FR Journal officiel de l'Union européenne C 291/29

Avis du Comité économique et social européen sur le thème «Autorégulation et corégulation dans le cadre législatif de l’Union européenne»

(avis d’initiative)

(2015/C 291/05)

Rapporteur unique: Jorge PEGADO LIZ

Le 10 juillet 2014, le Comité économique et social européen a décidé, conformément à l’article 29, paragraphe 2, de son règlement intérieur, d’élaborer un avis d’initiative sur le thème:

«Autorégulation et corégulation dans le cadre législatif de l’Union européenne» (avis d’initiative).

La section spécialisée «Marché unique, production, consommation», chargée de préparer les travaux du Comité en la matière, a adopté son avis le 31 mars 2015.

Lors de sa 507e session plénière des 22 et 23 avril 2015 (séance du 22 avril 2015), le Comité économique et social européen a adopté le présent avis par 117 voix pour, 46 voix contre et 9 abstentions.

1. Conclusions et recommandations

1.1. L’autorégulation et la corégulation sont des mécanismes, spontanés ou induits, de régulation des intérêts économiques et sociaux ou des relations et des pratiques commerciales des différents acteurs économiques (parties prenantes).

1.2. Ils doivent être considérés comme des instruments complémentaires ou supplémentaires importants qui s’ajoutent à l’hétérorégulation [législation contraignante (hard law)] mais jamais comme alternative à celle-ci, sauf s’il existe dans les «textes normatifs fondamentaux» une base habilitante appropriée.

1.3. Cette base légale habilitante fait défaut aussi bien dans les traités de l’Union européenne que dans les constitutions des États membres.

1.4. Pour que ces instruments de régulation soient des instruments valables et reconnus dans n’importe quel ordre juridique, leur configuration et leur champ d’application doivent être définis par des dispositions expresses et explicites de la législation contraignante et être applicables par voie judiciaire, tant au niveau national qu’à celui de l’Union européenne; lesdites dispositions doivent en outre respecter la nature de ces instruments, en particulier l’accord volontaire des parties.

1.5. Cette réglementation doit clairement définir les paramètres régissant leur reconnaissance ainsi que les principes auxquels ils doivent obéir, de même que leurs limites en tant qu’instrument accessoire de régulation dans l’ordre juridique en question.

1.6. Parmi ces principes à caractère général applicables tant à l’autorégulation qu’à la corégulation, indépendamment des secteurs auxquels ils s’appliquent et sans préjudice de l’établissement d’exigences spécifiques appropriées à des cas particuliers, il y a lieu de considérer notamment les éléments suivants: a) conformité au droit de l’Union européenne et au droit international, en ce y compris les accords commerciaux internationaux; b) transparence et publicité; c) représentativité des parties impliquées; d) consultation préalable des parties directement concernées; e) valeur ajoutée pour l’intérêt général; f) inapplicabilité: — lorsque la définition de droits fondamentaux est en jeu, — ou dans les situations où les règles doivent être appliquées uniformément dans tous les États membres; g) soumission au contrôle des organes juridictionnels de l’Union européenne et des États membres; h) suivi du degré de réalisation et évaluation de son succès selon des critères objectifs et au moyen d’indicateurs fiables préalablement définis en fonction des secteurs et des objectifs spécifiques; i) contrôle et suivi de l’application au moyen de mesures d’ordre préventif ou répressif, à titre de garantie de leur efficacité; j) établissement d’un système de sanctions de nature pécuniaire (amendes) ou d’autres telles que l’expulsion ou le retrait d’agrément des participants; k) possibilité de révision périodique à la lumière de l’évolution des situations, des législations et des aspirations de leurs signataires; et l) identification claire des sources de financement.

1.7. L’accord interinstitutionnel (AII) représente un pas important dans la définition de l’espace propre à l’autorégulation et à la corégulation au niveau de l’Union européenne.

1.8. Sa révision devra permettre: a) de définir une base légale contraignante; b) de structurer l’AII en tant qu’instrument spécifique aux termes de l’article 295 du TFUE; c) de redéfinir les concepts fondamentaux de l’accord conformément aux orientations les plus récentes de la doctrine, qui distinguent l’auto de la corégulation et reconnaissent les formes intermédiaires telles que celles promues par des recommandations et communications de l’Union européenne; et d) de disposer clairement que les différends qui se présenteraient doivent pouvoir être soumis à des modes extrajudiciaires alternatifs de résolution des conflits.

1.9. En outre, le CESE estime que cet accord gagnerait à être complété par une recommandation à l’adresse des États membres, les incitant à adopter au niveau national les mêmes principes et paramètres.

1.10. Le CESE appelle la Commission, le Parlement européen, le Conseil et les États membres à donner la priorité à la révision de l’AII dans les termes proposés dans le présent avis, et demande à être consulté pour avis au moment de cette révision.

2. Introduction: objectif de l’avis

2.1. Dans de nombreux domaines et au sein de plusieurs instances nationales et internationales, l’autorégulation et la corégulation sont depuis longtemps considérées comme des instruments complémentaires et supplémentaires par rapport à la l’hétérorégulation (réglementation externe), indispensables pour assurer une réglementation appropriée de diverses activités économiques et sociales.

