COMMUNICATION de la Commission relative aux promotions des ventes dans le marché intérieur

1. résumé

Les promotions des ventes sont des outils fondamentaux pour la commercialisation des biens et des services. Elles couvrent toutes les formes de rabais, les offres de primes, les cadeaux, les concours et jeux promotionnels et constituent un instrument aux multiples facettes adaptable à diverses situations: pour pénétrer de nouveaux marchés avec des produits innovants; pour fidéliser les clients; pour renforcer la compétitivité à court terme; pour réagir rapidement aux diminutions des ventes et pour gérer efficacement les stocks.

Leur conception, réalisation et communication ont représenté bien plus d'un million d'emplois dans l'Union européenne l'an dernier. Dans neuf des États membres, les investissements liés à ce secteur ont été estimés à plus de 40 milliards d'euros.

Les promotions des ventes sont indispensables à l'essor des échanges transfrontaliers de produits et de services au sein du marché intérieur. Cette affirmation vaut tout particulièrement pour les PME innovatrices en quête de créneaux viables. Ces entreprises jouent un rôle crucial dans l'innovation des services et la croissance durable, qui s'inscrivent clairement dans l'objectif stratégique de l'Union européenne fixé au sommet de Lisbonne, c'est-à-dire "devenir l'économie de la connaissance la plus compétitive et la plus dynamique du monde". L'Union européenne a donc un besoin urgent d'un cadre réglementaire pour assurer une utilisation et une communication commerciale transfrontalières efficaces des promotions des ventes.

Les résultats d'une enquête à grande échelle menée en 1996 ont mis en évidence que les promotions des ventes transfrontalières étaient un phénomène rare compte tenu des incertitudes juridiques et des fortes divergences entre les réglementations nationales qui étaient, en outre, souvent obsolètes et devaient être renouvelées. Les entreprises souhaitant utiliser ces outils de marketing extrêmement efficaces au-delà des frontières étaient confrontées à cette insécurité juridique.

Dans sa communication de suivi du Livre Vert de 1998, la Commission a identifié les promotions des ventes comme une priorité de sa politique en matière de communications commerciales. L'analyse menée pendant deux ans et demi par un groupe d'experts des États membres a révélé les divergences dans les réglementations nationales sur les promotions des ventes. Sur la base de ces travaux et conformément au principe de proportionnalité, la Commission a pu distinguer les domaines se prêtant à une reconnaissance mutuelle de ceux appelant une harmonisation ciblée.

Comme elle l'a annoncé dans la stratégie pour les services qu'elle a récemment adoptée, la Commission présente une proposition sous forme de règlement qui vise à éliminer les obstacles identifiés dans le marché intérieur. Le règlement établit un cadre réglementaire clair et moderne qui assure la sécurité juridique, en vue de faciliter l'activité transfrontalière et la communication des promotions des ventes. Il souligne les besoins d'harmonisation et recense les dispositions qui permettront d'actualiser et de dépasser les dispositions nationales existantes en renforçant la protection du consommateur, des mineurs et de la santé publique.

La proposition de règlement intervient au moment même où la Commission propose un livre vert sur la protection des consommateurs. Ces deux propositions se complètent puisque le règlement constitue une action ciblée dans le domaine des promotions des ventes qui assure un haut niveau de protection des objectifs d'intérêt général, incluant la protection des consommateurs. Ce règlement coexisterait avec les propositions qui pourraient découler de la procédure de consultation engagée dans le cadre du livre vert.

Cette approche va de pair avec les efforts de la Commission pour améliorer la qualité de la réglementation. La proposition vise à établir des règles applicables directement et uniformément dans l'Union européenne et cherche à lever les incertitudes résultant des interprétations et mises en oeuvre differentes des dispositions au niveau national.

La proposition répond au besoin de transparence dans les échanges et dans les communications avec les clients potentiels, ce qui contribuera à une meilleure information et améliorera les procédures de recours transfrontaliers.

2. Champ d'application et objectif

Les promotions des ventes s'appliquent aux biens et aux services marchands dans tous les secteurs [1]. Comme toutes les communications commerciales [2] elles jouent un rôle décisif dans le développement des échanges transfrontaliers de biens et services. Si une entreprise ne peut communiquer efficacement et attirer l'attention des clients sur ses produits ou services au-delà de ses frontières nationales, elle ne pourra exploiter les bienfaits du marché intérieur. De plus, en l'absence de communications commerciales transfrontalières, les possibilités d'achat des clients seront limitées aux offres des opérateurs nationaux et les consommateurs ne tireront aucun parti des choix et de la concurrence accrus que leur offre le marché intérieur.

[1] La proposition englobe toutes les formes de communication transfrontalière des promotions des ventes. Les particularités de la communication des promotions des ventes qui les rendent relativement attrayantes aux yeux des publicitaires et des spécialistes du marketing direct par rapport aux autres services de communication commerciale ont été exposées dans le document de travail des services de la Commission qui accompagne le livre vert sur "les communications commerciales dans le marché intérieur": COM (96) 192 final, 18.05.96. Il est possible de consulter ces documents clés sur le site suivant: http://europa.eu.int/comm/internal_market/comcom/docs/index_en.htm

[2] Les communications commerciales se composent de toutes les formes de communication destinées à promouvoir, directement ou indirectement, des biens, des services, ou l'image d'une entreprise, d'une organisation, ou d'une personne ayant une activité commerciale, industrielle, artisanale ou de profession libérale

Il convient de distinguer huit formes de promotions des ventes: (i) les simples réductions de prix, (ii) les rabais de quantité, (iii) les bons et coupons, (iv) les cadeaux, c'est-à-dire les produits offerts sans obligation d'achat, (v) les primes considérées comme des offres autres que les rabais qui sont accordées au consommateur une fois que ce dernier a commandé ou acheté le produit ou service en promotion, (vi) les concours promotionnels sous forme de questions posées au consommateur dont la réponse nécessite certaines aptitudes, (vii) les jeux promotionnels dont le gagnant est tiré au sort et auxquels la participation est gratuite, (viii) les jeux promotionnels dont le gagnant est tiré au sort et auxquels la participation est gratuite et sans obligation d'achat.

Il est difficile d'évaluer l'ampleur des activités de promotions des ventes à l'échelle communautaire car elles sont utilisées par un très large éventail de secteurs et sont conçues et mises en oeuvre à la fois par les entreprises elles-mêmes et par des agences indépendantes. Néanmoins, une enquête récente menée dans neuf États membres [3] indique que le secteur de la conception et de la réalisation des promotions des ventes occupait un million de personnes dans ces pays en 2000, soit un volume total de dépenses d'un peu plus de 40 milliards d'euros.

[3] L'enquête entreprise par la fédération européenne des promotions des ventes couvre la Belgique, le Danemark, la France, l'Allemagne, l'Irlande, l'Italie, les Pays-Bas, l'Espagne et le Royaume-Uni

Conformément aux conclusions du Conseil européen de Lisbonne, qui a souligné l'importance des services en tant que générateurs de croissance et d'emploi, cette proposition vise à faciliter l'utilisation d'une forme essentielle de communication commerciale dans le marché intérieur.

Les promotions des ventes sont réglementées différemment selon les États membres afin notamment de protéger les consommateurs et de lutter contre la concurrence déloyale. Ces divergences dans les réglementations entraînent des restrictions dans l'utilisation et la communication des promotions des ventes transfrontalières dans le marché intérieur. Pour évaluer l'incidence de ces restrictions et le besoin de mesures correctives, la Commission a élaboré un cadre stratégique pour le développement d'un marché intérieur dans le domaine des communications commerciales. La proposition actuelle résulte de l'application de cette stratégie au secteur des promotions des ventes.

