Proposition de DIRECTIVE DU PARLEMENT EUROPÉEN ET DU CONSEIL relative à la mise en oeuvre du principe de l'égalité des chances et de l'égalité de traitement entre hommes et femmes en matière d'emploi et de travail (refonte)

(presentée par la Commission)

EXPOSÉ DES MOTIFS

1. CONSIDÉRATIONS GÉNÉRALES

Cette proposition de directive du Parlement européen et du Conseil a pour objet de simplifier, de moderniser et d'améliorer la législation communautaire sur l'égalité de traitement entre hommes et femmes en rassemblant en un seul document les passages pertinents des directives relatives à ce thème, de manière à les rendre plus clairs et plus pratiques pour tous les citoyens. Elle s'inscrit par ailleurs dans le contexte général de l'instauration d'un environnement juridique et politique qui soit de nature à rendre l'Union plus ouverte, moins absconse et davantage axée sur la vie quotidienne.

L'égalité de traitement entre hommes et femmes est un principe fondamental de l'Union européenne et figurait déjà dans les dispositions de droit primaire du traité de Rome ; depuis lors, il n'a cessé d'être consolidé par des amendements successifs, jusqu'à devenir partie intégrante de la politique sociale de l'Union.

À partir d'une simple clause du traité sur l'égalité de rémunération, ce principe représente aujourd'hui un immense acquis et fait de l'Europe une figure de proue internationale dans ce domaine. L'article 2 du traité instituant les Communautés européennes le qualifie de fondamental et le range au nombre des objectifs et des tâches communautaires ; quant à l'article 3, paragraphe 2, du même traité, il confie à la Communauté la mission spécifique d'intégrer l'égalité entre hommes et femmes dans toutes ses activités.

En donnant au législateur communautaire des bases juridiques précises (articles 13, 137 et 141 du traité CE), le traité d'Amsterdam a considérablement élargi le droit primaire et renforcé l'aptitude de l'Union à agir en faveur de l'égalité de chances et de traitement. Ces consolidations successives concrétisent explicitement l'arrêt de la Cour de justice selon lequel l'élimination des discriminations d'ordre sexuel est un droit fondamental. Comme pour l'ex-article 119 du traité CE, la Cour a considéré que l'article 141 relève des objectifs sociaux de la Communauté, qui n'est pas simplement une union économique et qui a aussi pour vocation de garantir par des actions communes le progrès social et l'amélioration constante des conditions de vie et de travail. Elle a conclu que l'objectif économique de l'article 141 était accessoire à son objectif social, qui correspond à l'expression d'un droit fondamental [1].

[1] Arrêt du 10 février 2000. Affaires jointes Deutsche Post AG contre Elisabeth Sievers et Brunhilde Schrage (C-270/97 et C-271/97). Recueil 2000, p. I-00929

L'article 23 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne, adoptée à Nice le 7 décembre 2000, reconnaît également que l'égalité entre hommes et femmes est un principe fondamental.

De grandes avancées ont aussi été enregistrées aussi dans la législation secondaire. Les directives existantes ont préparé le terrain juridique à l'introduction de changements radicaux dans les législations, attitudes et pratiques nationales et, par sa jurisprudence, la Cour a contribué à clarifier l'interprétation du principe de l'égalité de traitement et à en élargir le champ d'application.

Depuis une première directive [« égalité des rémunérations entre les travailleurs masculins et les travailleurs féminins » (75/117/CEE)], adoptée en 1975 en vertu de l'ex-article 100 du traité CE, qui renforçait l'application de l'ex-article 119, le principe de l'égalité de traitement a été étendu à d'autres volets de la politique sociale. En 1976, une deuxième directive [« mise en oeuvre du principe de l'égalité de traitement entre hommes et femmes en ce qui concerne l'accès à l'emploi, à la formation et à la promotion professionnelles et les conditions de travail » (76/207/CEE)] a été adoptée sur la base de l'ex-article 235 du traité CE. En 1979, une troisième directive [« mise en oeuvre progressive du principe de l'égalité de traitement entre hommes et femmes en matière de sécurité sociale » (régimes légaux)] a été adoptée en application du même article.

En 1986, deux autres directives [« Mise en oeuvre du principe de l'égalité de traitement entre hommes et femmes dans les régimes professionnels de sécurité sociale » (86/378/CEE) et « Application du principe de l'égalité de traitement entre hommes et femmes exerçant une activité indépendante, y compris une activité agricole, et protection de la grossesse et de la maternité » (86/613/CEE)] ont été adoptées en vertu, respectivement, des ex-articles 100 et 235 et de l'ex-article 235.

Les modifications successives du traité ont permis d'adopter, selon des bases juridiques et procédures nouvelles, des directives soulignant, notamment, le rôle attribué aux partenaires sociaux dans le domaine de l'égalité de traitement : la directive 92/85/CEE (« Mise en oeuvre de mesures visant à promouvoir l'amélioration de la sécurité et de la santé des travailleuses enceintes, accouchées ou allaitantes au travail »), adoptée sur la base de l'ex-article 118 A du traité CE, et la directive 96/34/CE (« Accord-cadre sur le congé parental »), première directive à être adoptée dans le prolongement du premier accord conclu par les partenaires sociaux au niveau communautaire après la signature du traité de Maastricht (accord sur la politique sociale, annexé au protocole n°14 du traité CE et, plus spécifiquement, son article 4, paragraphe 2).

Après une série d'arrêts importants de la Cour de justice, il a semblé utile d'adopter la directive 96/97/CE, modifiant la directive 86/378/CEE, de manière à assurer la conformité de celle-ci avec l'interprétation de l'ex-article 119 (nouvel article 141) retenue par la Cour dans l'affaire Barber et les affaires similaires subséquentes.

La jurisprudence de la Cour et la nécessité de pouvoir compter sur une législation communautaire efficace a amené le Conseil à adopter, sur proposition de la Commission, la directive 97/80/CE relative à « la charge de la preuve dans les cas de discrimination fondée sur le sexe » (accord sur la politique sociale, annexé au protocole n°14 du traité CE et, plus spécifiquement, son article 2, paragraphe 2).

Les directives en vigueur (et leurs amendements) reposent sur des bases juridiques diversifiées et offrent un contexte législatif solide. Il ne fait cependant pas de doute qu'elles doivent être mises à jour et simplifiées pour gagner en clarté, en autorité et en lisibilité dans une Europe élargie.

La récente modification de la directive 76/207/CEE par la directive 2002/73/CE, adoptée sur la base juridique propre à l'article 141, paragraphe 3 (lui-même introduit par le traité d'Amsterdam) a également montré que le législateur convenait de la nécessité d'une mise à jour des directives existantes (dont certaines remontent à plus de vingt ans). La directive 2002/73/CE tient compte de l'évolution du traité (les instruments juridiques d'application des principes de l'égalité de traitement et de rémunération pour instaurer l'égalité entre hommes et femmes ont été notablement améliorés après le traité d'Amsterdam), de la jurisprudence de la Cour (qui a beaucoup développé le principe de l'égalité de traitement) et de l'adoption d'autres législations du même ordre (directives 2000/43/CE et 2000/78/CE, adoptées sur la base de l'article 13).

À cet égard, la législation traitant de l'égalité de traitement entre hommes et femmes a été inscrite au nombre des objectifs prioritaires du processus de simplification, de modernisation et d'amélioration [2]. Le but général de la simplification et de l'amélioration du contexte législatif revêt une importance particulière pour les textes sur l'égalité de traitement, puisque hommes et femmes sont directement concernés par ces textes et que leurs droits doivent leur être énoncés clairement.

[2] Communication de la Commission au Conseil, au Parlement européen, au Comité économique et social et au Comité des régions du 24.1.2003 intitulée Mettre à jour et simplifier l'acquis communautaire, COM(2003)71 final

2. RÉSULTATS DES CONSULTATIONS ET DE L'ANALYSE D'IMPACT

En juillet 2003, la Commission a, par le truchement de l'Internet [3], invité les États membres et autres parties prenantes (partenaires sociaux, organisations non gouvernementales, associations de femmes et particuliers) à donner leur avis sur l'initiative de la Commission. Cette consultation avait pour point de départ un document (Pistes de réflexion) présentant les trois solutions envisageables pour la simplification, la modernisation et l'amélioration de la législation en matière d'égalité de traitement entre hommes et femmes. Trente réponses ont été reçues d'États membres, de partenaires sociaux, d'institutions s'occupant de ce thème et d'ONG ; toutes étaient très constructives et la plupart d'entre elles étaient favorables à une telle démarche. D'une manière générale, celles des gouvernements, des milieux industriels et commerciaux et des professions libérales allaient dans le sens d'un processus entraînant moins de changements, tandis que les représentants des travailleurs et les ONG souhaitaient une modification plus radicale du cadre législatif communautaire.

[3] http://europa.eu.int/comm/ employment_social/news/2003/jul/consultation_fr.html.

Une réunion informelle s'est tenue le 3 octobre 2003, à laquelle participaient des experts des pays membres, des pays en voie d'adhésion et des pays de l'Association européenne de libre-échange. Elle avait pour objet d'expliquer plus en détail les solutions évoquées dans les Pistes à suivre et de les soumettre à un examen plus approfondi. Dans l'ensemble, la méthode de la Commission (clarifier et simplifier la législation communautaire sans toucher à l'acquis) est apparue comme la bonne solution. D'aucuns se sont prononcés pour une codification pure et simple, d'autres ont préconisé des changements par petites touches à travers une refonte de la législation en vigueur, d'autres encore ont demandé une approche de plus grande envergure. La nécessité de préserver l'acquis et de ne prendre en considération que les arrêts de la Cour constituant une jurisprudence dûment établie a été mise en avant.

Un autre échange de vues informel a rassemblé les partenaires sociaux représentés au niveau communautaire [Union des confédérations de l'industrie et des employeurs d'Europe [UNICE], Centre européen des entreprises à participation publique et des entreprises d'intérêt économique général [CEEP], Union européenne de l'artisanat et des petites et moyennes entreprises [UEAPME] et Confédération européenne des syndicats (CES)].

Le 19 octobre 2003, le Comité consultatif de la Commission pour l'égalité des chances entre les femmes et les hommes a émis un avis sur la question, tout en précisant que, au vu de son statut et de celui de ses membres, cet avis ne reflétait pas la position des gouvernements des États membres et ne les engageait en aucune façon : il s'est dit favorable à une nouvelle directive de refonte, directive sur la protection de la maternité comprise. Les représentants de l'UNICE, de l'UEAPME et du CEEP ont adopté une position distincte - jointe à l'avis - en faveur d'une simplification sans aucune modification de la législation en vigueur.

Les services de la Commission ont, de surcroît, procédé à une analyse d'impact approfondie (jointe sous forme d'annexe).

À la lumière de l'analyse exhaustive des solutions envisageables pour l'amélioration du cadre législatif communautaire relatif à l'égalité de traitement, il apparaît que l'élaboration d'une nouvelle directive de refonte serait le meilleur moyen d'actualiser, de simplifier, de moderniser et d'améliorer l'acquis communautaire dans ce secteur. Il est donc proposé de soumettre une directive :

- qui fournisse un texte unique et cohérent - établi à partir de directives consolidées, divisé en chapitres distincts -, contenant des dispositions horizontales et spécifiques ainsi que des définitions conséquentes et reflétant et explicitant les rapports entre les différents aspects de l'égalité de traitement, suivant des principes communs ;

- qui reflète une jurisprudence dûment établie et qui contribue ainsi à accroître la certitude et la clarté juridiques ;

- qui reflète nettement l'application des dispositions horizontales de la directive 2002/73/CE et de la directive sur le renversement de la charge de la preuve dans les cas de discrimination d'ordre sexuel pour des questions relatives à l'égalité de rémunération et aux régimes professionnels de sécurité sociale ;

- qui apporte le soutien nécessaire à une accélération de l'application effective du principe de l'égalité de traitement, de manière à atteindre les objectifs socio-économiques communautaires.