2.2. Au niveau de l’Union européenne, c’est le CESE, principalement par l’intermédiaire de son Observatoire du marché unique, qui a consenti le plus d’efforts pour définir et valoriser le rôle de l’autorégulation et de la corégulation en traitant de ce sujet dans d’innombrables avis, issus en particulier de la section INT (1). Il convient de mentionner la création par le CESE, en mars 2008, dans le cadre de son Observatoire du marché unique, de la base de données sur l’autorégulation et la corégulation, sur laquelle il s’appuie pour ses activités et qu’il a mise à jour avec les différentes expériences acquises au niveau national et de l’Union européenne en la matière.

2.3. Le thème a entretemps été traité de manière approfondie au niveau académique par d’éminents professeurs, notamment dans le domaine du droit des contrats, de la gouvernance des entreprises, de la responsabilité sociale, de l’internet, du commerce électronique, de la sécurité des produits, des services professionnels, de l’environnement, de la publicité et de l’audiovisuel dans le marché intérieur.

2.4. Il apparaît en revanche qu’une réflexion de nature politico-législative continue de faire défaut pour établir clairement le cadre juridique dans lequel doivent fonctionner ces instruments au niveau européen, préciser leur nature juridique, décider des conditions de leur validité, délimiter leurs domaines d’application, clarifier leurs relations avec l’hétérorégulation et indiquer leurs limites, dans un cadre solide, cohérent et harmonisé.

3. Notions et définitions essentielles

3.1. L’hétérorégulation, en anglais straight regulation, est généralement comprise comme un ensemble de normes créé par les États, et partant, comme ayant une base étatique et gouvernementale, produit par les systèmes traditionnels de démocratie des États nations et leurs équivalents au sein des institutions supranationales issues d’élections démocratiques, comme les lois du Congrès américain ainsi que les règlements et directives de l’Union européenne. Ce terme désigne communément l’ensemble des lois au sens large, édictées par le pouvoir législatif ou exécutif quand il est autorisé à le faire, par délégation, dont les dispositions sont assorties de moyens de coercition utilisés pour les faire respecter, le cas échéant par la force, et de mesures de nature civile ou pénale qui sanctionnent leur non-respect (législation contraignante, en anglais hard law).

3.2. L’autorégulation est un concept issu du domaine de la psychologie du comportement qui désigne généralement, en économie, l’adoption par les acteurs économiques eux-mêmes de certaines règles de comportement régissant les relations entre eux ou avec des tiers sur le marché et au sein de la société, dont le respect est convenu d’un commun accord entre eux, sans intervention de mécanismes de coercition externes.

3.3. La doctrine a développé un large inventaire de formes d’autorégulation en fonction de différents critères de classification, plus ou moins scientifiques, parmi lesquelles on peut distinguer: a) l’autorégulation originaire ou déléguée, selon que l’élaboration des normes se fait par simple adhésion des intéressés (dénommée également «autorégulation privée»), ou qu’il existe une entité d’un ordre supérieur (État, organes de réglementation et sectoriels, Union européenne), qui établit certains paramètres dont le respect est obligatoire (également appelée «autorégulation publique»); b) l’autorégulation de nature législative, coutumière ou jurisprudentielle, selon que la «source» est la loi, notamment le droit constitutionnel ou supranational (droit de l’Union européenne, par exemple), les «us et coutumes commerciaux» traditionnels, aujourd’hui désignés par l’expression «bonnes pratiques», ou la compilation de décisions judiciaires; c) l’autorégulation nationale ou transnationale (également dénommée «régulation privée transnationale»), selon qu’elle concerne un domaine purement national ou résulte d’accords signés par des acteurs privés, des entreprises, des ONG, des experts indépendants créateurs de normes techniques, en interaction avec des organisations internationales ou intergouvernementales.

3.4. Enfin, on entend généralement par corégulation une forme de régulation des intéressés (parties prenantes) encouragée, orientée, dirigée ou contrôlée par une entité tierce, qui peut être un organisme officiel ou une entité de réglementation indépendante, normalement dotée de pouvoirs de supervision, de contrôle et, dans certains cas, de sanction.

3.5. Bien qu’on les prenne souvent pour des synonymes, les expressions «codes d’éthique» et «codes de bonnes pratiques» renvoient à des notions différentes qu’il importe de distinguer.

3.6. Les deux notions renvoient à un corpus de normes ou de règles, provenant de processus d’autorégulation ou de corégulation, représentant la manière la plus élaborée de traduire l’accord passé entre les intéressés relativement à ces normes et qui a pour objectif de rendre transparent et accessible à toutes les parties concernées l’ensemble de ces normes et leurs modalités d’application.

3.7. Toutefois, les codes d’éthique respectent les règles déontologiques dans l’exercice de certaines professions, dont les titulaires sont habilités par la loi à s’autoréguler, dans le cadre qui leur est réservé aux termes des législations nationales ou de normes internationales qui régissent l’exercice de leurs professions libérales (médecins, avocats, journalistes, etc.).

