LIVRE VERT sur la transformation de la Convention de Rome de 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles en instrument communautaire ainsi que sur sa modernisation

(présenté par la Commission)

TABLE DES MATIÈRES

Récapitulatif des questions

1.1. La création d'un espace de liberté, de sécurité et de justice

1.2. Le rôle du droit international privé dans la création d'un espace européen de justice

1.3. La Convention de Rome, le Règlement « Bruxelles I » et le futur instrument « Rome II » - trois instruments complémentaires

1.4. Objectifs assignés aux règles de conflit de lois en matière de contrats

1.5. Brève présentation des règles de la Convention de Rome

1.6. Lien avec le projet "Droit européen des contrats"

1.7. Initiatives déjà prises

2. SUR LA TRANSFORMATION DE LA CONVENTION DE ROME DE 1980 EN INSTRUMENT COMMUNAUTAIRE

2.1. Une nouvelle base juridique : l'article 61c) du Traité d'Amsterdam a donné un nouvel élan au droit international privé de source communautaire

2.2. La cohérence de l'oeuvre législative communautaire en matière de droit international privé

2.3. L'interprétation uniforme de la Convention par la Cour

2.4. L'application des règles de conflit uniformisées dans les nouveaux États membres

2.5. Le choix de l'instrument : règlement ou directive ?

3. FAUT-IL MODERNISER LA CONVENTION DE ROME DE 1980 ?

3.1. Interrogations sur l'équilibre général de la Convention

3.1.1. Lien entre les règles de conflit générales de la Convention de Rome et les règles ayant une incidence sur la loi applicable contenues dans des instruments sectoriels

3.1.1.1. La multiplication des règles ayant une incidence sur la loi applicable dans des instruments sectoriels

3.1.1.2. Solutions envisageables

3.1.2. Prévoir une clause pour garantir l'application du standard minimum communautaire lorsque tous les éléments ou certains des éléments du contrat sont localisés dans la Communauté

3.1.2.1. Le risque que le droit communautaire ne soit pas appliqué bien que les éléments de l'espèce soient situés sur le territoire de l'Union

3.1.2.2. Solutions envisageables

3.1.3. Relations avec les conventions internationales existantes en la matière

3.2. Problèmes rencontrés dans l'application des différents articles

3.2.1. Champ d'application de la Convention - exclusion des clauses d'arbitrage et d'élection de for (art. 1 2 d)

3.2.2. Règles applicables au contrat d'assurance (art. 1 3)

3.2.2.1. La situation actuelle

3.2.2.2. Interrogations quant à la situation actuelle

3.2.2.3. Les solutions envisageables

3.2.3. Autonomie de la volonté (art. 3 1) - Interrogations quant au choix de règles non étatiques

3.2.4. Autonomie de la volonté - définition du choix tacite (art. 3 1)

3.2.4.1. L'intention du législateur

3.2.4.2. Difficultés rencontrées dans l'application de cet article

3.2.4.3. Solutions envisageables

3.2.5. Quelle est la force de la présomption générale établie à l'article 4 2

3.2.5.1. Situation actuelle

3.2.5.2. Difficultés rencontrées

3.2.5.3. Solution envisageable

3.2.6. Application de la présomption spéciale en matière immobilière aux contrats de location de vacances (art. 4 3)

3.2.6.1. Solution actuelle

3.2.6.2. Difficultés rencontrées dans l'application de cet article

3.2.6.3. Solution envisageable

3.2.7. Interrogations relatives à la protection du consommateur (art. 5)

3.2.7.1. Rappel du contenu et du domaine des règles protectrices de l'article 5

3.2.7.2. Difficultés rencontrées

3.2.7.3. Solutions envisageables

3.2.8. Interrogations quant à la définition du terme "dispositions impératives"

3.2.8.1. La notion de "disposition impérative » couvre une réalité multiple

3.2.8.2. Difficultés rencontrées

3.2.8.3. Solutions envisageables

3.2.9. Incertitudes relatives à l'interprétation du terme « détachement temporaire » du salarié (art. 6)

3.2.9.1. La loi applicable au contrat de travail

3.2.9.2. Difficultés rencontrées

3.2.9.3. Solutions envisageables

3.2.10. D'autres interrogations concernant l'article 6

3.2.11. Application des lois de police étrangères (art. 7 1)

3.2.12. Loi applicable à la forme du contrat (art. 9)

3.2.12.1. Solution actuelle

3.2.12.2. Difficultés rencontrées

3.2.12.3. Solutions envisageables

3.2.13. Loi applicable à l'opposabilité de la cession de créance aux tiers (art. 12)

3.2.13.1 Solution actuelle

3.2.13.2. Difficultés rencontrées

3.2.13.3. Solutions envisageables

3.2.14. Champ d'application respectifs des articles 12 et 13 relatifs à la cession de créance et la subrogation

3.2.14.1 Le mécanisme de la subrogation dans la Convention de Rome

3.2.14.2. Difficultés rencontrées

3.2.14.3. Solutions envisageables

3.2.15. Absence de règle de conflit relative à la compensation légale

3.2.15.1. Présentation du mécanisme de la compensation

3.2.15.2. Difficultés rencontrées

3.2.15.3. Solutions envisageables

Annexe 1

Annexe 2

LIVRE VERT

sur la transformation de la Convention de Rome de 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles en instrument communautaire ainsi que sur sa modernisation

Le présent Livre vert a pour objet de lancer une large consultation des milieux intéressés sur un certain nombre de questions d'ordre juridique relatives à la transformation de la Convention de Rome de 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles (ci-après désignée par « la Convention de Rome » ou « la Convention ») en instrument communautaire ainsi que son éventuelle modernisation sur le fond.

Il explique le contexte général du débat et présente certaines options.

La Commission invite les parties intéressées à lui faire parvenir des réponses dûment motivées aux questions posées dans ce Livre vert, récapitulées à la page 3. Ces questions ne sont, bien évidemment, pas limitatives et des commentaires plus généraux seront appréciés. En outre, les parties intéressées sont priées de fournir à la Commission, pour chaque question et dans la mesure du possible, des informations sur l'impact qu'auraient les différentes options discutées sur :

i. la vie économique des entreprises en général ;

ii. les petites et moyennes entreprises en particulier ;

iii. les relations entreprises - consommateurs /travailleurs.

La Commission tiendra compte des commentaires reçus lors de l'élaboration d'une éventuelle proposition d'instrument communautaire sur ce sujet.

Il convient de préciser que la Commission n'a pas pris position ni sur la nécessité de moderniser la Convention de Rome ni sur celle de la transformer en instrument communautaire.

En outre, le présent Livre vert n'a pas pour objectif d'explorer la relation entre un éventuel instrument qui reprendrait la Convention de Rome et les règles du Marché intérieur. Cependant, il est clair pour la Commission qu'un tel instrument devra laisser intact les principes du Marché intérieur contenus dans le Traité ou dans des instruments de droit dérivé.

Les parties intéressées sont priées de soumettre leurs réponses et observations avant le 15 septembre 2003, à l'adresse suivante :

Commission européenne

Direction générale Justice et Affaires intérieures,

Unité A3 - Coopération en matière civile

B-1049 Bruxelles

Fax : + 32 (2) 299 64 57

Courrier électronique : jai-coop-jud-civil@cec.eu.int

Il est demandé aux parties intéressées de n'envoyer leur contribution que d'une seule et unique manière : soit par courrier électronique ou fax soit par la poste. Sauf instructions contraires formelles de l'expéditeur, les réponses et observations pourront être diffusées sur le site Internet de la Commission.

La Commission envisage d'organiser une audition publique sur le sujet au cours du dernier trimestre 2003.

Récapitulatif des questions

Question 1 : Disposez-vous d'informations relatives à la connaissance effective de la Convention de Rome de 1980 et de ses règles par les acteurs économiques et les professions juridiques, y compris les juges ? Les parties à un contrat savent-elles qu'elles peuvent librement choisir la loi qui y sera applicable ? Dans l'hypothèse où vous concluez à une connaissance insuffisante de la Convention de Rome par les acteurs économiques, cette situation a-t-elle des conséquences négatives sur le déroulement des négociations contractuelles ou des procédures judiciaires ?

Question 2 : Pensez-vous qu'il serait opportun de transformer la Convention de Rome de 1980 en instrument communautaire ? Quelles sont vos arguments pour ou contre une telle transformation ?

Question 3 : Avez-vous connaissance de difficultés rencontrées du fait de la multiplication et de la dispersion des règles ayant une incidence sur la loi applicable dans plusieurs instruments sectoriels de droit dérivé ? Dans l'affirmative, quelle est, d'après vous, la meilleure solution pour remédier à celles-ci ?

Question 4 : Dans l'hypothèse de l'adoption d'un instrument communautaire "Rome I", vous semble-t-il souhaitable d'introduire une clause de nature générale garantissant l'application d'un standard minimum communautaire lorsque tous les éléments du contrat, voire certains éléments particulièrement significatifs, sont localisés dans la Communauté ? Le libellé proposé au point 3.1.2.2 permet-il de répondre à l'objectif recherché ?

Question 5 : Avez-vous des commentaires par rapport aux orientations dégagées en ce qui concerne l'interaction entre un éventuel instrument "Rome I" et les conventions internationales existantes ?

Question 6 : Pensez-vous que des règles de conflit relatives aux clauses d'arbitrage et d'élection de for seraient utiles ?

Question 7 : Quelle évaluation faites-vous des règles actuelles en matière d'assurance ? Pensez-vous que le traitement actuel des hypothèses (a) et (c) est satisfaisant ? Quel moyen préconisez-vous pour remédier aux difficultés éventuellement rencontrées ?

Question 8 : D'après vous, les parties doivent-elles pouvoir choisir directement une convention internationale, voire des principes généraux du droit ? Quels sont les arguments pour ou contre une telle solution ?

Question 9: Pensez-vous qu'un futur instrument "Rome I" devrait contenir des indications plus précises quant à la définition d'un choix tacite de loi applicable ou le fait qu'il soit éventuellement donné compétence à la Cour de justice suffirait-il pour assurer la sécurité juridique ?

Question 10 : D'après vous, convient-il de préciser la rédaction de l'article 4 pour obliger le juge à appliquer d'abord la présomption du 2 pour n'écarter la loi ainsi obtenue que si elle est manifestement inadaptée pour régir le cas d'espèce ? Dans l'affirmative, quelle rédaction vous semble-t-elle la plus adaptée ?

Question 11 : D'après vous, convient-il de créer une règle spéciale pour les locations de vacances de courte durée, à l'instar de celle qui figure à l'article 22 1, alinéa 2 du Règlement "Bruxelles I", ou le mécanisme actuel est-il satisfaisant ?

Question 12 : Evaluation des règles relatives à la protection du consommateur

A. Quelle évaluation faites-vous des règles actuelles relatives à la protection du consommateur ? Celles-ci sont-elles toujours adéquates, notamment à la lumière du développement du commerce électronique?

B. Disposez-vous d'informations concernant l'impact de la règle actuelle sur a) les entreprises en général; b) les petites et moyennes entreprises et c) les consommateurs ?

C. Parmi les solutions proposées, laquelle préférez-vous et pour quelles raisons ? D'autres solutions sont-elles envisageables ?

D. D'après vous, quel serait l'impact des différentes solutions envisageables sur a) les entreprises en général; b) les petites et moyennes entreprises et c) les consommateurs ?

Question 13 : Convient-il de préciser le sens respectif des « dispositions impératives » figurant aux articles 3, 5, 6 et 9, d'une part, et à l'article 7 d'autre part ?

Question 14 : Convient-il d'apporter des précisions à l'article 6 concernant la définition de la notion « détachement temporaire » ? Dans l'affirmative, lesquelles ?