La présente proposition découle de la solution consistant à regrouper toutes les directives d'application du principe de l'égalité de rémunération entre hommes et femmes (y compris l'égalité de traitement dans les régimes professionnels de sécurité sociale) et les directives consacrées à l'égalité de traitement en ce qui concerne l'accès à l'emploi et à la formation et la promotion professionnelles, aux conditions de travail et au renversement de la charge de la preuve.

Elle vise plusieurs buts : tout d'abord, un document unique est plus clair et plus attrayant pour le lecteur ; ensuite, la proposition introduit une forme de rationalisation dans l'application du principe de l'égalité de traitement entre hommes et femmes dans le domaine de l'emploi et du travail ; enfin, elle améliore l'acquis correspondant par l'intégration de la jurisprudence de la Cour de justice.

3. MESURES ÉNONCÉES DANS LA PROPOSITION DE DIRECTIVE

D'un point de vue général, la présente proposition de directive du Parlement européen et du Conseil a pour objet l'application du principe de l'égalité de traitement dans les domaines couverts par de précédentes directives compilées en un document unique. Elle entend donc :

- garantir l'application et le respect du principe de l'égalité des chances et de traitement entre hommes et femmes en ce qui concerne l'accès à l'emploi et à la formation et la promotion professionnelles, ainsi que les conditions de travail, y compris le principe dit « à travail égal ou de valeur égale, salaire égal », et

- accroître l'efficacité des mesures prises par les États membres pour assurer une application plus efficace des principes de l'égalité de rémunération et de traitement, de manière que quiconque se juge lésé à la suite du défaut d'application desdits principes à sa personne puisse faire valoir et reconnaître ses droits suivant une procédure juridique, après un éventuel recours à d'autres organes compétents.

Les principales innovations de la présente proposition sont les suivantes :

- prise en compte de la jurisprudence de la Cour de justice, s'agissant notamment :

- de la rémunération égale attribuable à une source unique [affaires Lawrence et Allonby [4] (voir article 4 et considérant 9 de la présente proposition)] ;

[4] Arrêts du 17 septembre 2002. A. G. Lawrence et autres contre Regent Office Care Ltd, Commercial Catering Group et Mitie Secure Services Ltd (C-320/00). Recueil 2002, p. I-07325 ; Allonby (C-256/01).

- de l'égalité de traitement dans les régimes professionnels de sécurité sociale [affaires Beune, Evrenopoulos et Niemi [5] (voir article 6, paragraphe 2 et considérant 12 de la présente proposition)] ;

[5] Arrêts des 28 septembre 1994 (Beune, C-7/93, Recueil 1994, p. I-4471), 17 avril 1997 (Evrenopoulos, C-147/95, Recueil 1997, p. I-2057) et 12 septembre 2002 (Niemi, C-351/00, Recueil 2002, p. I-07007).

- de la clarification de l'extension de la protection des travailleuses enceintes pour toutes les conditions de travail, au-delà du simple droit de retrouver le poste occupé précédemment ou un poste équivalent (modifications introduites par la directive 2002/73/CE, dont l'article 1er, point 2, paragraphe 7, remplace l'article 2 de la directive 76/207/CEE, suivant la jurisprudence de la Cour (voir article 15, paragraphes 1 et 2, de la présente proposition) ;

- de l'application des définitions contenues dans la directive 2002/73/CE à tous les domaines visés par la présente proposition (voir article 2 et considérant 5 de la présente proposition) ;

- de l'extension des dispositions sur la charge de la preuve à tous les domaines relevant du champ d'application matériel de la présente proposition, pour garantir le respect effectif du principe de l'égalité de traitement, par analogie au respect du principe de la non-discrimination dans les directives fondées sur l'article 13 (voir article 20 de la présente proposition) ;

- de l'extension des dispositions sur la défense des droits par des associations ayant un intérêt légitime (directive 2002/73/CE) aux autres domaines visés par la présente proposition, conformément aux changements introduits par cette directive (voir article 17, paragraphe 2, de la présente proposition) ;

- de l'extension de la disposition clarifiant la question des règles nationales relatives aux délais impartis pour former un recours aux autres domaines visés par la présente proposition, conformément à l'article 6 de la directive 76/207/CEE, modifiée par la directive 2002/73/CE (voir article 17, paragraphe 3, de la présente proposition) ;

- de l'extension de la jurisprudence sur les peines et les sanctions à tous les domaines visés par la présente proposition, conformément aux changements introduits par la directive 2002/73/CE (voir articles 18 et 26 de la présente proposition) ;

- de l'extension des dispositions sur les organismes de promotion de l'égalité de traitement et sur le dialogue social aux autres domaines visés par la présente proposition, conformément aux changements introduits par la directive 2002/73/CE (voir articles 21, 22 et 23 de la présente proposition) ;

- de l'extension de l'obligation d'intégrer la dimension de genre dans les autres domaines visés par la présente proposition, conformément à l'article 3, paragraphe 2, du traité CE et à l'article 1er (1bis) de la directive 76/207/CEE, introduit par l'article 1er, point 1, de la directive 2002/73/CE (voir article 29 de la présente proposition) ;

- de l'insertion d'une clause automatique de réexamen (voir article 32 de la présente proposition).

La proposition se subdivise en cinq titres.

TITRE I : DISPOSITIONS GÉNÉRALES

L'objet de la proposition est précisé sous ce titre : garantir l'application des principes de l'égalité des chances et de traitement aux hommes et aux femmes dans les questions d'emploi et de travail.

Le titre englobe également l'application des définitions (discrimination directe et indirecte, harcèlement et harcèlement sexuel) contenues dans la directive 2002/73/CE aux domaines visés par les autres directives regroupées dans la présente proposition. Il contient en outre les définitions de la rémunération et des régimes professionnels de sécurité sociale qui figurent, respectivement, à l'article 141, paragraphe 2, du traité CE et dans la directive 86/378/CEE, modifiée par la directive 96/97/CE.

Le champ d'application personnel de la présente proposition de directive s'étend à tous les membres de la population active et leurs ayants droit.

TITRE II : DISPOSITIONS PARTICULIÈRES

Ce titre se compose de trois chapitres : principe de l'égalité de rémunération pour un travail égal ou de valeur égale, principe de l'égalité de traitement dans les régimes professionnels de sécurité sociale et principe de l'égalité de traitement entre hommes et femmes en ce qui concerne l'accès à l'emploi et à la formation et la promotion professionnelles, ainsi que les conditions de travail.

Chapitre 1 : Principe de l'égalité de rémunération

Ce chapitre renvoie aux principales dispositions de la directive 75/117/CEE. Il contient en outre la jurisprudence récente de la Cour [6]. Il convient de noter qu'après le 8 avril 1976, date de l'arrêt Defrenne II [7], cette dernière a déclaré que les dispositions de l'ex-article 119 sur l'égalité de rémunération avaient des effets directs. Depuis 1970, date de l'arrêt Defrenne I [8], elle a établi une jurisprudence sur l'égalité de rémunération en clarifiant le champ d'application de l'ex-article 119 et de la directive 75/117/CEE.

[6] Arrêts du 17 septembre 2002. A. G. Lawrence et autres contre Regent Office Care Ltd, Commercial Catering Group et Mitie Secure Services Ltd (C-320/00). Recueil 2002, p. I-07325 ; Allonby (C-256/01).

[7] Arrêt du 8 avril 1976. C-43/75. Recueil 1976, p. I-455.

[8] Arrêt du 25 mai 1971. Defrenne contre État belge (C-80/70) Recueil 1971, p. I-445.

Dans ce contexte, il semble qu'à présent la législation secondaire sur l'application du principe de l'égalité de rémunération, à savoir la directive 75/117/CEE, ne se réfère pas complètement à la récente jurisprudence de la Cour. L'abrogation de la directive 75/117/CEE et son remplacement par une directive de refonte unique sur la base de la présente proposition clarifieraient la teneur du principe de l'égalité de rémunération, dès lors que la nouvelle directive refléterait entièrement l'interprétation de la notion de rémunération donnée par le traité et par la Cour grâce à l'incorporation, à l'article 4 de la directive de refonte, des arrêts Allonby [9] et Lawrence [10]. Qui plus est, la notion de rémunération en relation avec les régimes d'assurance vieillesse de la fonction publique , telle que définie par les arrêts Niemi [11] et Beune [12], est codifiée à l'article 6 de la présente proposition.

[9] Arrêt du 13 janvier 2004.

[10] Recueil 2002, p. I-7325.

[11] Recueil 2002, p. I-7007.

[12] Recueil 2002, p. I-4471.

Il faut savoir que, selon l'article 1er, point 3, paragraphe 1(c), de la directive 2002/73/CE, l'application du principe de l'égalité de traitement signifie qu'il ne peut y avoir aucune discrimination directe ou indirecte fondée sur l'appartenance à l'un ou l'autre sexe dans les secteurs public et privé - organismes publics compris - en relation, notamment, avec la rémunération au sens que lui confère la directive 75/117/CEE.

Cette jurisprudence, qui fait d'ores et déjà partie de l'acquis communautaire, peut être récapitulée comme suit.

- Travail de valeur égale

La Cour a précisé que l'article 141, paragraphe 1, établit le principe en vertu duquel un travail égal ou de valeur égale doit être rémunéré de la même manière, qu'il soit accompli par un homme ou une femme. L'application de ce principe suppose au préalable que les travailleurs des deux sexes soient dans des situations comparables.

Dans ce contexte, le principe de l'égalité de rémunération énoncé dans l'ex-article 119 n'est pas incompatible avec le versement d'une somme forfaitaire exclusivement destinée aux travailleuses qui prennent un congé de maternité dans les cas où ce paiement vise à compenser les désavantages professionnels dont elles pâtissent du fait de leur absence du travail [13] : en effet, la situation particulière dans laquelle elles se trouvent en raison de leur maternité ne saurait être comparée à celles des travailleurs de sexe masculin.

[13] Arrêt du 16 septembre 1999. Oumar Dabo Abdoulaye et autres contre Régie nationale des usines Renault SA (C-218/98). Recueil 1999, p. I-5723.

À plusieurs reprises, la Cour a estimé que la détermination de la valeur du travail implique une comparaison entre le travail d'une travailleuse et celui de son homologue masculin par référence aux exigences faites aux travailleurs dans l'accomplissement de leurs tâches (compétence, effort et responsabilité) ou au travail entrepris et à la nature des tâches associées au travail à accomplir.

La Cour a établi les critères de comparabilité au regard du principe de l'égalité de rémunération entre hommes et femmes. Selon elle [14] :

[14] Arrêt du 31 mai 1995. Specialarbejderforbundet i Danmark contre Dansk Industri, anciennement Industriens Arbejdsgivere, agissant pour Royal Copenhagen A/S (C-400/93). Recueil 1995, p. I-1275.

- « l'article 141 du traité CE et la directive 75/117/CEE (...) s'appliquent à des systèmes de rémunération aux pièces dans lesquels la rémunération est, en totalité ou pour l'essentiel, fonction du résultat individuel du travail de chaque travailleur » ;

- « le principe de l'égalité de rémunération des travailleurs masculins et féminins, énoncé aux articles [141] du traité et 1er de la directive 75/117, doit être interprété dans ce sens que, dans un système de rémunération aux pièces, la simple constatation que la rémunération moyenne d'un groupe de travailleurs composé essentiellement de femmes effectuant un certain type de travail est sensiblement inférieure à la rémunération moyenne d'un groupe de travailleurs composé essentiellement d'hommes effectuant un autre type de travail auquel est attribuée une valeur égale ne suffit pas à conclure à l'existence d'une discrimination en matière de rémunération. Toutefois, lorsque, dans un système de rémunération aux pièces dans lequel les rémunérations individuelles sont composées d'une partie variable qui est fonction du résultat individuel du travail de chaque travailleur et d'une partie fixe différente selon les groupes de travailleurs concernés, il n'est pas possible de dégager les facteurs qui ont été déterminants lors de la fixation des taux ou unités de mesure retenus pour le calcul de la partie variable de la rémunération, l'employeur peut se voir imposer la charge de prouver que les différences constatées ne sont pas dues à une discrimination fondée sur le sexe » ;

- « en vue de la comparaison à effectuer, au regard du principe de l'égalité de rémunération des travailleurs masculins et féminins, entre les rémunérations moyennes de deux groupes de travailleurs rémunérés aux pièces, la juridiction nationale doit s'assurer que les deux groupes contiennent chacun la totalité des travailleurs qui, compte tenu d'un ensemble de facteurs, telles la nature du travail, les conditions de formation et les conditions de travail, peuvent être considérés comme se trouvant dans une situation comparable et qu'ils comprennent un nombre relativement important de travailleurs excluant que les différences constatées soient l'expression de phénomènes purement fortuits ou conjoncturels, ou soient dues à des différences dans les résultats individuels du travail des travailleurs concernés ».

