POSITION COMMUNE (CE) N° 32/2002

arrêtée par le Conseil le 5 mars 2002

en vue de l'adoption de la directive 2002/.../CE du Parlement européen et du Conseil du ... concernant les contrats de garantie financière

(2002/C 119 E/03)

LE PARLEMENT EUROPÉEN ET LE CONSEIL DE L'UNION EUROPÉENNE,

vu le traité instituant la Communauté européenne, et notamment son article 95,

vu la proposition de la Commission(1),

vu l'avis de la Banque centrale européenne(2),

vu l'avis du Comité économique et social(3),

statuant conformément à la procédure visée à l'article 251 du traité(4),

considérant ce qui suit:

(1) La directive 98/26/CE du Parlement européen et du Conseil du 19 mai 1998 concernant le caractère définitif du règlement dans les systèmes de paiement et de règlement des opérations sur titres(5) a constitué une étape importante du processus d'établissement d'un cadre juridique sûr pour les systèmes de paiement et de règlement. La mise en oeuvre de ladite directive a montré qu'il importait de limiter le risque systémique inhérent à ces systèmes du fait de la coexistence de régimes juridiques différents et qu'il serait avantageux d'instaurer une réglementation commune concernant les garanties constituées dans le cadre desdits systèmes.

(2) Dans sa communication au Parlement européen et au Conseil du 11 mai 1999, intitulée "mise en oeuvre du cadre d'action pour les services financiers: plan d'action", la Commission s'est engagée à élaborer, après consultation des experts du marché et des autorités nationales, de nouvelles propositions de mesures législatives sur les garanties favorisant de nouveaux progrès dans ce domaine, au-delà des avancées permises par la directive 98/26/CE.

(3) Il y a lieu d'instituer un régime communautaire applicable aux garanties remises, sous la forme d'espèces ou d'instruments financiers (ci-après dénommés "garanties financières"), par constitution de sûreté ou par transfert de propriété, y compris les opérations de mise en pension ("repos"). Ce régime favorisera l'intégration et le fonctionnement au meilleur coût du marché financier ainsi que la stabilité du système financier de la Communauté, et, partant, la libre prestation des services et la libre circulation des capitaux dans un marché unique des services financiers. La présente directive porte plus spécifiquement sur la constitution de garanties financières entre deux parties.

(4) La présente directive est adoptée dans un contexte juridique européen constitué notamment de la directive 98/26/CE ainsi que de la directive 2001/24/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 avril 2001 concernant l'assainissement et la liquidation des établissements de crédit(6) et de la directive 2001/17/CE du Parlement européen et du Conseil du 19 mars 2001 concernant l'assainissement et la liquidation des entreprises d'assurance(7) et du règlement (CE) n° 1346/2000 du Conseil du 29 mai 2000 relatif aux procédures d'insolvabilité(8). La présente directive est conforme au modèle général de ces actes juridiques adoptés précédemment et ne prévoit pas de dispositions contraires. De fait, elle complète les actes juridiques en vigueur en traitant d'autres questions et en allant plus loin qu'eux en ce qui concerne certains sujets déjà abordés par ces actes juridiques.

(5) Pour renforcer la sécurité juridique des contrats de garantie financière, les États membres devraient faire en sorte de les soustraire à certaines dispositions de leur législation en matière d'insolvabilité, notamment celles qui pourraient faire obstacle à la réalisation de la garantie financière ou rendre incertaine la validité de techniques actuelles, telles que la compensation bilatérale avec déchéance du terme (netting by close-out) ou la constitution de garanties à titre complémentaire ou de remplacement.

(6) La présente directive ne traite pas des droits - tels que la restitution découlant d'une erreur ou d'une incapacité - que toute personne peut avoir sur une garantie financière et qui ne trouvent leur fondement ni dans le contrat de garantie financière ni dans une disposition juridique et ni dans une règle de droit apparaissant en raison de l'ouverture ou de la poursuite d'une procédure de liquidation ou de l'adoption de mesures d'assainissement.

(7) Le principe énoncé dans la directive 98/26/CE, selon lequel la loi applicable aux instruments financiers transmissibles par inscription en compte remis à titre de garantie est celle du pays où le registre, le compte ou le système de dépôt centralisé pertinent est situé, devrait être étendu pour couvrir le champ d'application de la présente directive de façon à assurer la sécurité juridique lorsque de tels instruments sont remis à titre de garantie financière dans un contexte transfrontière.

(8) La règle de la lex rei sitae, selon laquelle la validité et donc l'opposabilité aux tiers de la garantie financière s'apprécient selon la loi du pays où la garantie financière est située, est actuellement acceptée par tous les États membres. Sans préjudice de l'application de la présente directive aux titres directement détenus, le lieu où est située une garantie constituée d'instruments financiers transmissibles par inscription en compte et détenue via un ou plusieurs intermédiaires devrait être déterminé. Si le preneur de garantie dispose d'un contrat de garantie valide et applicable selon le droit du pays dans lequel le compte pertinent est tenu, l'opposabilité à tout titre ou droit concurrent et l'applicabilité de la garantie devraient être régies uniquement par le droit dudit pays, ce qui permet d'éviter l'insécurité juridique qui pourrait résulter de l'intervention d'une autre législation non envisagée.

(9) Pour limiter les formalités administratives auxquelles doivent faire face les parties utilisant la garantie financière entrant dans le champ d'application de la présente directive, la seule condition de validité que le droit national peut imposer en ce qui concerne la garantie financière est qu'elle soit livrée, transférée, détenue, enregistrée, ou désignée autrement, de telle sorte que le preneur de garantie ou une personne agissant pour son compte en ait la possession ou le contrôle, sans exclure des techniques de garantie permettant au constituant de substituer la garantie ou d'en retirer l'excédent.

(10) Pour les mêmes raisons, la constitution, la validité, la conclusion, l'opposabilité ou l'admissibilité à titre de preuve d'un contrat de garantie financière ou la constitution d'une garantie financière dans le cadre d'un contrat de garantie financière ne devraient pas être subordonnées à l'accomplissement d'un acte formel tel que l'établissement d'un document sous une forme spécifique ou d'une manière particulière, l'enregistrement auprès d'un organisme officiel ou public ou l'inscription dans un registre public, la publicité dans un journal ou une revue, dans un registre ou une publication officiels ou sous toute autre forme, la notification à un officier public ou la fourniture, sous une forme particulière, de preuves concernant la date d'établissement d'un document ou d'un instrument, le montant des obligations financières couvertes ou tout autre sujet. La présente directive devrait cependant concilier l'efficacité du marché et la sécurité des parties au contrat et des tiers, évitant ainsi notamment le risque de fraude. Cet équilibre devrait être assuré par le fait que le champ d'application de la présente directive ne couvre que les contrats de garantie financière qui prévoient une certaine forme de dépossession, autrement dit la constitution de la garantie financière, et pour lesquels la constitution de la garantie financière peut être attestée par écrit ou sur un support durable, garantissant ainsi la traçabilité de cette garantie. Aux fins de la présente directive, les actes requis conformément au droit d'un État membre en tant que condition nécessaire au transfert ou à la constitution de sûreté sur des instruments financiers, autres que les instruments financiers transmissibles par inscription en compte, tels que l'endossement dans le cas de titres à ordre, ou à l'enregistrement sur le registre de l'émetteur lorsqu'il s'agit de titres nominatifs, ne doivent pas être considérés comme des actes formels.

(11) En outre, la présente directive ne devrait protéger que les contrats de garantie financière qui peuvent être attestés. Ces contrats peuvent être attestés par écrit ou de toute autre manière juridiquement contraignante prévue par la loi qui leur est applicable.

(12) Cette simplification de l'utilisation des garanties financières du fait de la limitation des formalités administratives renforce l'efficacité des opérations transfrontières de la Banque centrale européenne et des banques centrales nationales des États membres de l'Union économique et monétaire qui sont nécessaires à la mise en oeuvre de la politique monétaire commune. Par ailleurs, l'immunisation partielle des contrats de garantie financière contre certaines dispositions du droit de l'insolvabilité soutient aussi l'aspect plus général de la politique monétaire commune, dans le cadre duquel les opérateurs du marché monétaire rééquilibrent entre eux la liquidité globale du marché au moyen de transactions transfrontières couvertes par des garanties.

