COMMISSION EUROPÉENNE Bruxelles, le 24.1.2017 COM(2017) 28 final RAPPORT DE LA COMMISSION AU PARLEMENT EUROPÉEN ET AU CONSEIL SUR L’EFFICACITÉ DE LA DIRECTIVE 89/665/CEE ET DE LA DIRECTIVE 92/13/CEE, TELLES QUE MODIFIÉES PAR LA DIRECTIVE 2007/66/CE, EN CE QUI CONCERNE LES PROCÉDURES DE RECOURS DANS LE DOMAINE DES MARCHÉS PUBLICS {SWD(2017) 13 final}



1.Contexte général Les directives sur les marchés publics régissent les procédures d’attribution et certains aspects de l’exécution des marchés publics et des contrats de concession dont le montant dépasse certains seuils. Le montant estimé des appels d’offres publiés sur TED (Tenders Electronic Daily) s’est élevé en 2014 à 421,31 milliards d’EUR, soit 3,32 % du PIB de l’Union européenne . Des marchés publics ouverts et bien réglementés contribuent à une utilisation plus efficiente des ressources publiques et à l’amélioration de la qualité des achats publics. L’expérience acquise au sujet des directives sur les marchés publics a montré que, pour pleinement réaliser leurs objectifs, les opérateurs économiques devaient être en mesure de faire respecter les droits conférés par ces directives partout dans l’Union. Par conséquent, les directives 89/665/CEE et 92/13/CEE, telles que modifiées par la directive 2007/66/CE (ci-après les «directives “recours”»), ont été adoptées comme mesures d’accompagnement. L’objectif de ces directives est de veiller à ce que, sur la base de critères de recours minimaux fixés à l’échelle de l’Union, les opérateurs économiques aient accès, partout dans l’Union, à des procédures rapides et efficaces pour obtenir réparation dans les cas où ils estiment que les marchés ont été attribués en violation des directives sur les marchés publics. Les directives «recours» constituent donc une pièce essentielle de la législation de l’Union en matière de marchés publics et un exemple unique de la pleine application dans les États membres des droits prévus au niveau de l’Union. Les directives «recours» permettent d’engager des actions en justice à la fois avant la signature d’un contrat (recours précontractuels) et après sa signature (recours postcontractuels). Les recours précontractuels prévoient le droit à des mesures provisoires, un délai de suspension obligatoire entre la décision d’attribution d’un marché et la conclusion dudit marché et l’obligation de suspendre la procédure d’attribution lorsque l’appel est en cours d’examen afin d’empêcher la passation du marché. Les recours postcontractuels visent à déclarer sans effet un contrat existant et/ou à fournir une compensation (principalement des dommages et intérêts) aux parties concernées après la signature du contrat en question. Parmi les autres éléments clés des directives «recours» figurent la notification automatique aux soumissionnaires des raisons de leur non-sélection, le régime des délais de recours et les sanctions de substitution (à savoir l’abrègement de la durée du marché ou l’imposition de pénalités financières) lorsque le principe de l’absence d’effets du marché est inopportun. Les directives «recours» prévoient que la Commission examine leur mise en œuvre et fasse rapport au Parlement européen et au Conseil sur leur efficacité, et en particulier sur l’efficacité des sanctions de substitution et des délais introduits par la directive 2007/66/CE. Par ailleurs, il a été décidé en 2013 de procéder à une évaluation de ces directives dans le cadre du programme de la Commission pour une réglementation affûtée et performante (REFIT). La Commission soumet le présent rapport au Parlement et au Conseil afin de satisfaire à l’obligation juridique de faire rapport à ces derniers et de communiquer les résultats de l’évaluation menée au titre du programme REFIT. Le document de travail des services de la Commission accompagnant le présent rapport fournit des détails supplémentaires sur l’évaluation réalisée. Les sources d’information suivantes ont été utilisées aux fins de l’élaboration du présent rapport: •l’étude «Economic efficiency and legal effectiveness of review and remedies procedures for public contracts» (Efficience économique et efficacité juridique des procédures de révision et de recours pour les marchés publics); •une consultation publique ouverte en ligne, destinée à collecter des éléments sur le fonctionnement et la valeur ajoutée des directives «recours»; •des consultations des États membres; •plusieurs consultations ciblées d’experts et de professionnels des litiges en matière de marchés publics; •un examen de la législation et de la jurisprudence des États membres. En plus d’évaluer les performances des directives «recours» sur le plan politique, l’évaluation menée au titre du programme REFIT vise en particulier à déterminer si elles répondent à leurs objectifs, réduisent au minimum les coûts et les charges liés et maximisent le potentiel de simplification. Il n’existe actuellement, à l’échelle de l’Union, aucun système de suivi et d’évaluation des moyens de recours dans les États membres. Les données sur les recours engagés dans chaque État membre contre l’attribution de marchés publics dont le montant dépasse les seuils fixés ne sont pas collectées d’une manière structurée, cohérente et systémique qui permettrait d’analyser les résultats obtenus de façon automatisée et facilement comparable. Il est dès lors difficile de mesurer ou d’estimer correctement les effets des directives «recours», raison pour laquelle des mesures supplémentaires s’imposent (par exemple, une collecte ponctuelle de données et une analyse manuelle, comme ce fut le cas pour la présente évaluation). 