Question 15 : Pensez-vous que l'article 6 devrait subir d'autres modifications ?

Question 16 : Une règle relative aux lois de police étrangères vous paraît-elle nécessaire ? Serait-il souhaitable de donner des indications plus précises quant aux conditions d'application des lois de police étrangères ?

Question 17 : Convient-il de moderniser la règle de conflit en matière de forme des contrats ?

Question 18 : Pensez-vous qu'il est opportun de préciser dans un futur instrument quelle est la loi applicable à l'opposabilité de la cession de créance ? Dans l'affirmative, quelle règle de conflit préconisez-vous ?

Question 19 : Serait-il utile de préciser les champs d'application respectifs des articles 12 et 13 ? Selon vous, convient-il de prévoir une règle de conflit pour des paiements subrogatoires effectués sans obligation ?

Question 20 : Selon vous, convient-il de préciser la loi applicable à la compensation légale ? Dans l'affirmative, quelle règle de conflit préconisez-vous ?

Introduction

1.1. La création d'un espace de liberté, de sécurité et de justice

L'une des conséquences de l'accroissement des échanges et des déplacements à l'intérieur des l'Union européenne et dans le monde en général est l'éventualité accrue qu'un citoyen européen ou une entreprise établie dans un État membre soient impliqués dans un litige dont tous les éléments ne soient pas cantonnés à l'intérieur de l'État où il ou elle a sa résidence habituelle. Ainsi, l'on peut imaginer le cas d'un consommateur grec qui a acheté sur catalogue ou via Internet un appareil électronique en Allemagne et qui veut par la suite poursuivre le fabricant en justice parce que l'appareil présente un grave défaut que le fabricant refuse de réparer, ou encore celui d'une entreprise allemande qui veut poursuivre son partenaire commercial anglais pour non-exécution de ses obligations contractuelles.

Les parties sont souvent découragées de faire valoir leur droits dans un pays étranger en raison de l'incompatibilité ou de la complexité des systèmes juridiques et administratifs nationaux. Ceci vaut tout particulièrement pour les citoyens ou les PME, qui ne disposent pas en général des moyens financiers pour s'assurer les services d'un réseau international de juristes.

Dans l'Union européenne, cependant, il ne saurait y avoir un véritable Marché intérieur, permettant la libre circulation des marchandises, des personnes, des biens et des capitaux, sans un espace commun de la justice dans lequel chaque citoyen puisse faire valoir ses droits aussi bien dans un autre Etat membre que dans celui de sa résidence.

Aussi le Conseil européen de Tampere des 15 et 16 octobre 1999 [1] a-t-il fixé trois axes d'action prioritaires pour la création d'un tel espace, parmi lesquelles figure le renforcement de la reconnaissance mutuelle des décisions judiciaires.

[1] Conclusions de la Présidence du 16.10.1999, 28 à 39.

L'harmonisation des règles de droit international privé joue un rôle essentiel dans la réalisation de cet objectif.

1.2. Le rôle du droit international privé dans la création d'un espace européen de justice

Le droit international privé [2] est constitué de mécanismes destinés à faciliter le règlement des litiges internationaux. Il répond à trois questions :

[2] L'expression "droit international privé" n'a pas la même signification dans tous les Etats membres. En droit allemand ou portugais, par exemple, elle désigne uniquement les règles de conflit de lois, tandis que dans d'autres systèmes juridiques elle comprend également les règles relatives à la compétence internationale des tribunaux et la reconnaissance des jugements étrangers. Pour les besoins du présent document, ce terme est employé dans sa signification large.

- quel est l'Etat dont les juridictions sont compétentes pour connaître d'un litige ; cette question a trait à la détermination de la « compétence internationale des tribunaux» ou "conflits de juridictions";

- quelle loi nationale matérielle est-elle appliquée par le juge qui connaît du litige ; ce problème de loi applicable est désigné sous le nom de « conflits de lois » ;

- la décision rendue par la juridiction qui s'est déclarée compétente peut-elle être reconnue et, le cas échéant, exécutée dans un autre État membre ; cette question, désignée par les expressions « effet des jugements étrangers » ou encore « reconnaissance mutuelle et exécution des décisions étrangères», est importante surtout si la partie qui succombe ne possède pas d'avoirs dans le pays où la décision en question a été rendue.

Concrètement, lorsqu'il s'agit d'agir en justice dans le cadre d'un litige international, il convient d'abord de s'interroger sur l'Etat dont les tribunaux sont internationalement compétents. Une fois celui-ci déterminé, le tribunal saisi décidera quelle est la loi applicable au litige. C'est seulement lorsque ce tribunal aura rendu sa décision que se posera le problème de l'exécution de celle-ci à l'étranger.

Traditionnellement, chaque État membre dispose de ses propres solutions nationales de droit international privé. Or, cette situation comporte l'inconvénient majeur d'une absence d'uniformité et de sécurité juridique ainsi que le risque que l'une ou l'autre des parties tente à profiter du fait que leur affaire présente des liens avec divers systèmes juridiques pour échapper à la loi qui leur est normalement applicable. Pour revenir à l'exemple du consommateur grec et du vendeur allemand, il suffit d'imaginer que leur contrat comprend une clause le soumettant à la loi d'un pays tiers ne connaissant aucune disposition en matière de protection des consommateurs. Cette pratique, si elle était valable, serait choquante dans la mesure où elle priverait le consommateur de la protection que lui accordent à la fois le droit grec et le droit allemand.

Pour combattre de tels inconvénients et de telles pratiques les États membres ont choisi d'harmoniser leurs règles de droit international privé. Leurs premiers efforts en ce domaine ont porté sur la matière des obligations, contractuelles et non contractuelles, de nature civile ou commerciale.

1.3. La Convention de Rome, le Règlement « Bruxelles I » et le futur instrument « Rome II » - trois instruments complémentaires

On ne peut comprendre les objectifs de la Convention de Rome sans mentionner l'instrument qui l'a précédé, la Convention de Bruxelles de 1968 (remplacée depuis le 1er mars 2002, sauf pour le Danemark, par le Règlement dit "Bruxelles I"). [3] Cette dernière avait été élaborée à partir de l'idée, déjà exprimée dans le Traité CE, que le Marché commun implique la possibilité d'obtenir, dans des conditions faciles, la reconnaissance et l'exécution dans tout État membre d'une décision rendue dans un autre État membre. Pour faciliter la réalisation de cet objectif, la Convention de Bruxelles pose des règles précisant de quel État membre les tribunaux sont compétents. [4]

[3] Règlement (CE) n° 44/2001 du Conseil du 22.12.2000 concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale, remplaçant la Convention de Bruxelles de 1968, dont la version consolidée a été publiée au JO n° C 27 du 26.1.1998, p. 1 à 18. La Convention de Bruxelles de 1968 reste cependant en vigueur pour les relations entre le Danemark et les autres Etats membres.

[4] Si les règles de compétence contenues dans la Convention de 1968 et le Règlement « Bruxelles I » ne font pas, en principe, l'objet du présent Livre vert, nous reviendrons toutefois à certaines entre elles lors de la discussion des différentes règles de conflit de lois (point 3).

Or, le simple fait d'avoir des règles concernant la compétence des tribunaux ne permet pas d'éviter tout aléa dans la résolution au fond du litige. La Convention de Bruxelles ainsi que le Règlement qui l'a remplacée, contiennent en effet un certain nombre d'options permettant au demandeur de choisir entre tel et tel tribunal. Le risque est alors qu'une partie choisisse les tribunaux d'un Etat membre plutôt que ceux d'un autre Etat membre pour la seule raison que la loi applicable dans cet Etat lui serait plus favorable au fond. Cette pratique est désignée par le terme de "forum shopping". En unifiant les règles de conflit de loi des Etats membres, la Convention de Rome, s'assurant que la solution au fond sera la même quel que soit le tribunal saisi, réduit le risque de forum shopping dans l'Union européenne.

Il existe toutefois une différence importante entre les Conventions de Bruxelles et de Rome en ce qui concerne leurs champs d'application respectifs : tandis que la première couvre tant les obligations contractuelles que délictuelles, la seconde ne porte que sur les premières. Dans l'hypothèse où les travaux sur un futur instrument « Rome II » sur la loi applicable aux obligations non contractuelles [5] aboutiront, celui-ci sera le prolongement naturel de l'oeuvre unificatrice des règles de droit international privé en matière d'obligations, contractuelles ou non contractuelles, de nature civile et commerciale, au niveau communautaire.

[5] La Commission a lancé, le 3 mai 2002, une large consultation portant sur un avant-projet de proposition de règlement du Conseil sur la loi applicable aux obligations non-contractuelles aux fins de recueillir les commentaires des milieux intéressés. Le texte est disponible à l'adresse suivante: http://europa.eu.int/comm/justice_home/unit/civil_fr.htm.

Avant de présenter plus en détail les règles de conflit de la Convention de Rome, il convient de présenter brièvement les objectifs qui leur sont assignés.

1.4. Objectifs assignés aux règles de conflit de lois en matière de contrats

Pour chaque règle de conflit de lois, plusieurs options se présentent au législateur. Afin d'expliquer pourquoi il retient telle ou telle option, il convient de rappeler les principes de proximité et d'autonomie de la volonté.

Le principe de proximité tend à soumettre la situation à l'ordre juridique qui présente avec elle les liens les plus étroits. Ce principe est particulièrement parlant en matière de compétence internationale, par exemple lorsqu'il s'agit d'un litige relatif à un immeuble ou un accident de la route : le tribunal du lieu de situation de l'immeuble ou du lieu de survenance de l'accident est en général le mieux placé pour apprécier les faits et rassembler les preuves. Quant au principe de l'autonomie de la volonté, celui-ci permet aux parties de choisir elles-mêmes la loi qui régira leurs rapports, solution aisément compréhensible dans l'un des exemples cités ci-dessus (le contrat entre deux entreprises, allemande et anglaise). Il s'agit du principe dominant en matière contractuelle, qui a été consacré par la quasi totalité des droits positifs.

Depuis une vingtaine d'années un autre principe, celui de la protection de la partie faible, s'est imposé. En effet, dans l'exemple du consommateur grec et du fournisseur allemand cité ci-dessus, les deux parties ne sont pas sur un pied d'égalité. A défaut de limites au principe d'autonomie, le consommateur risque de se voir imposer une loi qui lui est défavorable et de se trouver ainsi privé de la protection à laquelle il peut légitimement s'attendre lorsqu'il achète un bien de consommation. Le même raisonnement s'applique à la relation employeur - salarié.

On retrouve tous ces principes dans les règles de la Convention de Rome de 1980.

1.5. Brève présentation des règles de la Convention de Rome

Les règles uniformes de la Convention de Rome sont applicables « dans les situations comportant un conflit de lois, aux obligations contractuelles [6] c'est-à-dire les situations dans lesquelles tous les éléments ne sont pas connectés au système juridique d'un seul Etat, par exemple parce que les parties au contrat sont de nationalités différentes, ou sont domiciliées dans des États différents, ou encore parce que le contrat est conclu ou exécuté dans différents pays ou dans un pays différent de celui du juge saisi.

[6] Article 1.

La Convention de Rome revêt un caractère dit « universel » [7], ce qui signifie que les règles de conflit qu'elle édicte peuvent conduire à l'application de la loi d'un État qui n'est pas membre de l'Union européenne.

[7] Article 2.

La Convention prévoit en outre l'exclusion des matières suivantes : l'état et capacité des personnes physiques ; le droit patrimonial de la famille (testaments, successions, régimes matrimoniaux, contrats portant sur une obligation alimentaire) ; les obligations nées des instruments négociables (lettres de change, chèques, billets à ordre) ; le droit des sociétés, des associations et autres personnes morales ; les conventions d'arbitrage et d'élection de for ; les « trusts » ; la preuve et la procédure [8].

