COMMUNICATION DE LA COMMISSION

Orientations à l'intention des juridictions nationales sur la façon d'estimer la part du surcoût répercutée sur les acheteurs indirects

(2019/C 267/07)

TABLE DES MATIÈRES

1. INTRODUCTION 7

1.1. Objet, champ d'application et structure des présentes orientations 7

1.2. Qu'entend-on par «répercussion du surcoût»? 8

2. CONTEXTE JURIDIQUE 9

2.1. Répercussion du surcoût et droit à la réparation intégrale 9

2.2. Scénarios dans lesquels les juridictions nationales peuvent rencontrer des problèmes de répercussion 11

2.3. Habilitation des juridictions à estimer la répercussion 13

2.4. Rôle de la preuve 14

3. THÉORIE ÉCONOMIQUE DE LA RÉPERCUSSION 16

3.1. Aperçu 16

3.2. Exemples 19

4. QUANTIFICATION DE LA RÉPERCUSSION ET DE L'EFFET VOLUME – ASPECTS GÉNÉRAUX 21

4.1. Données et informations nécessaires à la quantification des effets de la répercussion 22

4.2. Recours à des experts économiques 23

5. QUANTIFICATION ET ESTIMATION DES EFFETS PRIX LIÉS À LA RÉPERCUSSION 24

5.1. Méthodes comparatives 24

5.1.1. Approches 25

5.1.1.1. L'approche «avant/pendant/après» 25

5.1.1.2. L'approche transversale 26

5.1.1.3. L'approche des «doubles différences» 26

5.1.2. Mise en œuvre des approches comparatives dans la pratique 28

5.1.3. Difficultés 30

5.2. Autres méthodes 31

5.2.1. L'approche du taux de répercussion 31

5.2.2. Application de l'approche du taux de répercussion en pratique 32

5.2.3. L'approche de simulation 33

6. QUANTIFICATION ET ESTIMATION DES EFFETS VOLUME 33

6.1. Introduction 33

6.2. L'approche comparative 35

6.2.1. Les informations nécessaires 35

6.2.2. Méthodes et difficultés 35

6.3. Approche de l'élasticité 35

6.3.1. Méthodes et informations requises 35

6.3.2. Difficultés 36

7. CHOIX DE LA MÉTHODE 36

8. ANNEXE 1 – THÉORIE ÉCONOMIQUE 37

8.1. Introduction 37

8.2. Les coûts des intrants et leur effet sur les décisions en matière de tarification 37

8.3. Caractéristiques de la demande et liens avec les prix 38

8.4. Décision d'une entreprise en matière de prix 40

8.5. Intensité de la concurrence et liens avec la répercussion 40

8.5.1. Continuum de la compétitivité des marchés 40

8.5.2. Surcoût sectoriel par opposition au surcoût spécifique à l'entreprise et répercussion 41

8.6. Autres facteurs ayant une incidence sur la répercussion 41

9. ANNEXE 2 – GLOSSAIRE 43

LISTE DES ENCADRÉS

Encadré 1 – Répercussion d'une augmentation des prix du cuivre (exemple hypothétique 8

Encadré 2 – Les deux scénarios typiques en matière de répercussion 11

Encadré 3 – Exemple d'affaire incluant des preuves fournies par des experts économiques 23

Encadré 4 – Exemple d'affaire où la juridiction désigne un expert économique 23

Encadré 5 – Exemple illustré d'une approche «avant/pendant/après» 25

Encadré 6 – Exemple illustré d'une approche transversale 26

Encadré 7 – Illustration de l'approche des «doubles différences» 27

Encadré 8 – L'affaire du verre automobile en Allemagne 28

Encadré 9 – Estimation de la répercussion sur la base de preuves qualitatives — Cheminova (2015) 29

Encadré 10 – Estimation de la répercussion sur la base de preuves qualitatives — DOUX Aliments (2014) 29

Encadré 11 – Effet volume 34

Encadré 12 – Estimation des effets volume - Cheminova (2015) 34

Encadré 13 – Exemples de coûts marginaux et de coûts fixes 37

Encadré 14 – Courbe de demande standard – effets prix et volume 38

Encadré 15 – Autres courbures de la demande 39

Encadré 16 – Compromis entre l'augmentation de prix et les ventes perdues 40

1. INTRODUCTION

1.1. Objet, champ d'application et structure des présentes orientations

(1) Les présentes orientations ont pour but de fournir aux juridictions nationales, aux juges et aux autres parties concernées par les actions en dommages et intérêts fondées sur des infractions à l'article 101 ou 102 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne («TFUE») une aide pratique sur la façon d'estimer la répercussion du surcoût. Elles clarifient en particulier les principes économiques, les méthodes et la terminologie relatifs à la répercussion, entre autres en s'appuyant sur quelques exemples. Elles sont en outre conçues dans l'objectif d'aider à déterminer les sources de preuves pertinentes et le caractère proportionné des demandes de production de documents et à évaluer les déclarations des parties concernant la répercussion et tout autre avis d'expert économique pouvant être présenté à la juridiction.

(2) Les présentes orientations trouvent leur fondement juridique dans l'article 16 de la directive «dommages et intérêts» ( 1 ) . Elles ne sont pas contraignantes et ne modifient pas les règles existantes découlant du droit de l'UE ou de la législation des États membres. Les juridictions nationales n'ont donc aucune obligation de les suivre. En outre, les orientations sont à interpréter sans préjudice de la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne («CJUE»). Elles renvoient aux règles harmonisées énoncées dans la directive «dommages et intérêts» tout en faisant remarquer que, dans les faits, les juridictions nationales appliqueront les règles nationales, y compris celles qui transposent ladite directive.

(3) En tant que source de référence visant à favoriser les bonnes pratiques, les orientations fournissent des indications sur les paramètres qu'il est possible de prendre en compte lors de l'examen des preuves économiques utiles à l'évaluation de la répercussion du surcoût. Elles s'appuient sur des études économiques intéressantes en la matière qui ont été compilées par la Commission et complètent le guide pratique concernant la quantification du préjudice dans les actions en dommages et intérêts fondées sur des infractions à l'article 101 ou 102 du TFUE (le «guide pratique») ( 2 ) accompagnant la communication de la Commission relative à la quantification du préjudice dans les actions en dommages et intérêts ( 3 ) . Alors que le guide pratique se concentre sur le surcoût, les présentes orientations traitent plus précisément de la répercussion dudit surcoût ( 4 ) . Le guide pratique et les orientations doivent donc être lus ensemble ( 5 )

(4) Comme expliqué aux points 17-19 ci-dessous, les orientations peuvent être utiles lorsque l'auteur d'une infraction invoque la répercussion comme moyen de défense contre une demande en dommages et intérêts («bouclier») ou lorsqu'un acheteur indirect réclame à l'auteur d'une infraction des dommages et intérêts en alléguant la répercussion d'un surcoût («épée»). Cependant, comme dans toute action en dommages et intérêts, la mesure dans laquelle la juridiction doit examiner les faits dépend de la façon dont l'action est introduite par le demandeur et de la nature du moyen de défense utilisé par le défendeur. Dans certains cas, par exemple, il peut arriver qu'un demandeur s'abstienne d'invoquer un manque à gagner résultant de l'effet volume du fait de la complexité supplémentaire que cela peut entraîner ( 6 ) . Une demande introduite par un acheteur indirect contre l'auteur d'une infraction impliquera toutefois généralement la prise en considération de la répercussion, étant donné que celle-ci est essentielle pour la demande de dommages et intérêts.

(5) De même, la façon dont une juridiction nationale souhaitera aborder l'évaluation et l'estimation de la répercussion sera probablement influencée par la nature et l'importance des dommages et intérêts demandés, le bien-fondé de la demande et la disponibilité des données. Lorsqu'elle évalue la proportionnalité d'une injonction de production d'informations, cette juridiction pourrait tenir compte de la méthode et de l'approche économiques retenues parmi les différentes options exposées dans les orientations. Ce qui peut être approprié en termes de volume de données requises et de coûts d'expertise pour une demande de 20 000 000 EUR peut se révéler disproportionné pour une demande portant sur 200 000 EUR.

(6) En renvoyant aux principes juridiques, à la jurisprudence établie et aux dispositions de la directive «dommages et intérêts», les présentes orientations décrivent le contexte juridique applicable à la répercussion. Une brève section juridique résume les règles de procédure et les instruments en vertu desquels les juridictions nationales peuvent tenir compte de la répercussion du surcoût dans des actions en dommages et intérêts. Le contexte juridique correspond au droit de l'Union, au droit national et aux pratiques respectives. Dans ce contexte, les juges doivent accorder une attention particulière aux principes d'effectivité et d'équivalence ( 7 ) . Premièrement, cela signifie qu'ils doivent appliquer les règles nationales de manière à ne pas rendre pratiquement impossible ou excessivement difficile l'exercice du droit à réparation intégrale du préjudice causé par une infraction au droit européen de la concurrence (principe d'effectivité) ( 8 ) . Deuxièmement, les juges doivent garder à l'esprit que les règles et procédures nationales relatives aux actions en dommages et intérêts découlant d'infractions à l'article 101 ou 102 du TFUE ne doivent pas être moins favorables aux parties prétendument lésées que celles régissant les actions similaires en dommages et intérêts découlant d'infractions au droit national de la concurrence (principe d'équivalence).

(7) La section principale des présentes orientations traite des aspects économiques de la répercussion, à savoir de la théorie économique et des méthodes de quantification pertinentes pour estimer la répercussion. La partie sur la théorie économique se concentre sur les concepts théoriques qui sous-tendent la répercussion et décrit les facteurs qui peuvent l'influencer. La partie consacrée à la quantification économique aborde différentes approches et méthodes de quantification des effets de la répercussion.

1.2. Qu'entend-on par «répercussion du surcoût»?

(8) La répercussion du surcoût peut avoir lieu à différents niveaux de la chaîne de distribution. Un exemple hypothétique repris dans l'encadré 1 ci-dessous permet de comprendre en quoi consiste la répercussion du surcoût. L'exemple de l'encadré 1, qui est donné à titre d'illustration et qui sert de point de départ aux variantes présentées pour expliquer plus en détail la notion de répercussion, concerne un cas relativement simple de fixation des prix du cuivre et de répercussion des augmentations de prix correspondantes dans l'industrie automobile. Dans les faits, la répercussion peut survenir dans des chaînes de distribution encore plus complexes, le produit ou le service concerné par l'entente peut constituer un intrant encore plus petit et le produit final pourrait faire l'objet de plus d'une pratique anticoncurrentielle.

Encadré 1

Répercussion d'une augmentation des prix du cuivre (exemple hypothétique)

L'entreprise A est un producteur de cuivre qui a formé une entente avec des concurrents (le «cartel du cuivre») en vue de fixer les prix de vente du cuivre en violation de l'article 101 TFUE. Grâce à cet accord, A a pu facturer le cuivre à ses clients, dont l'entreprise B, à des prix plus élevés. La différence entre le prix effectivement payé et celui qui aurait prévalu en l'absence d'infraction au droit de la concurrence de l'UE est appelée «surcoût» (9). L'entreprise B est un équipementier automobile. Elle a utilisé le cuivre acheté auprès de A pour fabriquer des faisceaux de câbles qu'elle a vendus au constructeur automobile C. À la suite de l'augmentation du prix du cuivre résultant de l'entente, B a également augmenté son prix de vente des faisceaux de câbles fournis à C. Ce comportement est appelé «répercussion du surcoût», en l'occurrence de B sur C. Sur la base des définitions données dans la directive «dommages et intérêts», A est l'auteur de l'infraction, B est l'acheteur direct et C, l'acheteur indirect (10).