2.Mise en œuvre par les États membres Les directives «recours» ont été pleinement transposées par l’ensemble des États membres. Des retards importants et généralisés ont toutefois été relevés dans la transposition de la directive modificatrice 2007/66/CE (pour de plus amples informations, voir l’annexe 5 du document de travail des services de la Commission). Compte tenu du niveau minimal d’harmonisation garanti par les directives «recours», les États membres ont adopté des dispositions nationales de portée et de nature diverses, dans le respect de leurs traditions juridiques respectives. Par conséquent, plusieurs instances de recours ont été établies dans chaque État membre. Dans 14 États membres, une instance de recours administrative, spécialisée ou non, est chargée d’examiner les recours dans le cadre des procédures de passation des marchés publics. Dans les autres États membres, il s’agit d’une instance de recours juridictionnelle. Tous les États membres exigent que les procédures de recours soient accessibles à toute personne ayant ou ayant eu un intérêt à obtenir un marché déterminé et ayant été ou risquant d’être lésée par une violation alléguée. Par ailleurs, certains États membres prévoient également que les associations ou les organes qui n’agissent pas en tant qu’opérateurs économiques puissent entamer une procédure de recours. Il peut s’agir d’associations professionnelles ou d’autorités de concurrence.

Tous les États membres prévoient également des dispositions relatives aux trois types obligatoires de recours (mesures provisoires, annulation de la décision d’attribution et dommages et intérêts), mais leur approche varie considérablement en fonction de leurs traditions juridiques. tous les États membres veillent à ce que les soumissionnaires soient automatiquement informés, au moment de la décision d’attribution du marché, des raisons de leur non-sélection; tous les États membres appliquent le délai de suspension minimal tel que requis par les directives «recours». Dans un certain nombre de cas, un délai de suspension plus long a été fixé; tous les États membres prévoient l’absence d’effets du marché lorsqu’un pouvoir adjudicateur/une entité adjudicatrice attribue un marché sans publication préalable d’un avis de marché sur TED en violation des directives sur les marchés publics. La majorité des États membres ont transposé les dispositions relatives aux avis en cas de transparence ex ante volontaire, permettant aux pouvoirs adjudicateurs/entités adjudicatrices d’éviter la sanction de l’absence d’effets. Sur la base des informations disponibles sur TED, l’utilisation de cet avis est restée relativement stable depuis 2010, avec près de 10 000 avis publiés chaque année; dans la plupart des États membres, les délais de recours précontractuels suivent la structure des directives «recours» et respectent dès lors le délai de suspension minimal. Dans certains cas, un délai plus long est fixé; plusieurs États membres suivent exactement la structure des directives «recours» en ce qui concerne les délais de demande de déclaration d’absence d’effets. D’autres ne prévoient pas que la publication et la notification de la décision d’attribution déclenchent le délai de 30 jours. En tout état de cause, en l’absence de toute publication ou notification, tous les États membres prévoient un délai de six mois à compter du lendemain du jour de la conclusion du contrat; dans certains États membres, le délai de suspension de la procédure de passation des marchés peut s’appliquer jusqu’à ce qu’une décision soit rendue sur le recours contre la décision de première instance, voire au-delà. Dans la grande majorité des États membres, la juridiction ou l’instance de recours peut mettre fin à une suspension à un stade précoce; en ce qui concerne les sanctions de substitution, la majorité des États membres ont transposé les dispositions relatives à la fois à l’imposition de pénalités financières et à l’abrègement de la durée des marchés. Ces pénalités financières ne sont toutefois imposées que de façon sporadique, étant donné qu’elles sont perçues comme le moyen de recours le moins efficace. En particulier, les États membres estiment que ces pénalités constituent un simple changement d’affectation des fonds. 