[8] Sous réserve de l'article 14 de la Convention.

La clef de voûte du système est l'autonomie de la volonté (art. 3), principe qui autorise les parties à choisir la loi applicable à leur contrat. La liberté n'est toutefois pas sans limites : elles peuvent choisir n'importe quelle loi, même si elle ne présente aucun lien objectif avec le contrat ; elles peuvent choisir la loi régissant le contrat postérieurement au moment de sa conclusion et la modifier à tout moment de la vie du contrat, voire même en cours de procédure dans certains Etats membres. Quant à la forme du choix, il doit être « exprès ou résulter de façon certaine des dispositions du contrat ou des circonstances de la cause », ce qui peut résulter de l'insertion dans le contrat d'une clause expresse, mais le choix pourra également résulter d'autres éléments de l'environnement contractuel, le texte laissant au juge le soin de vérifier le caractère tacite ou implicite du choix de la loi.

A défaut de choix de loi par les parties, la Convention retient le principe de proximité car le contrat est régi dans ce cas par la loi du pays avec lequel il présente les liens les plus étroits (art. 4). Le contrat est présumé présenter les liens les plus étroits avec le pays où la partie qui doit fournir la « prestation caractéristique » a, au moment de la conclusion du contrat, sa résidence habituelle. La «prestation caractéristique » est celle qui permet de distinguer un contrat d'un autre (par exemple, l'obligation du vendeur de transférer la propriété, dans le contrat de vente; celle du transporteur de transporter un bien ou une personne, dans le contrat de transport, etc.); l'obligation de payer une somme d'argent ne constitue donc pas, sauf exception, la prestation caractéristique au sens de l'article 4. La Convention pose ensuite d'autres présomptions en matière de droits réels ou de transport de marchandises. Cependant, le juge peut écarter ces présomptions « s'il résulte de l'ensemble des circonstances que le contrat présente des liens plus étroits avec un autre pays. »

Sous certaines conditions, la Convention de Rome comporte, à l'instar du Règlement dit "Bruxelles I", des règles spéciales en faveur des parties dites « faibles" (consommateurs et travailleurs, art. 5 et 6). Aussi le choix d'une loi par les parties au contrat ne saurait-il priver un consommateur ou un salarié de la protection des dispositions impératives de la loi qui leur serait normalement applicable - telle que désignée d'après les règles générales de la Convention - en l'absence de choix de loi. A défaut de choix de loi, le contrat de consommation se voit appliquer la loi du pays de la résidence habituelle du consommateur, tandis que le contrat de travail est régi par la loi du lieu dans lequel le salarié accomplit habituellement son travail et, à défaut d'un tel lieu, la loi du lieu de l'établissement d'embauche.

La Convention pose des règles spéciales à certaines matières (notamment cession de créance et subrogation). Elle octroie à la loi du contrat un large domaine d'application puisqu'elle régit aussi bien l'interprétation du contrat que son exécution ou son inexécution, son extinction que sa nullité.

1.6. Lien avec le projet "Droit européen des contrats"

Certains s'interrogent d'ores et déjà sur le lien entre le projet "Rome I" et celui connu sous le titre "Droit européen des contrats" [9].

[9] Communication de la Commission au Conseil et au Parlement européen concernant le droit européen des contrats (JO n° C 255, 13.9.2001, p.1).

La Communication du 2 juillet 2001 visait à élargir le débat sur l'avenir du droit européen des contrats au niveau de l'Union européenne et sur la nécessité d'un changement d'approche au niveau du droit matériel [10] . Dans ce document, la Commission s'interrogeait notamment sur la cohérence de l'acquis communautaire en matière de droit des contrats et sur le point de savoir si les divergences nationales dans ce domaine pouvaient entraver le bon fonctionnement du marché intérieur. L'une des options évoquées, dans le cas où une nouvelle approche s'avérerait nécessaire, était l'adoption d'un nouvel instrument communautaire contribuant au rapprochement du droit matériel des contrats. Dès lors, certains s'interrogeaient déjà sur l'intérêt de se pencher encore sur des règles prescrivant l'application de tel ou tel de ces droits nationaux.

[10] Le droit matériel règle des questions telles que la validité, la formation ou l'exécution du contrat, par opposition au droit international privé des contrats qui ne concerne que la question de la loi applicable.

De telles interrogations ne sont pas fondées. Aux yeux de la Commission, l'objectif du projet "Droit européen des contrats" n'est à ce stade ni l'uniformisation du droit des contrats des Etats membres ni la création d'un code civil européen. La Commission avait déjà annoncé qu'elle soumettrait un document de suivi au début de l'année 2003. En outre, même dans l'hypothèse d'une plus grande harmonisation du droit des contrats au niveau communautaire dans un avenir plus lointain, il est probable que celle-ci ne concernerait que certains aspects particulièrement importants de la matière, de sorte qu'il faudrait toujours déterminer la loi applicable pour les aspects non harmonisés. Les règles de droit international privé gardent donc toute leur importance pour les transactions transfrontalières communautaires, aujourd'hui et dans le futur.

En conséquence, le projet "Droit européen des contrats" ne diminue en rien l'intérêt de réfléchir à une éventuelle modernisation de la Convention de Rome. Au contraire, il s'agit de deux projets qui se complètent l'un l'autre, et dont les travaux sont menés en parallèle.

1.7. Initiatives déjà prises

Aux fins de préparer les discussions relatives à une éventuelle modernisation de la Convention, la Commission a financé dans le cadre du programme grotius civil 2000 un projet présenté par l'Académie de Droit européen de Trèves, consistant en la mise en place d'une base de données accessibles en ligne et relative à l'application de la Convention par les tribunaux des Etats membres. Le site web ainsi mis en place [11] contient déjà un grand nombre de références jurisprudentielles.

[11] http://www.rome-convention.org.

Par ailleurs, dans le cadre de la préparation du Règlement CE n° 44/2000 « Bruxelles I », la DG JAI a organisé, le 4 et 5 novembre 1999, une audition portant sur le droit international privé et le commerce électronique. Celle-ci lui a permis de recueillir 74 contributions écrites en provenance d'organismes professionnels, associations de consommateurs, institutions publiques, entreprises et chercheurs. Une grande partie des commentaires porte sur la question de la loi applicable aux contrats conclus via Internet.

Enfin, les travaux du Groupement européen de Droit International privé ont porté sur les éventuelles améliorations à apporter à la Convention, aboutissant à des propositions concrètes de modification du texte actuel. [12]

[12] Les résultats de ces travaux sont accessibles à l'adresse suivante : http://www.drt.ucl.ac.be/gedip.

Avant de s'interroger sur l'opportunité de moderniser les règles de conflit de lois contenues dans la Convention (point 3), il convient de réfléchir aux avantages qui pourraient justifier sa transformation en instrument communautaire (point 2).

Mais tout d'abord, la Commission souhaite saisir l'occasion de ce Livre vert pour rassembler des informations précises relatives à la connaissance effective qu'ont les acteurs économiques - entreprises, consommateurs et travailleurs - et les professions juridiques de l'existence de la Convention de Rome et de ses règles. Elle désire également savoir si la connaissance ou la non connaissance de la Convention influe sur le comportement pratique des acteurs dans la négociation de leurs relations contractuelles ou dans les procédures judiciaires.

Question 1 : Disposez-vous d'informations relatives à la connaissance effective de la Convention de Rome de 1980 et de ses règles par les acteurs économiques et les professions juridiques, y compris les juges ? Les parties à un contrat savent-elles qu'elles peuvent librement choisir la loi qui y sera applicable ? Dans l'hypothèse où vous concluez à une connaissance insuffisante de la Convention de Rome par les acteurs économiques, cette situation a-t-elle des conséquences négatives sur le déroulement des négociations contractuelles ou des procédures judiciaires ?

2. SUR LA TRANSFORMATION DE LA CONVENTION DE ROME DE 1980 EN INSTRUMENT COMMUNAUTAIRE

La Convention de Rome est aujourd'hui le seul en matière de droit international privé au niveau communautaire qui revêt encore la forme d'un traité international. C'est pourquoi certains s'interrogent sur l'opportunité de la transformer un instrument communautaire.

Une telle transformation pourrait présenter un certain nombre d'avantages, à commencer par une plus grande cohérence de la politique législative communautaire en matière de droit international privé (point 2.2), basée sur l'article 61 c) du Traité (point 2.1). Elle emporterait en outre l'attribution d'une compétence d'interprétation à la Cour dans les meilleures conditions (point 2.3) et faciliterait enfin l'application de règles de conflit uniformisées dans les nouveaux Etats membres (point 2.4).

2.1. Une nouvelle base juridique : l'article 61c) du Traité d'Amsterdam a donné un nouvel élan au droit international privé de source communautaire

Si les instruments communautaires en matière de droit international privé soit ont été adoptés sur la base de l'article 293 (ex 220) du Traité (pour la Convention de Bruxelles de 1968), soit sont assimilés à des instruments adoptés sur cette base (pour la Convention de Rome de 1980), ce domaine relève, depuis l'entrée en vigueur du Traité d'Amsterdam, du premier pilier de l'Union européenne

Aussi la Communauté a-t-elle adopté sur la base de l'article 61 c) du Traité plusieurs nouveaux règlements dans le domaine de la coopération judiciaire en matière civile (« Bruxelles II » [13], « Faillite » [14], « Transmission des actes » [15] et « Obtention des preuves » [16]) et transformé la Convention de Bruxelles de 1968 en règlement. En outre, la Commission prépare actuellement un instrument communautaire sur la loi applicable aux obligations non-contractuelles (projet « Rome II »).

[13] Règlement (CE) n° 1347/2000 du Conseil du 29 mai 2000 relatif à la compétence, la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière matrimoniale et en matière de responsabilité parentale des enfants communs, JO n° L160 du 30.6.2000, p. 19.

[14] Règlement (CE) n° 1346/2000 du Conseil du 29 mai relatif aux procédures d'insolvabilité, JO n° L160 du 30.6.2000, p. 1.

[15] Règlement (CE) no 1348/2000 du Conseil du 29 mai 2000 relatif à la signification et à la notification dans les États membres des actes judiciaires et extrajudiciaires en matière civile et commerciale, JO n° L160 du 30.6.2000, p. 37.

[16] Règlement (CE) no 1206/2001 du Conseil du 28 mai 2001 relatif à la coopération entre les Etats membres dans le domaine de l'obtention des preuves en matière civile et commerciale, JO n° L 174 du 27.6.2001, p. 1.

Le plan d'action de Vienne [17] du Conseil et de la Commission, qui a été adopté par le Conseil en 1998, vise expressément la compatibilité des règles relatives au conflit de lois. Son point 40 c) invite à « la révision, si nécessaire, de certaines dispositions de la convention sur la loi applicable aux obligations contractuelles, compte tenu des dispositions spéciales sur les règles relatives aux conflits de lois figurant dans d'autres instruments communautaires ». Le Programme de reconnaissance mutuelle [18] précise que les mesures relatives à l'harmonisation des règles de conflit de lois constituent des mesures d'accompagnement, facilitant la mise en oeuvre du principe de reconnaissance mutuelle des décisions en matière civile et commerciale.

[17] JO C 19 du 23.1.1999, p. 1, point 51 c).

[18] JO C 12 du 15.1.2001, p. 8.

Il convient de rappeler que le domaine de la coopération judiciaire civile, sauf en matière de famille, relèvera dès l'entrée en vigueur du Traité de Nice de la procédure de "co-décision" qui associe étroitement le Parlement européen au processus législatif.