(13) La présente directive vise à protéger la validité des contrats de garantie financière fondée sur le transfert en pleine propriété des espèces ou des instruments financiers remis à titre de garantie, notamment en supprimant la "requalification" de ces contrats de garantie financière (y compris les opérations de mise en pension) en nantissements.

(14) La mise en oeuvre de la compensation bilatérale avec déchéance du terme (netting by close-out) devrait être préservée, non seulement en tant que mécanisme d'exécution des contrats de garantie financière avec transfert de propriété incluant une mise en pension de titres, mais aussi et plus généralement lorsque la compensation avec déchéance du terme fait partie intégrante d'un contrat de garantie financière. Les pratiques appropriées de gestion des risques communément appliquées sur les marchés financiers devraient être préservées en permettant aux opérateurs de gérer et de limiter sur une base nette les risques de crédit liés à tous les types de transactions financières où le risque de crédit net est calculé par l'addition de tous les risques actuels inhérents aux transactions en cours avec une contrepartie donnée, suivie d'une compensation des positions symétriques permettant d'obtenir un montant total unique, qui est alors comparé à la valeur actuelle de la garantie financière.

(15) La présente directive devrait être sans préjudice de toute restriction ou exigence prévue par le droit national concernant la prise en compte des créances et obligations lors de la compensation ou de la novation, par exemple eu égard à leur réciprocité ou au fait qu'elles ont été conclues avant le moment où le preneur de la garantie a appris ou aurait dû apprendre l'ouverture (ou tout autre acte juridique contraignant entraînant l'ouverture) d'une procédure de liquidation ou l'adoption d'une mesure d'assainissement à l'égard du constituant de la garantie.

(16) La bonne pratique des marchés financiers, favorisée par les autorités de régulation, selon laquelle les opérateurs gèrent et limitent leur risque de crédit réciproque par des mécanismes de garantie financière complémentaire (top-up collateral), où le risque de crédit et la garantie financière sont mesurés sur la base de leur valeur de marché (mark-to-market), le créancier pouvant ensuite réclamer un complément ou restituer un éventuel excédent de garantie financière, devrait être préservée de certaines règles de nullité automatique. Il en va de même pour la possibilité de remplacer des actifs remis en garantie par d'autres actifs pour la même valeur. L'intention est simplement de veiller à ce que la constitution d'une garantie financière complémentaire ou de remplacement ne puisse être remise en question uniquement parce que les obligations financières couvertes existaient avant cette constitution ou parce que cette constitution est survenue au cours d'une période déterminée. Cela ne porte cependant pas atteinte à la possibilité de remettre en cause conformément au droit national le contrat de garantie financière, la constitution de la garantie initiale ou la constitution d'une garantie financière à titre complémentaire ou de remplacement, par exemple lorsque cela a été fait sciemment en vue de nuire aux autres créanciers (y compris les actions fondées sur la fraude ou des règles similaires en matière de nullité qui peuvent s'appliquer pendant une période déterminée).

(17) La présente directive prévoit des procédures d'exécution rapide et non formelles afin de préserver la stabilité financière et de limiter les effets de contagion en cas de défaillance d'une partie à un contrat de garantie financière. Elle concilie cependant ces objectifs avec la protection du constituant de la garantie et des tiers en confirmant expressément la possibilité pour les États membres de conserver ou d'introduire dans leur législation nationale un contrôle a posteriori que les tribunaux peuvent exercer en ce qui concerne la réalisation ou l'évaluation de la garantie financière et le calcul des obligations financières couvertes. Ce contrôle devrait permettre aux autorités judiciaires de vérifier que la réalisation ou l'évaluation a été effectuée dans des conditions commerciales normales.

(18) Il devrait être possible de fournir des garanties en espèces selon des systèmes de transfert de propriété et de constitution de sûreté, respectivement protégés par la reconnaissance des mécanismes de compensation (netting) ou du régime du gage-espèces. On entend par "espèces" des dépôts en compte ou équivalents, tels que les dépôts à terme ou les dépôts sur le marché monétaire, ce qui exclut donc expressément les billets de banque.

(19) La présente directive prévoit un "droit d'utilisation" dans le cas des contrats de garantie financière avec constitution de sûreté qui améliorera la liquidité des marchés financiers du fait de la réutilisation des instruments financiers remis en garantie. Ce droit de réutilisation ne devrait cependant pas porter atteinte à la législation nationale sur la ségrégation des actifs et l'égalité de traitement des créanciers.

(20) La présente directive ne porte pas atteinte au fonctionnement ou aux effets des conditions contractuelles des instruments financiers donnés en garantie, tels que les droits et obligations et autres conditions figurant dans les conditions d'émission et tous les autres droits, obligations et autres conditions s'appliquant aux rapports entre les émetteurs et les détenteurs de ces instruments.

(21) La présente directive est conforme aux droits fondamentaux et notamment aux principes énoncés dans la charte des droits fondamentaux de l'Union européenne.

(22) Étant donné que l'objectif de l'action envisagée, à savoir la mise en place d'un régime minimal concernant l'utilisation des garanties financières, ne peut pas être réalisé de manière suffisante par les États membres et peut donc, en raison des dimensions et des effets de l'action, être mieux réalisé au niveau communautaire, la Communauté peut prendre des mesures conformément au principe de subsidiarité consacré à l'article 5 du traité. Conformément au principe de proportionnalité tel qu'énoncé audit article, la présente directive n'excède pas ce qui est nécessaire pour atteindre cet objectif,

ONT ARRÊTÉ LA PRÉSENTE DIRECTIVE:

Article premier

Objet et champ d'application

1. La présente directive arrête le régime communautaire applicable aux contrats de garantie sous forme d'espèces ou d'instruments financiers, ci-après dénommés "contrats de garantie financière", qui satisfont aux exigences énoncées aux paragraphes 2 et 5, et aux garanties financières conformément aux conditions fixées aux paragraphes 4 et 5.

2. Le preneur de la garantie et le constituant de la garantie doivent chacun appartenir à l'une des catégories suivantes:

a) une autorité publique [à l'exception des entreprises bénéficiant d'une garantie de l'État, sauf si elles relèvent des points b) à e)], y compris:

i) les organismes du secteur public des États membres chargés de la gestion de la dette publique ou intervenant dans ce domaine, et

ii) les organismes du secteur public des États membres autorisés à détenir des comptes pour leurs clients;

b) une banque centrale, la Banque centrale européenne, la Banque des règlements internationaux, une banque multilatérale de développement définie à l'article 1er, point 19, de la directive 2000/12/CE du Parlement européen et du Conseil du 20 mars 2000 concernant l'accès à l'activité des établissements de crédit et son exercice(9), le Fonds monétaire international et la Banque européenne d'investissement;

c) un établissement financier soumis à une surveillance prudentielle, y compris:

i) un établissement de crédit défini à l'article 1er, point 1, de la directive 2000/12/CE, y compris les établissements figurant dans la liste de l'article 2, paragraphe 3, de ladite directive;

ii) une entreprise d'investissement définie à l'article 1er, point 2, de la directive 93/22/CEE du Conseil du 10 mai 1993 concernant les services d'investissement dans le domaine des valeurs mobilières(10);

iii) un établissement financier défini à l'article 1er, point 5, de la directive 2000/12/CE;

iv) une entreprise d'assurance définie à l'article 1er, point a), de la directive 92/49/CEE du Conseil du 18 juin 1992 portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant l'assurance directe autre que l'assurance sur la vie(11) et une entreprise d'assurance sur la vie définie à l'article 1er,point a), de la directive 92/96/CEE du Conseil du 10 novembre 1992 portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant l'assurance directe sur la vie(12);

v) un organisme de placement collectif en valeurs mobilières (OPCVM) défini à l'article 1er, paragraphe 2, de la directive 85/611/CEE du Conseil du 20 décembre 1985 portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant les organismes de placement collectif en valeurs mobilières (OPCVM)(13);

vi) une société de gestion définie à l'article 1er bis, paragraphe 2, de la directive 85/611/CEE;

d) une contrepartie centrale, un organe de règlement ou une chambre de compensation, tels que définis respectivement à l'article 2, points c), d) et e), de la directive 98/26/CE, y compris les établissements assimilables régis par la législation nationale, opérant sur les marchés de contrats à terme et d'options et sur les marchés de produits financiers dérivés ne relevant pas de ladite directive, et une personne autre qu'une personne physique qui agit en qualité de fidéicommis ou de représentant pour le compte d'une ou plusieurs personnes, y compris tout porteur d'obligations ou tout porteur d'autres formes de titres de créance ou tout établissement défini aux points a) à d);

e) une personne autre qu'une personne physique, y compris une entreprise non constituée en société et un groupement (partnership), pour autant que l'autre partie soit un établissement défini aux points a) à d).