La Commission a tout d'abord évoqué la nécessité d'une politique des communications commerciales dans son livre vert [4] de 1996 et, avec le soutien ferme du Parlement européen [5], elle a exposé cette politique dans sa communication de suivi [6] de 1998.

[4] Voir note en bas de page (i)

[5] Résolution sur "Les communications commerciales dans le marché intérieur - Livre vert de la Commission" (COM(96)0192 - C4-0365/96) adoptée le 15.07.97. réf.: A4 - 0219/1997

[6] Le suivi du livre vert "Les communications commerciales dans le marché intérieur" - Communication de la Commission: COM(1998) 121 final

Avant de mettre en place cette politique, la Commission a entrepris une grande enquête auprès des parties intéressées [7] pour identifier un certain nombre de domaines prioritaires à traiter. Ces domaines ont été repris dans la communication de suivi de 1998. Cette communication a établi un groupe d'experts composé de représentants des États membres dont le mandat était d'examiner les entraves au marché intérieur et d'évaluer les domaines pouvant faire l'objet de la reconnaissance mutuelle. L'application des législations nationales sur la concurrence déloyale et la protection des consommateurs à la communication transfrontalière des promotions des ventes est, selon les personnes interrogées, le premier sujet à traiter par le groupe d'experts.

[7] Voir le livre vert de 1996

En outre, lors de l'adoption de la position commune relative à la directive sur le commerce électronique [8], la Commission et le Conseil demandaient, dans une déclaration conjointe, que soient proposées rapidement d'autres initiatives horizontales (couvrant à la fois les services de communication commerciale en ligne et hors ligne) pour répondre à la nécessité de lutter contre la concurrence déloyale et de protéger les consommateurs dans le domaine des communications transfrontalières des promotions des ventes [9].

[8] Directive 2000/31/CE du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2000 relative à certains aspects juridiques des services de la société de l'information, et notamment du commerce électronique dans le marché intérieur ("directive sur le commerce électronique"). Toutes les versions linguistiques de la directive peuvent être téléchargées à partir de: http://europa.eu.int/comm/internal_market/en/media/eleccomm/index.htm

[9] Cette déclaration conjointe Commission-Conseil stipulait;

La Commission a donc décidé de soumettre à l'examen du groupe d'experts les restrictions tangibles à la communication transfrontalière des promotions des ventes dans le marché intérieur. Dans le même temps, elle a également reçu un certain nombre de plaintes qui mettent en évidence les obstacles persistants au marché intérieur ainsi que le besoin d'une action communautaire pour les éliminer. La question des promotions des ventes a été étudiée pendant deux ans et demi par le groupe d'experts [10]. Trois avis du groupe d'experts ont été adoptés et rendus publics par la Commission (voir rapport analytique, section 2) [11].

[10] Voir rapport analytique, section 5 pour la liste des membres du groupe d'experts.

[11] La réglementation relative aux rabais définis comme (i) de simples réductions de prix, (ii) des rabais de quantité et (iii) des bons et coupons ainsi que l'application du principe de reconnaissance mutuelle ont été examinés lors des quatre premières réunions du groupe d'experts et le premier avis du groupe a été publié en juin 1999. Cet avis sur la réglementation des primes et cadeaux associés aux offres promotionnelles transfrontalières, définis respectivement comme (i) des cadeaux non liés à une obligation d'achat et (ii) des offres autres que les rabais qui sont accordés aux consommateurs une fois que ce dernier a commandé ou acheté le produit ou service en promotion a été publié en août 2000 et l'avis final sur la réglementation des communications commerciales transfrontalières consistant en jeux et concours promotionnels en vue de parvenir à un fonctionnement optimal du marché intérieur a été publié en janvier 2001. Pour cette dernière question, les concours et jeux promotionnels ont été divisés en trois catégories: catégorie 1: les concours promotionnels sous forme de questions dont la solution nécessite certaines aptitudes; catégorie 2: "les jeux promotionnels dont le gagnant est tiré au sort et auxquels la participation est gratuite" et catégorie 3: "les jeux promotionnels à participation gratuite et sans obligation d'achat, dont le gagnant est tiré au sort".

L'approche adoptée par la Commission en 1998 et appliquée au secteur des promotions des ventes cherchait à garantir que l'action communautaire dans ce domaine se concentre sur les problèmes identifiés, qu'elle s'appuie sur des informations et des discussions détaillées [12], qu'elle soit transparente (grâce à l'utilisation d'une méthodologie reconnue [13]) et par conséquent ciblée. Cette démarche devait se traduire par une action rationnelle, spécifique et rapidement applicable, fondée sur un mélange d'harmonisation et de reconnaissance mutuelle. La proposition actuelle est le premier résultat de cette politique.

[12] Les États membres (souvent représentés par leurs organes exécutifs) ont participé par l'intermédiaire de leurs délégués dans le groupe d'experts et les parties intéressées ont été informées par la publication des avis du groupe d'experts dans le bulletin d'information Communications commerciales. Ce bulletin est diffusé gratuitement aux associations de consommateurs et a acquis une autonomie financière. Les informations relatives à ce bulletin d'information peuvent être obtenues auprès de: The Editor, Commercial Communications, 111 Whitchurch Road, Tavistock, PL19 9BQ, UK. Tel: 00 44 1822 618628 Fax: 00 44 1822 618629 e-mail: asi@dial.pipex.com

[13] La méthodologie a été exposée par la Commission dans sa communication en 1998

3. Nécessité d'une action communautaire

Au-delà de l'appel politique lancé par le Parlement européen et le Conseil à la Commission pour qu'elle mette en oeuvre la politique adoptée, les travaux du groupe d'experts ont mis en évidence l'absence de cadre réglementaire pour les promotions des ventes dans le marché intérieur. Ils ont révélé l'étendue des divergences entre les réglementations des États membres [14]. Il ressort des trois avis adoptés par le groupe d'experts que les opinions des groupes d'experts des États membres divergent, non seulement sur la façon mais aussi sur l'utilité de lever les restrictions aux échanges transfrontaliers qui découlent des règlementations disparates sur les communications commerciales des promotions des ventes.

[14] Voir le rapport analytique, section 1 qui présente les tableaux réglementaires adoptés par le groupe d'experts

L'analyse des tableaux réglementaires adoptés par le groupe d'experts a montré que les divergences dans les réglementations nationales et leur incidence sur le marché intérieur étaient beaucoup plus fortes que la Commission ne l'avait envisagé au départ: un ensemble assez limité de règlementations a engendré, pour un grand nombre d'entreprises, de multiples obstacles dans le marché intérieur.

Une large gamme de services est concernée

Les règlementations divergentes sur les promotions des ventes touchent un large éventail d'entreprises et pas uniquement les entreprises travaillant dans le domaine de la conception et de la communication de ces promotions.

Ce sont non seulement les sociétés spécialisées dans la conception des promotions des ventes et les agences de publicité qui sont empêchées d'exporter leurs services vers des marchés soumis à restriction mais aussi les différents médias (radio et presse) qui fournissent de tels services et qui risquent de se heurter à ces restrictions dès qu'ils passent les frontières. Les services de planification et de vente d'espaces publicitaires transfrontaliers font également l'objet de restrictions. En outre, l'établissement ou l'exécution d'opérations de marketing direct national dans des marchés soumis à restriction pourraient avoir des retombées économiques désastreuses. Certains types de services de distribution pourraient avoir des difficultés pour s'implanter dans d'autres États membres (par exemple, les magasins de hard-discount). Les relations commerciales entre détaillants et fabricants sont profondément modifiées par ces divergences de réglementation puisque les contrats entre fabricants et revendeurs sont souvent fondés sur l'utilisation des promotions des ventes. Les entreprises qui avaient mis en place des services modernes de relations avec la clientèle dans un souci de compétitivité (au travers de systèmes de cartes de fidélité, etc.) ont été obligées de changer radicalement leur stratégie de commercialisation lorsqu'elles ont essayé de pénétrer dans un marché où les règlementations sur la promotion des ventes interdisaient de tels systèmes.