3.8. De leur côté, les codes de bonnes pratiques désignent plutôt un corpus de normes d’autorégulation ou de corégulation au sens du présent avis.

4. Le cadre juridique européen actuel pour l’autorégulation et la corégulation

A) les notions que recouvrent les expressions «mieux légiférer», «réglementation intelligente» et «simplification»

4.1. Au niveau de l’Union européenne, ce n’est qu’à partir du Conseil européen de Lisbonne de mars 2002 que la Commission européenne a lancé l’initiative, connue généralement sous le titre «Mieux légiférer», sur la base du «Plan d’action pour une meilleure législation au niveau européen» de juin 2002 (2), auquel a succédé l’important accord interinstitutionnel intitulé «Mieux légiférer» conclu entre le Parlement européen, le Conseil et la Commission (3).

4.2. «Mieux légiférer», et si possible «moins légiférer», a toujours été l’un des objectifs de la politique du marché unique (4) auquel le Comité a apporté un soutien sans réserve dans plusieurs avis (5), en vue de dégager les meilleures pistes pour donner au dispositif législatif un caractère plus convivial et le rendre plus compréhensible pour les entreprises, les travailleurs, les consommateurs et les organisations de la société civile.

4.3. Le CESE a eu l’occasion de se prononcer de manière détaillée et circonstanciée sur ces thèmes, non seulement en réponse aux propositions de la Commission, mais également pour proposer des initiatives propres et novatrices telles que celles exposées dans l’avis «L’approche proactive de la pratique du droit: un pas en avant vers une meilleure réglementation au niveau de l’Union européenne» (6).

B) La place de l’autorégulation et de la corégulation dans le cadre juridique actuel de l’Union européenne

4.4. Abstraction faite de l’accord interinstitutionnel «Mieux légiférer» mentionné plus haut, force est de reconnaître que la question de l’autorégulation et de la corégulation a été relativement absente des initiatives et des préoccupations de la Commission précédemment évoquées (7).

4.5. Il convient de souligner certains aspects importants de ce texte, notamment: a) la réouverture de la question de l’interprétation des principes de subsidiarité et de proportionnalité inscrits aujourd’hui à l’article 5 du TUE et dans son protocole no 2, en fonction desquels il convient d’explorer la piste des mécanismes d’autorégulation et de corégulation; b) l’encadrement de ces mécanismes dans le cadre des programmes «Mieux légiférer» tendant à moins de législation pour une meilleure législation; c) la nette distinction entre n’importe lequel de ces mécanismes et la «méthode ouverte de coordination» (MOC) dont les champs d’application sont spécifiés à l’article 6 du TFUE; d) de même, une distinction claire entre ces mécanismes et ce que l’on appelle habituellement la «législation non contraignante» (soft law) (8) comme les actes préparatoires ou informatifs (livres blancs et verts, plans d’action et programmes, par exemple), les actes interprétatifs comme la communication de minimis dans le domaine du droit de la concurrence (9), les conclusions, les déclarations, les résolutions et enfin, les recommandations et avis, prévus à l’article 288 du TFUE (10).

4.6. Toutefois, en raison de sa nature même, cet «accord» ne s’est traduit que par un «engagement» interinstitutionnel et n’a pas constitué en soi une quelconque obligation juridique envers des tiers (11). Par ailleurs, en particulier en ce qui concerne l’autorégulation, la Commission estime que les institutions de l’Union européenne ne doivent pas interférer avec ces initiatives volontaires (12) et doivent se limiter à vérifier la conformité de ces pratiques avec les dispositions du traité.

4.7. En ce qui a trait à la corégulation, à laquelle l’AII semble accorder clairement la préférence, les institutions s’engagent à promouvoir des accords entre les intéressés, en fixant leur cadre au moyen d’actes législatifs, en évaluant leur conformité avec les textes législatifs fondamentaux et avec les dispositions juridiques permettant leur élaboration ainsi qu’en contrôlant leur application. Toutefois, ce souhait ne s’est concrétisé que dans une dizaine de cas (13).

4.8. Dans chacun de ces cas, néanmoins, l’AII ne définit pas vraiment un cadre juridique pour l’utilisation de ces mécanismes au niveau de l’Union européenne, sauf en ce qui concerne: a) la garantie de leur transparence; b) leur non-application lorsque les droits fondamentaux ou des choix politiques importants sont en jeu; ou c) les situations où les règles doivent être appliquées uniformément dans tous les États membres.

4.9. Au sein du Parlement européen, la question a été mise en exergue dans plusieurs résolutions, outre le rapport susmentionné de la commission des affaires constitutionnelles sur la conclusion de l’accord interinstitutionnel «Mieux légiférer» entre le Parlement européen, le Conseil et la Commission (14).