2.2. La cohérence de l'oeuvre législative communautaire en matière de droit international privé

Dès lors que les règles de compétence internationale et celles de conflit de lois portant sur les obligations contractuelles et non contractuelles, de nature civile ou commerciale, constituent en réalité un ensemble unique, le fait que la Convention de Rome se distingue en sa forme des autres instruments de droit international privé au niveau communautaire ne contribue pas à la cohérence de cet ensemble.

De surcroît, du fait que la Convention de Rome revêt la forme d'un traité international, elle contient un certain nombre de dispositions qu'il conviendra d'apprécier à la lumière du souci de cohérence de la politique législative communautaire.

Il s'agit notamment des articles suivants :

- le droit des Etats membres à émettre des réserves (relatives aux articles 7 1 et 10 1e), prévu à l'article 22 ;

- le droit des Etats membres, prévu à l'article 23, d'adopter des règles nationales de conflit de lois pour une catégorie particulière de contrats ;

- le droit des Etats membres, prévu à l'article 24, d'adhérer à des conventions multilatérales en matière de conflits de lois ;

- la durée limitée (quoique renouvelable) de la Convention (article 30).

Il n'est pas certain que ces dispositions soient compatibles avec l'objectif de création d'un véritable espace de justice européen.

2.3. L'interprétation uniforme de la Convention par la Cour

L'analyse des premières décisions rendues par les Tribunaux nationaux permet d'ores et déjà de constater que l'application uniforme de certains articles de la Convention n'est pas toujours assurée, notamment lorsque les juridictions nationales tendent à interpréter la Convention à la lumière des solutions antérieures, soit pour combler certaines de ses lacunes, soit pour infléchir l'interprétation de certaines dispositions flexibles. Pour illustrer ces divergences, on peut citer les articles 1 1 (champ d'application matériel : définition de la matière contractuelle, par exemple la question de savoir s'il faut au non y inclure les chaînes de contrats) ou 3 1 (définition du choix tacite : qu'en est-il de la référence à un concept juridique propre à un système juridique donné). [19]

[19] Un autre facteur de divergence des interprétations est que certains Etats membres ont choisi d'incorporer les dispositions de la Convention dans leur droit national par voie législative, modifiant parfois le texte d'origine.

La cohérence des règles de conflit de lois au niveau communautaire serait sans doute favorisée par une interprétation uniforme des règles contenues dans la Convention de Rome.

Les États ont exprimé, dans une Déclaration commune [20], leur volonté d'examiner la possibilité d'attribuer certaines compétences à la Cour de Justice. Ainsi la Convention est complétée par deux Protocoles attribuant compétence à la Cour pour son interprétation. Or, ces deux Protocoles ne sont toujours pas entrés en vigueur. [21]

[20] Pour le texte de la Convention telle que modifiée par les différentes conventions d'adhésion, les déclarations et les protocoles annexés, voir la version consolidée publiée au JO C 27 du 26.1.1998, p. 34.

[21] Pour que le premier protocole attribuant compétence à la Cour entre en vigueur dans les Etats membres l'ayant ratifié à ce jour (ce qui est le cas de tous les Etats membres sauf la Belgique et l'Irlande), il manque la ratification du second protocole par la Belgique ; voir pour l'état des ratifications : http://ue.eu.int/accords/default.asp.

La transformation de la Convention en instrument communautaire permettrait de s'assurer que les compétences de la Cour seraient identiques pour tous les instruments de droit international privé de source communautaire. Aussi la Cour pourrait-elle veiller à l'interprétation cohérente des concepts juridiques communs à la Convention de Rome et au Règlement « Bruxelles I ». [22]

[22] La notion de « consommateur », par exemple.

Dans ce contexte il conviendra également de tenir compte du fait que les pouvoirs attribués à la Cour dans le cadre du titre IV pourraient évoluer dans le futur.

La ratification des deux protocoles à la Convention de Rome par tous les Etats membres reste toutefois souhaitable. En effet, tous les contrats conclus avant l'entrée en vigueur d'un éventuel futur instrument "Rome I" continueront à être soumis à la Convention de Rome de sorte que l'utilité de ses protocoles reste entière pour un nombre non négligeable de contrats existants.

2.4. L'application des règles de conflit uniformisées dans les nouveaux États membres

La Convention de Rome de 1980 fait partie de l'acquis communautaire. Dans la perspective de l'élargissement de l'Union, l'adoption d'un instrument communautaire éviterait que l'entrée en vigueur des règles de conflit uniformes dans les pays candidats soit retardée par des procédures de ratification.

Pour illustrer ce propos il suffit de rappeler que les Conventions de Funchal [23] et de Rome [24], relatives respectivement à l'adhésion de l'Espagne et du Portugal et de l'Autriche, de la Finlande et de la Suède, n'ont toujours pas été ratifiées par tous les Etats membres. Dans la mesure où le texte initial a été légèrement modifié à cette occasion, deux versions différentes de la Convention de Rome coexistent donc aujourd'hui dans l'Union européenne. [25]

[23] JO n° L 333 du 18.11.1992, p. 1.

[24] JO n° C 15 du 15.1.1997, p. 10.

[25] La modification introduite par la Convention de Funchal porte essentiellement sur la suppression de l'article 27 relatif au champ d'application dans l'espace de la Convention.

2.5. Le choix de l'instrument : règlement ou directive ?

Pour le choix du type d'acte à adopter, règlement ou directive, il convient de tenir compte du fait que, conformément au Programme de reconnaissance mutuelle, la compatibilité des règles de conflit de lois contribue à la reconnaissance mutuelle des décisions de justice dans l'Union.

Le fait qu'il ne s'agit pas ici de réglementer tel ou tel aspect d'une matière - comme c'est le cas des directives sectorielles - mais de harmoniser une matière - le droit international privé des obligations - dans son ensemble, doit également entrer en ligne de compte.

Il semble que ces objectifs peuvent être plus facilement atteints si l'éventuel futur instrument "Rome" I revêt la forme d'un règlement. En effet, le règlement est d'application immédiate et sa mise en oeuvre échappe aux incertitudes de la transposition d'une directive.

Question 2 : Pensez-vous qu'il serait opportun de transformer la Convention de Rome de 1980 en instrument communautaire ? Quels sont vos arguments pour ou contre une telle transformation ?

3. FAUT-IL MODERNISER LA CONVENTION DE ROME DE 1980 ?

La Convention de Rome n'étant entrée en vigueur qu'il y a à peine 11 ans, envisager d'ores et déjà sa révision pourrait paraître surprenante. Il existe cependant plusieurs arguments en faveur d'une telle entreprise.

Tout d'abord, l'examen de la question de l'opportunité d'une révision de l'article 5 relatif à la protection des consommateurs constitue une obligation souscrite par les Etats membres lors de l'adhésion de l'Autriche à la Convention de Rome : le rapport explicatif sur la Convention d'adhésion précisait que cet examen devait intervenir dans un avenir proche et une déclaration en ce sens a été annexée au procès-verbal de la Conférence des gouvernements des États. [26]

[26] JO n° C 191 du 23.6.1997 p. 11, 12.

Il convient ensuite de rappeler le lien étroit liant la Convention de Rome à son pendant en matière de conflit de juridictions qu'est la Convention de Bruxelles. Lors de la transformation de celle-ci en règlement communautaire, il a également été procédé à une révision de certains de ses articles. [27] D'après certains, la cohérence du droit international privé communautaire voudrait qu'il soit tenu compte de ces modifications dans l'instrument relatif aux conflits de lois.

[27] Articles 5, 15 et 22 1, notamment.

D'ailleurs, on dispose de facto d'une jurisprudence couvrant une période plus longue que celle pendant laquelle la Convention a été en vigueur. En effet, plusieurs États signataires avaient déjà unilatéralement introduit ses dispositions dans leur législation nationale avant même son entrée en vigueur [28]. Dans d'autres Etats membres, les juges se sont inspirés des règles de la Convention avant même son entrée en vigueur.

[28] Danemark, Luxembourg, Allemagne et Belgique.

Il ressort de cette jurisprudence que certaines règles essentielles de la Convention font l'objet de critiques, lui reprochant un degré de précision insuffisant. Il convient cependant de ne pas perdre de vue que la matière n'est pas de celles qui se prêtent toujours à des précisions rigoureuses et qu'un équilibre doit nécessairement être recherché entre, d'une part, des règles qui donneraient toute liberté aux juges pour déterminer la loi applicable et, d'autre part, des règles rigides ne laissant place à aucune adaptation au cas de l'espèce.

En conséquence, l'intérêt d'une éventuelle révision sur le fond n'est pas de préciser dans le moindre détail tous les points pouvant être à l'origine d'une divergence d'interprétation, mais seulement d'aménager les éléments les plus discutables. Avant de revenir sur ces éléments article par article (point 3.2), des interrogations plus larges seront discutées, portant sur l'équilibre général de la Convention (point 3.1).

3.1. Interrogations sur l'équilibre général de la Convention

3.1.1. Lien entre les règles de conflit générales de la Convention de Rome et les règles ayant une incidence sur la loi applicable contenues dans des instruments sectoriels

3.1.1.1. La multiplication des règles ayant une incidence sur la loi applicable dans des instruments sectoriels

La multiplication des instruments communautaires sectoriels de droit dérivé contenant des règles isolées de conflit de lois [29] ou des règles déterminant le champ d'application territorial du droit communautaire et ayant ainsi une incidence sur la loi applicable [30] a fait couler beaucoup d'encre. En vertu de l'article 20 de la Convention ainsi que des principes généraux du droit, [31] ces règles spéciales régissant des matières particulières dérogent aux règles de la Convention qui ont une portée générale. Dans la plupart des cas, ces règles sectorielles répondent au souci de renforcer la protection des parties dites « faibles ». [32]

[29] Il s'agit notamment des instruments suivants : directive relative à la restitution de biens culturels ayant quitté illicitement le territoire d'un État membre (1993/7 du 15 mars 1993) ; directive « détachement de travailleurs dans le cadre d'une prestation de services (1996/71 du 16 décembre 1996). Par ailleurs il existe tout un ensemble cohérent de règles de conflit de lois applicables au secteur de l'assurance dans les directives suivantes: deuxième directive « assurance non vie » (1988/357 du 22 juin 1988) telle que complétée et modifiée par les directives 1992/49 et 2002/13; deuxième directive « assurance vie » (1990/619 du 8 novembre 1990) telle que complétée et modifiée par les directives 1992/96 et 2002/12.

[30] Un certain nombre de directives contiennent en effet une clause qui, bien qu'elle ne constitue pas une règle de conflit de lois proprement dite, n'est pas sans incidence sur la question de la loi applicable au contrat. Lorsque le contrat présente un lien étroit avec le territoire d'un ou plusieurs Etats membres, ces clauses visent à assurer l'application du droit communautaire si le droit d'un pays tiers a été choisi par les parties. De telles clauses figurent dans les instruments suivants : directive « clauses abusives » (1993/13 du 5 avril 1993) ; directive « time share » (1994/47 du 26 octobre 1994) ; directive 97/7 du 20 mai 1997 concernant la protection des consommateurs en matière de contrats à distance ; directive 1999/44 du 25 mai 1999 sur certains aspects de la vente et des garanties des biens de consommation ; directive 2002/65 du 23 septembre 2002 sur la commercialisation à distance de services financiers auprès des consommateurs.

[31] « Generalia specialibus derogant », ce qui signifie que les lois spéciales dérogent aux lois qui ont une portée générale.

[32] Les clauses relatives au champ d'application territorial des directives "consommation" s'expliquent surtout par le fait que la protection accordée par l'article 5 de la Convention n'est pas toujours considérée comme adéquate; cf. point 3.2.7, infra.