De multiples obstacles au marché intérieur persistent

Les obstacles identifiés dans le marché intérieur se manifestent de diverses manières. On en veut pour preuve un certain nombre de plaintes émanant des parties intéressées qui demandaient à la Commission d'engager une procédure d'infraction à l'encontre d'États membres.

En ce qui concerne la liberté d'établissement, différents types de règlementations relatives aux promotions des ventes restreignent certaines formes de modèles commerciaux ("business models") qui reposent sur l'exercice d'une activité économique dans chaque État membre. Par exemple, les détaillants qui souhaitent s'établir dans un autre État membre et dont la stratégie commerciale s'appuie sur les cartes de fidélité, en seront empêchés par les lois qui interdisent les primes ou en limitent la valeur. De même, les petites et moyennes entreprises proposant des primes attrayantes pour faire entrer leurs produits innovants sur un marché n'en auront pas la possibilité dans un État membre qui interdit cette forme de promotion des ventes.

En ce qui concerne les restrictions à l'importation de services, il apparaît que les autorités nationales tendent à appliquer leurs lois à toutes les formes de communication commerciale des promotions des ventes enregistrées sur leur territoire, qu'elles soient fournies par des entreprises nationales ou par des opérateurs étrangers mais établis dans l'UE. Par exemple, des entreprises de marketing direct qui ont recours aux promotions des ventes se trouvent dans l'impossibilité de pénétrer certains marchés européens en raison des restrictions imposées aux offres de primes.

En ce qui concerne les restrictions à l'exportation de services, certaines formes de réglementation sur les promotions des ventes empêchent les entreprises de l'État membre en question de proposer des promotions des ventes intéressantes aux consommateurs dans d'autres États membres. Par exemple, les entreprises d'un pays interdisant l'offre de type "deux pour le prix d'un" ne pourront pas être compétitives dans un État membre voisin où cette forme de rabais est autorisée.

En ce qui concerne les distorsions de concurrence, certaines interdictions générales frappant des formes particulières de promotions des ventes peuvent donner lieu à de graves distorsions de concurrence. Par exemple, le fait que les primes soient interdites dans certains États membres et autorisées dans d'autres empêche certaines entreprises, notamment dans le domaine du marketing direct, d'entrer sur ces marchés, ce qui a des répercussions considérables sur la compétitivité des entreprises associées à de telles opérations.

En ce qui concerne la libre circulation des marchandises, les restrictions à l'utilisation et à la communication des promotions des ventes peuvent également entraver la circulation des marchandises bénéficiant de telles promotions des ventes. Ce aspect est particulièrement important pour les petites entreprises cherchant à pénétrer les marchés d'autres Etats membres et qui s'appuient sur les promotions des ventes pour concurrencer les opérateurs nationaux et les marques nationales bien établis et reconnus.

La complexité de certaines règlementations conduit à une incertitude juridique qui a de lourdes incidences sur les opérateurs et les consommateurs lorsqu'ils fournissent ou reçoivent les communications commerciales relatives aux promotions des ventes en provenance d'autres États membres. La portée de cette incertitude juridique et ses effets sur les opérateurs étrangers sont aggravés par les concepts très généraux qui sous-tendent un grand nombre de réglementations nationales et qui, même s'ils sont précisés au fil du temps par la jurisprudence nationale, sont interprétés différemment d'un État membre à l'autre. Pour citer un exemple: comment une entreprise belge, soumise à la législation italienne lorsqu'elle opère en Italie, est-elle censée savoir si son offre de coupon constitue ou non "une incitation à l'achat"- Comment une entreprise française offrant un cadeau en Allemagne détermine-t-elle, si elle tombe sous le coup de la loi allemande, si son mode de présentation donne lieu à une attraction "exagérée" de clients potentiels-

Les problèmes de recours sont un sujet de préoccupation car le groupe d'experts a, dans sa majorité, subordonné l'application du principe de reconnaissance mutuelle à l'existence d'un système suffisamment développé de recours transfrontaliers. Un questionnaire diffusé par les services de la Commission a montré que la seule forme développée de recours transfrontalier rencontrée au sein de l'UE dans ce domaine à l'heure actuelle repose principalement sur l'auto-régulation. De nombreux experts ont indiqué que les tribunaux nationaux ne notent même pas si les différents cas sont de nature transfrontalière ou purement nationale.

Le cadre réglementaire fragmenté qui existe dans ce domaine donne lieu à une grande incertitude juridique et représente un frein important à la communication et au commerce transfrontaliers au sein de l'économie européenne. Il peut très bien expliquer pourquoi la demande transfrontalière des consommateurs de l'Union européenne reste marginale.

L'impact spécifique de ces barrières sur les petites et moyennes entreprises a été reconnu. Certaines réglementations comme les interdictions de formes particulières de promotion des ventes ont des répercussions non négligeables sur les petites et moyennes entreprises. De telles interdictions conduisent soit à une adoption par tous les promoteurs (i) d'autres formes de promotion (dans la mesure où ces autres formes de promotion des ventes ne sont pas limitées) et/ou (ii) d'autres formes de campagnes de communication commerciale. Dans ce dernier cas, les grands opérateurs se trouvent dans une position avantageuse car les campagnes publicitaires dans les médias s'appuient sur la reconnaissance et le développement des marques, ce qui est moins accessibles aux PME. Dans le premier cas de figure, la concentration des budgets de promotion des ventes sur un nombre plus limité d'instruments de promotion des ventes risque d'aboutir au résultat suivant: les grandes entreprises pourront en règle générale proposer des promotions des ventes plus attrayantes que leurs concurrents de petite taille.

Trois types de dispositions s'imposent

Ces obstacles au marché intérieur ont été évalués dans le but de déterminer les moyens de les éliminer. Cette évaluation a été entreprise selon la méthodologie exposée dans la communication adoptée en 1998 par la Commission [15] et fermement appuyée par le Parlement européen [16]. Ce dernier s'est prononcé pour une évaluation systématique de la proportionnalité [17]. Il ressort de cette évaluation [18] que trois types de dispositions doivent être établis au niveau communautaire:

[15] Voir note en bas de page (vi)

[16] Rapport sur la communication de la Commission au Conseil, au Parlement européen et au Comité économique et social sur le suivi du livre vert "Les communications commerciales dans le marché intérieur" (COM(98)0121 - C4-0252/98). Comité économique, monétaire et de la politique industrielle PE 228.224/fin. 15 décembre 1998 A4-0503/98

[17] Dans sa résolution, le Parlement a indiqué qu'il:

[18] Il s'est agi:

Harmonisation de certaines dispositions relatives à l'utilisation et à la communication des promotions des ventes: pour les règles nationales dont les effets restrictifs sur les activités transfrontalières sont considérés comme proportionnels aux objectifs d'intérêt général poursuivis, il est nécessaire de parvenir à une harmonisation totale, pour assurer notamment une protection véritable des consommateurs européens. L'harmonisation des dispositions sur la transparence ainsi que les interdictions ciblées débouchent sur d'autres mesures moins restrictives qui remplacent les interdictions trop générales et disproportionnées. Ces mesures permettent une plus grande transparence ainsi que des possibilités de choix accrues pour les consommateurs en ouvrant au secteur des promotions des ventes des perspectives transfrontalières;

Remplacement de certaines restrictions: les règles nationales dont les effets restrictifs sur les activités transfrontalières ont été jugés disproportionnés et contre-productifs par rapport aux objectifs d'intérêt général poursuivis doivent être remplacées par les mesures d'harmonisation ciblées moins limitatives susmentionnées. La simple application de la reconnaissance mutuelle ne suffirait pas car l'analyse a révélé la nécessité d'assurer non seulement l'importation des services mais également la liberté d'établissement, l'exportation des services ainsi que la suppression des distorsions de concurrence substantielles. À défaut d'harmonisation ciblée, il serait impossible d'établir des règles du jeu uniformes;

Application de la reconnaissance mutuelle: l'évaluation a enfin montré que les exigences nationales restantes en matière de promotions des ventes ne peuvent être, selon la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes, utilisées pour restreindre les services émanant d'autres États membres. En outre, elles ne doivent pas avoir pour effet de limiter la libre circulation des marchandises bénéficiant de promotions des ventes.