4.10. Le CESE a insisté, dans un grand nombre de ses avis, sur les avantages mais aussi les limites ainsi que sur les objectifs précis et bien définis du recours à l’autorégulation et à la corégulation (15). Sa doctrine peut se résumer comme suit: a) l’autorégulation doit être conforme à la loi sur laquelle elle doit pouvoir s’appuyer; elle doit pouvoir être exécutée, vérifiée et contrôlée; elle doit aussi être efficace et fournir des voies de recours explicites, en particulier au niveau transfrontalier; b) la corégulation associe les caractéristiques des textes normatifs, et ce plus particulièrement du point de vue de la nature prévisible et contraignante de ces derniers, au régime plus souple de l’autorégulation. Le défi en matière de corégulation est celui qui consiste à définir, à maintenir et à préserver des objectifs politiques, tout en prévoyant une plus grande souplesse dans le cadre réglementaire; c) dans un cadre politique démocratique, la régulation privée doit généralement représenter un développement ou une application de la régulation publique, la suppléer éventuellement dans certains domaines, y compris s’agissant de règles non écrites d’origine coutumière ou de règlements internes que le législateur et l’autorité publique entendent, explicitement ou implicitement, faire respecter: codes de déontologie de certaines professions, par exemple; d) le succès de la corégulation et de l’autorégulation dépend de plusieurs facteurs: la perception de l’intérêt général, la transparence du système, la représentativité et la capacité de ses acteurs, l’existence de mécanismes d’évaluation et de supervision, l’efficacité du suivi, assorti, le cas échéant, de sanctions, et un esprit de collaboration entre les parties concernées, les pouvoirs publics et la société en général; e) la corégulation et l’autorégulation présentent de multiples avantages: suppression des obstacles au marché unique, simplification des règles, souplesse et rapidité d’application, désengorgement des circuits législatifs et coresponsabilité des participants; f) elles ont également des limites, qui dépendent notamment de l’efficacité du suivi et des sanctions, du caractère incertain de l’adhésion de toutes les parties aux codes convenus ainsi que des conditions de parfaite compatibilité avec l’ensemble des dispositions juridiques existantes et des exigences relatives à un encadrement législatif adéquat dans les domaines concernant la santé, la sécurité et les services liés à l’intérêt général.

5. Le rôle de la régulation, de l’autorégulation et de la corégulation: définition et base juridique

a) La nécessité d’une base juridique

5.1. L’Union européenne se définit, dans son texte constitutif, comme une communauté de droit, qui reflète la notion bien connue d’État de droit. Au sein d’une communauté de droit, la validité de toute norme quelle qu’elle soit dépend d’une disposition juridique habilitante inscrite d’emblée dans le texte fondamental et reprise par la suite dans les différents actes législatifs de la pyramide des lois.

5.2. Le texte constitutif de l’Union européenne se compose aujourd’hui des traités TUE et TFUE qui ont la même valeur juridique (article premier, paragraphe 3, du TUE) et de la Charte européenne des droits fondamentaux, qui en fait désormais partie intégrante, avec une même valeur juridique (article 6 du TUE). Toutes les dispositions du corpus juridique de l’Union européenne doivent avoir pour fondement ou base juridique l’une des dispositions de ce texte constitutif, qu’il s’agisse de l’attribution d’une compétence directe pour légiférer ou d’une délégation de cette compétence (actes délégués et actes d’exécution régis par les articles 290 et 291 du TFUE).

5.3. Les compétences reconnues à l’Union européenne dans le traité sont exclusivement celles qui lui sont attribuées par les États membres, conformément au principe d’attribution (article 4, paragraphe 1, et article 5, paragraphe 2, du TUE) et en fonction de leur caractère exclusif ou partagé (article 2, paragraphes 1 et 2, du TFUE) ou encore limité, tant pour ce qui est de leur interprétation que de leur application, par les principes de subsidiarité et de proportionnalité article 5, paragraphes 3 et 4 du TUE).

5.4. L’Union européenne ne peut déléguer l’exercice de ses compétences législatives que dans la mesure où elle est expressément autorisée à le faire et ne déléguer que des compétences qui lui ont été attribuées (article 13, paragraphe 2, du TUE).

5.5. Dès lors que la reconnaissance par les institutions de l’Union européenne (Conseil, Parlement européen et Commission) d’un espace «alternatif» à sa compétence législative ne saurait être entendue qu’au sens de «délégation» des compétences qui lui ont été attribuées, il semble essentiel que cette possibilité de délégation soit, pour être validée en tant que «cadre juridique communautaire», clairement prévue dans les textes constitutifs, même si ses modalités d’exercice et d’application ainsi que les exigences y relatives peuvent être laissées à la législation secondaire.

5.6. Or, il se trouve qu’il n’est pas possible de trouver une telle base juridique inscrite de manière explicite voire implicite en quelque endroit de ces textes constitutifs, y compris la Charte des droits fondamentaux, ni même au moyen d’une interprétation très large de l’article 11 du TUE.

5.7. Enfin, l’AII ne constitue pas non plus en soi une source de droit communautaire pas plus qu’il n’autorise, avec force contraignante vis-à-vis des tiers, une quelconque forme de délégation de compétence à laquelle renvoie toujours la définition que cet accord donne de «l’utilité de recourir, […] lorsque le traité CE n’impose pas spécifiquement le recours à un instrument juridique, à des mécanismes de régulation alternatifs» (point 16).

