FR Journal officiel de l'Union européenne C 161/3

AVIS DE LA BANQUE CENTRALE EUROPÉENNE

du 22 mars 2012

sur i) une proposition de directive concernant les marchés d’instruments financiers, abrogeant la directive 2004/39/CE du Parlement européen et du Conseil, ii) une proposition de règlement concernant les marchés d’instruments financiers et modifiant le règlement (EMIR) sur les produits dérivés négociés de gré à gré, les contreparties centrales et les référentiels centraux, iii) une proposition de directive relative aux sanctions pénales applicables aux opérations d’initiés et aux manipulations de marché, et iv) une proposition de règlement sur les opérations d’initiés et les manipulations de marché (abus de marché)

(CON/2012/21)

2012/C 161/03

Introduction et fondement juridique

Le 25 novembre 2011, la Banque centrale européenne (BCE) a reçu trois demandes de consultation de la part du Conseil de l’Union européenne portant sur i) une proposition (1) de directive du Parlement européen et du Conseil concernant les marchés d’instruments financiers, abrogeant la directive 2004/39/CE du Parlement européen et du Conseil (ci-après la «directive MIF proposée»), ii) une proposition (2) de règlement du Parlement européen et du Conseil concernant les marchés d’instruments financiers et modifiant le règlement (EMIR) (3) sur les produits dérivés négociés de gré à gré, les contreparties centrales et les référentiels centraux (ci-après le «règlement MIF proposé»), iii) une proposition de règlement du Parlement européen et du Conseil sur les opérations d’initiés et les manipulations de marché (abus de marché) (4) (ci-après le «règlement MAR proposé»). Le 30 novembre 2011, la BCE a reçu une demande de consultation de la part du Conseil portant sur une proposition de directive du Parlement européen et du Conseil relative aux sanctions pénales applicables aux opérations d’initiés et aux manipulations de marché (5) (ci-après la «directive MAD proposée»).

La BCE a compétence pour émettre un avis relatif aux directives et règlements proposés en vertu de l’article 127, paragraphe 4, et de l’article 282, paragraphe 5, du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne. Les directives proposées et les règlements proposés contiennent des dispositions qui influent sur l’intégration et l’intégrité des marchés financiers européens et sur la confiance du public dans les valeurs mobilières et les produits financiers dérivés et, partant, ont une incidence sur la contribution du Système européen de banques centrales (SEBC) à la bonne conduite des politiques menées par les autorités compétentes en ce qui concerne le contrôle prudentiel des établissements de crédit et la stabilité du système financier, telle que visée à l’article 127, paragraphe 5, du traité, et sur la promotion du bon fonctionnement des systèmes de paiement. À des fins d’efficacité et de clarté, la BCE a décidé de rendre un seul avis sur ces quatre propositions législatives. Conformément à l’article 17.5, première phrase, du règlement intérieur de la Banque centrale européenne, le présent avis a été adopté par le conseil des gouverneurs.

Observations générales

1. Objectifs et structure des directives proposées et des règlements proposés

1.1. Le 20 octobre 2011, la Commission a adopté les quatre propositions susmentionnées afin de remplacer la directive 2004/39/CE (6) et la directive 2003/6/CE (7) visant à assurer l’efficience, l’intégrité, la résilience et la transparence des marchés financiers. En particulier, la directive MIF proposée procède à la refonte de la directive 2004/39/CE en ce qui concerne l’accès à l’activité des entreprises d’investissement, des marchés réglementés et des fournisseurs de services de données, les modalités de leur gouvernance et leur cadre de surveillance, l’exercice d’activités d’investissement et la fourniture de services d’investissement dans l’Union par des entreprises de pays tiers y possédant une succursale. Le règlement MIF proposé renforce encore la directive 2004/39/CE et prévoit de nouvelles règles pour la publication des données relatives aux transactions, les déclaration des transactions, la négociation obligatoire des instruments dérivés sur des plates-formes organisées, un accès non discriminatoire aux systèmes de compensation, l’intervention sur les produits et la gestion des positions des instruments dérivés ainsi que pour la prestation de services par des entreprises de pays tiers ne disposant pas de succursale. Le règlement MAR proposé abroge et remplace la directive 2003/6/CE. En vertu de l’article 83, paragraphe 2, du traité, la directive MAD proposée fait obligation aux États membres d’instaurer des niveaux minimaux de sanctions pénales pour les formes les plus graves d’abus de marché.