4. Questions à aborder

4.1. Restrictions devant être harmonisées

Obligations de transparence relatives aux rabais, aux primes ainsi qu'aux concours et aux jeux promotionnels

L'analyse de la Commission montre que les obligations de transparence relatives aux rabais diffèrent de manière notable dans le détail, mais poursuivent toutes le même objectif reconnu d'intérêt général de protection des consommateurs (voir la section 3.1 du rapport analytique). L'ensemble de ces règles vise à protéger le consommateur en veillant à ce que le rabais soit "réel" et présenté de manière à ce que le consommateur puisse déterminer en toute connaissance de cause si l'achat du produit ou du service promu est avantageux.

Selon l'analyse, les dispositions relatives à la transparence sont proportionnées. Il s'avère donc nécessaire de les harmoniser dans le détail afin d'éviter qu'une incertitude juridique résulte de conditions générales de transparence pouvant faire l'objet d'interprétations et de jurisprudences nationales divergentes. C'est précisément en raison du manque de précision des obligations de transparence nationales existantes que certains experts d'États membres n'étaient pas disposés à accepter le principe de reconnaissance mutuelle sans harmonisation.

Les différentes obligations de transparence nationales concernant les primes (voir la section 3.2 du rapport analytique) doivent également être harmonisées afin de garantir une sécurité juridique et de permettre aux consommateurs de prendre des décisions en toute connaissance de cause. Parmi les points à harmoniser figurent les références à la valeur des primes, les conditions d'obtention et la durée de l'offre.

De même, dans le domaine des concours et des jeux promotionnels, les obligations de transparence relatives à la nature des prix, aux conditions de participation au concours ou au jeu, aux probabilités de gain, aux règles précises, aux critères d'appréciation et à la durée de l'offre doivent être harmonisées afin de veiller à ce que ces informations soient présentées au consommateur de manière uniforme (voir la section 3.3 du rapport analytique).

Obligations d'informations concernant les ventes à perte

Lorsque des rabais se traduisent par des ventes à perte, l'analyse de la Commission démontre que des conditions de transparence spécifiques sont nécessaires. Il apparaît que les interdictions, en tant que telles, des ventes à perte vont à l'encontre du but recherché (voir la section 3.4 du rapport analytique) et que les objectifs de protection des consommateurs et de lutte contre la concurrence déloyale peuvent être réalisés de manière plus efficace et proportionnée en imposant des obligations d'informations spécifiques.

Afin de lutter contre les pratiques qui déstabilisent le marché, les fournisseurs doivent être informés au préalable, conformément aux conditions contractuelles, de la possibilité de la vente à perte de leurs produits ou de leurs services par un revendeur. Ainsi, les fournisseurs qui craignent que de telles opérations nuisent à leur image de marque ou donnent l'impression que leurs produits ou services sont d'une qualité inférieure peuvent fixer des conditions dans leur contrat de fourniture initial afin d'éviter ces problèmes ou tout simplement s'abstenir de conclure des contrats avec les revendeurs concernés.

De plus, afin de veiller à ce que les consommateurs puissent comparer de manière appropriée la valeur économique d'un produit ou d'un service, il convient de les informer que le prix de ce produit ou service est réduit de manière telle qu'il s'agit en fait d'une vente à perte. Les consommateurs peuvent ainsi se rendre compte que la valeur économique du produit ou du service est plus élevée que le prix réduit auquel on leur propose de l'acquérir. Cette présentation transparente des ventes à perte facilitera en outre l'application des règles de concurrence destinées à lutter contre les prix d'éviction, dans la mesure où il sera plus aisé d'identifier les opérations systématiques de ce type, qui peuvent refléter un abus de position dominante par un revendeur.

Protection des enfants et des mineurs

De nombreux experts d'États membres ont demandé une harmonisation des restrictions des promotions des ventes concernant certaines catégories de produits susceptibles de nuire à la santé des enfants. D'aucuns ont également préconisé l'harmonisation d'autres types de restrictions à l'utilisation de certaines formes de promotions des ventes lorsque celles-ci s'adressent à des enfants.

Disposition visant à protéger les enfants contre la communication de données à caractère personnel sans le consentement de leurs parents. L'analyse a révélé un risque spécifique contre lequel les enfants doivent être protégés. Il s'agit des données à caractère personnel que les enfants peuvent être enclins à fournir pour participer à des jeux et à des concours promotionnels gratuits, sans prendre conscience de la valeur de ces données qui peuvent être utilisées à des fins commerciales. Afin d'éviter que l'on abuse du manque relatif de discernement des enfants [19], il est essentiel de veiller à ce qu'ils soient informés (par le biais du consentement de leurs parents, par exemple) que leur participation à de tels concours n'est pas "gratuite", mais suppose la communication de données à caractère personnel les concernant (ou concernant leurs parents). Il est donc nécessaire d'harmoniser les dispositions spécifiques relatives à la transparence des promotions des ventes destinées aux enfants.

[19] Voir la section suivante de la présente communication relative aux restrictions concernant les concours et les jeux promotionnels.

Restrictions relatives aux promotions des ventes destinées à des enfants laissés sans surveillance. L'évaluation de la proportionnalité montre que les interdictions de donner directement à des enfants laissés sans surveillance des échantillons gratuits susceptibles de nuire à leur santé sont proportionnées (voir la section 3.11 du rapport analytique). Les dispositions nationales pertinentes doivent donc être harmonisées au niveau européen.

Interdiction d'offrir des boissons alcoolisées afin de protéger les mineurs. Certains experts nationaux ont recommandé d'interdire totalement la communication et l'offre de promotions des ventes concernant les boissons alcoolisées, tandis que d'autres étaient partisans d'une interdiction partielle de ces promotions lorsqu'elles s'adressent à des mineurs. Tous ces appels visent à protéger la santé publique. Le Conseil a récemment adopté une recommandation [20] concernant la consommation d'alcool chez les enfants et les adolescents, qui constate que le problème à résoudre est la consommation élevée d'alcool, régulière ou ponctuelle, qui nuit à la santé physique et mentale. Les jeunes sont considérés comme étant particulièrement vulnérables à cet égard et ne disposent pas toujours d'une expérience ou d'un encadrement suffisants pour pouvoir évaluer correctement les risques potentiels engendrés par la consommation d'alcool. La recommandation signale que les États membres souhaitent encourager, par le biais d'une coopération avec les fabricants et les détaillants, l'élaboration de codes de conduite comprenant l'interdiction d'offrir des échantillons gratuits d'alcool aux adolescents. Cette disposition a pour objectif d'éviter d'inciter les jeunes à consommer des boissons alcoolisées. Elle cherche également à veiller à ce que les adolescents ne soient pas encouragés à consommer de l'alcool de manière abusive lorsque des boissons gratuites sont proposées (lors d'événements parrainés en boîte de nuit, par exemple). L'analyse montre que les interdictions d'offrir des boissons alcoolisées gratuites à des mineurs sont proportionnées et qu'elles doivent être appliquées de manière uniforme dans tous les États membres.