3. Les États membres peuvent exclure du champ d'application de la présente directive les contrats de garantie financière dans lesquels l'une des parties est une personne visée au paragraphe 2, point e).

S'ils recourent à cette possibilité, les États membres en informent la Commission, qui informe à son tour les autres États membres.

4. a) La garantie financière doit être constituée par des espèces ou des instruments financiers.

b) Les États membres peuvent exclure du champ d'application de la présente directive les garanties constituées sous la forme d'actions propres du constituant de la garantie, d'actions dans des entreprises liées au sens de la septième directive 83/349/CEE du Conseil du 13 juin 1983 fondée sur l'article 54, paragraphe 3, point g), du traité concernant les comptes consolidés(14) et d'actions dans des entreprises qui ont pour objet exclusif la détention de moyens de production essentiels pour la poursuite de l'activité du constituant de la garantie ou la détention de biens immobiliers.

5. La présente directive s'applique une fois que la garantie financière a été constituée et que cette constitution peut être attestée par écrit.

L'écrit attestant la constitution d'instruments financiers ou d'espèces en garantie doit permettre l'identification des actifs faisant l'objet de cette constitution. À cette fin, il suffit de prouver que la garantie sous forme d'instruments financiers transmissibles par inscription en compte a été portée au crédit du compte pertinent ou constitue un crédit sur ce compte et que la garantie en espèces à été portée au crédit d'un compte désigné ou constitue un crédit sur ce compte.

La présente directive s'applique aux contrats de garantie financière si le contrat en question peut être attesté par écrit ou par tout autre moyen juridiquement équivalent.

Article 2

Définitions

1. Aux fins de la présente directive, on entend par:

a) "contrat de garantie financière", un contrat de garantie financière avec transfert de propriété ou un contrat de garantie financière avec constitution de sûreté, qu'ils soient couverts ou non par un accord-cadre (master agreement) ou par des conditions et modalités générales;

b) "contrat de garantie financière avec transfert de propriété", un contrat, y compris les conventions de mise en pension (repurchase agreements), aux termes duquel le constituant de la garantie transfère au preneur de cette dernière la pleine propriété des instruments financiers ou espèces donnés en garantie, afin d'assurer l'exécution des obligations financières couvertes ou de la couvrir d'une autre manière;

c) "contrat de garantie financière avec constitution de sûreté", un contrat par lequel le constituant remet au preneur ou en sa faveur, des espèces ou des instruments financiers en garantie et où le constituant conserve la pleine propriété de ces actifs lorsque le droit afférent à cette sûreté est établi;

d) "espèces", de l'argent porté au crédit d'un compte dans n'importe quelle monnaie ou des créances similaires ouvrant droit à la restitution d'argent, tels que des dépôts sur le marché monétaire;

e) "instruments financiers", les actions et autres titres assimilables à des actions, les obligations et autres titres de créance, négociables sur le marché des capitaux, et tous les autres titres habituellement négociés et conférant le droit d'acquérir de telles actions, obligations ou autres titres par voie de souscription, d'achat ou d'échange ou donnant lieu à un règlement en espèces (à l'exclusion des instruments de paiement), y compris les parts d'organismes de placement collectif, les instruments du marché monétaire ainsi que les créances relatives à ces différents éléments ou les droits sur ou relatifs à ces différents éléments;

f) "obligations financières couvertes", les obligations qui sont garanties par un contrat de garantie financière et qui donnent droit à un règlement en espèces et/ou à la livraison d'instruments financiers.

Elles peuvent consister totalement ou partiellement:

i) en obligations présentes qu'elles soient assorties d'un terme ou d'une condition, ainsi que les obligations futures (y compris les obligations découlant d'un accord-cadre ou de dispositions similaires);

ii) en obligations envers le preneur de la garantie incombant à une personne autre que le constituant de la garantie; ou

iii) en obligations occasionnelles d'une catégorie ou d'un type déterminé;

g) "garantie sous forme d'instruments financiers transmissibles par inscription en compte", des instruments financiers livrés en vertu d'un contrat de garantie financière dont le droit sur ou relatif est attesté par une inscription dans un registre ou sur un compte tenu par un intermédiaire ou pour son compte;

h) "compte pertinent", lorsqu'il s'agit d'une garantie sous forme d'instruments financiers transmissibles par inscription en compte dans le cadre d'un contrat de garantie financière, le registre ou le compte - qui peut être tenu par le preneur de la garantie - où sont portées les inscriptions par lesquelles les instruments financiers sont remis à titre de garantie au preneur;

i) "garantie équivalente", i) lorsqu'il s'agit d'espèces, un paiement du même montant et dans la même monnaie;

ii) lorsqu'il s'agit d'instruments financiers, des instruments financiers ayant le même émetteur ou débiteur, faisant partie de la même émission ou de la même classe, ayant la même valeur nominale, libellés dans la même monnaie et ayant la même désignation ou, lorsque le contrat de garantie financière prévoit le transfert d'autres actifs en cas de survenance d'un fait concernant ou affectant les instruments financiers remis en garantie, ces autres actifs;

j) "procédure de liquidation", une procédure collective comprenant la réalisation des actifs et la répartition du produit de cette réalisation entre les créanciers, actionnaires, associés ou membres selon les cas, et comportant l'intervention d'une autorité administrative ou judiciaire, y compris lorsque cette procédure est clôturée par un concordat ou une autre mesure analogue, qu'elle soit ou non fondée sur une insolvabilité et indépendamment de son caractère volontaire ou obligatoire;

k) "mesures d'assainissement", des mesures impliquant l'intervention d'une autorité administrative ou judiciaire, qui sont destinées à préserver ou rétablir la situation financière et qui affectent les droits préexistants de tiers, y compris notamment les mesures qui comportent une suspension des paiements, une suspension des mesures d'exécution ou une réduction des créances;

l) "fait entraînant l'exécution", une défaillance ou tout autre événement similaire convenu entre les parties, dont la survenance, en vertu du contrat de garantie financière ou en application de la loi, habilite le preneur de la garantie à réaliser ou à s'approprier la garantie financière ou déclenche une compensation avec déchéance du terme;

m) "droit d'utilisation", le droit du preneur de la garantie d'utiliser et d'aliéner la garantie financière fournie en vertu du contrat comme s'il était propriétaire, conformément aux conditions du contrat de garantie financière avec constitution de sûretés;

n) "clause de compensation avec déchéance du terme", une clause d'un contrat de garantie financière ou d'un contrat qui contient un contrat de garantie financière, ou, en l'absence de toute clause de ce type, toute disposition législative et réglementaire, en vertu de laquelle la survenance d'un fait motivant l'exécution, que ce soit par novation ou compensation ou d'une autre manière, entraîne les effets suivants:

i) le délai restant à courir avant l'échéance des obligations des parties est supprimé, de sorte que lesdites obligations sont soit immédiatement exigibles et exprimées comme une obligation de payer un montant représentant leur valeur courante estimée, soit éteintes et remplacées par une obligation de payer le montant susmentionné, et/ou

ii) un relevé est établi des sommes que se doivent mutuellement les parties en vertu de ces obligations et un montant égal au solde net doit être versé par la partie dont la dette est la plus élevée.