Leur multiplication est néanmoins source d'interrogations. Selon certains, elle risque de nuire à la cohérence du corps de règles de conflit de lois applicables dans l'Union. A titre d'exemple on cite parfois les règles ayant une incidence sur la loi applicable, contenues dans les directives visant à améliorer la protection des consommateurs qui, d'une part, ont recours à un mécanisme différent de celui des règles de conflit de lois proprement dites [33] et, d'autre part, contiennent des formules variant légèrement d'un instrument à l'autre. En outre, la transposition par les États membres ne respecte pas toujours l'esprit des directives, notamment lorsqu'une règle bilatérale devient unilatérale. [34]

[33] Cf. note 30, supra.

[34] La plupart des règles de conflit de lois sont de nature bilatérale, i.e. elles désignent indifféremment une loi étrangère ou la loi du juge saisi. A titre d'exemple, l'on peut citer la règle française selon laquelle le juge doit, pour déterminer la filiation de l'enfant, appliquer la loi de la nationalité de la mère. Si la mère est française, le juge français appliquera la loi française; si elle est italienne, il appliquera la loi italienne. Selon la méthode unilatéraliste, au contraire, qui relève aujourd'hui de l'exception, chaque Etat se contente de déterminer les cas où sa propre loi est applicable. A titre d'exemple, l'on peut citer l'article 3 alinéa 3 du Code civil français: "Les lois concernant l'état et la capacité des personnes régissent les Français, même résidant en pays étranger."

Selon d'autres, cette dispersion des règles de conflit entraînerait un manque de lisibilité, notamment pour les praticiens, quant au texte applicable, et ceci dans le contexte d'une réflexion plus large actuellement en cours au sein de l'Union européenne sur la codification de l'acquis afin d'en améliorer la transparence. [35]

[35] Cf. Communication de la Commission au Parlement européen et au Conseil sur la Codification de l'Acquis communautaire, COM (2001) 645 final, 21.11.2001.

3.1.1.2. Solutions envisageables

Plusieurs solutions sont actuellement en discusion, allant de mesures permettant aux praticiens de se retrouver plus facilement dans la multitude de textes existants à une véritable codification des règles de conflits de lois d'origine communautaire :

i. Afin d'améliorer la lisibilité des textes existants, on pourrait prévoir une annexe au futur instrument, qui reprendrait dans une liste, mise à jour au fur et à mesure de leur adoption, les références des instruments sectoriels de droit dérivé contenant des règles de conflit de lois.

ii. Les règles spéciales pourraient être reprises dans le texte du futur instrument communautaire. Le véritable enjeu serait alors celui de décider s'il faut un texte global, couvrant l'ensemble des règles de conflit de lois d'origine communautaire en matière contractuelle. De facto, on vient ainsi à poser la question de la « codification » de l'acquis communautaire en la matière.

iii. Les règles ayant une incidence sur la loi applicable contenues dans des instruments sectorielles visent en général une meilleures protection des parties faibles. Or, le présent Livre vert reprend précisément certaines réflexions actuellement en cours dans la doctrine pour, d'une part, introduire une clause générale garantissant l'application d'un standard minimum de protection communautaire (cf. point 3.1.2., infra) et, d'autre part, moderniser éventuellement l'article 5 de la Convention (cf. point 3.2.7, infra). Dans l'hypothèse où de telles modifications seraient réalisées, certains ont déjà proposé d'abroger les règles contenues dans des instruments sectoriels.

Question 3 : Avez-vous connaissance de difficultés rencontrées du fait de la multiplication et de la dispersion des règles ayant une incidence sur la loi applicable dans plusieurs instruments sectoriels de droit dérivé ? Dans l'affirmative, quelle est, d'après vous, la meilleure solution pour remédier à celles-ci ?

3.1.2. Prévoir une clause pour garantir l'application du standard minimum communautaire lorsque tous les éléments ou certains des éléments du contrat sont localisés dans la Communauté

3.1.2.1. Le risque que le droit communautaire ne soit pas appliqué bien que les éléments de l'espèce soient situés sur le territoire de l'Union

Il existe et existera toujours des situations dans lesquelles une partie faible ne bénéficie pas, en raison des circonstances particulières de l'espèce, des règles protectrices de la Convention. Le jeu de l'autonomie de la volonté pourra alors conduire à l'application de la loi d'un Etat tiers. Lorsque toutes les parties impliquées sont des ressortissants communautaires, une telle solution pourrait se révéler contraire à l'esprit de la Convention et du droit communautaire en général.

Comme il sera démontré ci-après (cf. point 3.2.7, infra), il peut arriver que le consommateur dit "mobile" ne soit pas protégé contre l'application de la loi d'un pays tiers. Par exemple, dans lorsqu'un consommateur portugais se déplace en Belgique pour y effectuer un achat, aucune disposition de la Convention de Rome n'interdit au commerçant de soumettre le contrat à la loi d'un pays non européen qui ne connaît aucune règle relative à la protection des consommateurs. [36]

[36] Il reste bien évidemment les "gardes fous" que sont les "lois de police" - c'est-à-dire des règles que le juge doit appliquer quelle que soit la loi applicable au contrat (cf. point 3.2.8, infra). Ce mécanisme a cependant des inconvénients : il n'existe que très peu de règles qui ont clairement été identifiées comme telles - la prévisibilité des solutions juridiques est donc loin d'être assurée.

Certes, il convient de ne pas perdre de vue que la protection des parties faibles passe aussi et surtout par les nombreuses Directives communautaires qui contiennent désormais des règles relatives à leur champ d'application pour éviter, précisément, que le simple choix d'une loi d'un Etat tiers ne permette aux parties de se soustraire à leur application (cf. point 3.1.1, supra). Or, d'après certains, le recours à un tel mécanisme ne suffit pas : outre un certain manque de lisibilité quant à la règle applicable, les directives sectorielles - comme l'indique leur titre - ne réglementent pas l'intégralité du droit civil, mais seulement certains aspects du droit des contrats. Enfin, le procédé des directives sectorielles est également insuffisant en cas de non-transposition ou de mauvaise transposition, le consommateur ne pouvant se prévaloir de leurs dispositions à l'égard de son partenaire contractuel. [37]

[37] En raison de l'absence d'effet direct horizontal des directives. Ainsi le défaut de transposition de la Directive 85/577 du 20.12.1985 relative au démarchage à domicile par l'Espagne est à l'origine de la jurisprudence allemande dite « Grande Canarie ». cf note 61, infra.

3.1.2.2. Solutions envisageables

La modernisation des articles 5 et 6, discutée au point 3.2.7 ci-après, permettrait certes de pallier certaines lacunes résultant de leur rédaction. Il convient néanmoins d'envisager une autre solution qui consisterait à introduire une clause pour garantir l'application du standard minimum communautaire lorsque tous, voire certains éléments particulièrement significatifs du contrat sont localisés dans la Communauté.

Une telle clause pourrait s'inspirer de l'actuel article 3 3 de la Convention qui précise que "lorsque tous les éléments de la situation sont localisés au moment du choix dans un seul pays", le choix par les parties d'une loi étrangère ne peut porter atteinte aux dispositions impératives de ce pays.

De la même façon, un futur instrument "Rome I" pourra-t-il préciser que, lorsqu'une directive exige le respect de règles minimales, les parties ne sauraient s'y soustraire par le jeu des règles de conflit de lois, en choisissant la loi d'un Etat tiers pour des contrats purement internes à la Communauté. Il a été suggéré de rédiger une clause en des termes suivants: « Le choix par les parties de la loi d'un Etat tiers ne peut, lorsque tous les éléments de la situation étaient, au moment de la conclusion du contrat, localisés dans un ou plusieurs Etats membres, porter atteinte à l'application des dispositions impératives du droit communautaire. » [38]

[38] Pour la notion "disposition impérative", cf. point 3.2.8, infra.

Il conviendra également d'évaluer cette proposition à la lumière de la jurisprudence Ingmar de la Cour de Justice. En effet, bien que tous les éléments de cette affaire n'étaient pas situés dans la Communauté - le commentant était établi aux Etats-Unis - la Cour a retenu le fait que l'agent commercial exerçait son activité dans un Etat membre pour conclure que certaines articles de la Directive 86/653 relative aux agents commerciaux devaient trouver application. [39]

[39] CJCE, 9.11.2000, Ingmar GB Ltd c/ Eaton Loanard Technologies Inc, aff. C-381/98.

Question 4 : Vous semble-t-il souhaitable d'introduire une clause de nature générale garantissant l'application d'un standard minimum communautaire lorsque tous les éléments du contrat, voire certains éléments particulièrement significatifs, sont localisés dans la Communauté ? Le libellé proposé au point 3.1.2.2 permet-il de répondre à l'objectif recherché ?

3.1.3. Relations avec les conventions internationales existantes en la matière

Même dans le cadre d'un instrument communautaire il serait envisageable de permettre aux Etats membres de continuer à appliquer des règles de conflit de lois contenues dans des conventions internationales auxquelles ils sont actuellement Parties. Cette solution aurait pour objectif d'éviter un conflit entre les règles prévues par lesdites conventions et celles contenues dans un instrument communautaire. Elle permettrait par ailleurs aux Etats membres qui sont déjà Parties à ces conventions de ne pas les dénoncer.

Cette solution présenterait l'inconvénient de permettre à ces Etats membres d'appliquer des règles qui pourraient s'écarter de celles prévues par un instrument communautaire, portant ainsi atteinte à la création d'un véritable espace de justice commun. Toutefois, ce risque est amoindri dans la mesure où, d'une part, le contenu de ces règles est parfaitement connu dès aujourd'hui et, d'autre part, la faculté pour les Etats membres d'adhérer à titre individuel à d'autres conventions cessera dès l'adoption de l'instrument communautaire à proposer. En effet, en application de la jurisprudence « AETR » [40], l'adoption d'un instrument communautaire portant uniformisation des règles de conflit de lois en matière contractuelle, de nature civile et commerciale, attribuerait une compétence exclusive à la Communauté pour négocier et adopter des instruments internationaux en la matière.

[40] CJCE 31.3.1971, Com. c/Conseil, aff. 22/70, Rec. 263.

Cette possibilité pourrait également être assortie d'une obligation pour les Etats membres de notifier les conventions internationales visées par cette disposition auxquelles ils sont parties, afin de garantir la transparence et la sécurité juridique. Cette liste pourrait éventuellement figurer à l'annexe d'un instrument "Rome I".

Question 5 : Avez-vous des commentaires par rapport aux orientations dégagées ci-dessus ?

3.2. Problèmes rencontrés dans l'application des différents articles

3.2.1. Champ d'application de la Convention - exclusion des clauses d'arbitrage et d'élection de for (art. 1 2 d)

La Convention exclut de son champ d'application les clauses d'arbitrage - qui, en cas de litige, prévoient la désignation d'un arbitre ou d'un tribunal arbitral plutôt que d'une juridiction étatique - et les clauses d'élection de for - c'est-à-dire des clauses désignant le tribunal étatique compétent en cas de litige, également appelées "clauses attributives de juridiction".

L'exclusion des conventions d'arbitrage est peut être moins gênante du fait du grand nombre de traités existant en la matière. Mais ces traités concernent plus souvent la reconnaissance et l'exécution de la sentence arbitrale que la loi applicable à la convention d'arbitrage elle-même.

Quant aux clauses attributives de juridiction, l'article 23 du Règlement "Bruxelles I" contient certes des règles matérielles, édictant directement certaines conditions de validité de telles clauses, mais le jeu de cet article ne permettra pas de répondre à toutes les interrogations.

Question 6: Pensez-vous que des règles de conflit applicables aux clauses d'arbitrage et d'élection de for seraient utiles ?