5.8. Indépendamment de la «légitimation» recherchée dans différents instruments juridiques du droit dérivé et de la définition plus ou moins détaillée des principes et des conditions auxquels doivent obéir de tels mécanismes aux fins de leur reconnaissance au niveau de l’Union européenne par les institutions dotées de pouvoirs législatifs, ce qui fait défaut c’est une disposition juridique habilitante permettant à ces institutions d’abdiquer de leur pouvoir législatif et de le déléguer à ces mécanismes, à titre d’alternative légitime aux instruments de régulation communautaires inscrits dans les traités.

b) Instrument spécifique de définition pour l’autorégulation et la corégulation

5.9. C’est tout autre chose que de considérer ces mécanismes non pas comme une alternative à la compétence législative de l’Union européenne, mais plutôt comme un complément ou un supplément à cette législation, dans un cadre juridique préalablement établi et défini en toute transparence.

5.10. Le CESE estime dès lors que ce cadre devra être défini de manière générale, en prenant comme base les traités et la Charte des droits fondamentaux, et ne devra pas être laissé à l’interprétation casuistique pour chaque acte législatif secondaire ou dérivé.

5.11. Cette définition doit figurer dans un accord interinstitutionnel spécifique à caractère contraignant aux termes de l’article 295 du TFUE, dont l’application peut faire l’objet d’un contrôle par la Cour de justice.

5.12. Accessoirement et dès lors qu’il est du ressort de l’Union européenne d’«amener» les États membres à suivre le modèle à établir au niveau européen dans leurs ordres juridiques nationaux pour définir les formes d’autorégulation et de corégulation au niveau national, régional ou local, il est estimé que l’instrument adéquat serait une recommandation reproduisant les principes et les exigences définis dans le nouvel AII et conseillant aux États membres de les adopter et de les mettre en œuvre à ces différents niveaux dans leur ordre juridique interne.

5.13. Enfin, le CESE est d’avis que les termes de ce nouvel accord devront être soumis à son avis préalable, en sa qualité d’instance représentative de la société civile (article 304 du TFUE).

c) Une redéfinition des concepts fondamentaux

5.14. Le nouvel AII devra redéfinir de manière plus adaptée à la réalité les concepts, les types et les modalités de l’autorégulation et de la corégulation.

5.15. En réalité, les concepts de corégulation et d’autorégulation inscrits dans l’AII actuel ne correspondent à aucune des notions reconnues par la doctrine, pas plus qu’ils ne font correctement la distinction entre les deux modalités en fonction des différences entre les régimes juridiques qui les régissent.

5.16. Par ailleurs, la réalité ne se réduit pas aux types définis par l’accord interinstitutionnel car notamment les situations dans lesquelles certains régimes résultent d’une combinaison de législation non contraignante (recommandations, par exemple) ou d’accords privés (tables rondes, notamment) ne sont pas couvertes. Il en va de même pour les accords de régulation privée transnationaux.

5.17. Enfin, l’AII passe sous silence le rôle que devront jouer les organismes régulateurs de l’Union européenne à titre de «tierce partie» indépendante et libre dans la formulation et la négociation des accords de régulation, à l’instar de ce qui se produit avec différents régulateurs au niveau national dans divers secteurs.

d) Principes fondamentaux et exigences essentielles

5.18. Une partie importante du futur AII consistera en une définition claire et précise à caractère général de l’ensemble des principes fondamentaux et des exigences essentielles auxquels doivent obéir les mécanismes d’autorégulation et de corégulation pour pouvoir être reconnus et/ou conseillés par l’Union européenne.

5.19. Il convient de souligner que des modalités d’autorégulation au niveau européen peuvent être instituées en dehors du cadre de l’AII, sur la base de la liberté contractuelle et de la liberté d’association. De telles modalités sont parfaitement légitimes dès lors qu’elles sont en adéquation avec les principes généraux du droit de l’Union, mais elles ne pourront être reconnues dans le cadre de l’AII que si elles satisfont aux exigences qui y sont énoncées.

5.20. L’AII actuel en définit déjà certaines, auxquelles il a été fait référence plus haut et qui devront être maintenues même si elles mériteraient une définition plus précise, en particulier pour les cas relevés d’inapplicabilité, lorsque des droits fondamentaux sont en jeu, dans le cas de choix politiques importants ou dans les situations où les règles doivent être appliquées uniformément dans tous les États membres.