(9) Il existe, là encore, des exemples plus complexes de répercussion. Certains d'entre eux sont présentés dans d'autres encadrés ci-dessous. Ces encadrés ont pour objectif de mettre en lumière certains aspects de la répercussion et la manière dont les juridictions nationales ont, par le passé, abordé l'estimation de la part du surcoût répercutée sur l'acheteur indirect.

(10) Si l'acheteur direct répercute la totalité ou une partie du surcoût sur l'acheteur indirect, non seulement ce dernier subira un effet prix mais, dans de nombreux cas, il réduira aussi sa demande, avec pour conséquence que l'acheteur direct vendra moins. Le manque à gagner sur les ventes est appelé l'effet volume de la répercussion. Ses conséquences juridiques et économiques sont abordées plus en détail ci-dessous.

(11) Un surcoût peut être répercuté sur toute la chaîne de distribution et peut concerner aussi bien des produits que des services. Ainsi, dans l'exemple illustré dans l'encadré 1 ci-dessus, il se peut que le constructeur automobile C ait, à son tour, augmenté les prix facturés à son client, le concessionnaire automobile indépendant D. De son côté, D peut aussi avoir augmenté le prix facturé au consommateur final pour le véhicule contenant le cuivre faisant l'objet de l'entente. C, D et les consommateurs finaux sont tous des acheteurs indirects au sens de la définition de la directive «dommages et intérêts» ( 11 )

2. CONTEXTE JURIDIQUE

2.1. Répercussion du surcoût et droit à la réparation intégrale

(12) er , paragraphe 1, et l'article 3, paragraphes 1 et 2, de la directive «dommages et intérêts», notamment, précisent que toute personne ayant subi un préjudice causé par une infraction à l'article 101 ou 102 doit pouvoir exercer effectivement son droit de demander réparation intégrale de ce préjudice Tant la jurisprudence de la CJUE que la directive «dommages et intérêts» sont importantes pour évaluer la répercussion. Premièrement, il est important de rappeler que selon la jurisprudence établie de la CJUE, «[t]oute personne» est en droit de demander réparation du préjudice subi lorsqu'il existe un lien de causalité entre ledit préjudice et l'infraction à l'article 101 ou 102 du TFUE ( 12 ) . L'article 1, paragraphe 1, et l'article 3, paragraphes 1 et 2, de la directive «dommages et intérêts», notamment, précisent que toute personne ayant subi un préjudice causé par une infraction à l'article 101 ou 102 doit pouvoir exercer effectivement son droit de demander réparation intégrale de ce préjudice ( 13 ) . Deuxièmement, les règles de la directive «dommages et intérêts» concernant la répercussion du surcoût sont ancrées dans le principe de réparation, sur lequel repose la directive «dommages et intérêts» dans son ensemble, et doivent être comprises comme prévoyant qu'une personne en droit de demander réparation du préjudice subi doit être replacée dans la situation où elle aurait été si l'infraction n'avait pas été commise.

(13) Dans le contexte de la répercussion du surcoût, l'article 12, paragraphe 1, de la directive «dommages et intérêts» précise que «toute personne» comprend les acheteurs directs et indirects. Cela signifie, dans l'exemple donné à l'encadré 1 ci-dessus, que le producteur de faisceaux de câbles B, en tant qu'acheteur direct, et le constructeur automobile C, en tant qu'acheteur indirect, peuvent aussi demander réparation au fabricant de cuivre A, en tant qu'auteur de l'infraction. D'autres acheteurs indirects, situés plus en aval dans la chaîne de distribution, ont également le droit d'obtenir des dommages et intérêts de l'auteur de l'infraction. Comme mentionné ci-dessus au point 11, il s'agirait, dans l'exemple de l'encadré 1 ci-dessus, du concessionnaire automobile indépendant D et des consommateurs finaux.

(14) fournisseurs directs et indirects de l'auteur d'une infraction. La directive «dommages et intérêts» mentionne, à titre d'exemple, le cas d'une entente entre acheteurs dans laquelle le préjudice pourrait résulter d'un prix inférieur payé par les auteurs de l'infraction à leurs fournisseurs Il convient de noter que les éléments du principe de réparation, à savoir le droit d'une personne de demander réparation intégrale pour un préjudice causé par une infraction au droit européen de la concurrence, s'appliquent également auxdirects et indirects de l'auteur d'une infraction. La directive «dommages et intérêts» mentionne, à titre d'exemple, le cas d'une entente entre acheteurs dans laquelle le préjudice pourrait résulter d'un prix inférieur payé par les auteurs de l'infraction à leurs fournisseurs ( 14 )

(15) damnum emergens ) et du manque à gagner ( lucrum cessans ), ainsi que le paiement d'intérêts La réparation intégrale couvre la réparation du dommage réel () et du manque à gagner (), ainsi que le paiement d'intérêts ( 15 ) . Généralement, le dommage réel fait référence à une diminution du patrimoine de l'intéressé et le manque à gagner à l'exclusion de l'accroissement de patrimoine qui aurait eu lieu en l'absence du fait préjudiciable ( 16 ) . Dans le contexte de la répercussion, cette distinction joue un rôle particulier en ce qui concerne les effets économiques caractéristiques et leur classification juridique. La règle générale est énoncée ci-dessous. — L'effet prix se rapporte au surcoût en tant qu'augmentation du prix qu'un acheteur direct ou indirect a dû payer pour un produit ou des services en raison de la violation du droit européen de la concurrence (17). Il inclut l'effet d'ombrelle sur les prix (18). L'effet prix peut être pris en compte dans une demande de réparation du dommage réel par l'acheteur direct ou indirect. Il constitue la partie du préjudice qui est qualifiée de «surcoût» dans la directive «dommages et intérêts» (19). Cependant, l'acheteur direct ou indirect peut être en mesure de répercuter le surcoût plus en aval de la chaîne de distribution, de manière partielle ou totale. Ainsi, lorsque les juridictions nationales estiment la répercussion partielle ou totale d'un surcoût dans une action en dommages et intérêts, il leur est nécessaire de déterminer le préjudice subi à cause du surcoût subsistant à un niveau donné de la chaîne de distribution. Selon le système juridique, la juridiction nationale peut considérer cette répercussion comme une réduction du dommage réel ou se référer à d'autres règles ou principes, comme le principe compensatio lucri cum damno (20). — L'effet volume peut être décrit, plus généralement, comme le préjudice causé par un recul du volume de vente des produits ou services résultant du surcoût (21). Les présentes orientations sont toutefois axées sur l'effet volume compris comme étant le manque à gagner causé par le recul des ventes résultant de la répercussion. Comme indiqué dans la directive «dommages et intérêts», il peut être récupéré en tant que manque à gagner (22).

(16) Si, sur la base de la directive «dommages et intérêts», il est possible d'établir une distinction entre le dommage réel imputable au surcoût, d'une part, et le manque à gagner dû à la diminution des ventes, d'autre part, il existe un lien inhérent entre l'effet prix sous-jacent et l'effet volume ( 23 ) . Par conséquent, si la répercussion peut être retenue, il convient de tenir compte à la fois des deux effets et de leur interaction. Les méthodes économiques pour ce faire sont exposées ci-dessous.

2.2. Scénarios dans lesquels les juridictions nationales peuvent rencontrer des problèmes de répercussion

(17) Dans les actions en dommages et intérêts fondées sur des infractions au droit de la concurrence de l'UE, les juridictions nationales s'intéressent généralement à la répercussion du surcoût dans deux scénarios.

(18) Premièrement, l'auteur d'une infraction peut invoquer la répercussion du surcoût dans ses moyens de défense contre des demandes de dommages et intérêts, c'est-à-dire faire valoir que l'acheteur direct ou indirect a répercuté le surcoût, entièrement ou en partie, sur ses propres clients ( 24 ) . Cette situation, dans laquelle la répercussion peut être décrite comme un bouclier, est illustrée dans l'encadré 2 ci-dessous, qui concerne une demande de dommages et intérêts introduite par un acheteur direct. Il convient de faire remarquer que le moyen de défense invoquant la répercussion peut également être utilisé contre des demandes émanant d'acheteurs indirects situés plus en aval dans la chaîne de distribution.

(19) Deuxièmement, les acheteurs indirects peuvent fonder leurs actions en dommages et intérêts sur l'argument que les acheteurs directs des auteurs de l'infraction ont (en partie) répercuté le surcoût sur eux et qu'ils ont donc subi un préjudice. Dans un tel scénario, la répercussion peut être décrite comme une épée. Ce scénario est également illustré ci-dessous dans l'encadré 2.

Encadré 2

Les deux scénarios typiques en matière de répercussion

(20) Il convient d'observer d'emblée que l'article 17, paragraphe 2, de la directive «dommages et intérêts» établit la présomption générale que les infractions commises dans le cadre d'une entente causent un préjudice. En outre, les articles 13 et 14 de la directive «dommages et intérêts» contiennent des règles spécifiques sur la charge de la preuve pour ce qui est de la répercussion.

(21) Dans le premier scénario, c'est-à-dire lorsque la répercussion du surcoût est utilisée comme moyen de défense contre une action fondée sur une infraction au droit de la concurrence de l'UE, il appartient au défendeur d'apporter la preuve que le demandeur a répercuté le surcoût ( 25 ) . Cette charge de la preuve porte sur l'existence et l'ampleur de la répercussion du surcoût. Si l'argument de la répercussion est recevable en tout ou en partie, l'article 12, paragraphe 3, de la directive «dommages et intérêts» exige que, selon le droit procédural national, compte tenu du principe d'effectivité et d'équivalence, le demandeur puisse toutefois demander réparation pour manque à gagner ( 26 ) . Dans un tel cas, la charge de la preuve de cet effet volume lié à la répercussion incombe au demandeur.

(22) La directive «dommages et intérêts» contient également des règles applicables dans un second scénario, c'est-à-dire lorsqu'un acheteur indirect affirme avoir subi un préjudice résultant de la répercussion du surcoût. Dans ce scénario, la charge de la preuve concernant l'existence et l'ampleur de cette répercussion incombe à l'acheteur indirect qui demande réparation à l'auteur de l'infraction.

(23) Cependant, la directive «dommages et intérêts» aborde de manière spécifique les difficultés auxquelles sont confrontés les acheteurs indirects lorsqu'ils demandent réparation du préjudice résultant de la répercussion du surcoût ( 27 ) . Premièrement, l'article 14, paragraphe 1, et le considérant 41 de la directive «dommages et intérêts» renvoient au fait qu'il peut être dans les usages commerciaux de répercuter les augmentations de prix en aval de la chaîne de distribution. Si de tels usages commerciaux ont été constatés, les juridictions nationales peuvent se fonder sur la preuve prima facie de la répercussion. Sur la base de cette référence, l'article 14, paragraphe 2, de la directive «dommages et intérêts» énonce une présomption réfragable selon laquelle un demandeur (c'est-à-dire l'acheteur indirect) est réputé avoir apporté la preuve qu'une répercussion a été effectuée par l'acheteur direct sur l'acheteur indirect, si le demandeur peut démontrer que les conditions suivantes sont remplies: a) le défendeur a commis une infraction au droit de la concurrence de l'UE (28); b) l'infraction au droit de la concurrence de l'UE a entraîné un surcoût pour l'acheteur direct du défendeur; et c) l'acheteur indirect a acheté les biens ou services concernés par l'infraction au droit de la concurrence de l'UE, ou acheté des biens ou services dérivés de ces derniers ou les contenant.