2. Toute référence à une garantie financière "constituée" ou à la "constitution" d'une garantie financière dans la présente directive désigne sa livraison, son transfert, sa détention, son enregistrement ou tout autre traitement ayant pour effet que le preneur de la garantie ou la personne agissant pour son compte acquiert la possession ou le contrôle de cette garantie financière. Le droit de substitution ou de retrait de l'excédent d'espèces ou d'instruments financiers remis à titre de garantie en faveur du constituant de la garantie ne porte pas atteinte à la garantie constituée au profit du preneur de la garantie visée dans la présente directive.

3. Toute référence à la notion d'"écrit" dans la présente directive inclut les documents sous forme électronique et tout autre support durable.

Article 3

Conditions de forme

1. Les États membres n'exigent pas que la constitution, la validité, la conclusion, l'opposabilité ou l'admissibilité à titre de preuve d'un contrat de garantie financière ou la constitution d'instruments financiers ou d'espèces en garantie en vertu d'un contrat de garantie financière soient subordonnées à l'accomplissement d'un acte formel.

2. Le paragraphe 1 ne porte pas atteinte à l'application de la présente directive à partir du moment où la garantie financière a été constituée, et si cette constitution peut être attestée par écrit et lorsque le contrat de garantie financière peut être attesté par écrit ou d'une manière juridiquement équivalente.

Article 4

Exécution des contrats de garantie financière

1. Les États membres veillent à ce que, dans les cas entraînant l'exécution de la garantie, le preneur de la garantie puisse réaliser d'une des manières décrites ci-après toute garantie financière fournie en vertu d'un contrat de garantie financière avec constitution de sûreté et conformément aux stipulations de celui-ci:

a) tout instrument financier par voie de vente ou d'appropriation et soit en compensation, soit pour acquit des obligations financières couvertes;

b) toutes espèces, soit en compensation du montant, soit pour acquit, des obligations financières couvertes.

2. L'appropriation n'est possible que si:

a) cela a été convenu par les parties dans le contrat de garantie financière avec constitution de sûreté, et si

b) les parties sont convenues dans le contrat de garantie financière avec constitution de sûreté de l'évaluation des instruments financiers.

3. Les États membres qui n'autorisent pas l'appropriation au ...(15) ne seront pas obligés de la reconnaître.

S'ils recourent à cette possibilité, les États membres en informent la Commission, qui informe à son tour les autres États membres.

4. Les moyens de réaliser la garantie financière visés au paragraphe 1 ne sont pas, sous réserve des conditions convenues dans le contrat de garantie financière avec constitution de sûreté, soumis à l'obligation:

a) que l'intention de réaliser la garantie ait été notifiée préalablement;

b) que les conditions de la réalisation de la garantie soient approuvées par un tribunal, un officier public ou ministériel ou une autre personne;

c) que la réalisation de la garantie s'effectue par enchères publiques ou selon toute autre forme prescrite, ou

d) qu'un délai supplémentaire se soit écoulé.

5. Les États membres font en sorte qu'un contrat de garantie financière puisse prendre effet selon les modalités qu'il prévoit indépendamment de l'engagement ou de la poursuite d'une procédure de liquidation ou de mesures d'assainissement à l'égard du constituant ou du preneur de la garantie.

6. Le présent article et les articles 5, 6 et 7 ne préjugent pas d'une obligation imposée par le droit national de procéder à la réalisation ou à l'évaluation des instruments financiers donnés en garantie et au calcul des obligations financières couvertes dans des conditions commerciales normales.

Article 5

Droit d'utilisation de la garantie financière en vertu d'un contrat de garantie financière avec constitution de sûreté

1. Pour autant que les stipulations d'un contrat de garantie financière avec constitution de sûreté le prévoient, les États membres font en sorte que le preneur de la garantie puisse exercer le droit d'utilisation en ce qui concerne des instruments financiers fournis en vertu du contrat de garantie financière avec constitution de sûreté.

2. Lorsque le preneur de la garantie exerce son droit d'utilisation, il contracte l'obligation de transférer une garantie équivalente pour remplacer les instruments financiers originellement constitués en garantie au plus tard à la date fixée pour l'exécution des obligations financières couvertes par le contrat de garantie financière avec constitution de sûreté.

Alternativement, à la date fixée pour l'exécution des obligations financières couvertes, le preneur de la garantie doit soit transférer la garantie équivalente, soit, si et dans la mesure où les stipulations du contrat de garantie financière avec constitution de sûreté le prévoient, la réaliser par compensation ou pour acquit des obligations financières couvertes.

3. Les instruments financiers transférés en application du paragraphe 2, premier alinéa, sont soumis au même contrat de garantie financière avec constitution de sûreté que celui auquel étaient soumis les instruments financiers remis initialement et sont considérés comme ayant été remis au moment de la constitution de la garantie initiale en vertu du contrat de garantie financière avec constitution de sûreté.

4. Les États membres font en sorte que l'utilisation des instruments financiers par le preneur de la garantie en application du présent article ne rende pas caducs ou inapplicables les droits du preneur de la garantie en vertu du contrat de garantie financière avec constitution de sûreté en ce qui concerne la garantie financière transférée par le preneur de la garantie en application du paragraphe 2, premier alinéa.

5. Si un fait entraînant l'exécution de la garantie se produit alors qu'une obligation visée au paragraphe 2, premier alinéa, est encore inexécutée, ladite obligation peut faire l'objet d'une compensation avec déchéance du terme.

Article 6

Reconnaissance des contrats de garantie financière avec transfert de propriété

1. Les États membres veillent à ce qu'un contrat de garantie financière avec transfert de propriété puisse produire ses effets selon les modalités qu'il prévoit.

2. Si un fait entraînant l'exécution de la garantie se produit alors qu'une obligation du preneur de la garantie de transférer une garantie équivalente en vertu d'un contrat de garantie financière avec transfert de propriété est encore inexécutée, ladite obligation peut faire l'objet d'une compensation avec déchéance du terme.

Article 7

Reconnaissance des clauses de compensation avec déchéance du terme

1. Les États membres veillent à ce qu'une clause de compensation avec déchéance du terme puisse produire ses effets selon les modalités qu'elle prévoit:

a) nonobstant l'engagement ou la poursuite d'une procédure de liquidation ou de mesures d'assainissement à l'égard du constituant et du preneur de la garantie ou de l'un d'entre eux;

b) nonobstant toute cession, toute saisie, judiciaire ou autre, ou toute autre aliénation alléguées des droits concernés ou concernant lesdits droits.

2. Les États membres veillent à ce que l'application d'une clause de compensation avec déchéance du terme ne puisse pas être soumise à l'une des obligations prévues à l'article 4, paragraphe 4, sauf disposition contraire convenue entre les parties.

Article 8

Inapplication de certaines dispositions en matière d'insolvabilité

1. Les États membres veillent à ce qu'un contrat de garantie financière, ainsi que la constitution d'instruments financiers ou d'espèces en garantie en vertu de ce contrat, ne puisse être déclaré nul et non avenu ou être annulé du seul fait que le contrat de garantie financière a été conclu ou que ces actifs ont été constitués en garantie:

a) le jour de l'ouverture d'une procédure de liquidation ou de la prise de mesures d'assainissement, mais avant le prononcé d'une ordonnance ou d'un jugement à cet effet, ou

b) au cours d'une période déterminée précédant l'ouverture d'une telle procédure de liquidation ou l'adoption de telles mesures et définie par référence à cette ouverture ou adoption ou par référence au prononcé d'une ordonnance ou d'un jugement, ou encore à toute autre action entreprise ou à tout fait survenu au cours de la procédure ou des mesures susvisées.