La Cour a aussi estimé que « les comparaisons, dans le cas de discriminations de fait relevant du domaine de l'application directe de l'article 119, sont restreintes à des rapprochements qui s'établissent au plan des appréciations concrètes, concernant des prestations de travail accomplies effectivement, dans le cadre d'un même établissement ou service, par des travailleurs de sexe différent » [15].

[15] Arrêt dans l'affaire Macarthys Ltd contre. Wendy Smith (C-129/79). Recueil 1980, p. I-1275. Arrêt du 30 mars 2000 dans l'affaire Jämställdhetsombudsmannen contre Örebro läns landsting. Comparaison entre la rémunération d'une sage-femme et celle d'un ingénieur de clinique - Prise en compte d'une indemnité et d'une réduction du temps de travail pour cause d'horaires incommodes (C-236/98). Recueil 2000, p. I-2189.

Mais, plus récemment, elle a précisé que « (...) rien dans le libellé de l'article 141, paragraphe 1, du traité CE n'indique que l'applicabilité de cette disposition soit limitée à des situations dans lesquelles des hommes et des femmes effectuent leur travail pour un même employeur » [16]. Elle a considéré que le principe établi par l'article en question pouvait être invoqué devant des juridictions nationales , notamment dans les cas de discriminations directement fondées sur des dispositions législatives ou des conventions collectives du travail, de même que dans les cas où les tâches s'effectuent dans le même établissement ou service relevant du secteur public ou privé [voir entre autres affaire Defrenne II, paragraphe 40 ; affaire Macarthys Ltd (C-129/79, Recueil 1980, p. I- 1275, paragraphe 10) ; affaire Jenkins (C-96/80, Recueil 1981, p. 911, paragraphe 17)]. Cependant, lorsque les différences relevées dans les conditions de rémunération des travailleurs effectuant des travaux identiques ou des travaux de valeur égale ne peuvent être imputées à une source unique, il n'existe personne qui puisse être tenu responsable d'une telle inégalité et qui puisse rétablir l'égalité de traitement. Ce genre de situation n'est pas prévu par l'article 141, paragraphe 1. Le travail et la rémunération des travailleurs concernés ne peuvent donc être comparés sur la base de cette disposition.

[16] Arrêt du 17 septembre 2002. A. G. Lawrence et autres contre Regent Office Care Ltd, Commercial Catering Group et Mitie Secure Services Ltd (C-320/00). Recueil 2002, p. I-7325.

Ainsi, par cette jurisprudence, la Cour a introduit un élément nouveau débordant le cadre du même établissement ou service pour ce qui est de la comparaison de travaux de valeur égale, à savoir : la source unique. Lorsque les différences relevées dans les conditions de rémunération de travailleurs des deux sexes accomplissant des travaux identiques ou de valeur égale ne peuvent être imputées à une source unique, elles ne relèvent pas de l'article 141, paragraphe 1 [17]. La présente proposition codifie cette jurisprudence.

[17] Récemment confirmé dans l'affaire Allonby (C-256/01).

- Évaluation et classification professionnelles

L'article 1er de la directive 75/117/CEE dispose qu'« en particulier, lorsqu'un système de classification professionnelle est utilisé pour la détermination des rémunérations, ce système doit être basé sur des critères communs aux travailleurs masculins et féminins et établi de manière à exclure les discriminations fondées sur le sexe ».

Par sa jurisprudence et, plus spécifiquement, dans son arrêt concernant l'affaire Gisela Rumler contre Dato Druck GmbH (C-237/85), la Cour a établi trois principes directeurs découlant de l'article 1er, paragraphe 2, de la directive 75/117/CEE quant à la question de la classification professionnelle :

a) « les critères conditionnant le classement dans différents niveaux de rémunération doivent assurer la même rémunération pour un même travail objectivement donné, qu'il soit accompli par un travailleur masculin ou par un travailleur féminin » ;

b) la prise en compte de « valeurs correspondant aux performances moyennes des travailleurs d'un seul sexe pour déterminer dans quelle mesure un travail exige » ou requiert un effort et dans quelle mesure cet effort « est physiquement pénible constitue une forme de discrimination fondée sur le sexe [et] interdite par la directive » ;

c) « pour qu'un système de classification professionnelle ne soit pas discriminatoire dans son ensemble, il doit prendre en considération, dans la mesure où la nature des tâches à accomplir dans l'entreprise le permet, des critères pour lesquels les travailleurs de chaque sexe sont susceptibles de présenter des aptitutdes particulières ».

Ces principes directeurs voulaient que, dans le contexte d'un litige, un système de classification professionnelle - au sens de l'article 1er, paragraphe 2, de la directive 75/117/CEE - soit, en vertu de la jurisprudence de la Cour, formel, analytique, fondé sur des faits concrets et non discriminatoire.

Plus récemment, la Cour a clarifié sa jurisprudence sur la classification professionnelle et sur le travail de valeur égale [18] :

[18] Arrêt du 26 juin 2001. Affaire Brunnhofer (C-381/99). Recueil 2001, p. I-4961.

- « le fait que le travailleur féminin qui prétend être victime d'une discrimination fondée sur le sexe et le travailleur masculin de référence [soient] classés dans la même catégorie professionnelle prévue par la convention collective régissant leur emploi n'est pas, à lui seul, suffisant pour conclure que les deux travailleurs concernés exercent un même travail ou un travail auquel est attribuée une valeur égale au sens des articles [141] du [traité CE] et 1er de la directive 75/117, cette circonstance ne constituant qu'un indice parmi d'autres que ce critère est rempli » ;

- « une différence de rémunération est susceptible d'être justifiée par des circonstances non prises en considération par la convention collective applicable aux travailleurs concernés, à condition qu'elles constituent des raisons objectives, étrangères à toute discrimination fondée sur le sexe et conformes au principe de proportionnalité » ;

- « s'agissant d'un travail payé au temps, une différence de rémunération accordée, au moment de leur engagement, à deux travailleurs de sexe opposé pour un même poste de travail ou un travail de valeur égale ne saurait être justifiée par des facteurs qui ne sont connus qu'après l'entrée en service des travailleurs concernés et ne peuvent être appréciés qu'en cours d'exécution du contrat de travail, tels qu'une différence dans la capacité individuelle de travail des intéressés ou dans la qualité des prestations d'un travailleur déterminé par rapport à celles de son collègue ».

Définition de la rémunération aux termes de l'article 141, paragraphe 2

À diverses reprises, la Cour a estimé que la notion de rémunération au sens de l'ex-article 119, paragraphe 2, « comprend tous les avantages en espèces ou en nature, actuels ou futurs, pourvu qu'ils soient payés, serait-ce indirectement, par l'employeur au travailleur en raison de l'emploi de ce dernier » [19].

[19] Arrêt du 17 mai 1990. Affaire Barber (C-262/88). Recueil 1990, p. I-1889.

Les majorations individuelles de la rémunération de base [20] et les majorations pour ancienneté de la rémunération de base et du salaire minimal [21] relèvent de l'ex-article 119. Dans son arrêt du 4 juin 1992 [22], la Cour a estimé que la valeur monétaire des congés payés accordés à un travailleur à temps partiel qui suit une formation d'un comité d'entreprise représentait une rémunération, de même que les majorations versées aux « chefs de famille » [23] et la valeur monétaire des indemnités de maladie [24]. Il en va de même pour les retraites, les avantages de transport offerts et les indemnités de licenciement [25]. Il ressort donc que tous les paiements directs - y compris les primes de poste, la compensation des heures supplémentaires et toutes les formes de prime au mérite et aux résultats - majorant la rémunération de base sont couverts.

[20] Arrêt du 17 octobre 1969. Affaire Danfoss (C-109/88). Recueil 1989, p. I-3199.

[21] Affaire Nimz contre Freie und Hansestadt Hamburg (C-184/89). Recueil 1991, p. I-322.

[22] Affaire Arbeiterwohlfahrt der Stadt Berlin contre Bötel (C-360/90).

[23] Affaire Commission contre Luxembourg (C-58/81). Recueil, p. I-2175.

[24] Affaire Rinner-Kühn contre Spezial-Gebäudreinigung (C-171/88). Recueil 1989, p. I-2743.

[25] Arrêt du 17 mai 1990. Affaire Barber (C-262/88). Recueil 1990, p. I-1889.

L'application des dispositions de l'ex-article 119 aux régimes de sécurité sociale s'est trouvée au coeur des références d'une décision à titre préjudiciel dans l'affaire Defrenne contre État belge [26]. Dans son arrêt, la Cour a clarifié sa position en excluant les régimes légaux de sécurité sociale de la notion recouverte par les termes « et tous autres avantages » de l'ex-article 119, devenu article 141, paragraphe 2. Suivant les conclusions de l'avocat général, elle a estimé que la notion d'avantage payé directement ou indirectement, en espèces ou en nature, ne pouvait englober « [les avantages découlant des régimes légaux de sécurité sociale,] à l'exclusion de tout élément de concertation au sein de l'entreprise ou de la branche professionnelle intéressée, qui sont obligatoirement applicables à des catégories générales de travailleurs ». Elle a noté que « [les] travailleurs, [les] employeurs et (...) les pouvoirs publics contribuent au financement [de tels régimes] dans une mesure qui est moins fonction du rapport d'emploi entre employeur et travailleur que de considérations de politique sociale ». Pour ces raisons, elle a conclu que l'expression « tous autres avantages » ne pouvait être considérée comme englobant les bénéfices qui découlaient de régimes légaux de sécurité sociale. En revanche, cette logique implique l'inclusion de régimes spécifiques, tels que les régimes professionnels d'entreprise, dès lors qu'il s'agit là, précisément, des régimes qui ne sont pas directement réglés par la loi. Ils supposent un élément de concertation au sein de l'entreprise ou de la branche professionnelle, sont obligatoirement applicables non à des catégories générales de travailleurs, mais aux seules catégories présentes dans l'entreprise ou la branche en question et sont financés par des employeurs et des travailleurs qui y contribuent directement en fonction des besoins de financement de ces régimes, et non de considérations de politique sociale.

[26] Affaire Defrenne contre État belge (« Defrenne I » (C-80/70). Recueil 1971, p. I-445.

En 1986, dans l'affaire Bilka-Kaufhaus contre Weber [27], la Cour a confirmé l'arrêt implicite contenu dans l'arrêt Defrenne I [28], à savoir, que seuls les avantages découlant d'un régime légal de sécurité sociale n'étaient pas visés par l'ex-article 119. Elle a donc jugé qu'un régime professionnel d'assurance vieillesse financé par l'employeur constituait une rémunération au sens de cet article.

[27] C-170/84. Recueil 1986, p. 1607.

[28] Affaire Defrenne contre État belge (« Defrenne I » (C-80/70). Recueil 1971, p. I-445.

Dans son arrêt du 17 mai 1990 (C-262/88) et dans ses arrêts ultérieurs (voir ci-dessous), la Cour a confirmé sa précédente jurisprudence de l'affaire Bilka (C-170/84), selon laquelle les avantages découlant de régimes professionnels financés par les travailleurs sont assimilables à la notion de rémunération au sens de l'ex-article 119.

Le fait que des paiements faits aux employés ne soient pas régis par le contrat de travail ne soustrait pas lesdits paiements à la notion de rémunération au sens de l'ex-article 119. Les avantages payés à la discrétion de l'employeur entrent dans cette définition [29]. Ainsi les rémunérations contractuelles, légales, collectives ou volontaires sont -elles dûment couvertes.

