de justifier l'apparente différence de traitement.

Cette directive, qui doit permettre une application uniforme dans les États membres de la jurisprudence de la Cour de justice, respecte le principe de proportionnalité puisqu'elle impose des prescriptions minimales et laisse une certaine latitude aux États membres pour déterminer les modalités d'application du principe de l'aménagement de la charge de la preuve.

III. ANALYSE DE LA POSITION COMMUNE

1. Observations générales

1. L'article 119 du traité, qui consacre le principe de l'égalité des rémunérations entre les travailleurs masculins et les travailleurs féminins pour un même travail, a permis le développement au niveau communautaire d'une politique de promotion de l'égalité des chances entre les femmes et les hommes par l'adoption d'une série de directives importantes visant au respect de ce principe. Toutefois, malgré l'adoption de ces textes, des situations de discrimination fondées sur le sexe continuent de persister, en grande partie en raison de la difficulté pour une personne qui s'estime lésée d'établir devant une instance judiciaire, l'existence d'une discrimination à son encontre. Dès 1989, la Cour de justice a développé une jurisprudence constante et cohérente, qui tente de remédier à cette situation. C'est dans ce contexte que s'inscrit la directive sur l'aménagement de la charge de la preuve.

Le Conseil adhère à l'objectif de la proposition de directive, en ce sens qu'elle permet de consolider la jurisprudence de la Cour de justice dans son application dans les États membres. C'est dans cet esprit qu'il a examiné la proposition et sa modification, telles qu'elles lui ont été soumises par la Commission. Il a toutefois estimé devoir s'en écarter sur certains points. Les raisons en seront exposées dans chaque cas, ci-après.

2. Lors du Conseil européen d'Amsterdam (16 et 17 juin 1997), le Royaume-Uni a déclaré son intention d'adhérer aux dispositions sociales du nouveau traité et d'accepter les directives déjà adoptées, ou qui pourront l'être avant l'entrée en vigueur du nouveau traité, en vertu de l'accord social. Le Conseil européen, étant convenu que le Royaume-Uni serait désormais invité à exprimer son point de vue lors des débats consacrés à de tels actes, la présidence et les États membres ont tout mis en oeuvre pour parvenir à une solution qui tienne compte de la position du Royaume-Uni sur le projet de directive, dans le plein respect des dispositions du protocole social et du règlement intérieur du Conseil.

2. Modifications apportées par le Conseil à la proposition modifiée de la Commission

(Sauf indication contraire, les articles auxquels il est fait référence sont ceux de la position commune)

2.1. Préambule (considérants 15 et 20)

1. Lors de sa session du 17 avril 1997, le Conseil était convenu d'ajouter un considérant soulignant la nécessité de tenir compte des spécificités des systèmes juridiques de certains États membres en liaison avec l'article 4 paragraphe 3 qui autorise dans certaines hypothèses une dérogation au principe contenu au paragraphe 1.

Par ailleurs, en vue d'aller à la rencontre d'un souhait exprimé par la délégation britannique, le Conseil a complété ledit considérant en se référant à la situation où il peut être conclu à une discrimination si la partie défenderesse ne parvient pas à convaincre la juridiction ou l'autorité compétente du fait qu'il n'y a pas eu de violation du principe de l'égalité de traitement.

2. Le libellé légèrement modifié proposé par la Commission pour le dernier considérant ne comportant aucune modification quant au fond, le Conseil a décidé de ne pas le retenir.

2.2. Référence à l'état matrimonial ou familial (article 2 paragraphe 1)

Tout en partageant le souci de la Commission de lutter aussi contre la discrimination fondée sur l'état marital ou les circonstances familiales, le Conseil n'a pas jugé opportun, dans le cadre de la définition du principe, de se référer spécifiquement - et donc de se limiter - dans le cadre de la présente directive, à ces deux seuls exemples de discrimination fondée sur le sexe.