2. Les États membres veillent à ce que, lorsqu'un contrat de garantie financière a été conclu ou qu'une obligation financière couverte a pris effet ou lorsque des espèces ou instruments financiers ont été constitués en garantie à la date d'une procédure de liquidation ou de mesures d'assainissement mais après l'ouverture de cette procédure de liquidation ou la prise de ces mesures, le contrat produise des effets juridiques et soit opposable aux tiers si le preneur de la garantie peut apporter la preuve qu'il ignorait que cette procédure avait été ouverte ou que ces mesures avaient été prises ou qu'il ne pouvait raisonnablement le savoir.

3. Lorsqu'un contrat de garantie financière prévoit:

a) l'obligation de constituer des espèces ou des instruments financiers en garantie, à titre complémentaire ou non, pour tenir compte de variations de la valeur des instruments financiers ou espèces fournis ou du montant des obligations financières couvertes, ou

b) le droit de retirer des instruments financiers ou espèces remis en garantie moyennant l'apport, à titre de remplacement ou d'échange, d'une garantie financière de valeur équivalente,

les États membres veillent à ce que, la constitution, en vertu de cette obligation ou de ce droit, d'espèces ou d'instruments financiers en garantie, à titre complémentaire ou non, ou à titre de remplacement ou d'échange ne soit pas considérée comme nulle ou annulée du seul fait que:

i) cette constitution a eu lieu à la date d'ouverture de la procédure de liquidation ou de la prise de mesures d'assainissement, mais avant le prononcé d'une ordonnance ou d'un jugement à cet effet, ou au cours d'une période déterminée précédant et définie en fonction de l'ouverture de la procédure de liquidation ou de la prise des mesures d'assainissement ou en fonction du prononcé d'une ordonnance ou d'un jugement ou encore de toute autre action entreprise ou de tout fait survenu au cours de cette procédure ou des mesures susvisées, et/ou

ii) les obligations financières couvertes sont nées avant la date de la constitution d'instruments financiers ou d'espèces en garantie, à titre complémentaire ou non, ou à titre de remplacement ou d'échange.

4. Sans préjudice des paragraphes 1, 2 et 3, la présente directive n'affecte pas les règles générales de la législation nationale en matière d'insolvabilité en ce qui concerne la nullité des opérations conclues au cours de la période déterminée visée au paragraphe 1, point b), et au paragraphe 3, point i).

Article 9

Conflits de lois

1. Toute question concernant l'un des éléments énumérés au paragraphe 2 qui se pose au sujet d'une garantie sous forme d'instruments financiers transmissibles par inscription en compte est réglée selon la loi du pays où le compte pertinent est situé. La référence à la loi du pays désigne le droit interne de ce pays, nonobstant toute règle stipulant que la question considérée doit être tranchée selon la loi d'un autre pays.

2. Les éléments visés au paragraphe 1 sont les suivants:

a) la nature juridique et les effets patrimoniaux de la garantie sous forme d'instruments financiers transmissibles par inscription en compte;

b) les exigences relatives à la mise au point d'un contrat de garantie financière concernant la garantie sous forme d'instruments financiers transmissibles par inscription en compte et la constitution d'une garantie sous forme d'instruments financiers transmissibles par inscription en compte en vertu d'un tel contrat et, plus généralement, l'achèvement des formalités nécessaires pour rendre un tel contrat et une telle constitution opposables aux tiers;

c) le fait de savoir si le droit de propriété ou autre droit d'une personne à une telle garantie sous forme d'instruments financiers transmissibles par inscription en compte est primé par un droit de propriété ou autre droit concurrent ou lui est subordonné ou si une acquisition de bonne foi a eu lieu;

d) les formalités requises pour la réalisation de la garantie sous forme d'instruments financiers transmissibles par inscription en compte à la suite de la survenance d'un événement entraînant l'exécution.

Article 10

Rapport de la Commission

Au plus tard le ...(16), la Commission présente au Parlement européen et au Conseil un rapport sur l'application de la présente directive, en particulier sur l'application de l'article 1er, paragraphe 3, de l'article 4, paragraphe 3, et de l'article 5, accompagné, le cas échéant, de propositions de révision.

Article 11

Mise en oeuvre

Les États membres mettent en vigueur les dispositions législatives, réglementaires et administratives nécessaires pour se conformer à la présente directive au plus tard le ...(17). Ils en informent immédiatement la Commission.

Lorsque les États membres adoptent ces dispositions, celles-ci contiennent une référence à la présente directive ou sont accompagnées d'une telle référence lors de leur publication officielle. Les modalités de cette référence sont arrêtées par les États membres.

Article 12

Entrée en vigueur

La présente directive entre en vigueur le jour de sa publication au Journal officiel des Communautés européennes.

Article 13

Destinataires

Les États membres sont destinataires de la présente directive.

Fait à ...

Par le Parlement européen

Le président

Par le Conseil

Le président

(1) JO C 180 E du 26.6.2001, p. 312.

(2) JO C 196 du 12.7.2001, p. 10.

(3) JO C 48 du 21.2.2002, p. 1.

(4) Avis du Parlement européen du 13 décembre 2001 (non encore paru au Journal officiel), position commune du Conseil du 5 mars 2002 et décision du Parlement européen du ... (non encore parue au Journal officiel).

(5) JO L 166 du 11.6.1998, p. 45.

(6) JO L 125 du 5.5.2001, p. 15.

(7) JO L 110 du 20.4.2001, p. 28.

(8) JO L 160 du 30.6.2000, p. 1.

(9) JO L 126 du 26.5.2000, p. 1. Directive modifiée par la directive 2000/28/CE (JO L 275 du 27.10.2000, p. 37).

(10) JO L 141 du 11.6.1993, p. 27. Directive modifiée en dernier lieu par la directive 2000/64/CE du Parlement européen et du Conseil (JO L 290 du 17.11.2000, p. 27).

(11) JO L 228 du 11.8.1992, p. 1. Directive modifiée en dernier lieu par la directive 2000/64/CE du Parlement européen et du Conseil.

(12) JO L 360 du 9.12.1992, p. 1. Directive modifiée en dernier lieu par la directive 2000/64/CE du Parlement européen et du Conseil.

(13) JO L 375 du 31.12.1985, p. 3. Directive modifiée en dernier lieu par la directive 2001/108/CE du Parlement européen et du Conseil (JO L 41 du 13.2.2002, p. 35).

(14) JO L 193 du 18.7.1983, p. 1. Directive modifiée en dernier lieu par la directive 2001/65/CE du Parlement européen et du Conseil (JO L 283 du 27.10.2001, p. 28).

(15) Date d'entrée en vigueur de la présente directive.

(16) Quatre ans et demi à partir de la date d'entrée en vigueur de la présente directive.

(17) Dix-huit mois à partir de la date d'entrée en vigueur de la présente directive.

EXPOSÉ DES MOTIFS DU CONSEIL

I. INTRODUCTION

Le 28 mars 2001, la Commission a adressé au Conseil une proposition de directive du Parlement européen et du Conseil concernant les contrats de garantie sous forme d'espèces ou d'instruments financiers, fondée sur le traité instituant la Communauté européenne, notamment son article 95(1). La Banque centrale européenne a rendu son avis le 13 juin 2001(2). Le Comité économique et social a rendu le sien le 28 novembre 2001(3). Le Parlement européen a rendu son avis lors de la première lecture de la proposition le 13 décembre 2001(4).

Le 5 mars 2002, le Conseil a arrêté sa position commune conformément à l'article 251 du traité.

II. OBJECTIF

L'objectif de la directive est d'instituer un régime communautaire applicable aux garanties remises, sous forme d'espèces ou d'instruments financiers (ci-après dénommées "garanties financières"), par constitution de nantissement ou par transfert de propriété, y compris les opérations de mise en pension (repos), afin de renforcer la sécurité juridique de ces contrats. Afin d'atteindre cet objectif, la directive impose aux États membres de faire en sorte de soustraire ces contrats à certaines dispositions de leur droit de l'insolvabilité, notamment celles qui pourraient faire obstacle à la réalisation de la garantie financière ou rendre incertaine la validité de techniques actuelles, telles que la compensation bilatérale avec déchéance du terme, la garantie complémentaire (destinée à pallier les variations de la valeur de marché des espèces ou les instruments financiers remis en garantie) et la substitution d'espèces ou d'instruments financiers remis en garantie.