[29] Affaire Eileen Garland contre British Rail Engineering Ltd (C-12/81). Recueil 1982, p. I-359.

Chapitre 2 : Principe de l'égalité de traitement dans les régimes professionnels de sécurité sociale

Ce chapitre contient les principales dispositions de la directive 86/378/CEE, modifiée par la directive 96/97/CE, et précise encore l'application du principe de l'égalité de traitement dans les régimes professionnels de sécurité sociale sans altérer la position juridique actuelle. Par ailleurs, il intègre une jurisprudence plus récente [30].

[30] Arrêts des 28 septembre 1994 (Beune, C-7/93, Recueil 1994, p. I-4471), 17 avril 1997 (Evrenopoulos, C-147/95, Recueil 1997, p. I-2057), 29 novembre 2001 (Griesmar, C-366/99, Recueil, p. I-9383) et 13 décembre 2001 (Henri Mouflin, C-206/00, Recueil 2001, p. I-201). et , plus récemment, du 12 septembre 2002 (Niemi, C-351/00, Recueil 2002, p. I-07007).

- Égalité de rémunération et régimes professionnels de sécurité sociale

Comme indiqué précédemment, la notion de « rémunération » a été clarifiée par de nombreux arrêts de la Cour de justice, notamment en relation avec les régimes professionnels de sécurité sociale.

Dans son arrêt du 17 mai 1990 [31], la Cour a confirmé son précédent arrêt dans l'affaire Bilka (C-170/84) sans laisser subsister le moindre doute : les avantages et les cotisations des travailleurs au titre d'un régime professionnel d'assurance vieillesse entrent dans la définition de la rémunération au sens de l'ex-article 119. Elle a aussi confirmé ce qu'elle avait dit implicitement dans son arrêt du 25 mai 1971 [32], à savoir que les avantages découlant d'un régime d'assurance vieillesse essentiellement lié à la nature de l'emploi du bénéficiaire font partie de la rémunération dudit bénéficiaire et relèvent de l'ex-article 119 [33].

[31] Affaire Barber (C-262/88). Recueil 1990, p. I-1889.

[32] Affaire Defrenne contre État belge (« Defrenne I » (C-80/70). Recueil 1971, p. I-445.

[33] Voir notamment affaire Bilka contre Weber von Hartz (C-170/84, Recueil 1986, p. I-1607, point 22) ; affaire Barber, point 28 ; affaire Beune, point 46 , et, plus récemment, affaires jointes Deutsche Telekom contre Vick et Conze (C-234/96 et C-235/96, Recueil 2000, p. I-799, point 32).

Toute discrimination entre hommes et femmes dans les régimes professionnels de sécurité sociale est donc interdite, non seulement lors de la fixation de l'âge auquel le travailleur peut bénéficier d'une pension de retraite, mais dans le contexte d'une offre de retraite professionnelle, en guise de compensation d'un licenciement pour raisons économiques (affaire Barber). Cependant, à l'occasion de cette affaire, la Cour a émis un doute quant aux effets rétroactifs de l'application de l'ex-article 119 pour les régimes professionnels de sécurité sociale.

La jurisprudence de la Cour quant à l'application de l'ex-article 119 aux régimes professionnels de sécurité sociale peut être résumée comme suit.

Dans ses arrêts des 6 octobre 1993, 14 décembre 1993, 22 décembre 1993 et 28 septembre 1994, la Cour a confirmé l'interprétation de l'effet rétroactif de l'application du principe de l'égalité de traitement entre hommes et femmes dans les régimes professionnels destinés à des travailleurs salariés [34], conformément aux dispositions du protocole additionnel à l'ex-article 119.

[34] Arrêts des 6 octobre 1993 (Ten bver, C-109/91, Recueil 1993, p. I-4879), 14 décembre 1993 (Moroni, C-110/91, Recueil, p. I-6591), 22 décembre 1993 (Neath, C-152/91, Recueil, p. I-6953), et 28 septembre 1994 (Coloroll, C-200/91, Recueil 1994, p. I-4389). Arrêts des 28 septembre 1994 (Vroege, C-57/93, Recueil 1994, p. I-4541, et Fisscher, C-128-93, Recueil 1994, p. I-4583). Plus récemment, arrêts des 11 décembre 1997 (Magorrian, C-246/96, Recueil 1997, p. I-07153) et 16 mai 2000 (Preston, C-78/98, Recueil 2000, p. I-03201).

Par son arrêt Ten bver (C-109/91) du 6 octobre 1993, elle a confirmé que l'ex-article 119 s'appliquait bien aux prestations de survie découlant d'un régime professionnel de sécurité sociale, avec effet au 17 mai 1990, et qu'à compter de cette date toute discrimination fondée sur le sexe était interdite en ce qui concerne l'octroi de tels avantages.

Dans l'affaire Moroni, (C-110/91) du 14 décembre 1993 elle a confirmé que l'ex-article 119 s'appliquait à tous les types de régimes professionnels de sécurité sociale et que, partant, l'âge auquel le travailleur pouvait bénéficier d'une pension de vieillesse ou de retraite en vertu de tels régimes devait être le même pour les travailleurs des deux sexes à compter du 17 mai 1990.

Dans les affaires Neath et Coloroll, elle a précisé que les cotisations des travailleurs à un régime professionnel de sécurité sociale devaient être les mêmes pour les travailleurs des deux sexes, dès lors qu'elles sont un élément de la rémunération au sens de l'ex-article 119. En revanche, les contributions des employeurs à ces régimes peuvent différer en fonction du sexe, dans la mesure où elles sont fondées sur des calculs actuariels objectifs qui tiennent compte de l'espérance de vie accrue des femmes.

Par les arrêts qu'elle a prononcés dans ces affaires, la Cour a clarifié l'application du principe de l'égalité de rémunération dans le domaine des régimes professionnels et, plus spécifiquement, des régimes de cette nature qui sont englobés dans la notion de rémunération au sens de l'article pertinent du traité [35].

[35] Arrêts des 6 octobre 1993 (Ten bver, C-109/91, Recueil 1993, p. I-4879), 14 décembre 1993 (Moroni, C-110/91, Recueil, p. I-6591), 22 décembre 1993 (Neath, C-152/91, Recueil, p. I-6953), et 28 septembre 1994 (Coloroll, C-200/91, Recueil 1994, p. I-4389). Arrêts des 28 septembre 1994 (Vroege, C-57/93, Recueil 1994, p. I-541) et Fisscher (C-128/93, Recueil 1994, p. I-4583). Arrêt du 28 septembre 1994 (Beune, C-7/93, Recueil 1994, p. I-4471). Plus récemment, arrêts des 11 décembre 1997 (Magorrian, C-246/96, Recueil 1997, p. I-07153), 16 mai 2000 (Preston, C-78/98, Recueil 2000, p. I-03201) et 25 mai 2000 [Jean-Marie Podesta contre Caisse de retraite par répartition des ingénieurs cadres & assimilés (CRICA) et autres, C-50/99, Recueil 2000, p. I-04039].

Avant ces arrêts, les chefs d'État et de gouvernement réunis à Maastricht avaient signé un protocole additionnel à l'ex-article 119 afin de limiter les effets dans le temps dudit article pour ce qui est des régimes professionnels. Ce protocole est demeuré annexé à l'article 141 après les modifications d'Amsterdam et de Nice.

Ce protocole précise :

« Aux fins de l'application de l'article 141, des prestations en vertu d'un régime professionnel de sécurité sociale ne seront pas considérées comme rémunération si et dans la mesure où elles peuvent être attribuées aux périodes d'emploi antérieures au 17 mai 1990 [date de l'arrêt dans l'affaire Barber], exception faite pour les travailleurs ou leurs ayants droit qui ont, avant cette date, engagé une action en justice ou introduit une réclamation équivalente selon le droit national applicable. »

La directive 96/97/CE modifiant la directive 86/378/CE, adoptée par le Conseil sur proposition de la Commission, reflète la jurisprudence de la Cour et le protocole additionnel à l'ex-article 119 et vise, pour des raisons de certitude et de clarté juridiques, à rendre la législation secondaire (c'est-à-dire, la directive 86/378/CEE) conforme aux dispositions de l'article en question selon l'interprétation de la Cour.

S'agissant, en particulier, du problème posé par la prise en compte, dans le calcul des cotisations et prestations relatives à des régimes professionnels, de facteurs actuariels différents en fonction du sexe, il y a lieu de considérer que, à l'article 6 de sa proposition du 23 avril 1983 (COM (83) 217 final) - laquelle annonçait la directive 86/378/CEE -, la Commission donnait une liste non exhaustive de diverses dispositions contraires au principe de l'égalité de traitement. Le grand problème posé par cette directive découlait précisément de cet article et, notamment, de son paragraphe 1, points h) et i).

La directive 86/378/CEE disposait que les régimes pouvaient « tenir compte d'éléments de calcul actuariel (...) différents pour les deux sexes (...) pour les cotisations des employeurs dans le cas de prestations définies comme étant fondées sur les cotisations ». À première vue, les exceptions se rapportent à des régimes à cotisations déterminées, mais il faut signaler que le texte adopté n'était pas très clair et que, durant les consultations avec les experts gouvernementaux, les représentants des fonds de pension et les partenaires sociaux, consultations destinées à amender la directive 86/378), toutes les parties ont admis que ce texte devait être clarifié.

Les dispositions de l'article 6, paragraphe 1, points h) et i), ont été explicitées par la jurisprudence de la Cour et, plus spécialement, par les arrêts déjà mentionnés au sujet des affaires Neath et Coloroll. Selon la Cour, l'utilisation de facteurs actuariels différents selon le sexe dans le contexte de régimes professionnels de retraite à prestations déterminées ne relève pas de l'ex-article 119 en ce qui concerne les cotisations de l'employeur.

La Cour a fait observer que cette conclusion s'appliquait nécessairement à des aspects spécifiques des questions dont elle avait été saisie aux fins de décision préjudicielle dans les affaires Neath et Coloroll, soit la capitalisation d'une partie de la pension périodique et le transfert des droits à pension, dont la valeur ne peut être fixée qu'à partir des dispositions de financement.

Elle a ensuite fait valoir que, dans un régime professionnel contributif, les cotisations des travailleurs doivent être identiques pour les deux sexes. Cette conclusion se fonde sur l'idée que, dans le contexte des régimes de pension professionnels, l'ex-article 119 ne couvre que ce qui est promis par l'employeur, c'est-à-dire, les prestations périodiques découlant de la pension à percevoir, une fois l'âge de la retraite atteint. Les cotisations de l'employeur ne sont donc pas visées par l'ex-article 119, pas plus que les montants transférés d'un fonds de pension à un autre à la suite d'un changement d'emploi.

Ces facteurs sont clairement associés au « financement » d'un régime de pension et ne sont pas couverts par l'ex-article 119, suivant la logique retenue par la Cour. Ce qui est moins clair, c'est la réponse à la question de savoir si cette logique exclut aussi du champ d'application de l'article le capital dont certains régimes prévoient le versement en cas de renoncement à une fraction de la pension normale. La Cour considère manifestement que ce genre de formation de capital ne relève de l'ex-article 119 (point 33 de l'argumentation dans l'arrêt Neath). Il convient toutefois de noter que le montant capitalisé ne représente qu'un substitut d'une fraction de la pension normale et que la logique de la Cour ne s'applique qu'à des régimes à prestations déterminées.

Il découle de ce qui précède que les dispositions de l'article 6, paragraphe 1, points h) et i), de la directive 86/378, adoptée par le Conseil des ministres en 1986, demeurent compatibles avec celles de l'ex-article 119. Il a cependant fallu procéder à certains ajustements pour plus de clarté, par exemple, en instaurant une distinction entre régimes à cotisations déterminées (au titre desquels l'employeur promet une contribution) et les régimes à prestations déterminées (au titre desquels la promesse de l'employeur correspond à la prestation finale) [36]. Pour ce qui est des cotisations de l'employeur, la Cour a statué expressément sur le montant à payer, dans le contexte de régimes à prestations déterminées, où, toujours selon la Cour, ce montant peut varier selon le sexe pour prendre en considération des éléments différents de calcul actuariel.