1.2. La BCE accueille favorablement les mesures proposées visant à améliorer la réglementation des marchés d’instruments financiers comme constituant une étape importante vers le renforcement de la protection des investisseurs et vers la mise en place d’un système financier plus sain et plus sûr dans l’Union européenne.

2. Règlement uniforme européen pour le secteur financier et rôle consultatif de la BCE

2.1. Le dispositif proposé se traduira par une plus grande sécurité juridique en limitant les options et facultés des États membres, et réduira les risques de distorsion de marché et d’arbitrage réglementaire. En particulier, l’harmonisation renforcée par le biais de deux règlements directement applicables et d’une directive relative aux sanctions pénales est bienvenue car elle garantit l’égalité des conditions de concurrence ainsi que des règles minimales comparables tant en matière de mesures, sanctions et amendes administratives que de sanctions pénales.

2.2. La BCE soutient fermement l’élaboration d’un règlement uniforme européen pour tous les établissements financiers (8) car il favorise le bon fonctionnement du marché unique au sein de l’Union et facilite une plus grande intégration financière en Europe (9). De plus, comme souligné dans des avis antérieurs (10), la BCE recommande de veiller à ce que la procédure législative ordinaire soit uniquement suivie pour les principes-cadres reflétant des choix politiques fondamentaux et les questions de fond, et que les règles techniques soient adoptées, conformément aux articles 290 et 291 du traité, sous forme d’actes délégués ou d’actes d’exécution, le cas échéant via l’élaboration préalable de projets de normes de réglementation ou d’exécution par les autorités européennes de surveillance (AES) (11). À cet égard, étant donné que les actes délégués et les actes d’exécution constituent des éléments essentiels du règlement uniforme européen, la BCE escompte être consultée, s’il y a lieu, en temps utile sur ces actes de l’Union proposés (12).

2.3. De plus, la BCE recommande de garantir la cohérence intersectorielle de la législation de l’Union relative aux services financiers.

3. Pouvoirs des autorités compétentes, rôle de l’AEMF et des autorités macroprudentielles

3.1. La BCE se félicite que le cadre proposé renforce et harmonise les pouvoirs des autorités chargées de la surveillance des entreprises d’investissement et des marchés d’instruments financiers ainsi que l’exercice de leur pouvoir d’enquête (13), mettant particulièrement l’accent sur la coopération transfrontalière (14). Il est crucial pour le bon fonctionnement des marchés d’instruments financiers que les autorités compétentes dans l’Union élaborent un réseau d’autorités de surveillance dotées des moyens et pouvoirs appropriés, habilitées à faire face à des tendances indésirables, des actions ou des menaces affectant les marchés. À cet égard, la BCE approuve le rôle majeur conféré à l’Autorité européenne des marchés financiers (AEMF) dans le cadre proposé, et notamment en ce qui concerne la fonction de facilitation et de coordination ainsi que l’évolution des normes techniques. En outre, l’obligation faite aux autorités nationales compétentes de coopérer et de fournir à l’AEMF toutes les informations nécessaires favorisera l’application cohérente des règlements proposés et l’existence de conditions de concurrence égales dans l’Union. À cet égard, comme souligné dans des avis antérieurs (15), la BCE suggère d’améliorer encore la coopération et l’échange d’informations au sein du système européen de surveillance financière, et entre les autorités de surveillance et les banques centrales du SEBC, y compris la BCE, lorsque ces informations sont pertinentes pour l’exercice de leurs missions respectives (16).

3.2. Il convient également, comme le prévoit le cadre proposé, que les autorités compétentes coopèrent avec d’autres autorités au sein des mêmes États membres (17). De plus, pour assurer qu’il soit tenu compte de manière appropriée de la perspective macroprudentielle, la BCE recommande de mettre en place et de renforcer des procédures de coopération adéquates avec les autorités macroprudentielles lorsqu’il convient d’évaluer les menaces pour la stabilité du système financier (18). Cela pourrait se traduire par une coopération entre les autorités compétentes et les autorités nationales macroprudentielles (19) ou, dans d’autres cas, par une coopération de l’AEMF avec le Comité européen du risque systémique (CERS) (20). À cet égard, il pourrait être opportun de prévoir une telle coopération à l’occasion de la révision du règlement (UE) no 1095/2010 (21).