(24) Cette présomption ne s'applique pas lorsque l'auteur de l'infraction peut démontrer de façon crédible, à la satisfaction de la juridiction, que le surcoût n'a pas été répercuté sur l'acheteur indirect ou qu'il ne l'a pas été entièrement ( 29 )

(25) Du fait i) du principe de réparation, ii) de la pratique consistant à répercuter le surcoût et iii) des présomptions susmentionnées, la possibilité existe de voir des demandes de dommages et intérêts parallèles introduites par des acheteurs situés à différents niveaux de la chaîne de distribution. Dans de telles situations, les juridictions nationales devraient chercher à éviter toute réparation excessive, de même que toute réparation insuffisante ( 30 ) . Pour ce faire, elles peuvent entre autres tenir compte, dans la mesure du possible, des actions en dommages et intérêts portant sur la même infraction au droit de la concurrence de l'UE, des décisions de justice prises à la suite de telles actions et des informations pertinentes relevant du domaine public qui découlent de la mise en œuvre du droit de la concurrence de l'UE par la sphère publique dans l'affaire en cause ( 31 ) . Il est dans l'intérêt des parties à une action en dommages et intérêts de porter ces actions, ces décisions de justice ou ces informations à la connaissance de la juridiction nationale et d'expliquer en quoi elles présentent un intérêt pour l'affaire en cause.

(26) o 1215/2012 du Parlement européen et du Conseil En outre, lorsque des actions connexes sont pendantes devant les juridictions de différents États membres, les juridictions nationales peuvent appliquer l'article 30 du règlement (UE) n1215/2012 du Parlement européen et du Conseil ( 32 ) auquel la directive «dommages et intérêts» fait référence ( 33 ) . Cet article dispose que les juridictions nationales autres que la première juridiction saisie peuvent surseoir à statuer ou, dans certaines circonstances, se dessaisir de l'affaire. La juridiction d'un État membre peut aussi recourir aux règles nationales en matière de sursis à statuer si elles existent dans le droit national.

(27) Par souci de cohérence entre les décisions de justice résultant de procédures connexes, il convient également que les juridictions nationales envisagent et autorisent le recours aux moyens procéduraux appropriés que le droit national met à leur disposition. À titre d'exemple, la directive «dommages et intérêts» mentionne la jonction des demandes ( 34 ) . Elle mentionne aussi la possibilité pour une personne de racheter la demande d'une autre personne ( 35 ) . Un tel rachat peut avoir pour but d'intenter une action commune pouvant contribuer à assurer la cohérence entre des actions en dommages et intérêts qui sont liées à la même infraction au droit de la concurrence ( 36 )

(28) En fonction du système juridique national, d'autres instruments peuvent être utilisés, comme des mécanismes de recours collectif, des avis de tiers ou des tierces interventions et des règles en matière de sursis à statuer. Ainsi, un acheteur direct peut intervenir dans l'action en dommages et intérêts d'un acheteur indirect contre l'auteur de l'infraction. Dans un tel cas, tant l'acheteur direct (la partie intervenante) que l'auteur de l'infraction (le défendeur) peut arguer que le surcoût n'a pas été répercuté sur l'acheteur indirect (le demandeur) ou ne l'a pas été entièrement.

(29) La disponibilité de ces moyens procéduraux peut aussi présenter un intérêt lorsqu'une juridiction nationale statue sur la proportionnalité d'une demande de production de preuves. Par exemple, la jonction de plusieurs petites demandes peut accroître la valeur totale des demandes pendantes devant une juridiction dans une mesure telle que cette juridiction considère le volume de données exigé pour une expertise plus coûteuse comme proportionné.

2.3. Habilitation des juridictions à estimer la répercussion

(30) L'article 12, paragraphe 5, de la directive «dommages et intérêts» impose spécifiquement aux États membres de veiller à ce que les juridictions nationales soient habilitées à estimer, conformément aux procédures nationales, la part de tout surcoût qui a été répercutée. Une telle habilitation doit couvrir tous les effets de répercussion, à savoir l'effet prix et l'effet volume. Cela découle également de l'article 17, paragraphe 1, de la directive «dommages et intérêts» qui s'applique plus généralement à la quantification du préjudice.

(31) Lorsque les juridictions nationales font usage de cette habilitation à estimer, elles doivent tenir compte des règles et principes énoncés dans la directive «dommages et intérêts» et dans la jurisprudence correspondante de la CJUE. Cela signifie que même quand les juridictions estiment le préjudice causé par une infraction à l'article 101 ou 102 du TFUE, il convient d'agir sur la base du principe de réparation. En d'autres termes, l'octroi des dommages et intérêts correspondants doit néanmoins viser à replacer la victime dans la position dans laquelle elle aurait été si l'infraction n'avait pas été commise (voir le point 12 ci-dessus). À cet effet, les juridictions nationales doivent aussi utiliser leurs instruments de procédure en conséquence. En particulier, elles doivent appliquer les règles relatives à la charge de la preuve et au niveau de preuve pour ne pas mettre en péril la pleine effectivité de l'article 101 du TFUE.

(32) Kone que les victimes de l'effet d'ombrelle sur les prix peuvent obtenir réparation pour la perte causée par une infraction au droit de la concurrence de l'UE, déclarant que la pleine effectivité de l'article 101 du TFUE serait mise en cause si la législation nationale excluait, de manière catégorique et indépendamment des circonstances particulières de l'affaire, leur droit de demander réparation pour le préjudice subi. En outre, l'affaire Kone souligne que dans les actions en dommages et intérêts fondées sur une infraction au droit de la concurrence de l'UE, des questions factuelles et juridiques concernant la causalité peuvent se poser. De telles questions se posent aussi dans le contexte d'une répercussion Par exemple, la CJUE a jugé dans l'affaireque les victimes de l'effet d'ombrelle sur les prix peuvent obtenir réparation pour la perte causée par une infraction au droit de la concurrence de l'UE, déclarant que la pleine effectivité de l'article 101 du TFUE serait mise en cause si la législation nationale excluait, de manière catégorique et indépendamment des circonstances particulières de l'affaire, leur droit de demander réparation pour le préjudice subi. En outre, l'affairesouligne que dans les actions en dommages et intérêts fondées sur une infraction au droit de la concurrence de l'UE, des questions factuelles et juridiques concernant la causalité peuvent se poser. De telles questions se posent aussi dans le contexte d'une répercussion ( 37 )

(33) De même, lorsque les juridictions nationales estiment, conformément aux procédures nationales, le montant du préjudice et la part de tout surcoût qui a été répercuté, comme le prévoit la directive «dommages et intérêts», elles sont tenues de respecter les principes d'équivalence et d'effectivité susmentionnés. En ce qui concerne l'habilitation à estimer, cela signifie que les juridictions nationales ne peuvent pas rejeter les arguments concernant la répercussion au simple motif qu'une partie n'est pas en mesure de quantifier avec précision les effets de la répercussion.

(34) En outre, l'habilitation à estimer, telle qu'elle est prévue à l'article 12, paragraphe 5, de la directive «dommages et intérêts» et à l'article 17, paragraphe 1, de cette même directive, impose aux juridictions nationales l'obligation, premièrement, de fonder leur appréciation sur les informations raisonnablement disponibles et, deuxièmement, de s'efforcer d'établir une approximation du montant ou de la part de la répercussion qui est plausible. Cela découle de la directive «dommages et intérêts», qui souligne l'existence d'une asymétrie de l'information et reconnaît que le préjudice peut difficilement être quantifié avec une précision parfaite ( 38 ) . L'exercice d'estimation est soumis à la législation nationale. En réalité, plusieurs États membres disposaient déjà de règles qui correspondent à l'habilitation à estimer prévue dans la directive sur les actions en dommages et intérêts ( 39 )

(35) Dans les faits, les juridictions nationales devront souvent se fonder sur des hypothèses, par exemple sur des prix, des volumes de vente ou des bénéfices hypothétiques. Elles peuvent disposer d'une marge d'appréciation importante soit à l'égard des chiffres et données statistiques à retenir, soit surtout en ce qui concerne l'utilisation de ceux-ci pour le calcul et l'évaluation du préjudice ( 40 ) . De plus, les hypothèses sont généralement importantes au moment d'élaborer un scénario contrefactuel afin de quantifier la répercussion et les effets volume, comme décrit à la section 4 ci-dessous. Au vu de cette importance, il serait conseillé de demander que, quels que soient les arguments présentés à la juridiction, les hypothèses soient soigneusement établies et que la sensibilité des prévisions aux modifications de ces hypothèses soit explicite, comme la direction générale de la concurrence de la Commission le demande dans ses «Best practices for the submission of economic evidence and data collection in cases concerning the application of Article 101 and 102 TFEU and in merger cases» (les «bonnes pratiques») ( 41 )

2.4. Rôle de la preuve

(36) L'évaluation juridique de la répercussion requiert en général une analyse factuelle et économique complexe. Si l'obtention des preuves nécessaires constitue généralement un élément important de toute action en dommages et intérêts résultant d'infractions à l'article 101 ou 102 du TFUE, le rôle des preuves pour la répercussion varie en fonction des deux scénarios susmentionnés et de la mesure dans laquelle une présomption s'applique ( 42 ) . En tout état de cause, les faits réellement pertinents et disponibles peuvent déterminer l'obtention de preuves et, en fin de compte, l'évaluation de la répercussion.

(37) Le type de preuves nécessaires pour prouver et quantifier la répercussion dépendra de la méthode économique utilisée parmi celles décrites aux sections 5 et 6 ci-dessous. Les preuves peuvent être classées de différentes manières mais sont généralement réparties en preuves qualitatives et preuves quantitatives. La directive «dommages et intérêts» elle-même indique clairement que le terme «preuve» inclut tous les moyens de preuve admissibles devant la juridiction nationale saisie ( 43 ) . Cela pourrait inclure les éléments suivants: — des preuves qualitatives pour comprendre le comportement commercial ou les stratégies de tarification d'une entreprise comprenant, par exemple, i) des contrats, ii) des documents internes, iii) des rapports financiers et comptables, iv) des déclarations de témoins, v) des avis d'experts et vi) des rapports sectoriels et des études de marché, ou — des preuves quantitatives se rapportant en particulier aux données nécessaires à l'utilisation de techniques économétriques (44) telles que i) les prix de vente, les prix au détail et les prix facturés au consommateurs finaux du produit ou du service en cause et de produits ou services comparables, ii) des rapports financiers, iii) des avis d'experts, iv) des prix réglementés, v) des volumes de ventes, vi) des remises ainsi que vii) d'autres coûts d'intrants et éléments de coûts. Comme il ressort des listes non exhaustives ci-dessus, certaines preuves peuvent être considérées comme étant à la fois qualitatives et quantitatives, par exemple les rapports financiers et les avis d'experts.

(38) Comme expliqué de manière plus générale dans le guide pratique, les spécificités du cas d'espèce et les preuves apportées servent normalement de point de départ pour déterminer si l'infraction a effectivement causé un préjudice au demandeur et, si c'est le cas, pour quantifier ce préjudice ( 45 ) . Les preuves pertinentes peuvent inclure les preuves directes qui, du moins dans le cadre de la répercussion, peuvent être comprises comme couvrant les documents produits par l'acheteur direct ou indirect ainsi que les témoignages sur la répercussion ou non du surcoût. La disponibilité de ce type de preuves peut jouer un rôle important quand une juridiction décide s'il est possible ou non qu'une partie applique une des méthodes décrites ci-après, et si oui, laquelle, pour satisfaire le standard de preuve requis par le droit applicable.