[36] Article 1er, paragraphe 3, de la directive 96/97/CE, remplaçant l'article 6 de la directive 86/378/CEE ; voir notamment les points h) et i).

Par ailleurs, elle n'a pas statué sur le montant de telles cotisations dans les régimes à cotisations déterminées.

Dans son arrêt du 9 novembre 1993 [37], elle a estimé que des différences dans les cotisations de l'employeur aux régimes à cotisations déterminées pouvaient être autorisées à la condition que l'objectif visé soit de parvenir à des pensions égales pour les travailleurs des deux sexes.

[37] Arrêt du 9 novembre 1993. Affaire Birds Eye Walls Ltd. contre Friedel M. Roberts (C-132/92). Recueil 1993, p. I-5579.

Le 28 septembre 1994, dans cinq arrêts venus s'ajouter à l'arrêt Coloroll, la Cour a encore explicité le champ d'application de l'ex-article 119 dans les régimes professionnels de sécurité sociale.

Indépendamment des aspects liés aux éléments actuariels, l'arrêt Coloroll confirmait les grands principes institués dans de précédents arrêts (Ten bver, Moroni, Neath) en fournissant de plus amples éclaircissements sur certains points, dont le fait que l'ex-article 119 est opposable par les travailleurs et leurs ayants droit aux administrateurs légaux (de régimes professionnels), lesquels sont tenus de respecter le principe de l'égalité de traitement (obligations respectives de l'employeur et de l'administrateur légal).

Dans ses arrêts relatifs aux affaires Smith (C- 408/92) et van den Akker (C-28/93), la Cour a considéré que l'ex-article 119 devait être interprété au sens où un employeur ne pouvait uniformiser l'âge de la retraite en relevant celui des femmes au niveau de celui des hommes pour des périodes d'emploi accomplies entre le 17 mai 1990 (date de l'arrêt Barber) et la date d'entrée en vigueur des nouvelles dispositions adoptées pour donner suite à cet arrêt.

Aussi, pour ce qui touche aux périodes d'emploi accomplies entre le 17 mai 1990 et la date d'entrée en vigueur de la disposition par laquelle le régime fixe un âge uniforme pour le départ à la retraite, l'ex-article 119 n'autorise d'autre méthode de rétablissement de l'égalité que celle qui consiste à appliquer aux travailleurs masculins les dispositions dont bénéficient les travailleurs féminins.

Mais, en ce qui concerne les périodes d'emploi accomplies après la date d'entrée en vigueur des mesures instaurant effectivement l'égalité de traitement, l'ex-article 119 ne s'oppose pas à un relèvement de l'âge de départ en retraite des femmes au niveau de celui des hommes. Pour les périodes d'emploi antérieures au 17 mai 1990, le droit communautaire n'imposait aucune obligation de nature à justifier des mesures réduisant a posteriori les avantages dont les femmes avaient bénéficié [38].

[38] Arrêt du 25 mai 2000. Affaire Jean-Marie Podesta contre Caisse de retraite par répartition des ingénieurs cadres & assimilés (CRICA) et autres (C-50/99). Recueil 2000, p. I-04039.

Les arrêts Vroege et Fisscher portent sur le droit des travailleurs à temps partiel de s'affilier à un régime professionnel de retraite. Confirmant sa jurisprudence, (affaire Bilka), la Cour a estimé que refuser à cette catégorie de travailleurs le droit d'affiliation à un tel régime risquait d'exercer une discrimination indirecte contre les femmes, discrimination interdite par l'ex-article 119 lorsqu'il n'existe aucune raison objective à cette exclusion. La limitation dans le temps des effets de l'arrêt Barber et le protocole n°2 relatif à l'ex-article 119 ne s'appliquent pas au droit de s'affilier à un régime professionnel de retraite, qui demeure régi par les dispositions de l'arrêt Bilka. Dès lors que ce dernier arrêt ne prévoit aucune limitation dans le temps, il est possible d'invoquer l'effet direct de l'ex-article 119 pour réclamer à titre rétroactif le bénéfice de l'égalité de traitement en ce qui concerne le droit d'affiliation à un régime professionnel de retraite, et ce à compter du 8 avril 1976, date de l'arrêt « Defrenne II », par lequel la Cour avait estimé pour la première fois que l'ex-article 119 avait effet direct. Plus récemment, dans les arrêts Magorrian et Preston, elle a clarifié la jurisprudence relative aux travailleurs à temps partiel.

La possibilité de réclamer à titre rétroactif l'affiliation à un régime professionnel de retraite ne dispense pas le travailleur concerné de s'acquitter des cotisations se rapportant à la période envisagée.

Les règles nationales relatives aux délais de recours de droit interne sont opposables aux travailleurs qui font valoir leur droit à l'affiliation à un régime professionnel de pension, à condition qu'elles ne soient pas moins favorables pour ce type de recours que pour les recours similaires de nature interne et qu'elles ne rendent pas impossible l'exercice du droit communautaire dans la pratique.

Dans son arrêt relatif à l'affaire Beune, la Cour a exposé les critères suivant lesquels l'ex-article 119 s'appliquait en relation avec certains régimes destinés à des fonctionnaires publics. Dans des arrêts ultérieurs (Evrenopoulos, Griesmar, Mouflin et Niemi [39]), elle a explicité l'arrêt Beune, dans lequel elle avait estimé que les régimes de retraite de la fonction publique (régimes du secteur public) étaient compris dans la notion de rémunération au sens de l'ex-article 119 s'ils découlaient du rapport d'emploi.

[39] Arrêts des 28 septembre 1994 (Beune, C-7/93, Recueil 1994, p. I-4471), 17 avril 1997 (Evrenopoulos, C-147/95, Recueil 1997, p. I-2057), 29 novembre 2001 (Griesmar, C-366/99, Recueil, p. I-9383) et 13 décembre 2001 (Henri Mouflin, C-206/00, Recueil 2001, p. I-201) et , plus récemment, du 12 septembre 2002 (Niemi, C-351/00, Recueil 2002, p. I-07007).

La Cour a estimé [40] que, pour établir qu'un régime de retraite de la fonction publique relève de l'ex-article 119, le rattachement de la prestation au rapport d'emploi et, par conséquent, son versement par l'État en sa qualité d'employeur ne sauraient être considérés comme un critère à « caractère exclusif, puisque les pensions versées au titre de régimes légaux de sécurité sociale peuvent, en tout ou en partie, tenir compte de la rémunération d'activité [arrêts Beune (point 44) et Griesmar (point 29)].

[40] Voir note de bas de page 42

« Cependant, les considérations de politique sociale, d'organisation de l'État, d'éthique, ou même les préoccupations de nature budgétaire qui ont eu ou qui ont pu avoir un rôle dans la fixation, par le législateur national, d'un régime (...) ne sauraient prévaloir si la pension n'intéresse qu'une catégorie particulière de travailleurs, si elle est directement fonction du temps de service accompli et si son montant est calculé sur la base du dernier traitement du fonctionnaire. La pension versée par l'employeur public est alors absolument comparable à celle que verserait un employeur privé à ses anciens salariés » [arrêts Beune (point 44), Griesmar (point 30) et Niemi (point 47)].

Ces arrêts revêtent une importance particulière pour la fixation de l'âge de la retraite, les prestations de survie et les prestations de vieillesse versées aux personnes qui ont leurs enfants à charge.

Cette récente jurisprudence est clairement reflétée, désormais, dans le texte de la proposition de directive de refonte.

Par ailleurs, dans son arrêt du 25 mai 2000, la Cour a précisé que l'ex-article 119 s'appliquait aux régimes de retraite complémentaire interprofessionnels privés à cotisations déterminées géré en répartition dans la mesure où de tels régimes sont destinés à compléter ou à remplacer les prestations des régimes légaux de sécurité sociale en vertu desquels la pension de retraite est versée au bénéficiaire au titre du rapport d'emploi entre lui-même et son ancien employeur, que l'affiliation à ces régimes soit obligatoire ou facultative [41]. Elle a donc estimé que l'ex-article 119, qui instaure le principe de l'égalité de rémunération entre hommes et femmes s'appliquait aux régimes de retraite complémentaire français de l'Union interprofessionnelle de retraite de l'industrie et du commerce (UIRIC), de la Caisse générale interprofessionnelle de retraite pour salariés (CGIS), de l'Association générale des institutions de retraite des cadres (AGIRC) et de l'Association des régimes de retraite complémentaire (Arrco) et qu'il interdisait à ces organismes d'exercer une discrimination fondée sur le sexe en ce qui concerne l'âge auquel un bénéficiaire peut prétendre à une prestation de survie après la mort de son conjoint.

[41] Affaire Jean-Marie Podesta contre Caisse de retraite par répartition des ingénieurs cadres & assimilés (CRICA) et autres. C-50/99. Recueil 2000, p. I-4039.

Par le même arrêt, la Cour a aussi confirmé que, selon sa jurisprudence établie, l'obligation de respect du principe de l'égalité de traitement dans les régimes professionnels de retraite, telle qu'imposée par l'ex-article 119, était opposable quant aux prestations payables pour des périodes d'emploi ultérieures au 17 mai 1990, date de l'arrêt Barber (voir, à ce propos, l'arrêt van den Akker et autres [42]). Il s'ensuit que les régimes professionnels de retraite doivent être conçus de manière à respecter le principe de l'égalité de traitement à compter du 17 mai 1990 (arrêt van den Akker, point 14). L'article 141 s'applique aux régimes de retraite complémentaire tels que ceux de l'AGIRC et de l'Arrco, régimes qui, à compter de cette date, ne pouvaient opérer de discrimination fondée sur le sexe en ce qui concerne l'âge auquel un bénéficiaire peut prétendre à une prestation de survie après la mort de son conjoint.

[42] C-28/93, Recueil 1994, p. I-4527, point 12

-Régimes professionnels pour travailleurs indépendants

Il convient de constater que la jurisprudence de l'arrêt Barber et des arrêts ultérieurs ne concerne nullement le cas des travailleurs indépendants, lesquels relèvent du champ d'application personnel de la directive 86/378/CEE. Aussi la présente proposition - comme, précédemment, la directive 96/97/CE - ne modifie-t-elle en rien la situation de cette catégorie de travailleurs.

Ceux-ci sont visés par la directive 86/378/CEE, mais de façon très limitée et dans la mesure où des régimes professionnels de sécurité sociale sont créés sur une base collective (tels les régimes sectoriels français). Les régimes individuels des travailleurs indépendants sont explicitement exclus du champ d'application de la directive 86/378/CEE, dont l'article 2, paragraphe 2, points a) et b), est remplacé par l'article 1er, point 1, paragraphe 2, de la directive 96/97/CE. Selon ces dispositions, sont exclus les contrats individuels des travailleurs indépendants et les régimes destinés aux travailleurs indépendants ne comportant qu'un affilié unique. De surcroît, aux termes de l'article 4 de la directive 86/378/CEE, les prestations familiales ne sont concernées que dans la mesure où elles sont allouées à des travailleurs salariés, alors que, d'après l'article 9, points a) et b), de la directive, modifié par l'article 1er, point 5, de la directive 96/97/CE, « les États membres peuvent différer la mise en application obligatoire du principe de l'égalité de traitement en ce qui concerne la fixation de l'âge de la retraite (...) et les pensions de survivants » des travailleurs indépendants. La seule disposition présentant une importance relative pour cette catégorie de travailleurs figure à l'article 9, point c), modifié par l'article 1er, point 5, de la directive 96/97/CE, qui prévoit pour les travailleurs des deux sexes le versement de cotisations égales à un régime professionnel destiné aux travailleurs indépendants (régime collectif) à compter du 31 juillet 1999 (soit treize ans après la notification de la directive 86/378/CEE). Par conséquent, depuis le 1er août 1999, les régimes professionnels de sécurité sociale doivent reposer sur des éléments actuariels identiques pour les deux sexes en ce qui concerne le calcul des cotisations des travailleurs indépendants à ce type de régime.