3.3. La proposition de renforcer le régime de sanctions administratives en fournissant aux autorités compétentes un arsenal minimum de mesures, sanctions et amendes administratives est de nature à garantir des normes communes dans l’Union, tout en laissant aux législateurs nationaux la faculté de conférer aux autorités compétentes des pouvoirs de sanction supplémentaires, et notamment de prévoir des montants plus élevés pour les sanctions pécuniaires administratives (22). En outre, afin d’assurer la transparence et la cohérence des sanctions administratives adoptées dans l’Union, les États membres devraient notifier à la Commission et à l’AEMF les règles nationales applicables et toute modification ultérieure les concernant (23).

Remarques particulières

A. Révision de la directive 2004/39/CE

4. Évolution de la structure de marché

La BCE soutient les propositions de la Commission visant à améliorer le cadre régissant la structure du marché à la lumière de l’innovation financière et des derniers développements technologiques, et notamment l’introduction de propositions de réglementation concernant une nouvelle plate-forme de négociation, à savoir le système organisé de négociation (OTF) qui élargirait le champ d’application du dispositif réglementaire de l’Union. La BCE relève que la directive MIF proposée et que le règlement MIF proposé visent à garantir des conditions de concurrence équitables pour toutes les plates-formes de négociation réglementées en les soumettant aux mêmes exigences organisationnelles et aux mêmes règles de transparence, selon un calibrage approprié, ce qui permettrait d’éviter tout intérêt pour l’arbitrage réglementaire.

5. Obligations de transparence et consolidation de données

5.1. La BCE est favorable à la proposition d’étendre le champ d’application des obligations de transparence pré- et post-négociation au-delà des instruments de capitaux propres afin d’inclure les obligations, les produits structurés et les instruments dérivés admis à la négociation ou négociés sur un marché réglementé, sur un système multilatéral de négociation (MTF) ou sur un OTF, ainsi que les instruments dérivés jugés admissibles à la compensation centrale, car cela renforcerait la formation des prix et soutiendrait le processus d’évaluation de ces instruments.

5.2. La directive MIF proposée (24) et le règlement MIF proposé (25) prévoient des dispositions visant à améliorer la consolidation des données pour la transparence de l’information. Selon ces dispositions, des «fournisseurs de système consolidé de publication» (consolidated tape providers — CTP) collecteront des informations auprès des plates-formes de négociation et, pour les transactions exécutées en dehors des plates-formes de négociation, auprès des entreprises d’investissement par l’intermédiaire de dispositifs de publication agréés. Selon la Commission, les dispositions proposées fixent les conditions qui permettront l’émergence de fournisseurs de systèmes consolidés de publication (26). En dépit de l’évolution possible de ces solutions commerciales, la BCE considère que seule la mise en place d’un CTP unique peut garantir la transparence de façon satisfaisante et appropriée. La BCE relève à cet égard que la Commission élaborera un rapport sur le fonctionnement dans la pratique du système consolidé de publication et qu’elle soumettra, si elle le juge opportun, une proposition législative tendant à créer une entité unique chargée de consolider les informations post-négociation (27). La BCE estime toutefois que l’expérience acquise depuis la transposition de la directive 2004/39/CE a révélé une défaillance du marché relative à la consolidation des données qui justifierait de soumettre dès à présent des propositions législatives aux fins de traiter ces questions.

6. Déclaration des transactions

En ce qui concerne la déclaration des transactions, la BCE approuve la proposition visant à inclure les informations sur le client pour le compte duquel l’entreprise d’investissement a exécuté une transaction, et souligne l’importance de se référer au recours à un identifiant unique pour les entreprises d’investissement et/ou le client d’une transaction. La BCE observe également que les entreprises d’investissement qui exécutent des transactions sur instruments financiers, soit pour compte propre, soit pour le compte de leurs clients, transmettent les informations détaillées aux autorités nationales compétentes et stockent les données de telle manière qu’elles soient accessibles aux contrôleurs pendant une durée minimale de cinq ans. Étant donné que ces informations seront utilisées par les autorités compétentes également afin de contrôler les manipulations de marché et les abus de marché, la BCE souligne l’importance de veiller à ce que les informations résultant de la déclaration des transactions soient facilement accessibles au niveau européen dans un système unique désigné par l’AEMF, et ce le plus vite possible sans attendre une possible révision du règlement MIF proposé dans les deux années suivant son entrée en vigueur (28).

7. Exemptions pour les opérations des banques centrales des obligations d’information et de déclaration

7.1. Le dispositif prévu en matière de transparence et de déclaration mentionné ci-dessus ne prévoit pas d’exemptions pour les opérations auxquelles une banque centrale du SEBC est contrepartie (29).