3.2.2. Règles applicables au contrat d'assurance (art. 1 3)

3.2.2.1. La situation actuelle

La Convention exclut de son champ d'application les contrats d'assurance couvrant les risques situés sur le territoire de l'Union. Cette exclusion s'explique par le fait que, parallèlement aux négociations sur la Convention de Rome, des travaux portant précisément sur le régime de droit international privé et de libre prestation de services en matière d'assurance avaient été entrepris par un autre groupe d'experts Plusieurs directives sectorielles [41] organisent ce régime de conflits de lois pour le seul secteur de l'assurance.

[41] Il s'agit des Directives déjà mentionnées à la note 29. Il convient de noter que le Conseil a arrêté, le 27 mai 2002, une position commune en vue de l'adoption d'une une version consolidée des directives "assurances vie" (JO C 170 E/45 du 16.7.2002). Des travaux sont également en cours pour établir une version consolidée des directives "assurances non-vie", devant aboutir en 2003.

En conséquence, trois hypothèses sont ainsi à distinguer selon que, d'une part, le risque est situé ou non dans un État membre et, d'autre part, l'assureur est ou non établi dans la Communauté :

a) Le risque est situé en dehors du territoire de l'Union : la loi applicable est déterminée selon les règles de la Convention, que l'assureur soit ou non établi dans la Communauté ; en application des règles générales de la Convention (art. 4), à défaut de choix de loi, le contrat est présumé présenter les liens les plus étroits avec le pays dans lequel l'assureur est établi.

b) Le risque est situé dans l'Union et est assuré par un prestataire qui y est établi : la loi applicable est déterminée selon les règles des directives « assurance » qui diffèrent sensiblement des solutions générales de la Convention. La Directive 90/619 en matière d'assurance-vie prévoit, comme règle de principe, la compétence de la loi de l'Etat de résidence habituelle du preneur d'assurance lorsque celui-ci est une personne privée. Cette solution, qui place le preneur d'assurance dans une solution semblable à celle du consommateur, correspond à celle également en vigueur dans la plupart des Etats tiers.

c) Le risque est situé dans l'Union et est assuré par un prestataire qui n'y est pas établi : la loi applicable est déterminée selon les règles nationales de conflit de chaque Etat membre ; il n'existe pas de solution harmonisée au niveau de l'Union.

3.2.2.2. Interrogations quant à la situation actuelle

La situation actuelle fait l'objet de critiques de la part des spécialistes du droit international privé, au motif notamment qu'elle serait peu compatible avec le souci de transparence du droit communautaire ; si les spécialistes du droit de l'assurance parviennent à identifier les règles applicables, ceci n'est pas toujours le cas d'un public plus large.

On s'interroge ensuite sur le point de savoir si la situation (a), conduisant à l'application de la loi de l'assureur, est en ligne avec le souci général, également exprimé dans le règlement « Bruxelles I » [42], de garantir une protection élevée au preneur d'assurance personne privée.

[42] Déjà la Convention de Bruxelles de 1968 contenait, à la section 3, des règles de compétence spéciales.

Enfin,on pourrait s'étonner qu'il n'existe pas de règles de conflit harmonisées pour la situation (c) décrite ci-dessus (risque situé dans l'Union assuré par un prestataire qui n'y est pas établi). Des spécialistes en matière d'assurance soulignent cependant qu'il n'y aurait pas lieu, en pratique, de se soucier de l'hypothèse (c), les règles relatives à la libre prestation des services obligeant le prestataire non établi dans l'Union d'y élire domicile, le soumettant ainsi à la réglementation européenne.

3.2.2.3. Les solutions envisageables

La réflexion pourrait s'ordonner autour des éléments suivants :

i. Les règles générales de la Convention, appliquées à l'hypothèse (a) mentionnée ci-dessus, tiennent-elles suffisamment compte de la spécificité des contrats d'assurance ? Ne serait-il pas préférable de prévoir, à l'instar du règlement « Bruxelles I », une règle de conflit de lois spéciale en la matière ? Ou la Communauté devrait-elle, à l'instar de la majorité des Etats tiers, se désintéresser des risques qui ne sont pas situés sur son territoire ?

ii. Afin d'améliorer la transparence de la législation communautaire, on pourrait envisager l'intégration des règles spéciales en matière d'assurance dans un futur instrument "Rome I". Toutefois, dans l'hypothèse où celui-ci revêtirait la forme d'un règlement, il n'est pas certain que les règles relatives à l'assurance soient compatibles avec cette forme : lors de l'élaboration des directives "assurance", le législateur communautaire a souhaité laisser une certaine marge de manoeuvre aux Etats membres quant aux critères de rattachement requis pour l'application de la loi du preneur d'assurance, marge de manoeuvre peu compatible avec la forme du règlement. Aussi la plupart des Etats membres ont-ils, dans le cadre des travaux de la Commission sur le thème "Assurance et commerce électronique", exprimé leur souhait de ne pas intégrer les règles de conflit de lois dans la Convention de Rome ou l'instrument qui la remplacera.

iii. La création d'une annexe régulièrement mise à jour des règles de conflit contenues dans des instruments sectoriels (cf. point 3.1.1.2., supra) permettrait d'améliorer la lisibilité et la transparence des règles applicables en la matière.

Question 7 : Quelle évaluation faites-vous des règles actuelles de conflit de lois en matière d'assurance ? Pensez-vous que le traitement actuel des hypothèses (a) et (c) est satisfaisant ? Quelle moyen préconisez-vous pour remédier aux difficultés éventuellement rencontrées ?

3.2.3. Autonomie de la volonté (art. 3 1) - Interrogations quant au choix de règles non étatiques

Il est de pratique de plus en plus courante en matière de commerce international que les parties se réfèrent non pas à la loi de tel ou tel Etat, mais directement aux règles d'une convention internationale telle que la Convention de Vienne du 11 avril 1980 sur la vente internationale de marchandises, aux usages du commerce international, aux principes généraux du droit, à la lex mercatoria, ou encore à des codifications privées récentes tels que les Principes UNIDROIT sur les contrats du commerce international.

Il semblerait qu'un tel choix n'est pas, dans l'esprit des rédacteurs de la Convention, un choix de loi au sens de l'article 3 qui ne viserait que le choix d'une loi étatique : le contrat qui comporterait un tel choix serait régi par la loi applicable à défaut de choix (article 4) et ce serait à cette loi qu'il appartiendrait de définir la place qu'elle consent à accorder aux règles non étatiques choisies par les parties. [43] Traditionnellement, la plupart des auteurs se prononcent également contre une telle possibilité de choix de règles non étatiques, au motif notamment que ces règles ne présentent pas encore un corps de règles cohérent et complet.

[43] En ce sens, cf. P. LAGARDE, Le nouveau droit international privé des contrats après l'entrée en vigueur de la Convention de Rome du 19 juin 1980, RCDIP, 1991.287.

D'autres souhaitent, au contraire, que le choix de règles non étatiques puisse constituer un choix de loi au sens de l'article 3 de la Convention de Rome. [44] L'une des raisons invoquées en faveur d'une telle solution est qu'il n'y aurait pas lieu de refuser cette pratique au juge étatique dès lors qu'elle est admise, dans beaucoup d'Etats, pour les arbitres.

[44] Cf. notamment K. BOELE-WOELKI, Principles and Private International Law - The UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts and the Principles of European Contract Law : How to Apply them to International Contracts, Uniform Law Review, 1996.652.

En ce qui concerne plus spécifiquement la Convention de Vienne du 11 avril 1980, la jurisprudence néerlandaise a déclaré à deux reprises que les parties pouvaient désigner cette Convention comme loi applicable à leur contrat, bien qu'il s'agissait en l'espèce de situations dans lesquelles cette Convention ne s'appliquait pas en vertu de ses propres règles. [45] Restent à déterminer les effets d'une telle désignation. Une distinction paraît s'imposer entre des contrats à caractère interne, d'une part, et les contrats internationaux, d'autre part. Pour ces derniers, la Cour suprême néerlandaise a admis que le choix de la Convention écartait les règles impératives de la loi applicable à défaut de choix. [46] Il paraît donc que le choix des parties constitue bel et bien, aux yeux de la jurisprudence du Hoge Raad, un choix de loi au sens de l'article 3.

[45] L'article 1er 1 de la Convention précise qu'elle s'applique "aux contrats de vente de marchandises entre des parties ayant leur établissement dans des Etats différents: a) lorsque ces Etats sont des Etats contractants; ou b) lorsque les règles du droit international privé mènent à l'application de la loi d'un Etat contractant."

[46] Hoge Raad, 26.5.1989, NJ 1992.105 et 5.1.2001, NJ 2001.391.

Question 8 : D'après vous, les parties doivent-elles pouvoir choisir directement une convention internationale, voire des principes généraux du droit ? Quels sont les arguments pour ou contre une telle solution ?

3.2.4. Autonomie de la volonté - définition du choix tacite (art. 3 1)

3.2.4.1. L'intention du législateur

Une fois le principe de l'autonomie de la volonté admis, encore faut-il s'assurer que les parties ont effectivement exercé ce droit de choisir la loi applicable à leur contrat. Selon l'article 3 1, 2nde phrase, « le choix doit résulter de façon certaine des dispositions du contrat ou des circonstances de la cause ». Il convient de noter que certaines traductions de la Conventions semblent plus souple que d'autres [47] et il n'est pas impossible que cette différence soit à l'origine d'interprétations divergentes.

[47] A la place de l'expression "de façon certaine", les versions anglaise et allemandes, par exemple, parlent de « with reasonable certainty » et « mit hinreichender Sicherheit ».

L'intention du législateur était d'admettre un choix certain, fût-il tacite. Outre l'insertion fréquente dans le contrat d'une clause expresse, le choix de la loi pourra donc résulter soit d'autres dispositions du contrat soit des éléments de l'environnement contractuel : relèvera de la première situation, par exemple, l'acceptation d'un contrat-type ou d'un contrat d'adhésion régi par un système juridique particulier, en l'absence même de toute précision expresse sur la loi applicable, le texte laissant au juge le soin de vérifier que le choix, quoique tacite, est réel, ou encore la référence à des articles d'une loi déterminée sans que cette loi ait été globalement désignée. Quant aux « circonstances de la cause », on peut songer à un contrat étroitement lié à un contrat antérieur pour lequel il y avait eu choix exprès de la loi, ou encore à un contrat faisant partie d'un ensemble d'opérations, la loi n'ayant été choisie que pour le contrat de base sur lequel repose toute l'opération. [48]

[48] Cf. exemples donnés par le rapport explicatif de la Convention, rédigé par MM. Giuliano et Lagarde, JOCE n° C 282, 31.10.1980.

L'article 3 1 exclut en revanche le choix purement hypothétique déduit à partir de clauses contractuelles trop ambiguës. On retombe alors dans l'hypothèse d'absence de choix par les parties, et le juge appliquera les présomptions de l'article 4.

3.2.4.2. Difficultés rencontrées dans l'application de cet article

La frontière entre volonté tacite et volonté purement hypothétique, est fragile. L'analyse de la jurisprudence révèle une grande divergence des solutions quant à ce point : les tribunaux allemands et anglais, peut-être incités par une rédaction légèrement plus souple, et sous l'influence de leurs solutions antérieures, sont moins stricts à découvrir un choix tacite que certains de leurs homologues européens.

Une des questions récurrentes est celle de savoir dans quelle mesure une clause d'élection de for ou d'arbitrage peut constituer un choix implicite en faveur de la loi du pays dont la juridiction ou une cour d'arbitrage est désignée. La question se pose notamment lorsque le juge se trouve confronté à une telle clause sans aucun autre argument en faveur de ce choix. Une divergence est également apparue quant au rôle à donner à la référence des parties à des normes techniques ou à des concepts juridiques appartenant au droit d'un pays donné.