3.Efficacité, efficience, pertinence, cohérence avec les autres politiques et valeur ajoutée pour l’Union des directives «recours» La Commission a procédé à une évaluation des performances des directives «recours». À cette fin, elle a utilisé des critères d’évaluation précis, à savoir: i) l’efficacité, ii) l’efficience, iii) la pertinence, iv) la cohérence avec les autres politiques et v) la valeur ajoutée pour l’Union. Des informations détaillées sur les principales conclusions de cette évaluation figurent dans le document de travail des services de la Commission accompagnant le présent rapport. Sur la base de ces critères, les conclusions suivantes ont été tirées. I)Sur le plan de l’efficacité, les directives «recours» ont généralement atteint leurs objectifs, à savoir renforcer les garanties de transparence et de non-discrimination, veiller à l’existence de moyens de recours efficaces et rapides en cas de violation alléguée des directives sur les marchés publics et apporter aux opérateurs économiques l’assurance que toutes les offres seront traitées sur un même pied d’égalité. Les données disponibles sur l’application effective des dispositions constituent des preuves supplémentaires de l’efficacité des directives. Dans l’ensemble, les moyens de recours prévus par ces directives ont été fréquemment utilisés dans la plupart des États membres. Quelque 50 000 décisions de première instance ont été prises dans l’ensemble des États membres au cours de la période 2009-2012. Le type de recours le plus fréquemment sollicité a été l’annulation de décisions illégales, suivi de loin par l’adoption de mesures provisoires et la suppression de spécifications discriminatoires. Une grande majorité des parties intéressées ayant répondu à la consultation publique des services de la Commission estiment que les directives «recours» ont eu une incidence positive sur les procédures de passation des marchés publics. Elles considèrent qu’elles sont non seulement plus transparentes (80,59 %), plus justes (79,42 %) et plus ouvertes et accessibles (77,65 %), mais également qu’elles incitent davantage à respecter les règles de fond en matière de marchés publics (81,77 %). Toutes les parties intéressées ont confirmé que la directive 2007/66/CE a permis de renforcer sensiblement l’efficacité des recours précontractuels en introduisant un délai de suspension minimal entre la notification d’une décision d’attribution et la signature du contrat. Certains systèmes nationaux exigent que la protection juridique dans les procédures de passation des marchés publics soit assurée en premier ressort par des instances de recours administratives plutôt que par des juridictions ordinaires. Ces premières sont, d’une manière générale, plus efficaces. Cette tendance est confirmée par une grande majorité des répondants à la consultation publique (74,7 %) qui estiment que les procédures devant les juridictions ordinaires sont généralement plus longues et débouchent sur des critères d’adjudication moins stricts que les procédures devant les instances de recours administratives spécialisées. Dans la plupart des cas, les coûts des procédures de recours, bien qu’ils varient fortement entre les États membres, ne semblent pas avoir un effet dissuasif déterminant sur l’accès aux recours. Par ailleurs, les directives «recours» tiennent également compte, de manière parfaitement équilibrée, des intérêts de l’ensemble des parties concernées. En particulier, 57,06 % des répondants à la consultation publique estiment que les directives concilient parfaitement l’intérêt des opérateurs économiques à veiller à l’efficacité du droit des marchés publics et l’intérêt des pouvoirs adjudicateurs à limiter les poursuites abusives. Enfin, les directives «recours» découragent efficacement les comportements non respectueux des règles dans le domaine des marchés publics. Les directives «recours» imposent à la Commission d’accorder une attention particulière à l’efficacité des sanctions de substitution et aux délais. L’évaluation révèle, d’une part, que les États membres imposent de façon sporadique les sanctions de substitution et, d’autre part, que les répondants à la consultation publique en ligne (réalisée par les services de la Commission) et certains États membres considèrent ce recours comme le moins adapté. D’aucuns estiment toutefois que l’ensemble des moyens de recours prévus par les directives «recours» contribuent à leur effet dissuasif et offrent un système complet et efficace de répression des irrégularités dans les marchés publics. L’évaluation n’a recueilli aucun élément particulier démontrant que les délais qui suivent la structure des directives «recours» sont soit trop longs et retardent inutilement les procédures de passation des marchés publics, soit trop courts et ne permettent dès lors pas aux opérateurs économiques de faire respecter leurs droits.