[20] Recommandation du Conseil concernant la consommation d'alcool chez les enfants et les adolescents - COM (2000) 736 final. La proposition finale est disponible à l'adresse suivante:

Faciliter les recours extrajudiciaires

Les experts ont unanimement souligné que le principe de reconnaissance mutuelle ne pouvait être appliqué efficacement compte tenu de l'absence de systèmes de recours transfrontaliers suffisamment développés. Cela ne concerne pas seulement la question importante de la protection des consommateurs, mais également le développement de projets de promotions des ventes transfrontalières, étant donné que le manque de confiance des consommateurs continue à freiner la demande transfrontalière. En raison de la nécessité de maintenir une certitude juridique et la confiance des consommateurs et vu l'absence constatée de systèmes de recours judiciaires transfrontaliers accessibles, il s'avère indispensable de faciliter les recours extrajudiciaires tranfrontaliers en Europe.

La proposition contient donc une série de dispositions standard visant à faciliter les recours extrajudiciaires. Premièrement, elle fait peser la charge de la preuve sur le promoteur de la promotion des ventes, qui doit prouver à l'administration ou au tribunal compétent que la promotion satisfait aux obligations d'informations définies dans la proposition. Deuxièmement, le promoteur doit fournir gratuitement au consommateur une adresse à laquelle envoyer une plainte et le consommateur ayant formulé une plainte par écrit, y compris par voie électronique (courrier électronique, par exemple), doit obtenir une réponse dans un délai maximal de six semaines, par écrit et dans la langue dans laquelle il a été sollicité. De ce fait, si le consommateur souhaite engager une action contre un promoteur, il disposera toujours de la preuve écrite de la position de ce dernier (et de l'absence éventuelle de réponse) et sera ainsi en mesure d'agir. Troisièmement, afin d'éviter que les services d'assistance téléphonique mis en place pour des promotions des ventes spécifiques ne fonctionnent pas ou soient proposés à des fins lucratives, la proposition prévoit que ces services doivent être opérationnels et à des tarifs non majorés. Enfin, elle contraint le promoteur à faire connaître les mécanismes de règlement alternatif des litiges et les codes de conduite auxquels il souscrit ainsi que de mettre à la disposition des consommateurs, sur demande, des informations détaillées sur ces mécanismes et codes.

Ces moyens de recours visent à renforcer la protection des consommateurs en minimisant les coûts et les difficultés auxquels ils peuvent être confrontés lorsqu'ils intentent une action contre des promotions des ventes illégales ou trompeuses.

4.2. Restrictions devant être remplacées par des mesures moins restrictives

L'analyse montre que cette seconde série de restrictions aux activités transfrontalières est nettement disproportionnée et va à l'encontre des objectifs d'intérêt général poursuivis. L'harmonisation de la première série de dispositions mentionnées ci-dessus améliorera la transparence. Des interdictions ciblées permettant d'adopter une approche plus moderne et des niveaux de protection plus élevés viendront remplacer cette seconde série de restrictions, ce qui facilitera non seulement les importations de services, mais également la liberté d'établissement, les exportations de services et la suppression d'importantes distorsions de concurrence.

Interdictions frappant les promotions des ventes

Interdictions des primes. Certains États membres interdisent les primes afin de lutter contre la concurrence déloyale. L'argument est que l'on donne au consommateur l'impression que le produit ou le service en prime offert avec le produit/service acheté est d'une valeur marchande très limitée. Le consommateur hésitera donc à acheter ce produit ou ce service à une autre occasion, ce qui "déstabilisera" le marché correspondant et nuira aux entreprises qui le composent. Ce raisonnement n'est pas convaincant compte tenu de la réalité commerciale sous-jacente aux primes. Il convient notamment de noter que:

- si les consommateurs estimaient que les primes étaient sans valeur, les entreprises n'auraient pas recours à ce moyen puisqu'il n'aurait aucune puissance d'attraction promotionnelle;

- les produits ou services en prime sont achetés par le promoteur à des fournisseurs. Si les fournisseurs estimaient qu'en vendant ainsi leurs produits ou leurs services, ils pourraient porter préjudice à leur propre marché, il est peu probable qu'ils concluraient de tels contrats.

En 1982, la Cour de justice des Communautés européennes [21] a examiné une restriction consistant en une interdiction nationale des primes. Cette restriction a ensuite été levée par le législateur national compétent en 1997. L'expert de l'État membre concerné a expliqué que cette décision avait été prise précisément parce que la restriction constituait une entrave à la concurrence et au choix des consommateurs [22].

[21] Affaire 286/81 Oosthoek's Uitgeversmaatschappij BV. Arrêt de la Cour du 15 décembre 1982.

[22] "Cependant, dans la situation économique de confusion des secteurs et de parallélisation qui s'est rapidement développée depuis les années soixante-dix, ces exigences constituent plutôt une entrave à la concurrence qu'une protection des acteurs économiques concernés contre les distorsions de concurrence. La loi signifiait que les commerçants spécialisés notamment pouvaient réagir moins rapidement et moins efficacement aux actions de promotion des grandes surfaces, par exemple, qui disposent d'un large assortiment. La protection que la loi visait à conférer avait donc produit l'effet contraire. Outre le fait que le consommateur peut désormais être considéré comme un acteur économique responsable à part entière, il a accès, par l'information sur les produits et les prix, par exemple via les offres d'autres commerçants, à des informations suffisantes pour apprécier la juste valeur d'un cadeau. En outre, il existe également des commerçants qui livrent concurrence sur la base d'autres aspects que la distribution de cadeaux (tels que le prix, le service ou la garantie) et il semble que les consommateurs participent aux actions de distribution de cadeaux en toute connaissance de cause."

Interdictions des ventes à perte. Plusieurs experts nationaux ont préconisé une interdiction, harmonisée à l'échelle européenne, des ventes à perte (définies comme la vente à un prix inférieur au prix facturé net, transports, assurances, autres coûts de livraison et impôts compris [23]), arguant que ces ventes, à l'exception de celles effectuées par des entreprises en liquidation, "déstabilisent" le marché. Selon eux, les clients sont amenés à croire que les produits vendus n'ont aucune valeur, de sorte que les producteurs de ces produits auront des difficultés à les vendre à un prix rentable. De plus, comme pour les rabais, il est avancé que les gros détaillants, qui disposent de gammes de produits suffisantes pour financer systématiquement ces offres par des subventions croisées, abusent de leur position dominante sur le marché de la vente au détail et excluent, par ces campagnes, des concurrents de taille plus réduite. L'analyse de proportionnalité montre (voir la section 3.4 du rapport analytique) que l'adoption de mesures moins restrictives permettrait d'écarter le risque d'abus de position dominante et de déstabilisation du marché. Les ventes à perte n'aboutissent pas systématiquement à une déstabilisation du marché du produit concerné pour les principales raisons suivantes:

[23] Cette définition est cohérente avec les dispositions nationales dans ce domaine, notamment en France et en Irlande. La jurisprudence en matière de prix d'éviction laisse à penser qu'une telle définition fixerait en réalité un seuil au-dessous duquel le risque d'abus de position dominante peut devenir apparent. Affaire C-62/86 AKZO Chemie BV contre Commission des Communautés européennes - 3 juillet 1991. Dans cette affaire, la Cour considère que des prix inférieurs à la moyenne des coûts variables (c'est-à-dire de ceux qui varient en fonction des quantités produites) représentent, s'ils sont pratiqués par un acteur dominant, un abus de position dominante. La raison en est que chaque vente entraîne une perte, à savoir la totalité des coûts fixes (c'est-à-dire de ceux qui restent constants quelles que soient les quantités produites) et qu'une telle opération est donc uniquement destinée à éliminer un concurrent. En revanche, des prix inférieurs à la moyenne des coûts totaux, qui comprennent les coûts fixes et les coûts variables, mais supérieurs à la moyenne des coûts variables (ce qui équivaudrait à la définition susmentionnée pour un revendeur) ne doivent être considérés comme abusifs que lorsqu'ils sont fixés dans le cadre d'un plan ayant pour but d'éliminer un concurrent. Lorsqu'ils sont pratiqués de manière systématique, ces prix peuvent écarter du marché des entreprises qui sont peut-être aussi efficaces que l'entreprise dominante, mais qui, en raison de leur capacité financière moindre, sont incapables de résister à la concurrence qui leur est faite. C'est donc lorsque des rabais aboutissent à un prix inférieur à ce niveau de coût que le risque de comportement anticoncurrentiel d'un acteur dominant survient.