3.2.4.3. Solutions envisageables

L'intention du législateur ayant été de laisser une grande marge d'appréciation au juge pour interpréter la volonté des parties, l'article 3 - qui est une disposition clef de la Convention - est volontairement rédigé en des termes généraux. Il s'agit alors d'apprécier avec une particulière prudence la question d'une éventuelle révision de celui-ci:

i. En cas de transformation de la Convention en instrument communautaire, la Cour se verrait automatiquement attribuer compétence pour interpréter le texte. Certes, s'agissant alors de décisions au cas par cas, le fait de donner compétence à la Cour de Justice, qui juge en droit et non en fait, ne permettrait pas de connaître à l'avance la solution concrète retenue. Il semble néanmoins raisonnable de penser que la Cour dégagerait au moins les grandes lignes de l'interprétation de l'article 3 1 - réduisant ainsi les incertitudes les plus flagrantes. [49]

[49] Aussi peut-on imaginer, par exemple, que la Cour précisera que le simple fait de désigner les tribunaux d'un pays ne constitue pas un choix de la loi si ce choix n'est corroboré par aucun autre élément.

ii. Un futur instrument pourrait lui-même donner des indications plus précises quant à la définition et aux exigences minimales requises pour être en présence d'un choix tacite.

iii. Pour renforcer l'application uniforme de la Convention, il semble préférable d'aligner les différentes versions linguistiques.

Question 9: Pensez-vous qu'un futur instrument "Rome I" devrait contenir des indications plus précises quant à la définition d'un choix tacite de loi applicable ou le fait que, dans l'hypothèse d'une transformation en instrument communautaire, il soit donné compétence à la Cour de justice suffit-il pour assurer la sécurité juridique ?

3.2.5. Quelle est la force de la présomption générale établie à l'article 4 2

3.2.5.1. Situation actuelle

Quelle loi appliquer lorsque les parties n'ont fait aucun choix, ni exprès, ni tacite quant à la loi applicable à leur contrat ? La Convention retient le principe de proximité : selon l'article 4 1 le contrat est régi par la loi du pays avec lequel il présente les liens les plus étroits. La formule est volontairement vague : elle conduit à apprécier les éléments qui permettent de déterminer le « centre de gravité » du contrat. Il y a là une tâche difficile pour le juge et un risque d'incertitude quant à la solution retenue.

Pour renforcer la sécurité juridique et aider le juge à déterminer la loi applicable, l'article 4 2 pose ensuite une présomption générale selon laquelle « le contrat présente les liens les plus étroits avec le pays où la partie qui doit fournir la prestation caractéristique a, au moment de la conclusion du contrat, sa résidence habituelle ». [50] La «prestation caractéristique » est celle qui constitue le centre de gravité du contrat, en principe celle pour laquelle le paiement est dû, c'est à dire, selon les différentes catégories de contrats, l'obligation de transférer la propriété dans le contrat de vente, celle de fournir un service dans le contrat de service, de transporter dans le contrat de transport, d'assurer dans le contrat d'assurance, etc. L'article 4 emporte donc en principe application de la loi du vendeur ou du prestataire.

[50] Pour certains types de contrat (immeubles, contrat de transport de marchandises), la Convention pose ensuite des présomptions spéciales (article 4, 3 et 4).

Cependant, le juge peut écarter cette présomption « s'il résulte de l'ensemble des circonstances que le contrat présente des liens plus étroits avec un autre pays » (art. 4 5). Il revient alors vers la règle générale qui consiste en la recherche de la loi avec laquelle le contrat présente les liens les plus étroits. ». Ce mécanisme permettant de revenir à la règle générale est désigné par le terme "clause d'exception".

3.2.5.2. Difficultés rencontrées

Dans l'esprit de nombreux commentateurs de la Convention, la clause d'exception de l'article 4 5 ne devait être employée qu'à bon escient et utilisée que rarement, son application fréquente conduisant à réintroduire l'imprévisibilité quant à la loi applicable, imprévisibilité que les présomption de l'article 4 avaient précisément pour but de réduire.

Ainsi l'analyse de la jurisprudence révèle que, dans plusieurs décisions, le juge a appliqué la clause ab initio, cherchant tout de suite la loi correspondant le mieux au critère de proximité, sans passer préalablement par la présomption du 2.

3.2.5.3. Solution envisageable

La solution dépend étroitement de l'objectif que l'on souhaite assigner à la règle de conflit : doit-elle assurer la plus grande proximité possible - objectif favorisant une clause flexible telle que celle de l'article 4 5 -, ou la meilleure sécurité juridique - susceptible d'être assurée par l'application rigoureuse de la présomption prévue à l'article 4 2 ?

Compte tenu de la lettre du texte et de l'esprit de la Convention, il est raisonnable de penser que le juge devrait, dans un premier temps et provisoirement, faire jouer la présomption de l'article 4 2. C'est seulement au cas où il s'avérerait que la loi ainsi désignée n'est pas appropriée car les autres circonstances sont clairement en faveur d'une autre loi, que le juge pourrait alors écarter la présomption. C'est précisément la règle posée par une décision du Hoge Raad néerlandais, obligeant le juge à appliquer d'abord la présomption de l'article 4 2 et à n'écarter la loi ainsi obtenue que si elle est manifestement inadaptée pour régir le cas d'espèce. [51]

[51] Nouvelles des Papeteries de l'Aa v. BV Machinenfabriek BOA, Hoge Raad, 25 septembre 1992 : "When the characteristic performance could be ascertained, 2 contained the main rule and the exception to that rule contained in 5 should therefore be interpreted restrictively. In other words, 2 should be disapplied only if, in the light of special factors, the country of habitual residence of the party carrying out the characteristic performance had "no real value as a connecting factor".

Afin de préciser le texte en ce sens, il serait possible de revoir la rédaction de l'article 4. Une des possibilités serait la suppression pure et simple du 1, pour souligner le caractère exceptionnel du 5. Une autre solution consisterait modifier le 5 lui-même. Aussi un futur instrument Rome I pourrait s'inspirer de l'avant-projet de proposition de règlement du Conseil sur la loi applicable aux obligations non contractuelles (projet "Rome II") dont la clause d'exception de l'article 3 3 introduit deux nouvelles conditions par rapport à la Convention de Rome: il y est exigé que, d'une part, le délit présente des liens "substantiellement" plus étroits avec une autre loi et, d'autre part, qu'il "n'existe pas un lien significatif entre ce délit et le pays dont la loi serait applicable en vertu des paragraphes 1 et 2".

Question 10 : D'après vous, convient-il de préciser la rédaction de l'article 4 pour obliger le juge à appliquer d'abord la présomption du 2 pour n'écarter la loi ainsi obtenue que si elle est manifestement inadaptée pour régir le cas d'espèce ? Dans l'affirmative, quelle rédaction vous semble-t-elle la plus adaptée ?

3.2.6. Application de la présomption spéciale en matière immobilière aux contrats de location de vacances (art. 4 3)

3.2.6.1. Solution actuelle

Lorsque le contrat a pour objet un droit réel ou un droit d'utilisation d'un immeuble (contrat de vente, de promesse de vente ou de location d'un appartement, par exemple), il est présumé présenter les liens les plus étroits avec la loi de la situation de l'immeuble (art. 4 3). Cette règle s'explique par la traditionnelle volonté des États de voir les immeubles sis sur leur territoire régis par leur propre loi, notamment en raison de l'importance de l'immobilier pour l'organisation sociale et économique du pays.

3.2.6.2. Difficultés rencontrées dans l'application de cet article

La présomption spéciale en matière immobilière porte aussi sur des contrats de très courte durée en cas d'hébergement temporaire de vacances. Ainsi on peut imaginer un résident allemand, particulier ou organisme de voyage et propriétaire d'une maison dans le Sud de l'Espagne, qui donne celle-ci en location à un particulier allemand. N'étant pas satisfait de l'état de la maison, le locataire souhaite par la suite récupérer une partie du loyer. En application de l'article 4 3, ce contrat conclu entre deux résidents allemands serait régi par le droit espagnol. [52]

[52] Si le propriétaire est lui-même un particulier, l'article 5 relative à la protection du consommateur est inapplicable. Lorsque le propriétaire est un professionnel, c'est l'article 5 4 b) - qui précise que "les services dus au consommateur doivent être fournis exclusivement dans un pays autre que celui dans lequel il a sa résidence habituelle" - qui exclut, en principe, l'application de la loi de la résidence commune.

Il a déjà été suggéré par le rapport explicatif de la Convention que le juge pourrait dans ce cas faire jouer la clause prévue à l'article 4 5. Cela a effectivement été le cas dans un certain nombre de décisions. [53]

[53] BGH, 12 octobre 1998, IPRAX 1990.318 : application de la loi allemande à un contrat dans lequel une agence de voyage allemande mettait à la disposition de sa clientèle allemande des logements de vacances situés en France.

Or, il a déjà été indiqué ci-dessus que certains auteurs critiquent le recours trop fréquent à la clause de l'article 4 5 au motif qu'elle présenterait un certain degré d'insécurité et de non-prévisibilité quant à la loi applicable.

Par ailleurs, il n'est pas certain que cette solution soit en ligne avec le règlement « Bruxelles I » qui lui, contrairement à la Convention de Bruxelles de 1968, vise spécifiquement les « baux d'immeubles conclus en vue d'un usage personnel temporaire pour une période maximale de six mois consécutifs » (article 22 1, alinéa 2). Dans cette hypothèse, et sous certaines conditions, les parties peuvent alors déroger à la compétence exclusive des tribunaux du lieu de situation de l'immeuble et saisir les tribunaux de l'Etat membre dans lequel propriétaire et locataire ont leur domicile.

3.2.6.3. Solution envisageable

Le Groupement Européen de Droit international privé suggère d'insérer à l'article 4 3 une disposition relative aux locations de vacances inspirée de celle figurant à l'article 22 1 du Règlement "Bruxelles I" et qui pourrait être la suivante : "Toutefois, le bail d'immeuble conclu en vue d'un usage personnel temporaire pour une période maximale de six mois consécutifs est régi par la loi de l'Etat dans lequel le propriétaire a sa résidence habituelle ou son établissement, si le locataire est une personne physique et s'il a sa résidence habituelle dans ce même Etat." [54] Si une telle clause est insérée à l'article 4 3, le juge pourrait toujours avoir recours à l'article 4 5 pour pallier le caractère rigide d'une telle règle.

[54] Il conviendra cependant à veiller à la cohérence de la terminologie juridique des deux instruments, l'article 22 du règlement « Bruxelles I » introduisant la notion de « personne physique », notion qui pourrait se révéler moins restrictive que celle de « consommateur ».

Question 11 : D'après vous, convient-il de créer une règle expresse pour les locations de vacances de courte durée ou le mécanisme actuel est-il satisfaisant ?

3.2.7. Interrogations relatives à la protection du consommateur (art. 5)

3.2.7.1. Rappel du contenu et du domaine des règles protectrices de l'article 5

Depuis les années 70 s'est fortement développé un nouveau droit spécial, celui de la consommation, pour tenir compte du déséquilibre entre consommateurs et professionnels. Ainsi des règles spéciales - telles la nullité des clauses abusives ou la faculté de résilier unilatéralement un contrat dans un certain délai - visent-elles à protéger le consommateur contre des engagements inconsidérés.

Or, les règles protectrices en vigueur dans le pays de la résidence habituelle du consommateur, c'est-à-dire celles sur la protection desquelles ce dernier compte en principe, seraient privées de portée pratique dans le commerce international ou intra-communautaire s'il pouvait y être fait échec par le simple choix d'une loi étrangère. Pour rassurer les consommateurs, qui ont un rôle clé à jouer dans le Marché intérieur dont le succès dépend de leur participation active, la Convention de Rome prévoit des règles de conflit spéciales.