L’évaluation révèle que certains aspects des directives «recours» pourraient être plus clairs, comme en attestent les contributions reçues. Ce manque de clarté concerne, par exemple, l’interaction entre les directives «recours» et le nouveau paquet législatif sur les marchés publics, ainsi que la définition des critères à appliquer pour lever la suspension automatique de la conclusion du contrat à la suite de l’introduction d’une action en justice. L’évaluation a également permis de cerner les problèmes qui subsistent au niveau national. En particulier, plusieurs parties intéressées ont confirmé, dans le cadre de la consultation publique, que ces problèmes sont ancrés dans la législation nationale ou dans les pratiques nationales, et non dans les directives «recours» elles-mêmes. Enfin, la Commission reconnaît que, dans la plupart des États membres, les informations relatives aux systèmes de recours nationaux ne sont pas collectées de manière structurée, ce qui rend l’analyse des performances des directives extrêmement difficile. Par ailleurs, elles sont rarement utilisées à des fins d’élaboration des politiques (par exemple, détermination des ressources nécessaires ou des plaintes abusives, cohérence des décisions fondée sur des outils de recherche efficaces, identification des pouvoirs adjudicateurs/entités adjudicatrices contre lesquel(le)s des plaintes fondées sont le plus souvent déposées, détermination des aspects des procédures de passation des marchés publics pour lesquels le recours est positif). II)Sur le plan de l’efficience, les directives «recours» offrent des avantages globaux conformes aux effets, directs et indirects, escomptés. Il apparaît clairement que les avantages apportés par les directives l’emportent sur leurs coûts. Les coûts, directs et indirects, que doivent supporter les pouvoirs adjudicateurs et les fournisseurs pour soumettre ou se défendre contre un recours varient considérablement dans l’Union et représentent généralement entre 0,4 % et 0,6 % de la valeur du marché. Ces coûts ne seraient toutefois pas réduits à zéro si les directives «recours» venaient à être abrogées. Au contraire, ils pourraient même être plus élevés en raison des différences existant entre les règles nationales en matière de recours et d’un manque d’harmonisation dans l’Union rendant la situation encore plus difficile pour les soumissionnaires et autres acteurs concernés. Les avantages sont importants sur le plan de la bonne gestion financière, du meilleur rapport qualité-prix et de l’effet de dissuasion, eu égard notamment à la valeur des invitations à soumissionner publiées sur TED. D’après l’évaluation de la législation de l’Union en matière de marchés publics réalisée en 2011, une économie de 5 % réalisée sur les 420 milliards d’EUR de marchés publics publiés à l’échelle de l’Union se traduirait en des économies ou un surcroît d’investissements publics de plus de 20 milliards d’EUR par an. La mise en œuvre efficace des directives «recours» peut dès lors renforcer les chances que les économies estimées attendues des directives sur les marchés publics se concrétisent. Enfin, l’évaluation n’a relevé aucune charge administrative jugée inutile pour l’application des directives «recours». III)En ce qui concerne la pertinence, les objectifs des directives «recours» restent pertinents. L’évaluation révèle que de nombreuses dispositions des directives sont perçues comme pertinentes par les fournisseurs, les pouvoirs adjudicateurs et les praticiens du droit. Sur la base des réponses à la consultation publique, la disposition la plus pertinente semble être le délai de suspension (pour 65 % des répondants), suivie par la suspension de la procédure de passation d’un marché lorsqu’une procédure de recours est engagée (62 %) et la notification automatique aux soumissionnaires (58 %). Si certaines dispositions sont perçues comme ayant une valeur moins pratique, elles contribuent tout de même à l’effet dissuasif des directives «recours». Un autre indicateur de la pertinence des directives «recours» est l’utilisation effective des procédures de recours qu’elles prévoient. De manière générale, les moyens de recours prévus par ces directives sont fréquemment utilisés dans la plupart des États membres. Quelque 50 000 décisions de première instance ont été prises dans l’ensemble des États membres au cours de la période 2009-2012. Le type de recours le plus fréquemment sollicité est l’annulation de décisions illégales, suivi de loin par l’adoption de mesures provisoires et la suppression de spécifications discriminatoires. IV)Les directives «recours» sont cohérentes avec les autres politiques de l’Union. Comme la Cour de justice de l’Union européenne l’a confirmé, le droit à un recours effectif est un principe général du droit de l’Union. Les directives «recours» sont conformes aux droits et aux principes généraux inscrits dans le droit primaire de l’Union relatif aux droits fondamentaux. Elles sont au cœur de la législation sur les marchés publics, étant donné qu’elles permettent aux soumissionnaires de faire respecter leurs droits fondamentaux. Il a été établi qu’elles sont généralement conformes au nouveau paquet législatif sur les marchés publics adopté en 2014, en particulier en