L'institution d'un tel régime favorisera l'intégration et le fonctionnement au meilleur coût du marché financier ainsi que la stabilité du système financier de la Communauté - objectif dont l'importance a été mise encore davantage en évidence par les turbulences qu'ont connues les marchés à l'automne 2001.

Cette directive doit être placée dans le contexte juridique européen, constitué notamment de la directive concernant le caractère définitif du règlement dans les systèmes de paiement et de règlement des opérations sur titres (directive 98/26/CE)(5), ainsi que de la directive concernant l'assainissement et la liquidation des établissements de crédit (2001/24/CE)(6), de la directive concernant l'assainissement et la liquidation des entreprises d'assurance (2001/17/CE)(7) et du règlement (CE) n° 1346/2000 relatif aux procédures d'insolvabilité(8). Cette directive est conforme au modèle général de ces actes juridiques adoptés précédemment, qu'elle complète, en allant plus loin en ce qui concerne certaines questions.

III. ANALYSE DE LA POSITION COMMUNE

1. Questions générales

La position commune suit l'approche adoptée dans la proposition de la Commission, avec quelques modifications sur le fond et dans la présentation du texte. Les principaux changements apportés à la proposition de la Commission tiennent compte des amendements proposés par le Parlement européen et concernent:

- les personnes et les institutions relevant du champ d'application de la directive (article 1er, paragraphe 2),

- l'attestation d'un contrat de garantie financière (article 1er, paragraphe 5),

- l'introduction de la technique de l'appropriation (article 4),

- les dispositions relatives aux conflits de lois (article 9).

Les changements apportés à chaque article de la proposition de la Commission sont expliqués ci-après.

2. Champ d'application (article 1er)

L'article 1er et l'article 2 de la proposition de la Commission ont été regroupés pour former un nouvel article 1er, afin de préciser que le régime communautaire défini dans la directive ne concerne que les contrats de garantie sous forme d'espèces ou d'instruments financiers et la garantie financière qui sont inclus dans le champ d'application et définis ensuite dans cet article. La structure de l'article 1er, auquel a été incorporé l'article 2 de la proposition de la Commission, a été modifiée comme on l'explique ci-après, afin d'énoncer les dispositions pertinentes de façon plus claire et plus structurée et de tenir compte des amendements proposés par le Parlement européen. La nouvelle structure tient notamment compte du besoin de précision exprimé dans l'amendement 4 du Parlement européen, qui est ainsi repris dans son esprit.

Le champ d'application est défini relativement aux parties aux contrats de garantie financière (article 1er, paragraphes 2, 3 et 5) et à la garantie financière prévue au titre du contrat (article 1er, paragraphes 4 et 5).

Le champ d'application concernant les personnes couvertes tient étroitement compte de l'approche proposée par le Parlement européen dans les amendements 5, 6, 7, 8 et 9. L'amendement 5 a été inclus en substance, mais avec un libellé différent, dans la mesure où la position commune dispose que tant le bénéficiaire de la garantie que le constituant de la garantie doivent appartenir à l'une des catégories figurant dans la directive. L'article 1er, paragraphe 2, point e), ajoute que si l'une des parties est une personne autre qu'une personne physique, l'autre partie doit appartenir à l'une des catégories indiquées à l'article 1er, paragraphe 2, points a) à d). En d'autres termes, pour autant que l'une des parties soit un établissement de nature financière prévu aux points a) à d), l'autre partie peut être soit un établissement de nature financière prévu aux points a) à d), soit toute personne visée au point e).

Les amendements 6, 7, 8 et 9 ont tous été inclus, leur libellé ayant été modifié comme suit:

- à l'article 1er, paragraphe 2, point a) (amendement 6), il a été précisé que l'exception relative aux entreprises bénéficiant d'une garantie de l'État s'applique aux deux catégories d'établissements couverts par cette disposition,

- le libellé du point c) concernant les établissements financiers est celui proposé par le Parlement européen à l'amendement 8, si ce n'est que les dispositions relatives à une contrepartie centrale, un organe de règlement ou une chambre de compensation font l'objet d'un point d) distinct, étant donné que ces établissements ne sont pas nécessairement des établissements financiers soumis à une surveillance prudentielle. Une référence aux établissements assimilables opérant sur les marchés de contrats à terme et d'options et sur les marchés de produits financiers dérivés a été également ajoutée,

- le point e) portant sur toutes les personnes morales est inclus tel que le propose le Parlement européen dans l'amendement 9, hormis le fait que la référence à une personne autre qu'une personne physique qui agit en qualité de fidéicommis pour le compte de porteurs a été incluse dans le point d), jugé plus approprié à cet effet.

Afin de trouver un juste équilibre entre, d'une part, la nécessité de ne pas trop étendre le champ d'application de la directive au détriment des autres créanciers dans une situation d'insolvabilité, et, d'autre part, la nécessité de veiller à ce que les objectifs de la directive puissent être atteints, le Conseil a estimé nécessaire de prévoir à l'article 1er, paragraphe 3, la possibilité pour les États membres de restreindre le champ d'application du régime spécial établi par la directive aux contrats de garantie financière dans lesquels les deux parties appartiennent aux établissements de nature financière énumérés à l'article 1er, paragraphe 2, points a) à d). Étant donné que cette possibilité constitue une exception au régime général établi par la directive, une procédure de notification spéciale est prévue pour le cas où un État membre y recourrait.

L'article 1er, paragraphe 4, stipule quelle doit être la composition de la garantie financière. Le point a) correspond à la définition de la garantie financière figurant à l'article 3, point g), de la proposition de la Commission. Le point b) a été introduit pour garantir que les États membres puissent exclure du champ d'application une garantie financière qui, bien que pouvant répondre à la définition d' "instrument financier", est directement liée aux moyens de production du constituant de la garantie.

L'article 1er, paragraphe 5, premier alinéa, précise que la directive ne s'applique à la garantie financière qu'une fois qu'elle a été constituée. L'amendement 3 du Parlement européen est inclus avec un libellé légèrement modifié, tout comme l'amendement 10 proposé par le Parlement européen, qui supprime l'article 2, paragraphe 5, de la proposition de la Commission. L'article 2, paragraphe 2, explique ce que recouvre le terme "constituée".

Le paragraphe 5 porte également sur l'attestation relative à la constitution d'instruments financiers ou d'espèces en garantie, ainsi que sur le contrat de garantie financière lui-même, et recouvre les mêmes questions que celles figurant à l'article 2, paragraphe 3, point a), de la proposition de la Commission. La constitution d'une garantie financière doit être attestée par écrit et doit permettre l'identification des actifs auxquels elle s'applique. Le contrat de garantie financière doit être prouvé par un écrit ou tout autre moyen légal de preuve prévu par la législation applicable au contrat de garantie financière, par exemple l'enregistrement de conversations téléphoniques.

Il convient de ne pas confondre ces exigences en matière de preuve avec la disposition de l'article 3, selon laquelle un contrat de garantie financière ou la constitution d'instruments financiers ou d'espèces en garantie ne doit pas être subordonné à l'accomplissement d'un acte formel (voir ci-après).

3. Définitions - Article 2 (article 3 de la proposition de la Commission)

Les définitions figurant à l'article 2, paragraphe 1, correspondent dans une large mesure à celles proposées par la Commission. Les définitions des termes "constituant de la garantie", "preneur de la garantie" et "contrat de mise en pension" ont été jugées superflues et supprimées. La définition du terme "garantie financière" a été incluse dans le nouveau libellé de l'article 1er, paragraphe 4, point a). Le terme "compte de titres constitué en garantie" a été jugé superflu à la suite de la refonte de l'article 1er et supprimé, et le terme "intermédiaire de référence" a été supprimé puisqu'il n'apparaît plus dans le texte à la suite du remaniement de l'article 9.