2.3. Définition de la «discrimination indirecte» (article 2 paragraphe 2)

Le Conseil ne s'est écarté de la définition donnée par la Commission de la notion de «discrimination indirecte» que dans la mesure où il n'a pas repris intégralement les termes employés par la Cour de justice dans ses arrêts en matière d'égalité de traitement. Cependant, il souligne que tous les éléments essentiels de définition de cette notion, tels qu'ils figuraient dans la proposition initiale de la Commission, sont repris dans le texte qu'il a adopté, à savoir la référence à un critère ou à une pratique apparemment neutre affectant une proportion considérablement plus élevée de personnes d'un même sexe, sous réserve que ce critère ou cette pratique soit appropriée et nécessaire et ne puisse être justifiée par des facteurs objectifs.

2.4. Champ d'application: référence à des directives spécifiques [article 3 paragraphe 1 point a)]

La mention à la directive 96/34/CE sur le congé parental a été ajoutée, conformément à la proposition modifiée de la Commission, mais le texte ne comporte pas de référence aux directives 79/7/CEE, 86/378/CEE et 86/613/CEE en raison des réticences de nombreuses délégations à inclure, à ce stade, le domaine de la sécurité sociale dans le champ d'application de la directive.

Dans la mesure où les directives 92/85/CEE et 96/34/CE ne portent pas sur l'égalité de traitement stricto sensu, puisque la première concerne la mise en oeuvre de mesures visant à promouvoir l'amélioration de la sécurité et de la santé des travailleuses enceintes, accouchées ou allaitantes au travail, et la seconde le congé parental, il convenait de préciser qu'elles n'entrent dans le champ de la présente directive que dans les hypothèses de discrimination fondée sur le sexe.

2.5. Référence aux dispositions communautaires à venir [article 3 paragraphe 1 point b) de la proposition de la Commission]

Le Conseil n'a pas repris la suggestion de la Commission de viser les situations couvertes par les dispositions qui pourraient être adoptées ultérieurement en relation avec le principe de l'égalité de traitement, car il estime qu'il y aura lieu d'apprécier dans chaque cas l'opportunité de se référer aux dispositions de la directive charge de la preuve.

2.6. Référence à la discrimination indirecte (article 4 paragraphe 1)

Le Conseil n'a pas jugé utile de reprendre les mots «tel que défini à l'article 2» en relation avec le principe d'égalité de traitement dans la mesure où la référence à cette disposition est implicite dans le texte de l'article 4.

S'agissant du ou des éléments de fait dont il convient de tenir compte, la jurisprudence de la Cour interprète déjà l'expression «les faits» comme pouvant recouvrir un fait unique revêtant une certaine importance.

L'article 2 de la présente directive se réfère, de façon détaillée, à la discrimination indirecte. En conséquence, si le type de discrimination visé à l'article 4 paragraphe 1 n'est pas précisé, il est entendu qu'il s'agit tant de discrimination indirecte que de discrimination directe.

2.7. Bénéfice du doute (article 4 paragraphe 1)

Le Conseil n'a pas souhaité préciser que la partie demanderesse bénéficie de tout doute qui pourrait subsister. En effet, une majorité de délégations a estimé qu'il s'agissait d'abord d'une notion de droit pénal et que, dans la mesure où les procédures pénales sont explicitement exclues du champ de la directive, il ne convenait pas de la reprendre; d'autant que le bénéfice du doute profite généralement à la partie défenderesse alors qu'il devrait profiter, dans le présent contexte, à la partie demanderesse.

Enfin, une telle disposition pourrait avoir pour effet de s'immiscer dans le domaine propre des pouvoirs du juge. En effet, c'est au juge saisi, et à lui seul, qu'il appartient de déterminer si les éléments de preuve qui lui sont soumis sont pertinents. Dans le cas où il estimerait que ces éléments ne sont pas suffisants à la constitution de la preuve, il est dans ses pouvoirs de trancher sur le point de savoir si le doute subsistant doit ou non bénéficier à la partie demanderesse.

2.8. Cas de non-application de l'aménagement de la charge de la preuve (article 4 paragraphe 3)

Certaines procédures administratives en vigueur dans certains États membres prévoient que, après avoir déposé une plainte, la partie qui s'estime lésée est dispensée de prouver les faits puisque l'instruction incombe alors à la juridiction saisie. En conséquence, c'est dans un souci de cohérence que le Conseil a ajouté ce troisième paragraphe puisque, dans ce type de procédures, la preuve de la discrimination ne pèse plus sur les parties.