couvrant les contrats de concession visés par la directive 2014/23/UE. Comme il a déjà été précisé, l’interaction entre ces directives et le nouveau paquet législatif sur les marchés publics pourrait toutefois être plus claire. Enfin, en améliorant l’efficacité des procédures de recours nationales, notamment celles contre la passation illégale de marchés de gré à gré, les directives «recours» jouent aussi un rôle important dans la lutte efficace contre les violations des directives sur les marchés publics susceptibles de comporter également des irrégularités ayant des implications pénales. L’évaluation n’a révélé aucun conflit éventuel avec d’autres domaines d’action. V)La Commission estime que les directives «recours» présentent une réelle valeur ajoutée pour l’Union. De manière générale, toutes les sources d’information utilisées aux fins de l’évaluation ont confirmé qu’il est extrêmement important que le droit de l’Union prévoie des dispositions relatives aux moyens de recours dans les marchés publics. Les juridictions ordinaires soumises aux codes de procédure ordinaires ne peuvent garantir un recours rapide et efficace tel qu’il est requis par la jurisprudence de l’Union. Par exemple, avant que la directive 2007/66/CE introduise un délai de suspension obligatoire, aucune mesure provisoire devant les juridictions ordinaires n’était suffisamment rapide pour suspendre la conclusion du marché attribué. Par rapport aux autres domaines du droit de l’Union, les règles en matière de marchés publics revêtent certaines spécificités. D’une part, tant que le montant d’un marché dépasse les seuils de l’Union, les règles de fond en matière de marchés publics s’appliquent, indépendamment de leur véritable intérêt transfrontalier. D’autre part, dans toute procédure de passation d’un marché public lancée par un pouvoir adjudicateur/une entité adjudicatrice, des infractions de nombreux types peuvent être commises (exclusion illégale de soumissionnaires, cahier des charges illégal, critères d’attribution illégaux, application des mauvaises procédures, acceptation d’offres anormalement basses, conflit d’intérêts, etc.). Le rôle de la Commission, lorsqu’elle étudie des plaintes individuelles et des violations potentielles du droit de l’Union, consiste à garantir le respect futur du droit de l’Union, plutôt que de chercher à obtenir réparation pour les parties aux procédures de passation de marchés publics, eu égard notamment au nombre important de pouvoirs adjudicateurs, de soumissionnaires et de procédures dans l’Union, mais aussi aux aspects techniques associés à chaque procédure. Il est dès lors indispensable de veiller à ce que les soumissionnaires puissent disposer d’un droit approprié de recours direct afin de garantir la bonne application des règles de fonds en matière de marchés publics et le bon fonctionnement du marché unique dans le secteur public. Comme de nombreuses parties intéressées l’ont confirmé, le niveau minimal d’harmonisation garanti par les directives «recours» est absolument essentiel à cet égard. 4.Conclusions Sur la base de l’évaluation, la Commission conclut que les directives «recours», en particulier les modifications introduites par la directive 2007/66/CE, répondent dans une large mesure à leurs objectifs de manière efficace et efficiente, bien qu’elle n’ait pas été en mesure de quantifier concrètement leurs coûts et avantages. Si certains États membres font part de certaines préoccupations, celles-ci concernent généralement les mesures nationales et non les directives «recours» en elles-mêmes. Sur le plan qualitatif, les avantages des directives «recours» l’emportent sur leurs coûts. Elles demeurent pertinentes et continuent d’apporter une valeur ajoutée à l’Union. Malgré les conclusions globalement positives de l’évaluation, certaines lacunes ont été observées. La Commission reconnaît ainsi que certaines dispositions des directives «recours» manquent de clarté. En particulier, malgré la mise à jour introduite par le nouveau paquet législatif sur les marchés publics, des précisions supplémentaires sur certains points sont nécessaires. Par exemple, les références à «avis de marché» dans les directives «recours» ne reflètent pas le fait que la nouvelle directive 2014/24/UE autorise l’usage d’un avis de préinformation, au lieu d’un avis de marché, pour lancer un appel à la concurrence dans certaines circonstances. De même, il pourrait être précisé dans quelle mesure les directives «recours» s’appliquent aux modifications des marchés publics et des contrats de concession, à la résiliation de tels marchés/contrats et au régime assoupli des règles de passation. Par ailleurs, la Commission conclut que, dans la plupart des États membres, les informations relatives aux systèmes de recours nationaux n’ont pas été collectées de manière structurée et ont rarement été utilisées à des fins d’élaboration des politiques. De ce fait, il a été encore plus difficile d’évaluer les performances des directives. Enfin, la Commission estime, d’une manière générale, que les instances de recours administratives spécialisées de premier ressort sont plus efficaces que les juridictions ordinaires en ce qui concerne la durée des procédures et les critères de recours. 5.Voie à suivre