Chapitre 3 : Principe de l'égalité de traitement entre hommes et femmes en ce qui concerne l'accès à l'emploi et à la formation et la promotion professionnelles, ainsi que les conditions de travail

La directive 2002/73/CE du Parlement européen et du Conseil modifiant la directive 76/207/CEE assure clarté et certitude juridiques en codifiant de nombreux arrêts de la Cour de justice relatifs à la directive originale.

Ce chapitre correspond aux dispositions principales de la directive 76/207/CEE, modifiée par la directive 2002/73/CE, eu égard à l'élimination des discriminations (directes et indirectes) fondées sur l'appartenance à l'un ou l'autre sexe. Il comporte par ailleurs les dispositions concernant la mesure dans laquelle des dérogations au principe de l'égalité de traitement sont autorisées dans le cas d'un emploi dont la nature même exige un titulaire d'un sexe précis.

En outre, comme pour la directive 2002/73/CE, la présente proposition réitère le principe énoncé à l'article 141, paragraphe 4, qui veut que, « pour assurer concrètement une pleine égalité entre hommes et femmes dans la vie professionnelle, le principe de l'égalité de traitement n'empêche pas un État membre de maintenir ou d'adopter des mesures prévoyant des avantages spécifiques destinés à faciliter l'exercice d'une activité professionnelle par le sexe sous-représenté ou à prévenir ou compenser des désavantages dans la carrière professionnelle ».

Ce chapitre contient aussi les dispositions de la directive 2002/73/CE sur le renforcement de la protection des travailleuses en congé de maternité et sur la protection des parents en congé de paternité ou d'adoption - dans les cas où les États membres reconnaissent les droits correspondants - et précise le lien existant avec la directive 92/85/CE [43].

[43] Directive du Conseil 92/85/CEE, du 19 octobre 1992, concernant la mise en oeuvre de mesures visant à promouvoir l'amélioration de la sécurité et de la santé des travailleuses enceintes, accouchées ou allaitantes au travail (dixième directive particulière au sens de l'article 16, paragraphe 1 de la directive 89/391/CEE), JO L 348 du 28.11.1992.

TITRE III : DISPOSITIONS HORIZONTALES

Chapitre 1 : Défense des droits

Section 1 : Mesures correctives

Elle énonce les nouvelles dispositions sur les mesures correctives et l'application des textes, introduites par la directive 2002/73/CE, qui reflètent la jurisprudence de la Cour. Elles concernent :

- le renforcement (a) de la protection des victimes de discriminations, même après la cessation du rapport d'emploi [44] et (b) de la protection contre tout traitement défavorable ;

[44] Affaire Coote. C-185/97. Recueil 1998, p. I-5199

- l'incorporation de la jurisprudence de la Cour sur la question du plafonnement des indemnités [45] (autorisé à titre exceptionnel) dans les cas de compensation ou de dédommagement.

[45] Affaires Draehmpaehl (C-180/95, Recueil 1997, p. I-2195) et Marshall (C-271/91, Recueil 1993, p. I-4367).

Dans le contexte de la présente proposition, ces dispositions auront une application horizontale et engloberont, outre les questions d'accès à l'emploi et à la formation et la promotion professionnelles et de conditions de travail, les questions de rémunération, y compris les régimes professionnels de sécurité sociale, qui sont un aspect important de l'application du principe de l'égalité de traitement dans le domaine de l'emploi et du travail.

Section 2 : Charge de la preuve

Elle contient les principales dispositions de la directive 97/80/CE concernant la charge de la preuve dans les cas de discrimination fondée sur le sexe, alignées sur le texte de la directive 2002/73/CE, récemment adoptée. La présente proposition aura pour effet majeur de garantir le respect du principe de l'égalité de traitement en étendant aux régimes professionnels de sécurité sociale les règles en matière de charge de la preuve.

Il convient de noter que divers éléments de ces régimes (prestations et cotisations des travailleurs) équivalent à une rémunération au sens de l'ex-article 119 et que, par conséquent, ils sont déjà visés implicitement par la directive 97/80/CE, dont l'article 3, paragraphe 1, troisième alinéa, précise qu'elle s'applique « aux situations couvertes par l'article 119 du traité et par les directives 75/117/CEE, 76/207/CEE et, dans la mesure où il y a discrimination fondée sur le sexe, 92/85/CEE et 96/34/CE ». En dépit de la proposition initiale de la Commission [46] et de l'avis du Parlement européen [47], le champ d'application de la directive 97/80/CE n'a finalement pas été étendu aux directives 86/378/CEE et 96/97/CE sur l'égalité de traitement entre hommes et femmes dans les régimes professionnels de sécurité sociale. Les raisons avancées précédemment pour justifier cette exclusion semblent avoir perdu leur pertinence, dès lors que les directives reposant sur l'article 13 du traité CE contiennent des dispositions similaires sur la charge de la preuve. Cependant, durant les négociations autour de l'adoption de la directive 97/80/CE, le Conseil et la Commission ont fait une déclaration conjointe sur l'article 3, paragraphe 1, point a) [48]:

[46] JO C 332, 7.11.1996, p. 11 et JO C 185, 18.6.1997, p. 21.

[47] Avis du Parlement européen du 10 avril 1997 (JO C 132, 28. 4. 1997, p. 215), position commune du Conseil du 24 juillet 1997 (JO C 307, 8. 10. 1997, p. 6) et décision du Parlement européen du 6 novembre 1997 (JO C 358, 24. 11. 1997).

[48] SN 157/2/97 (SOC) REV 2, du 27 juin 1997

« Le Conseil demande que, dans le rapport que la Commission doit soumettre conformément à l'article 7, celle-ci examine également la question du champ d'application de la directive.

À cet égard, il sera dûment tenu compte de la jurisprudence de la Cour dans tous les domaines de la politique sociale examinés, qui relèvent du principe général de non-discrimination. »

En rassemblant en un seul document les dispositions sur les régimes professionnels de sécurité sociale et sur la charge de la preuve, la présente proposition rendra effective l'application du principe de l'égalité de traitement dans ce domaine et apportera une réponse à cette déclaration, ainsi qu'à la requête antérieure du Parlement.

Autre grande conséquence pratique à cet égard : la présente proposition abrogera la définition de la discrimination indirecte, telle qu'elle figure à l'article 2, paragraphe 2, de la directive 97/80/CE, pour la remplacer par celle de la directive 2002/73/CE. Il faut rappeler ici que l'adoption de cette dernière, qui modifiait la directive 76/207/CEE, a introduit une définition de la discrimination indirecte dépourvue de l'élément statistique, conformément à la définition contenue dans les directives reposant sur l'article 13 du traité CE. Il faut également rappeler que, durant les négociations sur la directive 2002/73/CE, la Commission et le Conseil ont - au moment de l'adoption de la position commune, en juin 2001 [49] - publié une déclaration sur la nécessité d'aligner la définition de la discrimination indirecte contenue dans la directive 97/80/CE (modifiée par la directive 98/52/CE) sur celle qui avait été retenue dans la position commune, puis dans la directive 2002/73/CE [50]. La présente proposition répond donc à ces déclarations et donne suite à la requête spécifique que les États membres ont adressée à la Commission, s'agissant pour elle de soumettre une version modifiée de la directive 97/80/CE, de manière à en adapter la définition de la discrimination indirecte. Une déclaration de la Commission à ce sujet a été consignée au procès-verbal de la réunion du Conseil « Affaires sociales » de juin 2001. Aussi le regroupement des directives 2002/73/CE et 97/80/CE constitue-t-il en même temps une réponse aux déclarations déjà mentionnées, sans compter qu'il vise à améliorer le principe de l'égalité de traitement, tel qu'interprété par la Cour de justice [51].

[49] 9588/01, SOC 233, CODEC 519 du 6 juin 2001.

[50] Déclaration de la Commission consignée au procès-verbal (concernant la modification de la directive 97/80/CE) : « À la lumière de l'amendement de la définition de la discrimination indirecte, la Commission proposera, dans les plus brefs délais, une modification appropriée de la directive 97/80/CE modifiée par la directive 98/52/CE. » Déclaration du Conseil consignée au procès-verbal (concernant la déclaration de la Commission sur la modification de la directive 97/80/CE) : « Le Conseil prend acte de l'intention de la Commission de proposer une modification de la directive 97/80/CE compte tenu de la modification de la définition de la discrimination indirecte. »

[51] Arrêts des 26 juin 2001(Brunnhofer, C-381/99, Recueil 2001, p. I-4961), 27 octobre 1993 (Enderby, C-127/92, Recueil 1993, p. I-5535) et 17 octobre 1989 (Danfoss, C-109/88, Recueil 1989, p. I-3199).

Chapitre 2 : Organismes chargés de promouvoir le principe de l'égalité de traitement -Dialogue social

Comme le chapitre 1, ce chapitre contient les nouvelles dispositions introduites par la directive 2002/73/CE, similaires à celles qui sont inscrites dans les directives reposant sur l'article 13 du traité CE, à savoir, les directives 2000/43/CE et 2000/78/CE. Il concerne :

- la désignation par les États membres d'organismes dont le rôle consiste à promouvoir le principe de l'égalité de traitement, assurer le suivi de la législation communautaire et venir en aide aux victimes de discriminations ;

- le renforcement du rôle des partenaires sociaux et des ONG dans la promotion du principe de l'égalité de traitement.

Ici aussi, ces dispositions auront désormais, dans le contexte de la présente proposition, une application horizontale et engloberont, outre les questions d'accès à l'emploi et à la formation et la promotion professionnelles et de conditions de travail, les questions de rémunération, y compris les régimes professionnels de sécurité sociale.

On peut raisonnablement attendre de ces organismes mis en place pour défendre le principe de l'égalité de traitement entre hommes et femmes eu égard à l'accès à l'emploi et à la formation et la promotion professionnelles et aux conditions de travail qu'ils s'occupent aussi d'autres conditions de travail, dont la rémunération et les régimes professionnels de sécurité sociale. L'élargissement de leur domaine de compétence conformément à la présente proposition n'imposera pas de charges importantes aux États membres.

TITRE IV : MISE EN bUVRE

Ce titre recouvre les dispositions horizontales relatives à la mise en oeuvre de la directive. Il demande aux États membres de veiller à ce que toute mesure contrevenant au principe de l'égalité de rémunération et de traitement (lois, conventions collectives, contrats individuels, etc.) soit supprimée ou déclarée nulle et non avenue, comme il conviendra. Il prévoit en outre la protection des travailleurs, dont ceux qui sont des représentants de travailleurs, contre des actes de rétorsion.

Il demande aux États membres d'élaborer un régime de sanctions effectives, proportionnées et dissuasives qui puisse être utilisé en cas de violation des droits accordés en vertu de la présente proposition pour donner à la directive un « effet utile ». Les États membres sont également invités à indiquer à la Commission les mesures adoptées en la matière.

Il demande aux États membres d'encourager les employeurs et les responsables de la formation professionnelle à travailler activement à des mesures propres à prévenir les discriminations sexuelles et, plus spécialement, le harcèlement et le harcèlement sexuel sur le lieu de travail.

Enfin, il contient une clause normalisée de sauvegarde.

La présente proposition renferme une disposition similaire à celle qui, dans la directive 2002/73/CE, fait obligation aux États membres de prendre activement en compte l'objectif de l'égalité entre hommes et femmes dans la conception et la concrétisation de lois, réglements, dispositions administratives et activités dans les domaines visés par la directive.

De surcroît, la présente proposition oblige les États membres à faire en sorte que la directive et les dispositions de transposition dans la législation nationale qui s'y rapportent soient notifiées à toutes les personnes concernées.

TITRE V : DISPOSITIONS FINALES

Ce titre contient des dispositions automatiques adaptées à la présente proposition.

La clause automatique sur la transposition de la directive fait obligation aux États membres de fournir diverses informations, par exemple en signalant régulièrement à la Commission la transposition de textes communautaires dans la législation nationale et les conventions collectives, de même que les tables de corrélation appropriées. Autre clause automatique, extraite de la directive 2002/73/CE, article 2 : celle qui impose aux États membres de faire référence à ladite directive lors de la transposition.