7.2. La BCE relève à cet égard que si la publicité des opérations exécutées par les banques centrales dans le cadre de leurs objectifs légaux respectifs et de leurs missions légales respectives n’est pas susceptible de créer une plus grande transparence pour le marché, l’efficacité de ces opérations, notamment dans le domaine de la politique monétaire ou des opérations de change, et ce faisant l’exécution par les banques centrales des missions leur incombant, requérant actualité et confidentialité, pourrait être gravement compromise par la communication d’informations sur ces opérations, qu’elle intervienne en temps réel ou avec un décalage temporel. Par ailleurs, la transparence visant certaines catégories de transactions ainsi que leur volume à certains moments pourraient permettre aux participants du marché d’identifier presque immédiatement en tant que telles les opérations des banques centrales du SEBC, même si le nom des banques centrales concernées n’était pas révélé. Par conséquent, la BCE recommande fortement que les opérations des banques centrales du SEBC bénéficient de l’exemption des obligations de transparence (30).

7.3. Concernant les obligations de déclaration, l’obligation pesant sur les contreparties, dans le cadre d’opérations auxquelles un membre du SEBC est partie, de déclarer aux autorités compétentes toutes les informations s’y rapportant est également susceptible de porter atteinte aux règles de confidentialité de la BCE et des banques centrales nationales, et de remettre en cause la finalité des immunités dont jouit la BCE en vertu du traité, notamment l’inviolabilité des archives de la BCE et de ses communications officielles (31), ce qui tient en particulier au fait que la procédure de déclaration aux autorités compétentes peut s’effectuer aussi par l’intermédiaire d’autres entités telles que des plates-formes de négociation, des mécanismes de déclaration agréés ou des référentiels centraux. Pour les raisons exposées, il convient que les opérations auxquelles une banque centrale du SEBC est contrepartie soient également exemptées des obligations de déclaration (32).

8. Marchés des petites et moyennes entreprises

La directive MIF (33) proposée prévoit que l’opérateur d’un MTF peut solliciter des autorités compétentes de son État d’origine que le MTF soit enregistré comme un marché de croissance des petites et moyennes entreprises (PME) (34). Eu égard aux récentes difficultés rencontrées par les PME pour avoir accès au financement, et étant présumé qu’elles rencontreront de nouveau de telles difficultés en périodes de tensions sur les marchés, la création d’une plate-forme de négociation spécialement adaptée aux PME est incontestablement opportune. Elle permettra non seulement aux PME d’avoir accès au financement, en particulier en périodes difficiles, mais améliorera également la formation des prix et la découverte des prix pour les instruments financiers émis par ces entreprises. Étant donné que les MTF se spécialiseront sur ces instruments, il est probable que la formation des prix selon des facteurs plus pertinents pour les PME se reflètera mieux dans la cotation.

9. Négociation des instruments dérivés de gré à gré normalisés

9.1. L’Eurosystème a d’ores et déjà relevé (35) qu’il est urgent de prendre des mesures visant la mise en œuvre dans l’Union de l’engagement pris par le G20 en septembre 2009 selon lequel «tous les contrats de produits dérivés de gré à gré normalisés devront être échangés sur des plates-formes d’échanges ou via des plates-formes de négociation électronique et compensés par des contreparties centrales d’ici la fin 2012 au plus tard», aux fins d’améliorer la transparence des marchés d’instruments dérivés de gré à gré, d’atténuer les risques systémiques et d’assurer la protection contre l’abus de marché.

9.2. Dans ce cadre, la BCE approuve les dispositions (36) qui viennent à l’appui de l’exigence que les instruments dérivés de gré à gré éligibles soient négociés sur des marchés réglementés, des MTF et des OTF, et qui confient à l’AEMF la mission de déterminer la portée précise de cette obligation en tenant compte des liquidités (37). La BCE observe toutefois qu’il peut se révéler nécessaire de compléter cette approche afin de respecter la recommandation du Conseil de stabilité financière visant à ce que «les autorités créent des incitations et, le cas échéant, des règlementations pour renforcer l’utilisation de produits normalisés et de procédés normalisés» (38). Dans ce contexte, la BCE estime que le contrôle régulier de la négociation des contrats non normalisés en dehors d’un marché réglementé, d’un MTF ou d’un OTF devrait intervenir au niveau de l’Union.