(39) En outre, lorsqu'il s'agit de l'évaluation de la répercussion, les juridictions nationales sont souvent confrontées aux avis d'experts économiques. Selon les moyens prévus par le droit national, ces avis peuvent être présentés par des experts nommés par les parties, par un expert nommé par la juridiction elle-même à des fins d'assistance ou par les deux parties et la juridiction. Dans la mesure du possible, la juridiction nationale peut souhaiter guider l'un ou l'autre de ces experts économiques, éventuellement à un stade précoce de la procédure, lorsque les parties demandent la production de preuves, et poser des questions plus concrètes liées à la méthode de quantification à utiliser et aux données nécessaires. Une telle orientation et de telles questions peuvent être pertinentes à des fins de traitement des affaires mais aussi pour l'évaluation sur le fond. En particulier, comme mentionné ci-dessus, quand les juridictions nationales estiment les effets de la répercussion, elles peuvent prendre en considération le fait qu'un avis d'expert économique est conforme aux bonnes pratiques, à savoir qu'il formule soigneusement les hypothèses correspondantes et expose explicitement la sensibilité de ses prévisions aux modifications de ces hypothèses. Dans le même ordre d'idées et de nouveau en fonction du droit national, les juridictions nationales peuvent demander aux experts économiques de fournir d'autres explications à leurs conclusions, assurer la reproductibilité et permettre aux parties de s'exprimer.

(40) La directive «dommages et intérêts» vise à garantir l'exercice effectif des droits et l'égalité des armes en établissant des règles à suivre pour demander la production de preuves. Ces règles s'appliquent dans les deux scénarios de répercussion susmentionnés. En ce qui concerne le scénario dans lequel la répercussion est utilisée comme moyen de défense, l'article 13 de la directive «dommages et intérêts» prévoit spécifiquement que le défendeur peut raisonnablement exiger du demandeur ou de tiers qu'ils produisent des informations. Dans un scénario dans lequel un acheteur indirect cherche à obtenir réparation, la directive «dommages et intérêts» dispose à l'article 14, paragraphe 1, que cet acheteur indirect peut raisonnablement exiger du défendeur ou de tiers qu'ils produisent des informations.

(41) Ces règles de la directive «dommages et intérêts» limitent la production de preuves dans le sens où la partie à laquelle incombe la charge de prouver l'existence et l'ampleur d'une répercussion ne peut que «raisonnablement» exiger une telle production. Conformément aux règles générales concernant la production de preuves énoncées à l'article 5 de la directive «dommages et intérêts», la juridiction nationale peut exiger que le demandeur allègue de manière plausible que le préjudice lié au surcoût a été répercuté par l'acheteur direct sur l'acheteur indirect. Le demandeur doit également utiliser les faits qui sont déjà raisonnablement à sa disposition. Dans le contexte de la répercussion, il peut s'agir d'informations recueillies au cours des affaires menées avec l'autre partie ou d'informations raisonnablement obtenues auprès de tiers tels que les fournisseurs d'informations sur le marché.

(42) La première phrase de l'article 5, paragraphe 3, de la directive «dommages et intérêts» établit un principe général de proportionnalité en ce sens qu'elle requiert que les juridictions nationales «limitent la production des preuves à ce qui est proportionné». Ce principe est important pour le traitement des affaires dans le cadre d'actions en dommages et intérêts fondées sur des infractions à l'article 101 ou 102 du TFUE. Comme indiqué ci-dessus, les juges appliquent des règles de procédure nationales et doivent accorder une attention particulière aux principes d'effectivité et d'équivalence. Toutefois, dans le cadre de ces règles de droit, les juridictions nationales peuvent tenir compte des coûts et des avantages de la production de documents demandée. À titre d'exemple, cela signifie que les juridictions nationales peuvent conclure que les éléments de preuve présentés par les parties leur permettent déjà d'estimer la part du surcoût qui a été répercutée à leur encontre au lieu de recueillir d'autres données.

(43) data room ») Des preuves peuvent être demandées à l'autre partie ou à des tiers par la juridiction nationale et sous son contrôle strict. La demande doit concerner des éléments ou des catégories de preuves spécifiques ( 46 ) . Pour autant que la juridiction nationale respecte les principes généraux de proportionnalité et de protection des intérêts légitimes des parties, elle peut même ordonner la production de preuves contenant des informations confidentielles au bénéfice de la partie à laquelle incombe l'obligation de prouver les effets résultant de la répercussion. Ces informations peuvent, par exemple, inclure des documents ou des données concernant les recettes, les prix ou les marges. Toutefois, au moment d'ordonner la production de telles preuves, il est essentiel que la juridiction nationale ait pris toutes les mesures nécessaires pour protéger les informations confidentielles ( 47 ) . À titre d'exemple, la directive «dommages et intérêts» renvoie à quelques mesures, comme la possibilité d'apporter des modifications aux passages sensibles dans les documents, de conduire des audiences à huis clos, de limiter les personnes autorisées à prendre connaissance des preuves et de faire injonction à des experts de produire des résumés des informations sous une forme globale ou sous une autre forme non confidentielle ( 48 ) . Conformément au droit national, les juridictions nationales peuvent aussi tenir compte des mesures mentionnées dans les bonnes pratiques, comme la procédure de «salle de données» («») ( 49 ) , et à l'article 9, paragraphe 2, de la directive sur les secrets d'affaires ( 50 )

(44) La production de preuves figurant dans le dossier d'une autorité de concurrence pourrait être utile pour quantifier le surcoût, mais elle l'est généralement moins dans le contexte de la répercussion (notamment parce que la répercussion du surcoût concerne le comportement des acheteurs en matière de fixation des prix, sur lequel le dossier d'une autorité de la concurrence ne contient généralement pas d'informations). De plus, la version publique de la décision constatant une infraction peut inclure des informations plus générales pouvant être pertinentes, comme des informations sur les produits ou services faisant l'objet du comportement anticoncurrentiel. Comme l'indique l'article 6, paragraphe 10, de la directive «dommages et intérêts», la production de preuves par une autorité de la concurrence n'est qu'une mesure de dernier recours.

(45) Enfin, comme indiqué à l'article 15, paragraphe 1, de la directive «dommages et intérêts», les actions en dommages et intérêts portant sur la même infraction au droit européen de la concurrence et les décisions de justice prises à la suite de telles actions peuvent également constituer une source d'information utile pour la quantification de la répercussion.

3. THÉORIE ÉCONOMIQUE DE LA RÉPERCUSSION

3.1. Aperçu

(46) La répercussion du surcoût et les effets associés en ce qui concerne le prix et le volume découlent des motivations qui poussent une entreprise à réagir à l'augmentation de ses coûts en augmentant les prix ( 51 ) . Le surcoût initial peut être compris comme une augmentation du coût des intrants pour l'acheteur direct. Afin d'estimer les effets de la répercussion, la juridiction devrait généralement examiner dans quelle mesure une augmentation des coûts affecterait 1) les prix fixés par l'acheteur direct sur le marché en aval et 2) la valeur des ventes perdues pour l'acheteur direct.

(47) Les juridictions nationales estiment la répercussion en se fondant sur les circonstances du cas d'espèce. Pour diverses raisons, le juge peut toutefois avoir besoin d'une compréhension générale de la théorie économique de la répercussion et des effets associés. Premièrement, les prédictions de la théorie économique peuvent constituer l'un des éléments pertinents pour apprécier si le standard de preuve requis est atteint dans un cas spécifique. Par exemple, la théorie économique fournit à la juridiction un cadre dans lequel les preuves quantitatives et qualitatives pourraient être évaluées ( 52 ) . Deuxièmement, en particulier au début de la procédure, la théorie économique peut aider les juges à prendre des décisions concernant la production de données ou d'informations en évaluant leur pertinence. Enfin, des considérations théoriques ou conceptuelles peuvent également servir de base pour déterminer la crédibilité et la fiabilité des différentes explications économiques qui sous-tendent le lien entre le surcoût et la répercussion avancée par les parties.

(48) La directive «dommages et intérêts» n'établit aucune distinction entre les dommages découlant 1) de prix accrus (effets liés au prix) et de la répercussion du surcoût, y compris l'effet volume et 2) d'autres effets, comme la qualité réduite des produits ou des entraves à l'innovation (effets non liés au prix), qui pourraient survenir. Les présentes lignes directrices se concentrent sur la répercussion des hausses de prix et les effets volume correspondants ( 53 )

(49) Conformément à la théorie économique, l'existence et l'ampleur des effets de la répercussion, à savoir l'effet prix et l'effet volume associés, sont déterminées par une série de facteurs ( 54 ) . Ces facteurs affectent simultanément le résultat d'un scénario de répercussion et il convient de tenir compte de leur interdépendance.

(50) En outre, l'importance relative de chaque facteur est susceptible de varier d'un cas à l'autre. Aussi, il peut être intéressant pour le juge de comprendre quels facteurs sont susceptibles d'affecter le degré de répercussion dans un cas particulier. À cette fin, en fonction du droit national, le juge peut se référer à des explications émanant des experts économiques des parties ou de son propre expert économique désigné par sa juridiction. Par ailleurs, dans la pratique, il arrive qu'une société ne prenne pas toujours des décisions en matière de prix totalement cohérentes avec les prédictions de la théorie économique. Il est donc important d'évaluer également les éléments de la théorie économique en tenant compte des preuves factuelles disponibles en l'espèce. Ces preuves peuvent être de nature tant qualitative que quantitative; il peut s'agit par exemple des documents internes décrivant le degré de répercussion et des méthodes quantitatives expliquées à la section 4 ci-dessous.

(51) Comme exposé plus en détail à l'annexe 1, conformément à la théorie économique, les facteurs les plus importants déterminant l'existence et l'ampleur des effets de la répercussion consistent en: i) la nature des coûts des intrants (55) faisant l'objet d'un surcoût (à savoir, si ces coûts sont fixes ou variables, si l'infraction entraîne une augmentation de ces coûts uniquement pour un client ou pour l'ensemble ou la grande majorité des clients sur un marché donné); ii) la nature de la demande de produits à laquelle les clients directs ou indirects sont confrontés (en particulier, le lien entre le niveau de la demande et le niveau des prix); iii) la nature et l'intensité de la concurrence sur les marchés où les clients directs ou indirects sont actifs; et iv) d'autres éléments tels que les coûts d'ajustement des prix, la part des coûts d'une entreprise qui sont touchés par le surcoût, la puissance d'achat, l'intégration verticale des clients directs et indirects, la réglementation des prix ou le moment auquel les décisions sur les prix sont prises aux différents niveaux de la chaîne de distribution.