Le titre renferme aussi un article sur les directives regroupées dans la présente proposition, directives qui seront abrogées dès que la nouvelle deviendra applicable dans les États membres.

Figure également sous ce titre la « clause de révision » automatique (article 32), qui dispose que la Commission examinera, pas plus tard que le 30 juin 2008, l'application de la directive afin de soumettre, le cas échéant, les modifications requises.

Le titre contient encore la disposition spécifique de la directive 2002/73/CE sur la communication par les États membres à la Commission, tous les quatre ans, de rapports informant cette dernière des mesures positives prises en vertu de l'article 141, paragraphe 4, et conformément à la déclaration 28 (sur la priorité aux mesures positives au bénéfice des femmes).

4. BASE JURIDIQUE

La présente proposition se fonde sur l'article 141, paragraphe 3, qui autorise la Communauté à adopter des mesures « visant à assurer l'application du principe de l'égalité des chances et de l'égalité de traitement entre hommes et femmes en matière d'emploi et de travail ». Dès lors que tous les domaines couverts par les directives originales (75/117/CEE, 86/378/CEE -modifiée par la directive 96/97/CEE -, 76/207/CEE - modifiée par la directive 2002/73/CE - et 97/80/CE - modifiée par la directive 98/52/CE) appartiennent à la catégorie juridique des « questions d'emploi et de travail », la directive de refonte regroupant les directives mentionnées peut reposer sur la même base juridique.

La législation garantissant l'égalité de traitement entre hommes et femmes en matière d'emploi et de travail qui a été adoptée en vertu de l'article 141 ou qui est visée par cet article doit, dans tous les domaines, recourir aux mêmes concepts que ceux qui sont utilisés dans les textes législatifs adoptés récemment, tels que la directive 2002/73/CE, modifiant la directive 76/207/CEE, et dans les textes législatifs similaires adoptés au titre de l'article 13 et destinés à lutter contre les discriminations fondées sur d'autres motifs que le sexe, dans la mesure où lesdits textes concernent également l'emploi, de manière à assurer une cohérence juridique et politique entre les éléments de la législation qui poursuivent des objectifs semblables. Il convient donc de veiller à la cohérence de la législation secondaire se rapportant à des questions identiques (dont le concept de discrimination indirecte ou la nécessité pour les États membres de se doter d'organismes voués à la promotion de l'égalité de traitement), et ce dans des secteurs plus vastes de l'emploi et du travail, sans se limiter aux thèmes traités dans la directive 2002/73/CE, modifiant la directive 76/207/CEE.

5. JUSTIFICATION AU REGARD DE LA SUBSIDIARITÉ ET DE LA PROPORTIONNALITÉ

L'emploi d'un instrument législatif communautaire est conforme au principe de subsidiarité. La refonte des directives existant en matière d'égalité des chances et d'égalité de traitement entre hommes et femmes dans les domaines de l'emploi et du travail contribuera à garantir que ces principes sont appliqués uniformément et effectivement sur le plan national. Qui plus est, il est impératif de veiller à la cohérence, à l'échelon communautaire, des textes législatifs concernant le principe de l'égalité de traitement. Dans le cas des discriminations fondées sur le sexe, la meilleure façon d'y parvenir est une refonte de la législation existante.

La teneur de l'instrument proposé est conforme au principe de la proportionnalité , puisqu'elle donne aux États membres toute latitude pour déterminer de quelle manière le principe de l'égalité de traitement à cet égard doit être appliqué.

La législation communautaire ne doit avoir aucune conséquence directe sur le fonctionnement des entreprises ni imposer des contraintes administratives ou juridiques susceptibles d'entraver la création et le développement de petites et moyennes entreprises.

6. COMMENTAIRE DES ARTICLES

Il a été nécessaire d'apporter diverses corrections d'ordre linguistique aux versions finnoise, italienne, portugaise et suédoise des directives concernées par la présente refonte, de manière à en garantir la cohérence avec les versions établies dans les autres langues.

TITRE I

Dispositions générales

Article 1er

Cet article définit les objectifs de la directive.

Celle-ci couvre les questions traitées dans les directives 76/207/CEE, modifiée par la directive 2002/73/CE (accès à l'emploi et à la vocation et la promotion professionnelles et conditions de travail), 75/117/CEE (égalité de rémunération) et 86/378/CEE, modifiée par la directive 96/97/CE (régimes professionnels de sécurité sociale).

Elle a également pour objet de clarifier les rapports existant entre la directive 76/207/CEE, telle que modifiée, et la directive 92/85/CEE au sujet des questions relatives à la maternité et à la grossesse visées par ces directives. Elle fournit des définitions claires et cohérentes, actualise le texte par l'intégration d'éléments de jurisprudence et offre un texte juridique bien structuré.

Enfin, elle est aussi destinée à garantir l'application effective du principe de l'égalité de traitement, dont l'extension des règles sur le renversement de la charge de la preuve à tous les domaines relevant de son champ d'application matériel.

Article 2

Cet article définit les concepts de discrimination directe et indirecte, de harcèlement fondé sur le sexe et de harcèlement sexuel. Les définitions retenues sont identiques à celles qui figuraient déjà dans la directive 2002/73/CE.

Il reproduit la définition du concept de « rémunération » figurant à l'article 141 et des « régimes professionnels de sécurité sociale » figurant à l'article 2 de la directive 86/378/CEE, amendée par l'article 1er, point 1, paragraphe 1, de la directive 96/97/CE.

Article 3

Cet article définit le champ d'application personnel de la directive en des termes identiques à ceux qui étaient utilisés dans la directive 96/97/CE.

Le paragraphe 2 contient une formulation systématiquement présente dans toutes les directives sur l'égalité de traitement entre hommes et femmes. Il reflète le principe dûment établi selon lequel les mesures de protection des femmes pendant la grossesse et la maternité constituent une exception autorisée au principe de l'égalité de traitement. Il incorpore un texte apparaissant à l'article 1er, paragraphe 2, de la directive 2002/73/CE, qui a un effet horizontal pour les directives (voir également article 5, paragraphe 2, de la directive 86/378/CEE).

Le paragraphe 3 contient une version adaptée de la première phrase de l'article 2, paragraphe 7, de la directive 76/207/CEE, modifiée par l'article1er, paragraphe 2, de la directive 2002/73/CE [52].

[52] JO L 348, 28.11.1992, p. 1.

TITRE II

Dispositions spécifiques

Chapitre 1 Principe de l'égalité de rémunération

Article 4

Cet article correspond à l'article principal de la directive 75/117/CEE sur l'égalité de rémunération, dont le texte a été légèrement modifié pour prendre en compte la récente jurisprudence de la Cour et, en particulier, de ses arrêts des 17 septembre 2002 (affaire A. G. Lawrence et autres contre Regent Office Care Ltd, Commercial Catering Group et Mitie Secure Services Ltd, C-320/00) [53] et 13 janvier 2004 (affaire Debra Allonby contre Accrington/Rossdendale College, C-256/01) [54]. Par cette jurisprudence, la Cour a introduit un élément plus vaste que celui du même établissement ou du même service pour la comparaison de travaux de valeur égale, à savoir, la source unique. Elle a précisé que « rien dans le libellé de l'article 141, paragraphe 1, CE n'indique que l'applicabilité de cette disposition soit limitée à des situations dans lesquelles des hommes et des femmes effectuent leur travail pour un même employeur ».

[53] Recueil 2002, p. I-7325.

[54] En attente d'impression.

Par conséquent, le principe de l'égalité de rémunération entre hommes et femmes implique que la rémunération d'un travail identique ou de valeur égale ne doit pas nécessairement être versée par le même employeur mais doit provenir d'une source unique à laquelle toute différence relevée dans les conditions de rémunération puisse être attribuée. En l'absence d'une source unique, il n'y aurait personne qui soit responsable de toute inégalité et qui puisse rétablir l'égalité de traitement.

Pour ce qui est de la classification professionnelle, le texte de la présente proposition est identique à celui de l'article 1er de la directive 75/117/CEE.

Chapitre 2

Principe de l'égalité de traitement dans les régimes professionnels de sécurité sociale

Article 5

Cet article correspond à l'article 5, paragraphe 1, de la directive 86/378/CE, non modifié par la directive 96/97/CE. Il prévoit l'application du principe de l'égalité de traitement dans les régimes professionnels de sécurité sociale, suivant les limites fixées à l'article 6.

Article 6

Le paragraphe 1 de cet article intègre sans le modifier le texte de l'article 4 de la directive 86/378/CEE concernant le champ d'application matériel de ce chapitre, s'agissant des régimes professionnels et des risques couverts.

Le paragraphe 2 est une nouvelle disposition qui reflète la jurisprudence de la Cour quant à l'application de l'article 141, paragraphes 1 et 2, à des régimes spécifiquement destinés à des fonctionnaires publics [55]. En codifiant cette jurisprudence, la directive précise qu'elle s'applique aussi aux régimes de sécurité sociale propres à une catégorie particulière de fonctionnaires publics si les prestations concernées sont payées au titre du rapport d'emploi, si elles sont directement liées à la période de travail accomplie et si leur montant est calculé à partir du dernier salaire. L'appartenance d'un régime destiné à une catégorie particulière de fonctionnaires publics et d'autres agents recrutés par un État au cadre général harmonisé d'un régime légal n'a, à cet égard, aucune conséquence (voir notamment les arrêts Beune et Niemi).

[55] Arrêts des 28 septembre 1994 (Beune, C-7/93, Recueil 1994, p. I-4471), 17 avril 1997 (Evrenopoulos, C-147/95, Recueil 1997, p. I-2057), 29 novembre 2001 (Griesmar, C-366/99, Recueil, p. I-9383) et 13 décembre 2001 (Henri Mouflin, C-206/00, Recueil 2001, p. I-201) et , plus récemment, du 12 septembre 2002 (Niemi, C-351/00, Recueil 2002, p. I-07007).

Article 7

Cet article intègre sans le modifier le texte de l'article 2, paragraphes 2 et 3, de la directive 86/378/CEE , modifiée par l'article 1er, paragraphe 1, de la directive 96/97/CE.

Comme dans les directives précédentes, la présente proposition ne s'applique pas :

(a) aux contrats individuels des travailleurs indépendants (puisqu'il s'agit en principe de contrats privés),

(b) aux régimes des travailleurs indépendants n'ayant qu'un seul membre (puisqu'il s'agit en principe, ici aussi, de contrats privés), et

(c) aux contrats d'assurance auxquels l'employeur n'est pas partie, dans le cas des travailleurs salariés non couverts par la présente proposition.

Les points d) et e) concernent des dispositions d'ordre privé entre l'assuré et le régime, dispositions qui ne relèvent pas de la définition du régime professionnel de sécurité sociale au sens de l'article 2 de la présente proposition.

Le paragraphe 2 reflète la jurisprudence de la Cour, telle qu'établie dans l'arrêt du 9 novembre 1993 (affaire Birds Eye Walls [56], C-132/92) sur les « pensions de préretraite » et reprend sans le modifier le texte du texte de l'article 2, paragraphe 3, de la directive 86/378/CEE, inséré par l'article 1er, paragraphe 1, de la directive 96/97/CE.

[56] Recueil 1993, p. I-5579.

Article 8

Cet article correspond à l'article 6 de la directive 86/378/CEE, modifié par l'article 1er, paragraphe 3, de la directive 96/97/CE, pour prendre en compte la jurisprudence de la Cour dans les arrêts Neath et Coloroll. Il contient une liste non exhaustive de dispositions contrevenant au principe de l'égalité de traitement.

Le texte original a été légèrement modifié : le paragraphe 1, point h), ne fait plus référence à l'annexe à la directive 96/97/CE modifiant la directive 86/378/CEE. Cette annexe contient des exemples de certains éléments qui, dans le cas de régimes à prestations définies financés par capitalisation, peuvent être inégaux dans la mesure où l'inégalité des montants est due aux conséquences de l'utilisation de facteurs actuariels différents selon le sexe lors du financement du régime.

Ces exemples sont les suivants :

- conversion en capital d'une partie de la pension périodique, - transfert de droits à pension, - pension de réversion payable à un ayant droit en contrepartie de l'abandon d'une fraction de la pension annuelle, - pension réduite lorsque le travailleur choisit de prendre une retraite anticipée.