5.21. Toutefois, la doctrine et l’expérience des différents acteurs économiques ont permis de dégager toute une série d’autres principes et exigences, que l’on énonce ici sommairement: a) l’autorégulation et la corégulation doivent s’inscrire dans une approche d’intérêt général et non pas au seul profit des entités réglementées; b) il y a lieu de toujours observer toutes les prescriptions législatives et juridiques en vigueur en Europe, au premier rang desquelles les objectifs et les préceptes du traité UE, de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne et de la Convention européenne des droits de l’homme. Il convient également de veiller à la comptabilité avec le droit international et les accords commerciaux internationaux, notamment les dispositions édictées par l’OMC; c) la corégulation et l’autorégulation restent soumises au contrôle des juridictions de l’Union européenne et des juridictions nationales; d) la transparence doit permettre de disposer d’une information pratique et accessible à tous, sans difficultés ni coûts dissuasifs, et les objectifs doivent être énoncés de manière claire et sans équivoque; e) le degré de réalisation doit pouvoir faire l’objet d’un suivi sur la base de critères objectifs et d’indicateurs fiables préalablement définis par la Commission, au moyen d’analyses d’impact ex ante ou ex post, qu’elle réaliserait elle-même ou confierait à des évaluateurs indépendants, publics ou privés, dûment accrédités; f) la représentativité de ses partenaires doit être garante de l’application effective des dispositions convenues et de la crédibilité comme de l’efficacité des dispositifs. Cette représentativité doit être proportionnelle au poids de la branche professionnelle en question, interprofessionnelle ou sectorielle, ainsi qu’à l’ampleur des dispositions approuvées, et devra être appréciée, le cas échéant, en termes quantitatifs (nombre et proportion d’affiliés à l’organisation) et surtout, en termes qualitatifs (capacité d’intervention sur le terrain, pour légitimer les dispositions adoptées et en imposer la mise en œuvre); g) la consultation préalable de ceux qui sont directement concernés est également un élément important aux fins de la justification de la valeur et de la qualité des prescriptions comme de leur efficacité; h) la supervision, l’évaluation et le suivi de l’application des dispositifs d’autorégulation et de corégulation doivent s’accompagner de mesures à caractère préventif ou répressif (sanctions) visant à garantir leur efficacité, et en particulier: 1. des mécanismes d’autocontrôle et d’autodiscipline incluant des études d’impact ex ante (16); 2. des bases de données permettant un suivi plus efficace (17); 3. l’adoption d’une certification par label ou «marque» de référence (18); 4. l’adoption de codes nationaux en application du code de conduite européen (19); 5. l’établissement de spécifications techniques parallèlement aux dispositions juridiques (20); 6. l’élaboration de guides opérationnels d’application (21); et 7. l’établissement d’un système de sanctions de nature pécuniaire (amendes) ou d’autres telles que l’expulsion ou le retrait d’agrément; i) enfin, les dispositifs d’autorégulation et de corégulation doivent pouvoir être réexaminés et modifiés périodiquement, à la lumière de l’évolution des situations, des législations et des aspirations de leurs signataires.

5.22. Il appartiendra également à la Commission de se prononcer, en prenant dûment en considération les questions de sécurité juridique et de flexibilité, sur l’opportunité de faire figurer ces éléments structurants des mécanismes en question dans le corps du texte de l’AII ou dans une annexe ayant la même valeur juridique mais pouvant plus facilement faire l’objet d’une éventuelle mise à jour, sans préjudice néanmoins des garanties de consultation de toutes les entités concernées.

5.23. Cette définition à caractère général ne doit pas aller à l’encontre de la possibilité, qu’il faudra inscrire expressément dans l’AII, d’établir pour chaque instrument législatif prévoyant le recours à de tels mécanismes des conditions et des exigences propres, spécialement adaptées au secteur en cause, à l’instar d’ailleurs de ce qui a déjà été fait dans différents règlements et directives qui y font référence.

e) Principaux domaines prioritaires d’application

5.24. En principe, selon le CESE, il n’y a pas de secteurs qui doivent faire l’objet d’une exclusion en bloc.

5.25. Le CESE admet cependant qu’il existe des secteurs auxquels doit s’appliquer, pour des raisons conjoncturelles, une plus grande réserve ou dans lesquels les termes et les conditions d’un recours à l’autorégulation et à la corégulation doivent être mieux précisés. On pense en particulier aux services financiers, aux services publics ou aux services d’intérêt général et à certains domaines qui, quoique ne correspondant pas directement à la définition du contenu des droits fondamentaux, ont trait aux modalités de leur exercice; c’est par exemple le cas des droits des consommateurs, comme cela a été mentionné dans différents avis du CESE.

5.26. Les domaines de prédilection sont plus particulièrement ceux qui se rapportent à la gouvernance et à la responsabilité sociale des entreprises et aux relations économiques.

5.27. L’on peut ainsi saluer certaines initiatives récentes de la Commission comme la plate-forme CoP (Pilot Community of Practice for better self and co-regulation), fondée sur la communication de la Commission relative à la responsabilité sociale des entreprises (22) ou le soutien à l’accord entre les principales entreprises du web pour un internet plus sûr mais également à titre de simple exemple, celles qui découlent de la directive sur le commerce électronique (23) ou celles relatives à différents instruments de l’Union européenne y afférents.

f) Avantages et difficultés

5.28. Les avantages du recours aux mécanismes d’autorégulation et de corégulation ont déjà été relevés par le CESE dans des avis antérieurs. Pour synthétiser les plus importants selon des avis antérieur du CESE, il s’agit de «suppression des obstacles au marché unique, simplification des règles, souplesse et rapidité d’application, désengorgement des circuits législatifs et coresponsabilité des participants».