- cette forme de promotion des ventes vise à inciter les clients potentiels à essayer un service de détail à un moment donné. Une vente à perte efficace doit donc être limitée dans le temps pour atteindre son objectif. Si elle est permanente, c'est-à-dire systématique, le client potentiel ne ressentira pas le besoin de se rendre rapidement dans le point de vente en question et l'objectif ne sera pas atteint;

- les détaillants qui utilisent des prix d'appel pour attirer les clients dans leur magasin doivent proposer ces réductions sur des produits bien définis, novateurs ou de marque. Ce sont précisément les grands fabricants de produits de marque qui sont les plus à même de résister à l'influence des détaillants et de négocier des contrats interdisant ou limitant les ventes à perte. En outre, il est important de noter à cet égard que la vente à perte par un détaillant n'est pas synonyme de perte pour le fabricant;

- les gros détaillants ne sont pas les seuls à recourir à la vente à perte. Au contraire, ce moyen peut être efficacement mis en oeuvre par de petits concurrents spécialisés en vue de lancer de nouveaux produits et services sur le marché des achats répétés ou à des fins de liquidation des stocks; à l'instar des rabais, les ventes à perte constituent des moyens de promotion moins onéreux que la création de marques reconnaissables à l'aide de publicité dans les mass médias;

- les interdictions des ventes à perte sont difficiles à mettre en oeuvre, car elles peuvent être aisément contournées. Un revendeur qui se trouve en position dominante vis-à-vis de son fournisseur, en raison, par exemple, d'un gros contrat exclusif, peut contourner une interdiction légale de vente à perte en imposant, pendant une courte durée, un prix d'achat facturé qui n'est pas rentable pour lui. Qui plus est, ces interdictions peuvent aller à l'encontre du but recherché dans la mesure où elles réduisent la transparence sur le marché final et, partant, peuvent contribuer à le déstabiliser.

Par conséquent, tant que les ventes à perte sont transparentes, tout risque d'abus de position dominante doit être géré par l'application efficace des règles de concurrence et non à l'aide d'interdictions disproportionnées. Il s'avère donc nécessaire de remplacer les interdictions inefficaces des ventes à perte par des dispositions renforcées en matière de transparence en vue d'offrir une plus grande protection au fournisseur.

Les fournisseurs ou les fabricants se prémunissent souvent contre d'éventuels préjudices en prévoyant des clauses spécifiques dans leurs contrats. Ainsi, une condition de transparence obligeant par contrat les revendeurs à informer leurs fournisseurs de leur intention de procéder à des ventes à perte sera plus efficace qu'une interdiction pour garantir un commerce équitable entre les différents acteurs du marché. De même, afin de ne pas laisser croire au client qu'il achète un produit ou un service à un prix rentable (et donc susceptible de durer) lorsqu'il y a vente à perte, le client potentiel doit être informé de la valeur réelle du bien ou du service. Le promoteur doit donc être contraint d'indiquer, dans la communication commerciale correspondante, si la vente est effectuée à perte. Cette obligation facilitera également l'application des lois antitrust, dans la mesure où elle permettra de détecter plus aisément les ventes à perte systématiques pouvant être liées à un abus de position dominante. Ces conditions de transparence sont plus appropriées et moins restrictives que les interdictions, qui sont en outre difficiles à mettre en oeuvre.

Interdiction de soumettre la participation à des jeux promotionnels à une obligation d'achat.

Contrairement aux concours promotionnels, les jeux de hasard promotionnels sont soumis à des dispositions strictes dans les États membres. Certains prévoient notamment que la participation à ces jeux doit être gratuite et sans obligation d'achat. Ces restrictions sont jugées nécessaires pour éviter que les consommateurs n'achètent des produits ou des services dont ils n'ont pas besoin, uniquement pour participer au jeu. Elles ne s'appliquent pas aux concours, dans la mesure où les prix des concours sont attribués sur la base de certaines aptitudes et non du hasard.

La thèse selon laquelle un consommateur pourrait acheter plusieurs unités du produit ou du service promu pour pouvoir participer à un jeu et remporter le prix n'est pas défendable compte tenu des probabilités de gain [24]. L'économie des jeux promotionnels repose sur un mélange d'aptitudes et de hasard. Si l'obligation de participation gratuite ne vaut que pour les jeux promotionnels reposant sur le hasard et pas pour les concours promotionnels faisant intervenir certaines "aptitudes", il devient difficile d'appliquer les restrictions correspondantes, dans la mesure où il existe une zone d'ombre entre ces deux catégories de promotions. Les restrictions sont donc inefficaces, puisqu'il suffit de remplacer les jeux de hasard par des concours promotionnels qui sont en réalité largement aléatoires.

[24] L'avocat général Tesauro a indiqué, dans ses conclusions sur l'affaire Familiapress, qui n'ont pas été contestées par le jugement ultérieur, que (voir note de bas de page (xxvii));

De plus, tant qu'il existe des dispositions appropriées en matière de transparence permettant de calculer aisément les probabilités de gain, les restrictions peuvent être considérées comme disproportionnées. Elles doivent être remplacées par des obligations de transparence plus adéquates et efficaces qui permettent au consommateur de participer à un jeu en étant parfaitement informé des conditions de participation et des probabilités de gain.

Interdictions frappant la communication des promotions des ventes. Selon une minorité d'experts, les restrictions concernant la communication des promotions des ventes sur tout support extérieur au point de vente se justifient par la nécessité de protéger les consommateurs contre des mesures excessives d'incitation à l'achat. Toutefois, l'analyse de proportionnalité (voir la section 3.16 du rapport analytique) montre que les interdictions frappant les communications commerciales des promotions des ventes sont susceptibles de favoriser l'achat impulsif en magasin, puisque les promotions en magasin sont généralement autorisées dans tous les États membres. Si une promotion est annoncée à l'extérieur d'un magasin, le consommateur peut comparer les offres de plusieurs détaillants avant de se rendre chez l'un ou l'autre et de bénéficier d'une offre spécifique. En revanche, si le consommateur ne prend connaissance de la promotion qu'en entrant dans le magasin et qu'il a déjà consacré du temps et des efforts pour se rendre dans ce magasin, il sera moins susceptible de comparer les prix avant d'acheter. Cette méthode avantage les grandes surfaces au détriment des détaillants spécialisés, puisqu'elles peuvent compter sur des visites plus fréquentes de leur clientèle en raison de leur caractère pratique (le temps passé à faire ses achats est réduit et la gamme de produits offerts plus vaste).

Ces restrictions vont donc à l'encontre du but recherché en termes de protection des consommateurs et de lutte contre la concurrence déloyale. De plus, elles constituent manifestement des obstacles majeurs pour les concurrents étrangers qui cherchent à entrer sur un marché. L'évaluation de la proportionnalité montre donc que l'interdiction de communiquer les promotions à l'extérieur du point de vente doit être remplacée par des dispositions détaillées en matière de transparence.