(52) Premièrement, la nature des coûts des intrants qui sont soumis à un surcoût détermine si — et dans quelle mesure — ce surcoût peut être répercuté. Si le surcoût a une incidence sur les coûts de l'acheteur direct qui ne varient pas en fonction de la quantité d'intrants (c'est-à-dire les coûts fixes), il est moins probable qu'il soit répercuté parce que ces coûts n'affectent généralement pas la fixation des prix de l'acheteur direct, du moins pas à court terme. À long terme cependant, les coûts fixes peuvent également influencer l'analyse de la décision stratégique d'une entreprise, par exemple, la capacité de production, ce qui, à son tour, pourrait avoir une incidence sur le mécanisme ultérieur (à court terme) de formation des prix. Dans un tel scénario, les coûts fixes peuvent également être répercutés. En revanche, lorsque le surcoût a une incidence sur les coûts de l'acheteur direct qui varient en réalité en fonction de la quantité d'intrants (c'est-à-dire les coûts variables), il est généralement plus probable qu'il soit répercuté, du moins dans une certaine mesure. Cela s'explique par le fait que les coûts marginaux (une sous-catégorie de coûts variables pouvant être définis comme l'augmentation des coûts supportée lors de l'achat d'un intrant supplémentaire) ( 56 ) affectent généralement les décisions en matière de fixation des prix de l'acheteur direct ( 57 )

(53) Deuxièmement, la demande de produits à laquelle le client direct doit répondre influe sur le niveau de répercussion. Un mécanisme standard de formation des prix s'appuie sur le fait que la demande à laquelle une entreprise doit répondre (à savoir la quantité qu'elle vend) diminue lorsqu'elle augmente son prix. La mesure dans laquelle un acheteur direct augmente son propre prix lorsqu'il est confronté à un surcoût varie selon que la demande réagit fortement ou non à une telle évolution du prix. Par exemple, si l'acheteur direct jouit d'un monopole, si la demande à laquelle il doit répondre est également sensible à une variation des prix pour tous les niveaux de prix et s'il doit supporter des coûts marginaux constants, la théorie économique suggère que la moitié du surcoût sera répercutée. Si la demande à laquelle l'entreprise en situation de monopole doit répondre chute «de plus en plus» (à savoir à un rythme croissant) lorsque les prix augmentent, il est moins probable que le surcoût soit répercuté par comparaison à une situation dans laquelle la demande à laquelle l'entreprise doit répondre chute «de moins en moins» (à savoir à un rythme décroissant) à mesure que le prix augmente, toutes choses étant égales par ailleurs ( 58 )

(54) Troisièmement, la nature et l'intensité de l'interaction concurrentielle entre les entreprises sur le marché où les clients directs sont actifs influent également sur l'ampleur de la répercussion. Il importe de garder à l'esprit que l'effet qu'une concurrence accrue peut avoir sur l'ampleur de la répercussion dépend de la question de savoir si le surcoût initial affecte uniquement le client direct (autrement dit s'il s'agit d'un surcoût spécifique à l'entreprise) ou s'il affecte aussi les concurrents du client direct (autrement dit s'il s'agit d'un surcoût sectoriel). Si le surcoût n'affecte qu'un seul acheteur direct, en concurrence féroce avec d'autres acheteurs directs, la répercussion est moins probable que dans une situation où le seul acheteur direct concerné fait face à une faible concurrence. Cependant, si le surcoût est sectoriel, l'existence d'un grand nombre d'acheteurs directs en concurrence féroce les uns avec les autres générera probablement une plus grande répercussion de ce surcoût par rapport à une situation où la concurrence est moindre entre ces clients directs ( 59 )

(55) Un certain nombre de décisions rendues par les juridictions nationales saisies d'actions en dommages et intérêts ont souligné l'importance d'examiner comment la demande réagit aux variations des prix et à l'intensité de la concurrence ainsi que la question de savoir si les concurrents de l'acheteur direct sont affectés ou non par le surcoût ( 60 )

(56) Quatrièmement, comme indiqué au point 51 et à l'annexe 1, d'autres éléments peuvent, dans certaines circonstances, jouer un rôle crucial dans le mécanisme de formation des prix de l'acheteur direct et partant, dans la répercussion du surcoût par l'acheteur direct. Par exemple, un élément qui pourrait être important dans la quantification de la répercussion est la question de savoir si l'intrant affecté par le surcoût représente une grande ou une faible part des coûts variables de l'acheteur direct. Un acheteur direct peut faire face à des coûts lorsqu'il modifie ses prix. On parle alors de «coûts d'ajustement des prix». Si le surcoût ne représente qu'une petite partie des coûts variables, l'acheteur direct peut ne pas estimer rentable de répercuter ce surcoût en raison des coûts d'ajustement des prix. Par ailleurs, d'autres éléments pouvant également affecter le degré de répercussion sont le niveau de puissance d'achat ou le moment auquel les décisions relatives aux prix sont prises aux différents niveaux de la chaîne de distribution, par exemple. Certains des facteurs mentionnés au point 51 ont également été pris en compte par les juridictions nationales dans des affaires concernant la répercussion ( 61 )

(57) L'existence et l'ampleur de la répercussion sont liées à la perte de ventes qui accompagnera généralement toute augmentation des prix. Comme décrit ci-dessus, cette perte de ventes peut être qualifiée d'effet volume, qu'un acheteur peut invoquer comme manque à gagner. L'effet volume résulte du fait que l'acheteur fait habituellement face à une courbe de demande descendante. Si le surcoût initial est répercuté dans la chaîne de distribution, un effet volume se produira à tous les niveaux de la chaîne verticale. Par conséquent, lorsque la demande englobe des dommages et intérêts pour des effets volume, les juridictions peuvent également avoir à estimer cet effet.

(58) Comme indiqué ci-dessus, toute victime d'une infraction au droit de la concurrence de l'UE a le droit de demander la réparation intégrale du préjudice causé par l'infraction. Lorsque la répercussion est invoquée, il peut être important d'évaluer l'effet volume afin de quantifier le préjudice causé par un surcoût dans une action en dommages et intérêts. Dans un tel cas, il convient toutefois de noter qu'une estimation du préjudice total effectuée en soustrayant simplement l'effet prix lié à la répercussion de l'effet de surcoût entraînerait une sous-estimation du préjudice subi par le client direct ou indirect si l'effet volume n'est pas pris en compte.

(59) La perte de volume découlant d'un surcoût est influencée par la sensibilité de la demande à laquelle l'acheteur doit faire face et par la réaction des concurrents de l'acheteur au surcoût. Par exemple, si l'acheteur fait face à une demande inélastique, c'est-à-dire si ses clients ne sont que peu sensibles aux augmentations de prix, l'augmentation des prix entraîne une diminution relativement faible du volume vendu. Cela conduira, toutes proportions gardées, à un effet volume plus faible que dans le cas d'une demande plus élastique. Parallèlement, si les concurrents de l'acheteur augmentent également leurs prix à la suite d'un surcoût, cela pourrait aussi réduire l'incidence de la hausse des prix décidée par l'acheteur sur ses ventes ( 62 )

3.2. Exemples

(60) Les exemples hypothétiques ci-dessous visent à illustrer la pertinence des enseignements de la théorie économique expliqués dans la présente section et à l'annexe 1.

(61) L'exemple 1 décrit des surcoûts spécifiques à l'entreprise sur un marché fortement concurrentiel.

Exemple 1 Situation: 10 producteurs de jus de pomme se partagent le même marché. Un des producteurs s'approvisionne en pommes auprès d'un fournisseur participant à une entente portant sur la fixation des prix. Ce producteur de jus de pomme réclame des dommages et intérêts en compensation d'un surcoût. La partie défenderesse (le fournisseur des pommes) invoque toutefois l'argument de la répercussion et soutient que le producteur de jus de pomme a répercuté la totalité du surcoût sur les acheteurs indirects. Analyse: le producteur de jus de pomme confronté au surcoût est en forte concurrence avec neuf autres producteurs et fournisseurs de jus de pomme. Tous les produits vendus par les dix entreprises sont perçus par le consommateur comme étant plutôt homogènes. Dans la mesure où les autres producteurs ne s'approvisionnent pas en pommes auprès de membres de l'entente, mais ont la capacité de les acheter moins cher ailleurs, le producteur qui doit acheter auprès des membres de l'entente subit un désavantage concurrentiel par rapport à ses concurrents. La capacité du producteur de jus de pomme à répercuter la hausse de ses coûts serait donc limitée compte tenu du fait qu'il perdrait des ventes (et des bénéfices) par rapport à ses concurrents dans une très large mesure s'il répercutait le surcoût, ne fût-ce que partiellement. Plus la concurrence entre les dix producteurs de jus de pommes est forte, plus la contrainte sur la capacité à répercuter la hausse des coûts est grande. Donc, dans ce scénario, le client direct ne sera normalement pas en mesure de répercuter l'augmentation des coûts (le surcoût).

(62) L'exemple 2 présente une situation de surcoût sectoriel et de concurrence intense.

Exemple 2 Situation: les dix producteurs de jus de pomme de l'exemple 1 s'approvisionnent en pommes auprès de fournisseurs participant à une entente portant sur la fixation des prix. Les membres de l'entente affirment que tout surcoût est répercuté sur les acheteurs indirects. Analyse: les producteurs de jus de pomme sont exposés de la même manière au surcoût et le marché est qualifié de concurrentiel. Tous les producteurs étant confrontés au surcoût, aucune entreprise ne sera défavorisée par rapport à ses concurrents. Il est donc plus probable que chaque producteur de jus de pomme répercutera le surcoût dans une large mesure, contrairement au cas illustré dans l'exemple 1 (où le surcoût est spécifique à l'entreprise). À titre d'illustration, dans un marché parfaitement concurrentiel, le prix est égal aux coûts marginaux et une hausse du coût d'un intrant conduira donc directement à une hausse égale du prix.

(63) L'exemple 3 décrit la question du taux de répercussion d'entreprises en situation de monopole faisant face à des demandes différentes.

Exemple 3 Situation: le producteur de jus de pomme A jouit d'une situation de monopole sur le marché de production de jus de pomme dans l'État membre 1, tandis que le producteur de jus de pomme B jouit d'un monopole sur le marché du même produit dans l'État membre 2. Le coût de production d'un lot supplémentaire de jus de pomme est constant et similaire pour A et pour B. Les deux producteurs de jus de pomme s'approvisionnaient en pommes auprès de C, un fournisseur participant à une entente portant sur la fixation des prix. Tant A que B faisaient donc face à un surcoût de 6 EUR par caisse de pommes puisqu'ils s'approvisionnaient auprès de C. A et B répondaient à des demandes différentes des chaînes de vente au détail dans chaque État membre. Dans l'État membre 1, la demande était également sensible à une variation des prix à tous les niveaux de prix (la demande était linéaire, voir l'encadré 15). Tel n'était pas le cas dans l'État membre 2. Dans celui-ci, la demande chutait «de moins en moins» (à un rythme décroissant) à mesure que le prix augmentait (la demande était convexe, voir aussi l'encadré 15). A et B demandent réparation à C (le membre de l'entente) pour le préjudice subi du fait du surcoût. C invoque l'argument de la répercussion alléguant que A et B ont répercuté la moitié du surcoût. Analyse: les producteurs en situation de monopole dans les États membres 1 et 2 ont fait face à une demande différente des chaînes de magasins d'alimentation au détail dans chaque État membre. Leurs coûts de production d'un lot supplémentaire de jus de pomme étaient constants. Le surcoût de 6 EUR par caisse de pommes était considéré comme une augmentation du coût marginal pour chacun d'eux. Après une telle augmentation des coûts, la possibilité d'adapter les prix à la hausse aurait dépendu du volume de production que chacun d'eux aurait dû sacrifier pour répercuter la variation des coûts dans une certaine proportion, c'est-à-dire pour avoir augmenté les prix. En effet, si le volume perdu par suite d'une augmentation des prix est relativement faible, l'augmentation des prix sera plus intéressante par comparaison avec la situation dans laquelle la perte de volume est importante. La perte de volume lors de l'augmentation des prix est fonction de la courbure de la demande à laquelle un producteur en situation de monopole est confronté, à savoir qu'elle varie selon que la demande est linéaire, convexe ou concave. Cette caractéristique est expliquée plus en détail dans l'encadré 15 ci-après. En ce qui concerne le producteur monopoleur A dans l'État membre 1, selon la théorie économique, il peut être possible d'affirmer qu'il a répercuté la moitié du surcoût, soit 3 EUR. Cependant, comme le producteur monopoleur B répondait à une demande convexe, la demande restante serait devenue moins sensible à mesure que le prix augmentait. Par rapport à A, qui fait face à une demande linéaire, B aurait perdu moins de volume en augmentant les prix de 3 EUR. Cela implique que B avait un intérêt à répercuter plus de 3 EUR.

(64) L'exemple 4 décrit la question des coûts d'ajustement des prix et des coûts variables vs coûts fixes à court et à long termes.