5.29. Il y a toutefois lieu de rappeler les limites de ces mécanismes, «qui dépendent notamment de l’efficacité du suivi et des sanctions, et des conditions de parfaite compatibilité avec l’ensemble des règles juridiques existantes et des exigences d’un encadrement législatif adéquat dans les domaines concernant la santé, la sécurité et les services liés à l’intérêt général» (24).

g) Modes alternatifs de règlement des litiges

5.30. Les dispositifs de règlement extrajudiciaire des litiges font déjà l’objet aujourd’hui, à l’issue d’une longue et pénible gestation, d’une réglementation communautaire établie dans le règlement RLLC (relatif au règlement en ligne des litiges de consommation) et la directive RELC (relative au règlement extrajudiciaire des litiges de consommation) (25), en attente de mise en œuvre dans les différents États membres.

5.31. Bien que cela ne soit pas essentiel, du point de vue purement théorique, pour l’établissement de mécanismes d’autorégulation et de corégulation, le CESE recommande que le futur AII, précise, à titre d’exigence de conformité de ces mécanismes, qu’ils doivent toujours être accompagnés de la mention de leur soumission possible à des systèmes extrajudiciaires alternatifs de règlement des litiges, en accord avec les instruments de l’Union européenne y relatifs.

h) Rôle des institutions de l’Union européenne, des États membres et de la société civile

5.32. Dans la mise en œuvre de ces instruments, tous les intervenants dans le processus législatif ont des responsabilités spécifiques qu’il importe de les voir assumer.

5.33. Il revient tout d’abord à la Commission de prendre l’initiative de lancer les négociations avec le PE et le Conseil en vue de la révision de l’actuel AII, conformément aux paramètres définis dans le présent avis.

5.34. La société civile, et en particulier le CESE, doit être consultée sur les termes de la négociation et le texte final de l’accord doit être soumis pour avis au CESE avant son adoption officielle.

5.35. Les États membres, par l’intermédiaire de leurs parlements, et en vertu des pouvoirs qui leurs sont dévolus par les traités dans le cadre du suivi de l’application du principe de subsidiarité et de proportionnalité, doivent également se prononcer et les gouvernements doivent s’engager à transposer dans leurs ordres juridiques ces mêmes principes.

5.36. Enfin, la Cour de justice et les tribunaux nationaux doivent se voir attribuer les pouvoirs et les moyens nécessaires pour le contrôle de la légalité des mesures adoptées.

Bruxelles, le 22 avril 2015. Le président du Comité économique et social européen Henri MALOSSE

(1) http://www.eesc.europa.eu/?i=portal.en.int-opinions&itemCode=32858

(2) Livre blanc sur la gouvernance européenne, COM(2001) 428 final (JO C 287 du 12.10.2001) et communications relatives au thème «Mieux légiférer», COM(2002) 275, 276, 277 et 278 final du 5 juin 2002.

(3) Sur cette question, voir les articles intéressants de Linda A. J. Senden, «Soft Law, Self Regulation and Co-regulation in European Law: Where do they meet» (Electronic Journal of Comparative Law, vol. 9, 1er janvier 2005) et «Soft Law and its implications for institutional balance in the EC» (Utrecht Law Review, IGITUR, vol. 1, no 2, décembre 2005, p. 79).

(4) Rappelons à ce sujet le projet SLIM — Simplification de la législation du marché intérieur [COM(96) 559 final et COM(2000) 104].

(5) http://www.eesc.europa.eu/?i=portal.fr.int-opinions&itemCode=32858

(6) JO C 175 du 28.7.2009, p. 26.

(7) C’est le cas, notamment, des rapports annuels successifs sur le contrôle de l’application du droit de l’Union européenne, des différents rapports sur la stratégie de simplification du cadre réglementaire et des fréquentes analyses stratégiques du programme «Mieux légiférer» dans l’Union européenne. Exception qui mérite d’être indiquée: les mentions faites dans le document de la Commission «Premier rapport sur la mise en œuvre de la stratégie de simplification de l’environnement réglementaire», COM(2006) 690 final du 14 novembre 2006.

(8) Voir la définition dans l’ouvrage de Linda Senden, «Soft Law and its implications for institutional balance in the EC» (Utrecht Law Review, IGITUR, vol. 1, no 2, décembre 2005, p. 79).

(9) Doc. COM(2014) 4136 final du 25.6.2014.

(10) C’est à ce type d’instruments et non à l’autorégulation ou à la corégulation que la Commission se réfère, par exemple dans sa communication «La politique fiscale de l’Union européenne: priorités pour les prochaines années» [COM(2001) 260 final (JO C 284 du 10.10.2001, p. 6], notamment au paragraphe 4.3.