Limitation de la valeur des promotions des ventes

Certains États membres limitent la valeur des rabais et des cadeaux pour des raisons d'intérêt général liées à la protection des consommateurs et à la lutte contre la concurrence déloyale.

Limitation du montant des rabais. Certains États membres fixent un plafond pour la valeur des rabais, essentiellement en vue de lutter contre la concurrence déloyale. Ils font valoir que seuls les grands opérateurs peuvent offrir des rabais importants grâce à l'influence qu'ils peuvent exercer sur les fournisseurs ou à leur capacité, en tant que détaillants, de financer ces rabais par des subventions croisées dans leur gamme de produits. Dans certains États membres, cette limite correspond à une valeur spécifique, tandis que dans d'autres, elle correspond à la vente à perte qui est interdite, indépendamment de la question de savoir si elle est liée ou non à un abus de position dominante. Selon l'analyse de proportionnalité (voir la section 3.5 du rapport analytique), tant que les dispositions relatives à la transparence sont respectées, les limitations de valeur sont disproportionnées et doivent être remplacées par des obligations d'informations ciblées.

Limitation de la valeur des cadeaux. Les cadeaux sont des produits offerts au consommateur, sans obligation d'achat. Ils sont payés par les détaillants ou d'autres promoteurs afin de promouvoir un produit ou un service spécifique. Ils peuvent prendre la forme d'échantillons ou de cadeaux symboliques distribués lors d'un événement promotionnel. Certains États membres limitent la valeur de ces cadeaux afin de veiller à ce que le marché du produit concerné ne soit pas déstabilisé, étant donné que le consommateur peut considérer le produit comme étant sans valeur. Pour des raisons identiques à celles présentées ci-dessus pour les rabais et les ventes à perte, l'analyse juge ces restrictions inappropriées et allant à l'encontre du but recherché en termes de lutte contre les abus de position dominante. D'après l'analyse de proportionnalité (voir la section 3.5 du rapport analytique), tant que les dispositions en matière de transparence sont respectées, les limitations de valeur sont disproportionnées et doivent être remplacées par des obligations d'informations ciblées.

Limitation de la valeur des primes. Les primes se distinguent des rabais en ce sens qu'elles consistent en un produit ou un service différent de celui qui est promu. Elles diffèrent également des cadeaux puisqu'elles sont soumises à une obligation d'achat (en d'autres termes, le consommateur ne peut bénéficier de la prime s'il n'achète pas ou ne s'engage pas à acheter le produit ou le service promu). Certains États membres limitent la valeur maximale des primes en invoquant les objectifs d'intérêt général de protection des consommateurs et de lutte contre la concurrence déloyale. S'agissant de la protection des consommateurs, la raison invoquée est que l'offre peut être si attirante que le consommateur décide d'acheter le produit ou le service promu uniquement pour pouvoir bénéficier de la prime. Ce raisonnement est infondé dans la mesure où la prime doit être d'une valeur inférieure au produit ou au service promu; dans le cas contraire, la promotion des ventes ne serait pas rentable. Il semble également logique de supposer [25] que le fait de limiter la valeur des primes ne peut contribuer à protéger les consommateurs contre les offres "ouvertement attirantes", si d'autres formes de promotions des ventes (rabais ou cadeaux, par exemple) ne sont pas soumises à la même limitation. Si les limitations de valeur ne s'appliquent qu'aux primes, les services de marketing s'attacheront à proposer d'autres formes de promotions qui deviendront encore plus attractives (le montant des rabais offerts sera plus élevé que celui qui aurait été proposé si un ensemble de primes et de rabais avait pu être utilisé). Le fait de limiter la valeur des primes ira donc à l'encontre du but recherché en termes de protection des consommateurs (voir la section 3.4 du rapport analytique).

[25] L'avocat général a suivi ce raisonnement dans ses conclusions présentées le 13 mars 1997 qui n'ont pas été contestées par le jugement ultérieur. Vereinigte Familiapress Zeitungsverlags- und vertriebs GmbH contre Heinrich Bauer Verlag. Demande de décision préjudicielle: Handelsgericht Wien - Autriche. Mesure d'effet équivalent - Diffusion de périodiques - Jeux-concours - Interdiction nationale. Affaire C-368/95. Recueil de jurisprudence 1997 page I-3689

S'agissant de la concurrence déloyale, tant que les primes sont communiquées de manière transparente et que leur valeur peut être évaluée correctement, le risque invoqué de "déstabilisation du marché" ne se réalisera pas. En effet, les primes constituent des outils de marketing essentiels pour les PME et les détaillants spécialisés (voir la section ci-dessus sur les interdictions frappant les primes). Les limitations de valeur sont donc disproportionnées lorsqu'il existe des obligations d'informations ciblées.

Limitation de la valeur des prix dans les concours et les jeux de hasard promotionnels. Si les résultats et l'attribution des prix des concours dépendent dans une large mesure des aptitudes des participants, ceux des jeux sont tributaires du hasard. Certains États membres limitent la valeur des prix attribués dans ces concours et jeux pour protéger les consommateurs. En ce qui concerne la participation gratuite aux jeux (voir ci-dessus), ils prétendent que la valeur des prix doit être limitée afin d'éviter que le consommateur n'achète le produit ou le service promu uniquement pour participer au jeu. La limitation de la valeur maximale des prix vise tant à répondre à l'intérêt général de protection des consommateurs qu'à lutter contre la concurrence déloyale, puisque l'on peut supposer que les principaux acteurs du marché seront en mesure d'offrir les prix les plus intéressants. Enfin, d'aucuns justifient indirectement les limites de valeur par la nécessité de protéger la culture et les sports, l'objectif étant d'éviter la concurrence avec les loteries nationales qui constituent des sources importantes de revenus pour les projets sportifs et culturels nationaux. L'analyse de proportionnalité (voir la section 3.14 du rapport analytique) démontre que ces restrictions doivent être jugées disproportionnées. Contrairement aux primes, la valeur du prix en tant que tel excédera vraisemblablement la valeur du produit ou du service promu. Toutefois, si l'on multiplie la valeur du prix par les probabilités de gain annoncées ou estimées, l'on constatera une fois de plus que la valeur réelle de l'"offre" est inférieure au coût du produit ou du service promu; dans le cas contraire, la promotion des ventes ne serait pas rentable. Par conséquent, comme pour les primes, la thèse selon laquelle les consommateurs pourraient acheter un produit uniquement pour participer à un jeu promotionnel n'est pas valable tant qu'il existe des obligations de transparence leur permettant d'évaluer la valeur de la promotion des ventes. Les limites de valeur doivent donc être remplacées par des obligations d'informations détaillées permettant aux consommateurs d'apprécier la valeur réelle des prix concernés, compte tenu des chances de gagner le concours ou le jeu promotionnel en question.

Limitation des rabais précédant les soldes saisonniers

Certains États membres interdisent les rabais pendant une période déterminée précédant les soldes saisonniers, invoquant la nécessité de protéger les consommateurs et de lutter contre la concurrence déloyale. Ces interdictions visent à permettre aux consommateurs de distinguer clairement la période précédant les soldes (sans annonce de rabais) de la période des soldes saisonniers (pendant laquelle des rabais considérables sont consentis). Toutefois, l'évaluation de la proportionnalité (voir la section 3.9 du rapport analytique) montre que ces interdictions incitent les commerçants à gonfler les prix avant les soldes et les principaux opérateurs à adopter un comportement anticoncurrentiel. Il se peut notamment que les petits fabricants et détaillants soient désavantagés par ces restrictions, ce qui peut aboutir à un choix plus réduit pour le consommateur, à des prix moins compétitifs en général et à des rabais artificiellement gonflés pendant les soldes. Ces restrictions peuvent en outre être contournées grâce, par exemple, aux dérogations accordées pour des foires commerciales locales. Elles vont donc à l'encontre des objectifs d'intérêt général évoqués et doivent être remplacées par des dispositions claires en matière de transparence des rabais.