L'article 5 vise également à préserver un certain équilibre entre les parties. C'est pourquoi il énonce précisément les conditions de son application.

L'article 5 pose une règle double : d'une part, à défaut de choix, le contrat est régi par la loi du pays dans lequel le consommateur a sa résidence habituelle (art. 5, 3). D'autre part, « le choix des parties de la loi applicable ne peut avoir pour effet de priver le consommateur de la protection que lui assurent les dispositions impératives de la loi du pays dans lequel il a sa résidence habituelle » (art. 5, 2). L'application de cette dernière disposition conduit à une situation désignée par l'expression « dépeçage », c'est-à-dire les différents éléments d'un même contrat peuvent être régis par de deux ou plusieurs lois. Ainsi le contrat conclu entre un consommateur résidant du pays A et un professionnel établi dans le pays B contiendra très souvent une clause en faveur de l'application de la loi du pays B ; lorsque les conditions de l'article 5 sont remplies, le juge devra néanmoins appliquer certaines dispositions de la loi du pays A, celles qui sont d'ordre public et protègent le consommateur [55]. Le juge devra en conséquence appliquer deux lois distinctes au même contrat.

[55] Il s'agit notamment du droit du consommateur à se rétracter du contrat et de la protection contre les clauses dites "abusives", comme par exemple la clause exonératoires de responsabilité du professionnel en cas de dommage.

Quant aux conditions d'application de l'article 5, le champ d'application des règles protectrices est limité à certains types de contrats [56], conclus avec des consommateurs, notion définie strictement, et dans des circonstances bien précises. Ces circonstances sont au nombre de trois et il est possible de les résumer en disant que, en principe, et à l'exception des excursions transfrontières organisées par le vendeur, le « consommateur mobile », c'est-à-dire celui qui s'est déplacé dans un autre pays que celui de sa résidence habituelle pour y effectuer un achat ou recourir à un service, n'est pas protégé. [57] Pour le consommateur mobile, ce sont les règles de conflit générales des articles 3 et 4 qui s'appliquent et qui mènent, en général, à l'application de la loi du domicile du vendeur ou du prestataire de service.

[56] Les contrats auxquels s'applique l'article 5 sont ceux qui ont pour objet la fourniture d'objets mobiliers corporels ou de services, ainsi que ceux destinés au financement d'une telle fourniture.

[57] Plus précisément, il s'agit des trois hypothèses suivantes : c'est d'abord le cas où la conclusion du contrat a été précédée dans le pays de la résidence habituelle du consommateur d'une proposition spécialement faite (par exemple l'envoi d'un catalogue ou d'une offre de contrat) ou d'une publicité (par voie de radio, télévision, presse écrite, affichage, peu importe) si le consommateur a accompli dans ce pays les actes nécessaires à la conclusion du contrat. La seconde hypothèse est celle où le professionnel a reçu la commande dans le pays de la résidence habituelle du consommateur. La troisième, plus particulière, est celle où le commerçant a organisé une « excursion transfrontière » dans le but d'inciter le consommateur à conclure une vente.

3.2.7.2. Difficultés rencontrées

La solution de l'article 5, qui a été rédigé à un moment où et le droit de la consommation et les techniques de commercialisation à distance n'étaient qu'à leurs balbutiements, fait l'objet d'un certain nombre de critiques. Aussi l'Autriche a-t-elle fait de la réflexion sur la révision de cet article une condition de son adhésion à la Convention de Rome. [58]

[58] Cf. note 26, supra.

Une partie de la doctrine estime que l'article 5 n'accorde pas une protection adéquate au consommateur dit « mobile ». L'analyse de la jurisprudence révèle en effet que, dès lors que le contrat n'entre pas dans le cadre des situations visées par cet article, le consommateur peut voir son contrat régi par une loi d'un Etat tiers qui ne connaît aucune disposition relative à sa protection. Sa situation est encore aggravée lorsque la jurisprudence lui refuse également le bénéfice des lois de police, comme c'est arrivé dans un important contentieux allemand. [59]

[59] Cf. l'arrêt du BGH allemand du 19.3.1997, cité à la note 61. En revanche, la Cour de cassation française a récemment qualifié de loi de police certaines dispositions du Code de la consommation française en matière de surendettement (Civ I, 10.7.2001, Bull. n° 210, N° 000-04-104).

Certes, grâce à des nombreuses directives communautaires, tous les consommateurs résidant dans l'Union européenne bénéficient aujourd'hui d'un standard minimum communautaire de protection. [60] Il convient toutefois de garder à l'esprit que ces directives ne couvrent pas toutes les règles de droit assurant la protection du consommateur. En outre, des différences peuvent subsister d'un pays à l'autre, notamment en cas de non-transposition d'une directive par un État membre : à défaut d'effet direct horizontal des directives, le consommateur ne peut invoquer le bénéfice d'une disposition non transposée en droit national dans ses relations avec ses cocontractants. [61] Enfin, plusieurs directives communautaires n'introduisent qu'un standard minimum de protection qui reste en deçà de la protection accordée au consommateur dans certains Etats membres.

[60] Cf. point 3.1.2, supra.

[61] Une telle non-transposition d'une directive communautaire était précisément à l'origine de deux séries d'affaires « Grande Canarie » des tribunaux allemands, qui se sont terminées par une décision du Bundesgerichtshof. Dans la première série d'affaire, des touristes allemands en vacances dans l'île espagnole de la Grande Canarie furent les victimes d'une entreprise allemande fabricant des articles de literie. Celle-ci s'était entendue avec une entreprise espagnole qui, sur place, organisait des excursions gratuites en autobus dans une réserve d'oiseaux. Au cours du voyage elle faisait de la publicité pour les produits de l'entreprise allemande et remettait aux touristes un formulaire de "contrat de vente" que ceux-ci signaient sans rien payer immédiatement. Il était indiqué que le client recevrait à son retour en Allemagne une confirmation de commande de la société allemande. Les litiges sont apparus lorsque, de retour en Allemagne, certains de ces touristes ont refusé de payer le prix qui leur était réclamé par l'entreprise allemande et ont prétendu exercer leur droit de rétractation prévu par le droit allemand résultant de la transposition de la Directive n° 85/577. La question juridique était de savoir si la loi applicable à ces litiges était la loi allemande, favorable aux clients, ou la loi espagnole, stipulée applicable par le contrat, et qui, faute de transposition en Espagne de ladite directive à l'époque des faits, ignorait le droit de rétractation. Dans la deuxième série d'affaires, des consommateurs allemands en voyage dans les îles Canaries se voyaient soumis à d'intenses séances de persuasion pour souscrire un contrat d'acquisition d'un droit d'utilisation à temps partiel d'un appartement de vacances. Les contrats - certains soumis à la loi de l'île de Man, d'autres à la loi espagnole - comportaient une clause par laquelle l'acquéreur s'interdisait toute rétractation de consentement, rétractation qui eût été possible selon le droit allemand et le droit communautaire. La question était alors de savoir si les consommateurs pouvaient se prévaloir de la loi allemande à l'encontre de la loi choisie dans le contrat. Le BGH condamna toute tentative pour justifier l'application de la loi allemande protectrice, fût ce à titre de loi de police du for.

L'article 5 fait également l'objet de critiques en raison des conditions qu'il retient pour départager les consommateurs qui méritent une protection particulière de ceux qui sont soumis au régime général des articles 3 et 4. Il s'agit ici des conditions d'application de l'article 5. [62] Les critères retenus ne semblent plus adaptés au développement de nouvelles techniques de commercialisation à distance. En effet, pour déterminer si un contrat entre ou non dans le champ d'application de l'article 5, il convient toujours de procéder à une localisation dans l'espace d'actes tels qu'une publicité, la signature d'un contrat, la réception d'une commande (art. 5 2). En outre, cette solution n'est plus en harmonie avec celle retenue par l'article 15 du Règlement dit "Bruxelles I" qui exige, pour voir les dispositions protectrices du consommateur appliquées, qu'une entreprise ait dirigé ses activités vers l'Etat membre du domicile du consommateur et qu'un contrat ait été conclu dans le cadre de ces activités, quel que soit le mode de commercialisation à distance. [63]

[62] Cf. note 57, supra.

[63] Cf. déclaration conjointe de la Commission et du Conseil concernant les articles 15 et 73 du Règlement "Bruxelles I", disponible sous : http://europa.eu.int/comm/justice_home/unit/civil_fr.htm.

Enfin, certains s'interrogent sur le recours au mécanisme du dépeçage. Si celui-ci soulève des questions d'ordre théorique [64], il conviendra également d'apprécier si son application par le juge pose également des difficultés d'ordre pratique.

[64] L'une des questions soulevées par le mécanisme du dépeçage est notamment la suivante : quid lorsque les dispositions protectrices du consommateur sont plus favorables dans le pays B que dans le pays A ? Répondre à cette question oblige à prendre position sur la nature de la protection du consommateur : consiste-t-elle en l'application d'une loi connue du consommateur, i.e. s'agit-il de prendre en considération ses attentes légitimes, ou en l'application d'une loi qui lui est objectivement la plus favorable sur le fond?

3.2.7.3. Solutions envisageables

Lors de la réflexion concernant la révision de l'article 5, il convient de garder à l'esprit les préoccupations générales que sont, d'une part, la protection du consommateur, notamment lorsque tous les faits de l'espèce sont localisés sur le territoire de l'Union et, d'autre part, le souci de préserver l'équilibre des intérêts des parties. Il serait enfin préférable que les futures règles soient claires, générales et aussi vastes que possible, permettant ainsi aux parties de connaître avec certitude à l'avance le droit applicable à leur relation contractuelle.

La réflexion portera à la fois sur la nature de la protection accordée au consommateur (application de telle ou telle loi) et sur les critères permettant d'identifier les consommateurs devant effectivement bénéficier des dispositions protectrices, c'est-à-dire les conditions d'application de celles-ci.

Le débat pourrait s'inspirer des éléments suivants:

i. Maintien de la solution actuelle, assortie d'une clause générale garantissant l'application du standard de protection minimum communautaire (cf. point 3.1.2, supra) : Cette solution permettrait de remédier aux situations dans lesquelles le manque de protection d'un consommateur communautaire est le plus criant. Toutefois, si une telle clause énonce que le contenu de certaines dispositions de droit communautaire doit être respecté, elle ne se prononce pas pour autant sur la loi applicable. Cette solution relèverait donc d'un mécanisme très différent de celui des règles de conflit de loi et l'on peut penser qu'elle devrait revêtir un caractère exceptionnel. Surtout, les directives communautaires ne couvrent pas encore tous les aspects du droit de la consommation; la protection via le droit national reste donc importante.

ii. Maintien de la solution actuelle, en modifiant ses conditions d'application pour y inclure le consommateur mobile ainsi qu'éventuellement les types de contrats actuellement exclus : on pourrait considérer que la solution actuelle est satisfaisante en son principe et qu'il suffirait d'élargir son champ d'application (cf. point vi, infra).

iii. Généralisation des articles 3 et 4 de la Convention, conduisant à l'application de la loi du pays dans lequel le professionnel est établi, en contrepartie d'une application généralisée des règles impératives de l'Etat du domicile du consommateur : Le Groupement européen de Droit International privé propose d'appliquer les articles 3 et 4 de la Convention aux contrats de consommation, en combinaison avec une extension de la règle actuellement prévue à l'article 5 2. En pratique ceci signifierait que le contrat de consommation serait régi par la loi du pays dans lequel le professionnel est établi - que les parties aient ou non choisi cette loi - mais que le juge appliquerait toujours les règles impératives de protection de la loi du domicile du consommateur. Ce