(11) Comme Linda Senden l’explique bien dans Soft Law, Self Regulation and Co-regulation in European Law: Where do they meet, déjà cité, où l’on peut lire: «As regards the Interinstitutional Agreement on better law-making, its having at least binding force inter partes can be defended on the basis of two arguments. Firstly, it contains a number of rather compelling terms (“agree”, “will”), which can be said to express the intention of the institutions to enter into a binding commitment. À confirmation of this intention can also be seen in its points 37 and 38 on the implementation and monitoring of the Agreement, providing, inter alia: “The three Institutions will take the necessary steps to ensure that their staff have the means and resources required for the proper implementation of the provisions of this Agreement” (point 38). Secondly, where “agreed acts” are specifically intended to reinforce interinstitutional cooperation such as the Interinstitutional Agreement at issue here, it can be argued that there is a specific duty of cooperation which in conjunction with the duty of sincere cooperation laid down in Article 10 EC may actually lead to the conclusion that such an agreed act must be considered binding upon the concluding parties».

(12) Comme cela est clairement affirmé dans le plan d’action de la Commission de 2002 [COM(2002) 278 final, p. 11], «Contrairement à la corégulation, l’autorégulation n’implique pas nécessairement un acte législatif.»

(13) Il convient de souligner:

a) la résolution du Conseil et des représentants des gouvernements des États membres, réunis au sein du Conseil, du 1er décembre 1997, sur un code de conduite dans le domaine de la fiscalité des entreprises; et

b) le règlement (CE) no 80/2009 relatif à un code de conduite pour les systèmes informatisés de réservation (JO L 35 du 4.2.2009, p. 47). Voir davantage d’exemples à l’adresse: http://www.eesc.europa.eu/?i=portal.en.int-opinions&itemCode=32859

(14) Rapporteure: Monica Frassoni (A5-0313/2003 du 25 septembre 2003).

(15) Il convient d’accorder une attention particulière aux positions défendues par le CESE notamment dans les avis suivants:

— JO C 14 de 16.1.2001, p. 1, sur la «Simplification de la réglementation au sein du marché unique (OMU)»;

— JO C 255 de 14.10.2005, p. 22, sur les «Priorités du marché unique 2005-2010»;

— JO C 24 de 31.1.2006, p. 52, sur «Comment améliorer la mise en œuvre et l’application de la législation communautaire?»;

et plus particulièrement dans le rapport d’information du 24 janvier 2005.

(16) On citera ainsi à titre d’illustration:

un mécanisme d’auto-contrôle mis en place par l’association européenne EFCA pour veiller à l’application d’un code de conduite de 1992 des sociétés d’ingénierie et de conseil,

les dispositions contraignantes d’un code de déontologie des avocats de l’Union européenne, adopté en 1988 par l’Association européenne du barreau CCBE,

une chambre de discipline créée par un code de conduite des administrateurs de biens pour veiller à son application et, le cas échéant, imposer des sanctions — voir observation, réprimande et proposition d’exclusion,

l’Alliance européenne pour l’éthique en publicité (EASA) créée en 1992 pour promouvoir et coordonner l’autorégulation de l’industrie publicitaire,

une surveillance par le BDI (Bundesverband der Deutschen Industrie) de la bonne application de l’accord signé en 1995 à Berlin entre le gouvernement et les entreprises sur les conditions et la surveillance de la réduction des émissions de CO2 en Allemagne, en application de la Convention de Kyoto.

(17) Comme la base de données des établissements de formation d’ingénieurs créée en 1987 par la Fédération européenne d’associations nationales d’ingénieurs (FEANI), en application d’un code européen de déontologie assurant une reconnaissance mutuelle des formations et qualifications, avec un registre de 30 000 ingénieurs qui appliquent ce code.

(18) C’est le cas du label créé par des membres du Comité européen des assurances en vue d’attester de l’application d’un code européen de bonne conduite sur l'internet, ou des labels de sécurité pour les commerce en ligne adoptés dans le sillage du code de conduite pour la vente à distance.

(19) Tel a été le cas pour l’application d’un code européen de conduite européen adopté en 1995 et amendé en 2004 par la Fédération européenne des associations de vente directe.

(20) Telles que les prescriptions quantitatives de réduction de la consommation d’énergie des lave-linges adoptées en 1999 par le Conseil européen de la construction d’appareils domestiques (CECED), en collaboration avec la Commission européenne,

(21) On mentionnera ainsi:

— des standards de formation établis, avec un guide, en application d’un code de règles professionnelles pour les conservateurs-restaurateurs européens,

— un manuel d’utilisation à l’adresse des fournisseurs de services via l'internet élaboré en 2001 par la Chambre de commerce de Milan pour promouvoir les bonnes pratiques en ce domaine.

(22) COM(2011) 681 final.

(23) Directive 2000/31/CE (JO L 178 du 17.7.2000, p. 1).

(24) Rapport d’information du CESE (INT/204) du 24.1.2005 sur la «Situation actuelle de la corégulation et de l’autorégulation dans le marché unique».

(25) Règlement (UE) no 524/2013 et directive 2013/11/UE (JO L 165 du 18.6.2013, p. 1 et p. 63).