Exemple 4 Situation: les entreprises A et B sont les deux seules entreprises qui possèdent et mettent en location des grues dans l'État membre 1. De 2005 à 2015, les entreprises A et B ont pris part à une entente visant à augmenter le prix de location des grues de 80 pour cent. L'entreprise C est une entreprise de construction opérant dans des villes situées sur tout le territoire de l'État membre 1. Elle conçoit, construit et vend des appartements résidentiels dans des gratte-ciel à des clients finals. Les prix des appartements sont publiés dans toute une série de médias et de lieux, y compris sur l'internet, dans des journaux et sur des affiches dans les rues. L'autorité nationale de concurrence de l'État membre 1 a estimé que l'accord sur les prix dans le secteur de la construction violait le droit de la concurrence, et sa décision d'infliger des amendes aux membres de l'entente n'a pas fait l'objet d'un recours des entreprises A et B. L'entreprise C est une cliente directe de l'entente. Elle réclame des dommages et intérêts aux membres A et B de l'entente. Toutefois, les entreprises A et B ont invoqué l'argument de la répercussion, alléguant que l'entreprise C a répercuté l'intégralité du surcoût sur les clients indirects, à savoir les clients finals qui achètent des appartements dans des gratte-ciel. Analyse: la location de grues est l'un des nombreux coûts d'intrants auxquels fait face l'entreprise C lorsqu'elle conçoit et construit des gratte-ciel. Parmi les autres coûts d'intrants, citons les matières premières telles que l'acier et le béton, les coûts de la main-d'œuvre et les coûts financiers. En conséquence, il est probable que la location de grues ne représente qu'une petite partie des coûts totaux. Étant donné que les prix des appartements font l'objet d'une large publicité, l'entreprise C peut avoir à supporter des coûts d'ajustement des prix importants. Toutefois, comme l'entente a duré pendant dix ans, les coûts d'ajustement des prix peuvent être négligeables par rapport au surcoût après une période donnée, ce qui inciterait finalement l'entreprise C à tenir compte de ce surcoût lorsqu'elle fixe le prix des appartements. Par conséquent, il se peut qu'en raison des coûts d'ajustement des prix, l'entreprise C n'ait aucun intérêt à répercuter le surcoût à court terme. Toutefois, l'intérêt de répercuter le surcoût peut évoluer au cours de la période couverte par l'infraction. Afin d'évaluer la répercussion effective au cours de la période considérée, la juridiction devrait donc estimer les effets de la répercussion sur la base des preuves disponibles, par exemple en utilisant une des méthodes décrites à la section 4.

4. QUANTIFICATION DE LA RÉPERCUSSION ET DE L'EFFET VOLUME – ASPECTS GÉNÉRAUX

(65) La réparation du préjudice subi a pour objectif de placer la partie lésée dans la situation où elle aurait été si l'infraction n'avait pas été commise. Afin d'être en mesure d'évaluer cette situation, il convient de comparer la situation observée, à savoir la situation dans laquelle l'infraction a été commise, avec une situation hypothétique, autrement dit la situation dans laquelle l'infraction n'a pas eu lieu. Cette situation hypothétique est appelée «scénario contrefactuel».

(66) L'objectif de la construction d'un scénario contrefactuel est d'isoler l'effet de l'infraction des autres facteurs affectant le prix d'un produit ou service, qui auraient influencé ce prix même si l'infraction n'avait pas été commise ( 63 ) . Par exemple, une augmentation de la demande conduirait généralement à une hausse des prix même en l'absence d'entente. Il n'y a pas lieu d'indemniser les acheteurs directs ou indirects pour un tel effet. Dès lors, la construction d'un scénario contrefactuel exige de neutraliser les facteurs qui ne sont pas liés à l'infraction ( 64 )

(67) Comme le scénario contrefactuel est hypothétique, il ne peut être directement observé. Ainsi qu'il sera démontré ci-dessous, différentes méthodes et techniques ont été développées en économie et dans la pratique juridique pour établir la situation contrefactuelle. Elles varient en fonction des hypothèses sous-jacentes et de la variété des données nécessaires.

(68) Alors que ces méthodes visent à déterminer la façon dont le marché aurait évolué en l'absence d'infraction, des éléments directement accessibles aux parties et aux juges (par exemple, des documents internes décrivant comment l'acheteur direct a répercuté le surcoût initial dans une situation donnée) peuvent également fournir, dans le cadre des règles de droit nationales applicables, des informations utiles pour l'évaluation des dommages et intérêts dans des cas bien précis ( 65 )

(69) Lorsqu'elles traitent de la répercussion dans une action en dommages et intérêts pour infraction au droit de la concurrence, les juridictions nationales peuvent avoir à prendre en compte trois éléments liés au préjudice pour lequel un acheteur direct ou indirect peut demander réparation, à savoir le surcoût, l'effet prix lié à la répercussion et l'effet volume lié à la répercussion ( 66 ) . Les juridictions nationales et les experts économiques peuvent choisir d'estimer ces trois éléments de manière séquentielle c'est-à-dire en suivant une procédure en trois étapes comme celle décrite ci-dessous.

(70) Lors de la première étape, le surcoût peut être quantifié ou estimé. Plusieurs méthodes différentes peuvent être employées à cet effet. Toutefois, les méthodes les plus souvent utilisées par les parties et les juges pour estimer le surcoût initial sont les méthodes dites «comparatives». Les différentes méthodes d'estimation du surcoût sont examinées en détail dans le guide pratique.

(71) La deuxième étape consiste à estimer l'ampleur de l'effet prix lié à la répercussion. Cette dernière peut être estimée directement en recourant à des méthodes comparatives, à savoir des méthodes semblables à celles qui sont utilisées pour quantifier le surcoût. Si certaines hypothèses sont confirmées, l'ampleur de cet effet peut également être estimée de manière indirecte en obtenant une estimation du taux auquel l'augmentation du coût des intrants affectés aurait dû être répercutée et en combinant cette estimation avec des informations sur le surcoût et les ventes. Les points 5.1 à 5.2 donnent un aperçu des différentes approches pour quantifier ces effets.

(72) Au cours d'une troisième étape, l'effet volume lié à la répercussion est estimés. À l'instar de l'estimation de l'effet prix lié à la répercussion, l'effet volume peut être estimé de manière directe ou indirecte. Différentes approches pour la quantification de ces effets sont examinées aux points 6.2 et 6.3.

(73) D'autres approches, telles qu'une approche de simulation tenant compte simultanément de l'effet prix et de l'effet volume liés à la répercussion, peuvent également être utilisées pour quantifier le préjudice causé dans des actions en dommages et intérêts intentées devant les juridictions nationales pour violation du droit de la concurrence de l'UE. L'approche de simulation est expliquée brièvement à la section 5.2.

4.1. Données et informations nécessaires à la quantification des effets de la répercussion

(74) Comme expliqué à la section 2.2, la directive «dommages et intérêts» comprend des règles régissant la production des éléments de preuve. Les données et les informations détenues par les parties ou par des tiers constituent des éléments importants pour effectuer une analyse économique solide de la répercussion. Une première étape utile pour la quantification de l'effet prix lié à la répercussion peut donc consister à faire l'inventaire des données nécessaires et de vérifier leur disponibilité afin d'établir le scénario contrefactuel.

(75) Pour décider quel type de données et d'informations sont pertinentes dans un cas spécifique, il peut être utile pour le juge de tenir compte des enseignements généraux tirés de la théorie économique, comme expliqué à la section 3. Ces enseignements peuvent également être utiles si le juge doit évaluer les points de vue contradictoires des experts économiques ( 67 ) . En outre, le type de données requises pour estimer la répercussion exigera généralement une bonne connaissance du secteur en question et des caractéristiques du marché qui prévalent dans le cas en cause. Il peut donc être utile d'examiner initialement des documents qui indiquent en premier lieu la plausibilité de la répercussion tels que les décisions judiciaires existantes, les procédures au civil parallèles concernant le même niveau ou un niveau différent de la chaîne de distribution sur le même marché, des études de marché ou des décisions émanant d'autorités de concurrence décrivant la dynamique du marché en cause ( 68 )

(76) Le juge peut avoir à examiner des preuves tant qualitatives que quantitatives ( 69 ) . Des preuves qualitatives, telles que des documents internes sur les prix, la stratégie, les contrats et les rapports financiers, peuvent être analysées dans le contexte de la théorie économique. Elles peuvent aussi fournir des informations sur l'existence de la preuve d'un lien entre la tarification en aval et le surcoût en amont qui résulte de l'infraction.

(77) Toutefois, pour construire un scénario contrefactuel et neutraliser les différents facteurs influençant la répercussion, des preuves quantitatives peuvent également être utiles dans de nombreux cas. Ces preuves peuvent inclure des données sur les prix, les coûts ou les marges réels, ainsi que des indicateurs externes qui pourraient influencer les décisions en matière de fixation des prix des entreprises, par exemple des mesures agrégées de l'activité économique (telles que les taux de croissance du PIB, d'inflation et d'emploi). Dans certains cas, des variables régionales de l'activité économique pourraient être utiles pour neutraliser différentes tendances régionales qui ne sont pas liées à l'infraction.

(78) La juridiction peut aussi tenir compte de facteurs plus spécifiques au secteur ou à l'entreprise qui ont une influence sur la formation des prix. À titre d'exemple, comme illustré dans l'encadré 1 ci-dessus, si le plastique avait aussi été un élément essentiel pour la production de faisceaux de câbles au cours de la période d'infraction lorsque le fabricant de cuivre A s'était entendu avec ses concurrents pour fixer les prix du cuivre en tant qu'autre intrant essentiel pour le fournisseur de faisceaux de câbles B, il est probable que B aurait aussi répercuté sur son client une hausse du prix du plastique qui ne faisait l'objet d'aucune infraction au droit de la concurrence de l'UE. Dans un tel cas, une estimation de la répercussion ne tenant pas compte des effets liés à l'augmentation des prix pour le plastique pourrait surestimer de manière significative la répercussion du surcoût en attribuant à tort la totalité de l'augmentation du prix à l'infraction. Un raisonnement similaire s'applique aux baisses potentielles des coûts liés aux autres intrants qui, si elles ne sont pas prises en compte alors qu'elles sont répercutées en aval de la chaîne de distribution, réduiront artificiellement la répercussion estimée du surcoût résultant de l'entente.

(79) Dans les exemples qui suivent, l'application faite des méthodes se concentre sur le prix. Selon la disponibilité des données et les circonstances d'une affaire donnée, la juridiction peut également envisager les mêmes méthodes pour estimer d'autres variables économiques telles que les marges bénéficiaires ou le niveau des coûts d'une entreprise. Les données utilisées pour comparer le marché affecté avec le scénario contrefactuel peuvent concerner l'ensemble du marché (par exemple la moyenne du prix des faisceaux de câbles pour tous les clients d'autres marchés de produits ou géographiques) ou certains clients ou groupes de clients.

4.2. Recours à des experts économiques

(80) Dans de nombreux cas où la répercussion du surcoût est évaluée, des experts économiques peuvent être associés à des actions en dommages et intérêts intentées devant les juridictions nationales. Les règles relatives aux preuves apportées par des experts varient considérablement d'un État membre à l'autre ( 70 ) . Néanmoins, les juridictions nationales peuvent juger utile de disposer d'orientations énonçant les principes généraux et les outils régissant la participation d'experts économiques.

(81) Au début de la procédure, la juridiction peut, si la législation nationale le permet, faciliter une discussion entre les experts représentant les parties concernées. De telles discussions peuvent viser à réduire les domaines d'accord et de désaccord sur les questions relatives à l'affaire, y compris les questions liées aux exigences de production de documents. Un exemple d'une telle façon de procéder est fourni dans l'encadré 3 ci-dessous.