Une nouvelle définition du terme "espèces" a été introduite, qui couvre l'argent porté au crédit d'un compte et les titres ouvrant doit à la restitution d'argent, tels que des dépôts sur le marché monétaire, mais ne comprend pas les billets de banque et les pièces, que l'on a jugé inutile d'inclure dans le champ d'application de la directive.

Certaines modifications ont été apportées afin de rendre le texte plus clair sans changer fondamentalement les définitions. Elles concernent notamment:

- le terme "obligations financières concernées": sa définition a été modifiée de façon à inclure le contenu de l'article 2, paragraphe 6, de la proposition de la Commission, qui définissait en quoi consistent, totalement ou partiellement, les obligations financières concernées,

- le terme "fait entraînant l'exécution": sa définition a été modifiée de façon à mettre en lumière le fait que la défaillance est un élément qui peut déclencher la réalisation d'une garantie financière.

L'article 2, paragraphe 2, définit ce que l'on entend par "garantie financière constituée" et intègre l'amendement 11 proposé par le Parlement européen avec un libellé pratiquement identique. Il précise en outre que ni le droit de substitution ni le droit de retrait ne portent atteinte à la constitution, en tant que telle, de la garantie financière. Du point de vue du Conseil, cette disposition remplace l'article 2, paragraphe 2, points c), d), e), f) et g), de la proposition de la Commission, lesquels ne sont pas maintenus dans la position commune.

L'article 2, paragraphe 3, qui définit les références à la notion d'"écrit", incorpore l'amendement 12 proposé par le Parlement européen.

4. Actes formels - Article 3 (article 4 de la proposition de la Commission)

La position commune conserve l'idée contenue à l'article 4 de la proposition de la Commission, et l'étend aussi à la constitution de la garantie financière. En vertu de cet article, les États membres n'exigent pas que la constitution, la validité, la conclusion, l'opposabilité ou l'admissibilité à titre de preuve d'un contrat de garantie financière ou la constitution d'instruments financiers ou d'espèces en garantie en vertu d'un contrat de garantie financière soient subordonnées à l'accomplissement d'un acte formel.

Le dispositif ne contient pas d'exemples de ce que l'on entend par "acte formel", et l'article 4, paragraphe 2, de la proposition de la Commission est supprimé. Néanmoins, le considérant 10, qui expose les raisons sous-tendant l'article 3, donne certaines indications, telles que l'établissement d'un document sous une forme spécifique ou d'une manière particulière, l'enregistrement auprès de tout organisme officiel ou public ou l'inscription dans un registre public, la publicité dans un journal ou une revue, dans un registre ou une publication officiels ou sous toute autre forme, la notification à un officier public ou la constitution de preuves, sous une forme particulière.

Afin d'éviter toute confusion entre l'article 3, paragraphe 1, la disposition relative à la preuve qui figure à l'article 1er, paragraphe 5, et la définition du terme "constituée" figurant à l'article 2, paragraphe 2, la position commune introduit, à l'article 3, un nouveau paragraphe 2, qui précise que le paragraphe 1 ne porte pas atteinte à ces dispositions.

À cet égard, il convient de noter que la position commune vise à concilier l'efficacité du marché, qui est la raison pour laquelle les actes formels ont été exclus, et la sécurité des parties au contrat et des tiers, évitant ainsi notamment le risque de fraude. Cet équilibre est assuré par le fait que le champ d'application de la directive ne couvre que les contrats de garantie financière qui prévoient une certaine forme de dépossession (article 1er, paragraphe 5, et article 2, paragraphe 2), et pour lesquels la constitution de la garantie financière peut être attestée par un écrit ou sur un support durable (article 1er, paragraphe 5, et article 2, paragraphe 3), garantissant ainsi la traçabilité de cette garantie. Aux fins de la directive, les actes requis conformément au droit d'un État membre en tant que condition nécessaire au transfert ou à la constitution de sûreté sur des instruments financiers, autres que les instruments financiers transmissibles par inscription en compte, tels que l'endossement dans le cas de titres à ordre, ou à l'enregistrement sur le registre de l'émetteur lorsqu'il s'agit de titres nominatifs, ne sont pas considérés comme des actes formels.

5. Exécution - Article 4 (article 5 de la proposition de la Commission)

L'article 4 de la position commune reprend sur le fond l'article 5 de la proposition de la Commission, qui complète l'article 3 en interdisant d'imposer des obligations formelles ou procédurales à l'exécution d'un contrat de garantie financière, et garantit l'exécution en cas d'insolvabilité du constituant de la garantie de son bénéficiaire. La structure a été modifiée de façon à clarifier le texte et à inclure les amendements 13 et 14 proposés par le Parlement européen.

L'article 4, paragraphe 1, suit de près l'article 5, paragraphe 1, de la proposition de la Commission, mais la référence aux obligations relatives à la réalisation font l'objet d'un paragraphe 4 distinct; il prévoit que la compensation est reconnue comme un moyen de réaliser la garantie financière.

La position commune reprend la technique juridique de l'appropriation, proposée par le Parlement européen, et l'article 4, paragraphe 2, incorpore, presque mot pour mot, l'amendement 14 proposé par le Parlement européen. Toutefois, étant donné que cette technique n'existe pas dans certains États membres et que l'on craignait que son introduction uniquement à l'égard des contrats de garantie financière puisse donner lieu à une insécurité juridique là où, dans la Communauté, elle n'a jamais été utilisée, le Conseil a estimé nécessaire de prévoir à l'article 4, paragraphe 3, de la position commune, la possibilité pour les États membres qui n'autorisent pas l'appropriation à la date d'entrée en vigueur de la directive de ne pas reconnaître cette technique. Étant donné que cette possibilité constitue une exception au régime général établi par la directive, une procédure de notification spéciale est prévue pour le cas où un État membre y recourrait.

L'article 4, paragraphe 4, énumère les exigences relatives à la réalisation de la garantie financière, qui figuraient à l'article 5, paragraphe 1, de la proposition de la Commission, et incorpore l'amendement 13 proposé par le Parlement européen. Le contenu de l'article 5, paragraphe 2, de la proposition de la Commission a été transféré à l'article 7, qui concerne la compensation avec déchéance du terme. Le contenu de l'article 5, paragraphe 3, de la proposition de la Commission figure à l'article 4, paragraphe 5, de la position commune sous une forme plus claire. Le Conseil a estimé inutile d'inclure des exemples de ce qui constitue un "fait entraînant l'exécution" dans la mesure où ce terme est défini à l'article 2.

L'article 4, paragraphe 6, correspond à l'article 5, paragraphe 5, de la proposition de la Commission, mais il a été étendu de manière à couvrir le calcul des obligations financières concernées.

6. Droit d'utilisation - Article 5 (article 6 de la proposition de la Commission)

L'article 5, paragraphes 1 et 2, de la position commune comprend dans sa totalité l'amendement 15 proposé par le Parlement européen, sous une forme légèrement modifiée. L'article 5, paragraphe 2, précise en outre que le bénéficiaire de la garantie peut, si les stipulations du contrat de garantie financière avec constitution de sûreté le prévoient, choisir de réaliser la garantie financière soit par compensation soit pour acquit des obligations financières concernées.

L'article 5, paragraphe 3, combine le contenu de l'article 6, paragraphe 2, et celui de l'article 6, paragraphe 3, de la proposition de la Commission, sous une forme modifiée qui tient compte du nouveau libellé de l'article 5, paragraphes 1 et 2.

L'article 5, paragraphe 4, vise à préciser que, lorsque le bénéficiaire d'une garantie exerce son droit de réutilisation, il ne perd pas ses droits en ce qui concerne la garantie financière au titre du contrat de garantie financière.

L'article 5, paragraphe 5, conserve l'article 6, paragraphe 5, proposé par la Commission dans sa proposition initiale.