En tout état de cause, il s'agit de cas limités visant des procédures particulières aux systèmes juridiques de certains États membres.

2.9. Procédures (article 5 de la proposition de la Commission)

De l'avis du Conseil, les dispositions proposées par la Commission en ce qui concerne l'information des parties à un litige sont superflues car, dans la mesure où la charge de la preuve pèse désormais sur l'employeur, il s'ensuit que ce dernier sera, en tout état de cause, amené à fournir au juge toutes les pièces pertinentes permettant d'établir qu'il n'a pas violé le principe d'égalité de traitement.

2.10. Référence aux actions positives (article 6)

Le Conseil a considéré que la référence spécifique aux mesures d'actions positives qui figurait dans la proposition modifiée de la Commission n'avait pas sa place dans ce contexte, d'autant plus que cette question est liée à la proposition soumise par la Commission au Conseil pour donner suite à l'arrêt de la Cour dans l'affaire Kalanke.

2.11. Date de mise en oeuvre (article 7 paragraphe 1)

Pour certains États membres, la date du 1er janvier 2000, qui avait été initialement prévue, est prématurée et ne peut donc être retenue. En effet, les procédures internes nécessaires pour la transposition de ce type de directive sont parfois complexes, en particulier parce qu'elles requièrent de multiples consultations, ce qui justifie un délai suffisant de mise en oeuvre.

2.12. Rapport sur la mise en oeuvre (article 7 troisième alinéa)

Les dispositions relatives à la mise en oeuvre de la directive ont été modifiées dans le sens suggéré par la Commission dans sa proposition modifiée, en prévoyant que la Commission soumettra un rapport au Conseil et au Parlement sur l'application de la directive, deux ans après la mise en oeuvre de ladite directive. Toutefois, le Conseil n'a pas jugé utile de répéter systématiquement cet exercice tous les trois ans. Le texte de la position commune du Conseil reflète d'ailleurs, sur ce point, celui déjà retenu dans l'article 12 paragraphe 2 de la directive 86/378/CEE (JO L 225 du 12. 8. 1986, p. 40).

3. Amendements apportés par le Parlement européen

3.1. Amendements du Parlement acceptés par la Commission

Dans sa proposition modifiée, la Commission a repris, textuellement ou sous une forme légèrement modifiée, les amendements 4, 6, 7, 8, 9, 12, 14, 17, 19 et 20.

Pour sa part, le Conseil a repris les amendements suivants:

- amendement 4, sous la forme d'un considérant propre (considérant 10),

- amendement 9 (voir point III 2.4 du présent exposé des motifs),

- amendement 12, en partie (voir point III 2.6 du présent exposé des motifs),

- amendement 14,

- amendement 20, en partie (voir point III 2.12 du présent exposé des motifs).

En revanche, le Conseil n'a pas repris les amendements suivants:

- amendement 6 (voir point III 2.1.2 du présent exposé des motifs),

- amendement 7 (voir point III 2.2 du présent exposé des motifs),

- amendement 8 (voir point III 2.3 du présent exposé des motifs),

- amendement 17 (voir point III 2.10 du présent exposé des motifs),

- amendement 19 (voir point III 2.11 du présent exposé des motifs).

3.2. Amendements du Parlement non retenus par la Commission

La Commission, dans sa proposition modifiée n'a pas retenu les amendements 2, 3, 5, 10, 11, 13, 15, 16 et 18.

IV. ÉLÉMENTS COMPLÉMENTAIRES CONCERNANT LA POSITION COMMUNE

En arrêtant sa position commune, le Conseil a demandé que, dans le rapport que la Commission doit soumettre conformément à l'article 7, celle-ci examine également la question du champ d'application de la directive. Il a également demandé que, dans ce contexte, il soit dûment tenu compte de la jurisprudence de la Cour dans tous les domaines de la politique sociale pertinents, qui relèvent du principe général de non-discrimination.