Encadré 3

Exemple d'affaire incluant des preuves fournies par des experts économiques (71)

Dans une affaire devant une juridiction britannique, des experts économiques représentant chaque partie (l'auteur de l'infraction et le demandeur) avaient proposé leur propre méthode distincte d'estimation de la répercussion. Le juge a exprimé des préoccupations concernant la complexité potentielle des preuves basées sur les avis des experts et a demandé aux experts des parties de s'entendre sur la méthode proposée au sujet des preuves économiques de la répercussion avant d'ordonner la production de documents. À défaut d'accord sur la méthode, le juge entendrait les observations concernant leurs méthodes respectives, y compris une explication de ce que chaque expert proposait, des informations requises et du coût de l'exercice, et déciderait ensuite de la méthode à appliquer.

(82) Dans certains territoires, les juridictions nationales peuvent désigner des experts économiques qui assistent le juge lors de l'estimation de la répercussion et cette méthode est généralement utilisée pour estimer le surcoût initial. La juridiction peut utiliser une approche similaire pour estimer la répercussion, par exemple en utilisant les méthodes dites comparatives. L'expérience tirée de l'utilisation d'experts désignés par la juridiction lors de l'estimation du surcoût peut donc être pertinente aussi pour estimer la répercussion. Un exemple de méthode où la juridiction a nommé un expert économique est fourni dans l'encadré 4 ci-dessous.

Encadré 4

Exemple d'affaire où la juridiction désigne un expert économique (72)

Dans une affaire devant une juridiction allemande, un expert économique a été désigné par la juridiction. Son mandat consistait à proposer une méthodologie, puis à quantifier le surcoût. Au cours de la première étape, l'expert a proposé une méthode empirique d'estimation du surcoût. La méthode suggérée par l'expert a fait l'objet d'échanges de vues par écrit, puis lors d'audiences avant que la juridiction ne décide de la méthode à adopter. À l'étape suivante, la méthode choisie a été appliquée et les surcoûts ont été calculés. Les données sous-jacentes utilisées pour les calculs ont été soumises au tribunal et aux parties. La troisième étape a consisté en un contrôle de fiabilité dans le cadre duquel les parties ont eu l'occasion de formuler leurs observations et de poser des questions. Ces observations ont été prises en compte dans une évaluation finale qui a été soumise au tribunal. L'évaluation finale a également tenu compte de la plausibilité des résultats estimés, de la robustesse des effets estimés et de la qualité des données sous-jacentes.

(83) Dans une affaire où les experts économiques représentant les parties ont des points de vue divergents concernant la méthode à utiliser pour estimer la répercussion, la juridiction nationale peut aussi demander conseil à l'autorité nationale de concurrence sur la méthode à utiliser ( 73 ) . De plus, pour évaluer l'ampleur de la répercussion, une juridiction nationale peut, en principe, compter également sur les informations contenues dans une décision rendue par une autorité de concurrence, par exemple en ce qui concerne le surcoût initial ( 74 )

5. QUANTIFICATION ET ESTIMATION DES EFFETS PRIX LIÉS À LA RÉPERCUSSION

(84) Lors de l'estimation de l'effet prix lié à la répercussion, les juridictions nationales peuvent s'appuyer sur différents types d'approches économiques de la quantification, en particulier les approches comparatives, mais aussi l'approche du taux de répercussion ( 75 ) ou l'approche de simulation. Ces approches, telles que décrites dans le présent chapitre, se fondent sur des données quantitatives pour estimer l'effet de la répercussion. Dans de nombreux cas, le juge peut estimer utile d'évaluer également des preuves qualitatives, comme des documents internes ou des témoignages oraux, lorsqu'il estime l'effet de la répercussion. La disponibilité de ces preuves qualitatives peut jouer un rôle important au moment de décider s'il est nécessaire ou non qu'une partie applique une des techniques, et si oui, laquelle, pour satisfaire le standard de preuve requis par le droit applicable ( 76 )

5.1. Méthodes comparatives

(85) L'effet prix lié à la répercussion à différents stades de la chaîne de distribution peut être calculé en estimant directement l'augmentation des prix ou la variation des marges qui a résulté de l'incidence du surcoût initial. Pour évaluer si un surcoût est répercuté par l'acheteur direct, cette méthode compare le prix fixé par l'acheteur direct au cours de la période couverte par l'infraction avec le prix fixé sur le(s) marché(s) de comparaison.

(86) Pour estimer l'effet prix lié à la répercussion, le juge peut estimer les différences entre les prix ou marges observés et les prix ou marges contrefactuels ( 77 ) en recourant aux mêmes méthodes comparatives que celles utilisées pour calculer le surcoût initial. Alors que le concept sous-jacent de ces méthodes est décrit en détail dans le guide pratique, d'autres informations sur la mise en œuvre de ces méthodes dans le contexte de la répercussion sont fournies dans les sections ci-dessous.

(87) L'intérêt des méthodes comparatives réside dans le fait qu'elles s'appuient sur des données réelles observées sur le même marché ou sur un marché analogue ( 78 ) . Elles se fondent sur le fait que le scénario de comparaison peut être considéré comme représentatif du scénario sans infraction. Ces méthodes sont également reconnues et utilisées par les autorités de concurrence en Europe afin de procéder à des analyses de nature similaire pour l'estimation de la répercussion, par exemple lorsqu'elles réalisent une évaluation ex post de la politique de concurrence ( 79 )

(88) Lorsqu'on utilise la méthode comparative, il faudrait idéalement comparer le prix ou la marge au cours de la période d'infraction avec exactement le même marché en l'absence d'infraction. Toutefois, il n'est évidemment pas possible de savoir exactement comment un marché aurait évolué si une infraction n'avait pas été commise. Par exemple, des facteurs importants influant sur les prix fixés par l'acheteur direct, tels que des variations de la demande ou des prix d'autres intrants, peuvent ne pas avoir une incidence similaire sur les prix au cours de la période couverte par l'infraction et dans le scénario contrefactuel.

(89) Il est essentiel de garder ces facteurs à l'esprit lorsqu'il s'agit d'examiner si un marché de comparaison donné peut être utilisé comme scénario contrefactuel. Comme expliqué plus en détail à la section 5.1.1, diverses techniques sont disponibles pour tenir compte des différences entre le marché concerné par l'infraction et les marchés de comparaison. La question de savoir si le niveau de similitude entre le marché sur lequel l'infraction a été commise et les marchés de comparaison est considéré comme suffisant pour que les résultats d'une telle comparaison puissent être utilisés pour estimer la répercussion dépend des systèmes juridiques nationaux ( 80 )

5.1.1. Approches

(90) Lorsque la méthode comparative est utilisée pour estimer l'effet de la répercussion, le prix fixé par l'acheteur direct ou indirect au cours de la période d'infraction est comparé avec la situation en l'absence d'infraction ou scénario contrefactuel. Le scénario contrefactuel peut être établi sur la base des éléments suivants ( 81 ) — les données sur les prix ou les marges concernant ce marché avant et/ou après l'infraction. Cette approche est généralement appelée approche «avant/pendant/après», — les données concernant le même marché (de produits), mais dans une zone géographique différente, ou un autre marché de produits considéré comme évoluant d'une manière similaire au marché où opère l'acheteur direct ou indirect. Cette approche est généralement qualifiée de «transversale», ou — une combinaison de comparaisons dans le temps et de comparaisons entre marchés. Dans ce cas, on parle généralement d'approche des «doubles différences».

5.1.1.1. L'approche «avant/pendant/après»

(91) Une approche fréquemment utilisée pour estimer le surcoût initial consiste à comparer les prix dans le temps sur le même marché. On parle alors de comparaison «avant/pendant/après» (illustrée dans l'encadré 5 ci-dessous) ( 82 ) . Lorsqu'on utilise cette approche pour estimer la répercussion, le marché de comparaison est exactement le même marché de produits que le marché sur lequel l'acheteur direct ou indirect était actif au moment où l'infraction a été commise, mais il est analysé à différents moments. En conséquence, l'hypothèse sous-jacente est que le marché de produits en cause au cours de la période non couverte par l'infraction fournit une bonne approximation du scénario contrefactuel, à savoir la situation qui aurait prévalu sur le marché de produits si l'infraction n'avait pas eu lieu au cours de la période d'infraction. Cette hypothèse peut être erronée parce que, dans la pratique, il n'existe pas de marché de comparaison qui comprendrait un élément d'isolation supplémentaire par rapport à la zone géographique ou au produit, permettant d'isoler les effets de l'infraction.

Encadré 5

Exemple illustré d'une approche «avant/pendant/après» (83)

Prix des faisceaux de câbles

(92) Dans l'exemple illustré à l'encadré 5 ci-dessus, il est supposé que la pratique illégale de fixation des prix dans l'industrie du cuivre a duré cinq ans, de 2005 à 2010. Au cours de cette période ( 84 ) , le surcoût initial a été répercuté sur le constructeur automobile C. En appliquant cette méthode, le prix payé par le constructeur automobile pendant la période d'infraction est comparé avec le prix payé par le constructeur automobile au cours d'une période non affectée par l'infraction et la répercussion, par exemple en 2003 et 2004. Un exemple d'affaire où un demandeur a appliqué cette approche est présenté dans l'encadré 8 ci-dessous.

5.1.1.2. L'approche transversale

(93) Dans certains cas, il peut être difficile d'observer des évolutions de prix dans le temps sur le marché de comparaison et sur le marché affecté par l'infraction. Si tel est le cas, une autre méthode fondée sur la comparaison pourrait être utilisée, en l'occurrence une méthode qui compare différents marchés géographiques. L'hypothèse sous-jacente de cette approche est que l'autre marché géographique est similaire au marché concerné par l'infraction dans tous ses éléments, sauf pour ce qui est de l'événement infractionnel. Là encore, cette hypothèse est susceptible d'aller trop loin.

(94) 1 au cours de la période d'infraction dans l'État membre 1 ( p 1) avec le prix moyen payé par les constructeurs automobiles similaires dans l'État membre 2, c'est-à-dire sur un marché géographique distinct qui n'est pas affecté par l'infraction ( p2 ). Cette méthode est appelée «méthode transversale» À titre d'exemple, comme le montre l'encadré 6 ci-dessous, une juridiction nationale peut envisager de comparer les prix payés par le constructeur automobile Cau cours de la période d'infraction dans l'État membre 1 (1) avec le prix moyen payé par les constructeurs automobiles similaires dans l'État membre 2, c'est-à-dire sur un marché géographique distinct qui n'est pas affecté par l'infraction (). Cette méthode est appelée «méthode transversale» ( 85 )

Encadré 6

Exemple illustré d'une approche transversale

Si p1 est supérieur à p2, cela indique qu'un effet prix lié à la répercussion a eu lieu du fournisseur de faisceaux de câbles B1 vers le constructeur automobile C1 dans l'État membre 1. Le même type de comparaison peut être effectué par rapport à toute autre variable économique, par exemple les marges ou les volumes vendus.

5.1.1.3. L'approche des «doubles différences»

(95) D'un point de vue économique, la méthode comparative la plus précise est celle qui combine l'approche «avant/pendant/après» et l'approche transversale. On parle alors de méthode des «doubles différences» ( 86 ) . Elle se concentre sur l'évolution de la variable économique pertinente sur le marché affecté par la répercussion au cours d'une période donnée (différence dans le temps sur le marché de la répercussion) et la compare à l'évolution de la même variable au cours de la même période sur un marché de comparaison non affecté (par exemple sur un autre marché géographique).