7. Transfert de propriété et compensation avec déchéance du terme - Articles 6 et 7 (articles 7 et 8 de la proposition de la Commission)

L'article 6, paragraphe 1, concernant la reconnaissance des contrats de garantie financière avec transfert de propriété conserve en substance l'article 7 de la proposition de la Commission. Le Conseil a estimé qu'il était utile d'ajouter un second paragraphe pour faire clairement apparaître qu'il peut être mis fin à un contrat avec transfert de propriété par une compensation avec déchéance du terme si un fait entraînant l'exécution de la garantie se produit.

L'article 7, paragraphe 1, de la position commune, qui porte sur la reconnaissance des clauses de compensation avec déchéance du terme, regroupe les paragraphes 1 et 2 de l'article 8 de la proposition de la Commission avec un libellé plus précis, qui ne change pas ces dispositions quant au fond. L'article 7, paragraphe 2, remplace l'article 5, paragraphe 2, de la proposition de la Commission et garantit que l'article 4, paragraphe 4, s'applique également à la compensation avec déchéance du terme, sauf disposition contraire convenue entre les parties.

8. Inapplication de certaines dispositions en matière d'insolvabilité - Article 8 (article 9 de la proposition de la Commission)

L'article 8 de la position commune reprend le contenu de l'article 9 de la proposition de la Commission mais avec un libellé différent.

Le but est de protéger un contrat de garantie financière, ainsi que la constitution d'une garantie financière au titre d'un contrat de ce type, contre certaines règles automatiques en matière d'évasion fiscale qui entraîneraient la nullité d'un contrat ou de la constitution d'une garantie uniquement parce que les actifs ont été constitués en garantie le jour de l'ouverture d'une procédure de liquidation, mais avant son ouverture, ou au cours d'une période déterminée précédant l'ouverture d'une telle procédure. Cette disposition est prévue à l'article 8, paragraphe 1, de la position commune.

La position commune introduit une nouvelle disposition à l'article 8, paragraphe 2, qui ne figure pas dans la proposition de la Commission, protégeant le bénéficiaire d'une garantie qui a agi de bonne foi à la date de la procédure de liquidation, mais après l'ouverture de celle-ci.

Le second objectif de cet article est de protéger la pratique, sur les marchés financiers, de la garantie financière complémentaire, selon laquelle les opérateurs gèrent et limitent leur risque de crédit réciproque par des mécanismes de garantie financière complémentaire, où le risque de crédit et le montant des actifs remis en garantie sont mesurés sur la base de leur valeur de marché actuelle, le créancier pouvant ensuite réclamer un complément ou libérer un éventuel excédent d'espèces ou d'instruments financiers, et la pratique de substitution d'espèces ou d'instruments financiers remis en garantie par d'autres espèces ou instruments financiers pour la même valeur. L'article 8, paragraphe 3, établit que ces deux pratiques doivent être protégées afin de ne pas être annulées du seul fait que la garantie a été constituée à la date de la procédure de liquidation, mais avant l'ouverture de cette procédure, ou au cours d'une période déterminées précédant cette procédure, ou du seul fait que les obligations financières concernées ont pris effet avant la date de la constitution de la garantie financière complémentaire ou de la garantie financière de substitution.

Cet article ne porte cependant pas atteinte à la possibilité de remettre en cause, conformément au droit national, le contrat de garantie financière et la remise du restant de la garantie initiale, d'une garantie financière complémentaire ou d'une garantie financière de substitution pour d'autres raisons, par exemple lorsque cela a été fait sciemment en vue de nuire aux autres créanciers (y compris notamment les actions fondées sur la fraude ou des règles similaires en matière d'évasion fiscale qui peuvent s'appliquer pendant une période déterminée).

9. Conflits de lois - Article 9 (article 10 de la proposition de la Commission)

L'article 9 de la position commune reprend l'article 10 de la proposition de la Commission sur le fond et introduit une disposition relative au conflit de lois concernant les instruments financiers transmissibles par inscription en compte. La position commune ne reprend pas l'article 9, paragraphe 2, de la proposition de la Commission, étant donné que la question du conflit de lois fait actuellement l'objet de travaux suivis au niveau international dans le cadre de la conférence de La Haye, qui négocie une convention sur la loi applicable à certains droits sur des titres détenus par des intermédiaires. Afin que les États membres et la Commission n'aient pas les mains liées au cours de ces travaux, il est préférable de se limiter à établir le principe du pays de l'intermédiaire de référence dans la directive, sans entrer davantage dans les détails à ce stade. La position commune incorpore donc l'amendement 17 proposé par le Parlement européen.

Le Conseil est d'avis qu'il est en principe souhaitable que les dispositions relatives à la loi applicable soient conformes aux discussions en cours dans le cadre de la Conférence de La Haye, mais, compte tenu de l'importance de la directive pour les marchés financiers de l'Union européenne, le Conseil estime néanmoins qu'il n'est pas possible d'attendre l'achèvement des travaux de la conférence de La Haye pour adopter la directive. En conséquence, il faut garder présent à l'esprit que, lorsque les travaux de la conférence seront terminés, il se pourrait que l'article 9 doive être revu à la lumière de la convention.

Le libellé de l'article 9, paragraphe 1, a été légèrement modifié de façon à tenir compte de la nouvelle structure, et le libellé de l'article 9, paragraphe 2, a été modifié par rapport à celui de l'article 10, paragraphe 3, de la proposition de la Commission de façon à mieux refléter l'état actuel des négociations dans le cadre de la conférence de La Haye.

10. Dispositions finales - Articles 10, 11, 12 et 13

Le Conseil estime que le nouveau régime introduit par la directive devrait être évalué et a par conséquent introduit, à l'article 10, l'obligation pour la Commission de présenter un rapport sur l'application de la directive trois ans après sa mise en oeuvre. Ce rapport devrait porter notamment sur le recours à la possibilité de restreindre le champ d'application prévue à l'article 1er, paragraphe 3, la possibilité de ne pas introduire la technique juridique de l'appropriation prévue à l'article 4, paragraphe 3, et le droit de réutiliser la garantie financière prévu à l'article 5.

Étant donné que le nouveau libellé de l'article 1er, paragraphe 2, rend superflus les articles 11 et 12 de la proposition de la Commission, la position commune incorpore les amendements 18 et 19 proposés par le Parlement européen, qui suppriment ces deux articles.

Il est prévu que la directive sera mise en oeuvre dix-huit mois après son entrée en vigueur, ce qui correspond au délai minimal requis dans certains États membres pour mettre en oeuvre le nouveau régime établi par la directive. La date effective de la mise en oeuvre dépendra donc de l'adoption définitive de la directive. Ainsi, même s'il partage le souhait du Parlement européen de voir la directive mise en oeuvre rapidement, le Conseil n'a pas repris, dans sa position commune, l'amendement 20 proposé par le Parlement européen.

11. Considérants

Les considérants ont été adaptés de manière à tenir compte des modifications de la proposition de la Commission exposées ci-dessus, et incorporent les amendements 1 et 2 proposés par le Parlement européen.

IV. CONCLUSION

Le Conseil estime que toutes les modifications apportées à la proposition de la Commission sont totalement conformes aux objectifs de la directive. Les principaux changements apportés au texte de la Commission ont été introduits à la suite des amendements proposés par le Parlement européen, dont la quasi-totalité a été insérée dans la position commune. Si l'amendement concernant la date de la mise en oeuvre n'a pas été inséré comme l'a proposé le Parlement européen, on ne peut pas considérer qu'il a été rejeté, puisque l'adoption rapide de la directive impliquerait une date de mise en oeuvre proche de celle proposée par le Parlement européen.

(1) JO C 180 E du 26.6.2001, p. 312.

(2) JO C 196 du 12.7.2001, p. 10.

(3) JO C 48 du 21.2.2002, p. 1.

(4) Non encore publié au Journal officiel.

(5) JO L 166 du 11.6.1998, p. 45.

(6) JO L 125 du 5.5.2001, p. 15.

(7) JO L 110 du 20.4.2001, p. 28.

(8) JO L 160 du 30.6.2001, p. 1.