Autorisation préalable des promotions des ventes ou toute autre obligation d'effet équivalent

Certaines formes de promotions des ventes sont soumises à une autorisation préalable dans plusieurs États membres (voir la section 3.10 du rapport analytique). Cette autorisation constitue un obstacle majeur à la communication transfrontalière des promotions des ventes et la demande d'autorisation peut être source de coûts supplémentaires importants pour une campagne. Elle est susceptible de pénaliser les nouveaux concurrents qui devront avoir les moyens de se soumettre à une procédure administrative lourde en dehors de leur pays d'établissement.

Outre le recouvrement de l'impôt, la protection des consommateurs contre les actions frauduleuses semble être la principale justification du besoin d'autorisation. Des experts nationaux ont également invoqué la lutte contre la concurrence déloyale, arguant que ces autorisations préalables servent à exempter des entreprises nationales des interdictions générales frappant certains types de promotions des ventes afin de leur permettre de soutenir la concurrence sur le marché international où de telles promotions sont autorisées. Toutefois, dans la mesure où seuls des opérateurs établis sur le territoire national peuvent demander ces dérogations, ces dernières ne sont pas conformes au traité CE.

Il existe en outre des moyens moins disproportionnés de veiller à la collecte des recettes fiscales. Enfin, des obligations de transparence détaillées accompagnées de possibilités de recours effectives constituent des mesures plus efficaces pour garantir la protection des consommateurs. Ces actions constituent des entraves inutiles à l'accès au marché et doivent être remplacées par des dispositions claires en matière de transparence.

4.3. Restrictions nécessitant l'application du principe de reconnaissance mutuelle

Cette troisième série de restrictions correspond à des obstacles à la libre circulation de services provenant d'autres États membres; ces restrictions ont été identifiées par l'analyse comme étant clairement disproportionnées dans la mesure où il existe des obligations de transparence efficaces. L'évaluation montre que ces restrictions peuvent être maintenues au niveau national tant qu'elles ne servent pas à limiter les importations de services. Elles doivent donc être soumises au principe de reconnaissance mutuelle.

Restrictions résultant de l'application d'une clause générale relative aux bons usages commerciaux. Conformément à la méthodologie adoptée par le groupe d'experts, l'application du principe de reconnaissance mutuelle a été acceptée dans ce domaine, ce qui ne remet pas en cause les conclusions du livre vert ou tout examen futur, à l'échelle communautaire, des dispositions concernant le commerce équitable.

Restrictions concernant les limites de valeur des promotions des ventes proposées aux mineurs. Une minorité d'experts a appelé à une harmonisation des restrictions concernant les limites de valeur des promotions proposées aux mineurs. L'argument avancé est que les promotions incitent davantage les mineurs à acheter le produit ou le service promu, car ils sont moins à même d'en discerner la nature commerciale. L'évaluation de la proportionnalité montre que la réduction, à des niveaux très bas, de la valeur des offres destinées aux enfants conduit les grands fabricants de produits de marque à remplacer ces offres par des jeux et des concours à participation gratuite mais sans distribution de prix, ce qui n'est pas un résultat proportionné (voir la section 3.13 du rapport analytique).

Restrictions à l'utilisation des promotions des ventes pour promouvoir certains médias. Selon plusieurs États membres, les restrictions à l'utilisation des promotions des ventes par certains médias se justifient par la nécessité de lutter contre la concurrence déloyale et de protéger le pluralisme. Toutefois, l'analyse de proportionnalité démontre une fois de plus le caractère inefficace et disproportionné de ces restrictions (voir la section 3.17 du rapport analytique), ce qui s'explique par le fait que ces promotions:

1. sont plus abordables que d'autres formes de communications commerciales pour les petits opérateurs; les restrictions ont donc un impact négatif sur la position concurrentielle des PME vis-à-vis de leurs concurrents plus importants;

2. peuvent être aisément remplacées par d'autres formes de promotions des ventes autorisées dans l'État membre concerné, de sorte qu'elles peuvent être facilement contournées et n'atteignent donc pas leur objectif;

3. seront source de discrimination si elles sont soumises à des restrictions pour un média et pas pour un autre, réduisant ainsi le pluralisme.

Restrictions concernant l'utilisation de promotions des ventes pour des produits pharmaceutiques délivrés sans ordonnance. Certains États membres vont au-delà de l'acquis communautaire dans le domaine de la publicité des produits pharmaceutiques [26] et interdisent les promotions des ventes portant sur les produits pharmaceutiques délivrés sans ordonnance. L'objectif est de protéger les petites pharmacies d'une concurrence déloyale et de leur permettre de maintenir un approvisionnement adéquat pour des raisons de santé publique. En Europe, les promotions des ventes (bien que limitées) peuvent donc être utilisées pour des produits pharmaceutiques délivrés sans ordonnance dans certains États membres, mais pas dans d'autres. Néanmoins, d'après l'analyse (voir la section 3.19 du rapport analytique), les restrictions qui, dans ce domaine, vont au-delà de celles définies par l'acquis communautaire ne sont pas appropriées. Ceci se reflète également dans les directives relatives au commerce électronique et à la télévision sans frontières, qui imposent l'application du principe de reconnaissance mutuelle pour les communications commerciales en général, sans faire d'exception pour les produits pharmaceutiques.

[26] Directive 92/28/CEE du Conseil du 31 mars 1992 concernant la publicité faite à l'égard des médicaments à usage humain, JO n° L 113 du 30/04/1992 p. 13-18

L'analyse de proportionnalité démontre que les restrictions qui résultent des niveaux différents de limitation des promotions portant sur les produits pharmaceutiques délivrés sans ordonnance dans les États membres ne luttent pas contre la concurrence déloyale, mais y contribuent. Compte tenu de l'acquis communautaire existant, il s'avère donc approprié d'imposer l'application du principe de reconnaissance mutuelle pour ces promotions au niveau européen.

Restrictions relatives à d'autres secteurs. Plusieurs experts ont évoqué l'existence d'autres restrictions sectorielles à l'utilisation, à la valeur (pour les livres, par exemple) et à la communication des promotions des ventes, préconisant l'harmonisation de ces restrictions. Dans certains cas, les restrictions nationales n'ont pas été identifiées. Dans d'autres cas, les restrictions identifiées étaient identiques aux restrictions horizontales mentionnées ci-dessus et ne répondent donc pas aux objectifs d'intérêt général invoqués de protection des consommateurs et de lutte contre la concurrence déloyale. Les explications et analyses pertinentes figurent dans le rapport analytique (sections 3.20, 3.21, 3.23, 3.24 et 3.25). Dans tous ces cas, le principe de reconnaissance mutuelle doit être appliqué, de sorte que ces restrictions ne puissent être imposées aux promotions des ventes provenant d'autres États membres. Concernant la communication commerciale des promotions des ventes pour des produits du tabac, ces dernières font l'objet de la proposition de directive sur la publicité et le parrainage en faveur des produits du tabac [27] et il n'est donc pas nécessaire d'inclure une disposition spécifique sur ce sujet dans la proposition. L'article 2(b) de la proposition de directive sur la publicité et le parrainage en faveur des produits du tabac définit la publicité comme « toute forme de communication commerciale qui a pour but ou effet direct ou indirect de promouvoir un produit du tabac ». Par conséquent, les restrictions contenues aux articles 3 et 4 de la présente proposition s'appliquent à la grande majorité des promotions des ventes.

[27] COM (2001) 283 final.

La mesure proposée doit donc intégrer les trois types d'actions identifiés ci-dessus pour chacune des trois formes de restrictions définies.