Article 9

Cet article correspond à l'article 8 de la directive 86/378/CEE sur l'application de la directive aux régimes professionnels pour travaileurs indépendants, modifié par l'article 1er, paragraphe 4, de la directive 96/97/CE, qui a remplacé. Ces dispositions n'ont pas été altérées par la jurisprudence de la Cour dans l'arrêt Barber et les arrêts subséquents.

« Les dispositions des régimes professionnels des travailleurs indépendants contraires au principe de l'égalité de traitement » devaient être « révisées avec effet au 1er janvier 1993, au plus tard » ou, pour les États membres dont l'adhésion est intervenue après cette date, à la date à laquelle la directive 86/378/CE, modifiée par la directive 96/97/CE, est devenue applicable sur leur territoire.

La directive ne s'oppose pas à ce que les droits et obligations afférents à une période d'affiliation à un régime professionnel des travailleurs indépendants antérieure à la révision de ce régime demeurent régis par les dispositions du régime en vigueur au cours de cette période.

Article 10

Cet article correspond à l'article 9 de la directive 86/378/CEE, modifiée par l'article 1er, paragraphe 5, de la directive 96/97/CE. Il touche aux dérogations quant à l'application des dispositions de la directive aux régimes professionnels des travailleurs indépendants qui, comme pour l'article précédent, ne sont pas concernés par l'arrêt Barber et les arrêts subséquents. Ces dérogations portent sur la fixation de l'âge de la retraite, le droit à une pension de survie et l'égalisation des contributions à un régime professionnel de sécurité sociale pour travailleurs indépendants. L'article 9, point c), de la directive 86/378/CEE, modifiée par l'article 1er, paragraphe 5, de la directive 96/97/CE, mentionne une période de transition pour l'égalisation des cotisations des travailleurs indépendants.

Article 11

Cet article correspond à l'article 2 de la directive 96/97/CE.

Les paragraphes 1 et 2 reflètent la jurisprudence sur l'application rétroactive de l'article 141,paragraphes 1 et 2, aux régimes professionnels de sécurité sociale, incorporé dans la directive 96/97/CE. Le paragraphe 3 reflète l'application de la directive dans les États membres qui sont d'anciennes parties à l'accord sur l'Espace économique européen.

Cependant, un article supplémentaire (article 4) précise que, pour les autres États membres dont l'adhésion est intervenue après le 17 mai 1990, cette dernière date, telle qu'elle est mentionnée dans les paragraphes 1 et 2 évoqués ci-dessus, sera remplacée par la date à laquelle l'article 141, paragraphes 1 et 2, est devenu applicable sur leur territoire (de manière à prendre en compte la situation des pays en voie d'adhésion).

Article 12

Cet article correspond à l'article 9 bis de la directive 86/378/CEE, inséré par l'article 1er de la directive 96/97/CE sur un système souple de fixation de l'âge de la retraite. Par conséquent, un tel système applicable dans des conditions identiques aux hommes comme aux femmes ne sera pas jugé incompatible avec la directive.

Chapitre 3

Principe de l'égalité de traitement entre hommes et femmes en ce qui concerne l'accès à l'emploi et à la formation et la promotion professionnelles et les conditions de travail

Article 13

Le paragraphe 1 de cet article correspond à l'article 3, paragraphe 1 de la directive 76/207/CEE, modifiée par l'article 1er, paragraphe 3, de la directive 2002/73/CE. Ce nouvel article correspond à des formulations similaires des directives reposant sur l'article 13, dont les directives 2000/43/CE [57] et 2000/78/CE [58].

[57] JO L 180, 19.7.2000, p.22.

[58] JO L 303, 2.12.2000, p.16.

Le deuxième paragraphe correspond à l'article 2, paragraphe 6 de la directive 76/207/CEE, modifiée par l'article 1er, paragraphe 2, de la directive 2002/73/CE. Il précise dans quelle mesure des dérogations peuvent être admises au principe de l'égalité de traitement dans le cas où, par sa nature même, un poste doit être occupé par une personne d'un sexe spécifique ; il est conforme à la jurisprudence de la Cour en la matière [59].

[59] Arrêts des 15 mai 1986 (affaire Johnston, C-222/84), 26 octobre 1999 (affaire Sirdar, Recueil 1999, p. I- ) et 11 janvier 2000 (affaire Kreil, C-285/98, Recueil 2000, p. I- ).

Le troisième paragraphe correspond à l'article 9, paragraphe 2, de la directive 76/207/CEE, qui se réfère à la clause d'exclusion de l'article 2, paragraphe 6, de la même directive, modifiée par l'article 1er, paragraphe 2, point 6 de la directive 2002/73/CE.

Article 14

Cet article correspond à l'article 2, paragraphe 8, de la directive 76/207/CEE, modifiée par l'article 1er, paragraphe 2, de la directive 2002/73/CE et concerne la possibilité pour les États membres, en vertu de l'article 141, paragraphe 4, de conserver ou d'adopter des mesures visant à instaurer dans la pratique une égalité complète entre hommes et femmes dans la vie professionnelle.

Article 15

Cet article reflète la jurisprudence de la Cour dans le domaine de la maternité et de la grossesse [voir notamment affaires Hofmann contre Barmer Ersatzkasse (C-184/83, Recueil 1984, p. I-3047, paragraphe 25), Habermann-Beltermann (C-421/92, Recueil 1994, p. I-1657, paragraphe 21) et Webb contre EMO Air Cargo (C-32/93, Recueil 1994, p. I-3567, paragraphe 20). Il précise les rapports entre la directive 92/85/CEE et la présente proposition pour ce qui est des questions traitées au chapitre 3 et couvertes par l'article 2, paragraphe 7, deuxième et troisième alinéas, de la directive 76/207/CEE, modifiée par l'article 1er, paragraphe 2, de la directive 2002/73/CE, comme établi par la jurisprudence.

La proposition énoncée au paragraphe 1 - selon laquelle « [t]out traitement moins favorable d'une femme lié à la grossesse ou à la maternité (...) constitue une discrimination au sens de la présente directive » - reflète la teneur de l'article 2, paragraphe 7, de la directive 76/207/CEE, inséré par l'article 1er, paragraphe 2, de la directive 2002/73/CE.

Le paragraphe 2 correspond à l'article 2, paragraphe 7, de la directive 76/207/CEE, inséré par l'article 1er, paragraphe 2 de la directive 2002/73/CE, et intègre sans le modifier le texte de cette disposition, qui reflète la jurisprudence de la Cour sur le droit d'une femme en congé de maternité de retrouver, « au terme de ce congé, son emploi ou un emploi équivalent à des conditions qui ne lui soient pas moins défavorables et de bénéficier de toute amélioration des conditions de travail à laquelle elle aurait eu droit durant son absence ».

Article 16

Cet article intègre sans le modifier le texte de l'article 2, paragraphe 7, deuxième partie du quatrième alinéa, de la directive 76/207/CEE, inséré par l'article 1er, paragraphe 2 de la directive 2002/73/CE, où il est précisé que « la directive est sans préjudice de la faculté dont disposent les États membres de reconnaître des droits distincts du congé de paternité et/ou d'adoption. Les États membres qui reconnaissent de tels droits prennent les mesures nécessaires pour protéger les travailleurs et travailleuses du licenciement résultant de l'exercice de ces droits et pour veiller à ce que, à l'issue de ce congé, ils aient le droit de retrouver leur emploi ou un emploi équivalent à des conditions qui ne leur soient pas moins favorables et de bénéficier de toute amélioration des conditions de travail à laquelle ils auraient eu droit durant leur absence. »

Le paragraphe sur les congés de paternité et d'adoption a été introduit conjointement par le Parlement européen et le Conseil pendant les négociations sur l'adoption de la directive 2002/73/CE.

TITRE III

DISPOSITIONS HORIZONTALES

Chapitre 1

Défense des droits

Section 1

Mesures correctives

Article 17

Cet article correspond à l'article 6, paragraphes 1, 3 et 4 de la directive 76/207/CEE, modifiée par l'article 1er, paragraphe 5, de la directive 2002/73/CE, adapté pour couvrir le principe de l'égalité de rémunération.

Conformément à la jurisprudence de la Cour [60], le paragraphe 3 précise que les paragraphes précédents « s'entendent sans préjudice des règles nationales relatives aux délais impartis pour former un recours en ce qui concerne le principe de l'égalité de traitement ». Cela correspond à l'article 6, paragraphe 4, de la directive 76/207/CEE, introduit par l'article 1er, paragraphe 5, de la directive 2002/73/CE.

[60] Arrêt du 16 mai 2000 dans l'affaire Preston (C-78/98 , Recueil 2000, p. I-03201).

Article 18

Cet article correspond à l'article 6, paragraphe 2, de la directive 76/207/CEE, modifiée par l'article 1er, paragraphe 5, de la directive 2002/73/CE, et se rapporte à l'indemnisation dans les cas de contravention au principe de l'égalité de traitement, conformément à la jurisprudence de la Cour.

Section 2

Charge de la preuve

Article 19

Cet article correspond au principal article de la directive 97/80/CE sur la charge de la preuve, à savoir, l'article 4.

Article 20

Cet article correspond à l'article 3 de la directive 97/80/CE qui concerne le champ d'application de la directive. Il a été légèrement modifié de manière à couvrir toutes les situations visées par la présente proposition (voir ci-dessus).

L'exception en rapport avec les procédures pénales (article 3, paragraphe 2, de la directive 97/80/CE) est reflétée au paragraphe 2.

Chapitre 2

Organismes chargés de la promotion du principe de l'égalité de traitement - Dialogue social

Article 21

Cet article concerne la mise en place, le rôle et les compétences des organismes pour l'égalité de traitement prévus à l'article 8 bis de la directive 76/207/CEE, inséré par l'article 1er, paragraphe 7, de la directive 2002/73/CE. La disposition s'appliquera, en vertu de la présente proposition, à toutes les questions visées par les directives faisant partie de la refonte.

Article 22

Cet article concerne l'obligation faite aux États membres d'encourager le dialogue social et de promouvoir l'établissement de plans visant l'instauration de l'égalité de traitement sur le lieu de travail, et ce dans le respect des traditions et des pratiques nationales.

Il correspond à l'article 8 ter de la directive 76/207/CEE, inséré par l'article 1er, paragraphe 7, de la directive 2002/73/CE, et ses dispositions s'appliqueront à toutes les questions visées par la présente proposition.

Article 23

Cet article concerne l'obligation faite aux États membres d'encourager « le dialogue avec les organisations non gouvernementales concernées qui ont, conformément aux pratiques et législations nationales, un intérêt légitime à contribuer à la lutte contre les discriminations fondées sur le sexe, en vue de promouvoir le principe de l'égalité de traitement. » Il est justifié que cette disposition, qui existe déjà à l'article 8 quater de la directive 76/207/CEE, inséré par l'article 1er, paragraphe 7, de la directive 2002/73/CE, ait un effet horizontal et s'applique à toutes les questions visées par la présente proposition. Un article similaire se trouve aussi dans les directives récemment adoptées en vertu de l'article 13 (directives 2000/43/CE et 2000/78/CE).

TITRE IV

Mise en oeuvre

Article 24

Cet article est une disposition automatique figurant à l'article 3, paragraphe 2 de la directive 76/207/CEE, modifiée par l'article 1er, paragraphe 3, de la directive 2002/73/CE, sur le respect de la directive par les États membres. Le principe de l'égalité de traitement suppose l'élimination de toute discrimination et les États membres doivent donc « abroger toutes dispositions législatives, réglementaires et administratives » contrevenant à ce principe. Comme dans la législation précédente, la directive exige que « soient (...) déclarées nulles et non avenues (...) ou modifiées toutes dispositions contraires » audit principe ou qu'elles puissent l'être en cas de contestation.

Article 25

Cette disposition provient de la directive 2002/73/CE et s'applique horizontalement à toutes les situations relevant du champ d'application matériel de l'article 1er, paragraphe 6, de la directive, remplaça