(96) L'encadré 7 illustre l'approche des «doubles différences»

Encadré 7

Illustration de l'approche des «doubles différences»

(97) Il est supposé, dans un cas comme celui sur lequel se basent l'encadré 5 et l'encadré 6, que le constructeur automobile C 1 dans l'État membre 1 (l'acheteur indirect) réclame des dommages et intérêts au fabricant de cuivre A 1 (l'auteur de l'infraction). Comme expliqué au point 8, tout préjudice subi par le constructeur automobile C 1 découle de la répercussion du surcoût par le fournisseur de faisceaux de câbles B1. L'utilisation de l'approche des doubles différences nécessiterait une évaluation de l'évolution du prix payé par le constructeur automobile C 1 dans l'État membre 1 (le marché subissant un effet prix lié à la répercussion) au cours d'une certaine période et sa comparaison avec l'évolution du prix payé par le constructeur automobile C 2 dans l'État membre 2 (non affecté par l'infraction et donc ne subissant aucun effet prix lié à la répercussion) au cours de la même période. La comparaison fait ainsi apparaître l'écart entre ces deux différences dans le temps. Cela donne une estimation de la variation du prix payé par le constructeur automobile, en excluant de la même manière tous les facteurs qui ont affecté les marchés tant dans l'État membre 1 que dans l'État membre 2. Par conséquent, la méthode isole l'effet prix lié à la répercussion des autres facteurs influant sur le prix des faisceaux de câbles qui sont communs aux deux marchés.

(98) Une autre variante du cas, sur laquelle se basent l'encadré 6 et l'encadré 7, peut illustrer la méthode. Supposons qu'une comparaison de type «avant, pendant et après» révèle une augmentation du prix unitaire des faisceaux de câbles de 100 EUR dans l'État membre 1 (où se sont produites l'infraction et la répercussion) entre 2005 et 2010. Une analyse du marché non affecté dans l'État membre 2 au cours de la même période peut montrer que le prix unitaire des faisceaux de câbles n'a augmenté que de 10 EUR par suite d'une augmentation du coût d'un autre intrant, par exemple le plastique. Supposons que le coût supérieur de l'intrant (plastique) concernait également l'État membre 1, pour autant que toutes les autres conditions soient identiques, une comparaison de l'évolution différente des prix des faisceaux de câbles dans l'État membre 1 et l'État membre 2 permettrait de déduire l'augmentation des prix provoquée par l'effet répercussion. Dans l'exemple, il s'agirait de 90 EUR.

(99) L'intérêt majeur de l'approche des «doubles différences» est donc qu'elle peut exclure les évolutions sans lien avec l'effet prix lié à la répercussion qui ont eu lieu au cours de la même période que la répercussion. Cependant, elle repose sur l'hypothèse que d'autres facteurs, dans l'exemple ci-dessus le prix du plastique, affectent les marchés de la même manière. Si tel n'est pas le cas, une mise en œuvre économétrique de la technique des doubles différences peut se révéler nécessaire. Les mises en œuvre de ces techniques sont décrites plus en détail à la section 5.1.2 ci-dessous.

5.1.2. Mise en œuvre des approches comparatives dans la pratique

(100) Différentes techniques sont utilisables pour estimer les effets prix liés à la répercussion en se basant sur l'approche comparative. Certains facteurs, tels qu'une augmentation des coûts des matières premières dans l'exemple ci-dessus, peuvent influencer uniquement le marché de comparaison ou uniquement le marché affecté par la répercussion. Comme expliqué ci-dessus, des ajustements doivent être apportés aux données observées afin de tenir compte de ces influences. Il peut ne s'agir que de simples ajustements aux données lorsque le facteur ayant une influence et l'ampleur de ses effets peuvent être facilement pris en compte.

(101) Dans certains cas, lorsque la disponibilité et la qualité des données le permettent, des ajustements devraient être apportés aux données de comparaison sur la base de techniques économétriques, notamment en recourant à une analyse de régression. L'analyse de régression est une technique statistique qui aide à analyser la nature des relations entre des variables économiques.

(102) Dans une analyse de régression, un certain nombre d'observations recueillies pour la variable d'intérêt et les variables explicatives probables sont examinées. La relation établie entre ces différentes variables est généralement exprimée sous la forme d'une équation. Cette équation permet d'estimer les effets des variables explicatives sur la variable d'intérêt et de les isoler des effets de l'infraction. Une analyse de régression permet d'estimer le degré de corrélation existant entre les variables pertinentes, ce dernier pouvant, dans certains cas, être révélateur d'une influence causale d'une variable sur l'autre ( 87 )

(103) Les différentes techniques disponibles pour ajuster les données de comparaison sont décrites plus en détail dans le guide pratique ( 88 ) . Au moyen d'exemples et d'illustrations, le guide pratique fournit des orientations sur les concepts, les approches et les conditions d'application des différentes techniques. Il devrait servir de base pour aborder les questions relatives aux approches disponibles pour mettre en œuvre les méthodes comparatives.

(104) Le juge doit être conscient que le recours à des analyses de régression peut accroître le degré de précision d'une estimation des dommages et intérêts et peut donc aider à satisfaire le standard de preuve requis ( 89 ) . Des juridictions nationales ont examiné la valeur probante des preuves statistiques, comme les analyses de régression, dans des affaires où des dommages et intérêts ont été accordés ( 90 )

(105) erreurs de type 1 », à savoir la constatation d'un effet de répercussion alors qu'aucun n'existe réellement et d'« erreurs de type 2 », à savoir la non-constatation d'un effet de répercussion alors qu'il en existe un en réalité. Pour contrer ces risques, un modèle statistique peut appliquer les concepts de signification statistique et d'efficacité statistique. Le concept de signification statistique implique de fixer un seuil élevé pour considérer qu'un effet de répercussion existe. Une approche répandue consiste à fixer un risque de cinq pour cent pour une erreur de type 1, au moyen d'un «intervalle de confiance» de 95 pour cent En général, la valeur probante des éléments statistiques dépend de leur capacité à éviter les risques d'«», à savoir la constatation d'un effet de répercussion alors qu'aucun n'existe réellement et d'«», à savoir la non-constatation d'un effet de répercussion alors qu'il en existe un en réalité. Pour contrer ces risques, un modèle statistique peut appliquer les concepts de signification statistique et d'efficacité statistique. Le concept de signification statistique implique de fixer un seuil élevé pour considérer qu'un effet de répercussion existe. Une approche répandue consiste à fixer un risque de cinq pour cent pour une erreur de type 1, au moyen d'un «intervalle de confiance» de 95 pour cent ( 91 ) . Toutefois, les modèles de régression peuvent également réduire le risque d'erreurs de type 2 ( 92 ) . Dans le cas particulier où la répercussion est estimée, il appartient au juge de décider si un modèle de régression qui lui a été présenté évite les risques d'erreurs de types 1 et 2 dans une mesure telle que le modèle a une valeur probante.

(106) L'importance potentielle de l'ajustement des données de comparaison au moyen de techniques quantitatives telles que les analyses de régression peut être illustrée par un arrêt d'une juridiction allemande, mentionné à l'encadré 8.

Encadré 8

L'affaire du verre automobile en Allemagne (93)

Le demandeur dans cette action en dommages et intérêts était un acheteur indirect auprès de membres d'une entente concernant le verre automobile. Les membres de l'entente ont enfreint l'article 101 du TFUE et la Commission européenne leur a infligé une amende en 2008. Les experts du demandeur ont analysé l'évolution des prix avant, pendant et après la période d'infraction. Aucune analyse de régression ou de corrélation n'a été effectuée et les experts ont plutôt cherché à établir un lien entre le prix du verre automobile (le produit concerné par l'entente) et le verre automobile de remplacement en observant uniquement les structures de prix. La juridiction a toutefois estimé que cette analyse ne permettait pas de montrer à suffisance de droit l'existence d'un lien de cause à effet direct entre les prix des deux produits susmentionnés. Cela était en particulier dû aux données utilisées dans l'analyse des experts des demandeurs et au fait que cette dernière ne tenait pas dûment compte des autres effets sur les prix ni des tendances du marché. Le juge a également pris en compte les conditions du marché en l'espèce pour réfuter les arguments invoquant la répercussion.

(107) Toutefois, les techniques fondées sur des analyses économétriques peuvent, dans certains cas, entraîner des coûts considérables. Dans de tels cas, la juridiction peut juger suffisant d'estimer la répercussion en évaluant simultanément les données quantitatives sans recourir à une analyse de régression et en prenant en considération les preuves qualitatives. En outre, elle peut dans la plupart des cas estimer utile d'évaluer également des preuves qualitatives, comme des preuves directes de la répercussion, notamment lorsqu'elle utilise les méthodes quantitatives décrites dans la présente section.

(108) Lors de l'estimation de la répercussion sur la base de preuves qualitatives, les documents internes qui décrivent la politique tarifaire d'une entreprise peuvent revêtir une importance particulière. Lors de l'évaluation des documents internes, la juridiction doit être consciente du fait que les entreprises de différents secteurs d'activités, voire au sein d'un même secteur, peuvent adopter des politiques tarifaires différentes. Dans certains cas, une entreprise peut avoir une politique claire ou une pratique établie qui définit les ajustements de prix qui résulteront de variations spécifiques des coûts. Par exemple, dans certains cas, les acheteurs peuvent lier les ajustements de prix aux variations de certains indices, qui peuvent ne pas être affectés par le comportement anticoncurrentiel des auteurs de l'infraction, comme par exemple l'indice des prix à la consommation. Dans d'autres cas, les acheteurs peuvent chercher à atteindre certains objectifs de performance, par exemple appliquer une marge spécifique au prix des produits qu'ils fournissent. En principe, dans le cas de la première politique, il est probable qu'aucune répercussion ne soit constatée, tandis que la deuxième politique suppose que l'acquéreur répercutera les changements.

(109) En outre, lors de l'évaluation des politiques tarifaires, la juridiction devrait également chercher à savoir si la politique tarifaire de l'entreprise concernée a été réellement mise en œuvre, par exemple en examinant les données concernant les prix de manière à déterminer si elles correspondent à la politique tarifaire en question.

(110) Des exemples de cas dans lesquels les juridictions nationales ont pris en considération des données qualitatives sont exposés ci-dessous.

Encadré 9

Estimation de la répercussion sur la base de preuves qualitatives — Cheminova (2015) (94)

Dans cet arrêt, le tribunal a conclu qu'un producteur de pesticides avait répercuté 50 pour cent du surcoût initial sur les clients indirects. Cette constatation se fondait sur la théorie économique. Dans ce cas, le tribunal a pu s'appuyer sur des études de marché publiques qui considéraient le marché sur lequel le client direct était actif comme un marché monopolistique. Dans un rapport fourni par le client direct, il était avancé que le marché devait en fait être qualifié de concurrentiel plutôt que de monopolistique. Le client direct a notamment allégué qu'un grand nombre de produits étaient en concurrence sur le marché et que des parts de marché modérées indiquaient l'existence d'un marché concurrentiel. Toutefois, compte tenu des faits de l'affaire spécifique, le tribunal n'a pas suivi ce point de vue.

Encadré 10

Estimation de la répercussion sur la base de preuves qualitatives — DOUX Aliments (2014) (95)

Dans cet arrêt, la cour a conclu que le demandeur avait démontré l'absence de répercussion. Le surcoût dans cette affaire concernait la lysine, un intrant utilisé dans la production de poulets. La cour a conclu que la lysine ne représentait qu'un pour cent des coûts de production des poulets. Une augmentation si faible des coûts ne constituait pas une preuve suffisante pour convaincre la cour qu'elle était susceptible d'entraîner aussi une hausse des prix du poulet. La cour a conclu que les prix réagissaient à d'autres facteurs tels que la concurrence avec d'autres produits à base de viande et la puissance d'achat. Lorsqu'elle a conclu que le surcoût n'avait pas été répercuté sur les détaillants indirects, la cour a fa