10. Exigences renforcées pour le trading algorithmique, y compris le trading haute fréquence

10.1. Le trading algorithmique, y compris le trading haute fréquence, peuvent être une source de risques pour la liquidité et l’efficience des marchés financiers, notamment en période de tensions sur les marchés. En conséquence, la BCE accueille favorablement les modifications proposées à la directive 2004/39/CE qui prévoient des garanties organisationnelles appropriées pour les plates-formes de négociation, par exemple en ce qui concerne la capacité nécessaire, l’instauration de coupe-circuits et l’accès au marché pour les traders haute fréquence et les entreprises d’investissement qui fournissent un accès électronique direct aux plates-formes de négociation. Les dispositions proposées faciliteront également la surveillance et le contrôle du trading haute fréquence et du trading algorithmique par les autorités compétentes.

10.2. La BCE est toutefois d’avis que le dispositif réglementaire devrait clarifier que la notion d’entreprise d’investissement couvre toutes les entités effectuant du trading algorithmique à titre professionnel, lesquelles relèveraient ainsi du champ d’application de la directive MIF et seraient soumises à la surveillance et au contrôle de leurs activités par les autorités compétentes (39). Garantir une couverture étendue à l’ensemble des entités effectuant du trading haute fréquence et du trading algorithmique à titre professionnel permettrait de limiter un contournement potentiel des règles proposées.

10.3. La BCE accueille favorablement les dispositions du règlement MIF proposé relatives aux informations détaillées devant être déclarées, qui comportent une mention permettant d’identifier, au sein de l’entreprise d’investissement, les algorithmes informatiques responsables de la décision d’investissement et de l’exécution de la transaction (40). La BCE estime que pour faciliter la surveillance intermarchés ainsi que pour éviter et déceler les abus de marché, de tels identifiants uniques devraient être développés pour identifier les transactions générées par trading algorithmique au sein d’une même plate-forme de négociation et entre plates-formes de négociation.

10.4. Enfin, les exigences proposées à l’égard d’un marché réglementé (41) visant à ce qu’il dispose de systèmes, de procédures et de mécanismes efficaces devraient garantir que les systèmes de trading algorithmique ne donnent pas naissance ou ne contribuent pas à des conditions de négociation de nature à perturber le bon ordre du marché. À cet égard, la BCE accueille favorablement i) la fixation de conditions en vertu desquelles il convient de suspendre la négociation en cas de fluctuation importante des prix au sein d’un instrument financier sur ce marché, et ii) la fixation d’un plafond pour la proportion d’ordres non exécutés par rapport aux transactions et d’une limite pour le pas minimal de cotation sur le marché (42). Si la BCE estime que la Commission devrait être habilitée à fixer un plafond pour la proportion d’ordres non exécutés par rapport aux transactions, la BCE considère qu’il n’est pas nécessaire de fixer une limite minimale pour la proportion d’ordres non exécutés par rapport aux transactions (43).

11. Limites et déclarations de positions concernant les instruments dérivés sur matières premières

11.1. La directive MIF proposée prévoit que les États membres sont tenus de veiller à ce que les marchés réglementés, les opérateurs de MTF et d’OTF qui admettent à la négociation des instruments dérivés sur matières premières imposent des limites ou prennent d’autres dispositions ayant un effet équivalent, afin de favoriser la liquidité, de prévenir les abus de marché et de favoriser une cotation ordonnée et un règlement efficace pour les matières premières livrées physiquement (44). Selon la directive MIF proposée, ces limites sont susceptibles d’être harmonisées par le biais d’actes délégués adoptés par la Commission (45), et les autorités compétentes seront également habilitées à limiter des positions ex ante pour les instruments dérivés sur matières premières (46) pendant une période donnée, tandis que l’AEMF sera chargée de coordonner ces mesures et disposera de compétences spécifiques dans ce domaine (47). La BCE se félicite de ces dispositions.

11.2. Eu égard aux limites relatives aux instruments dérivés sur matières premières, la BCE souligne toutefois l’importance de traiter de façon appropriée le risque d’arbitrage réglementaire et de distorsion de concurrence, non seulement dans les États membres mais aussi vis-à-vis d’autres principales places ﬁnancières. En conséquence, il est primordial de convenir d’une approche commune dans ce domaine. Ceci peut être atteint en conférant à l’AEMF une mission visant tant l’élaboration de principes communs au niveau de l’Union que la coordination des mesures adoptées par les autorités nationales compétentes.

11.3. En outre, si la BCE approuve l’adoption de limites de positions (48), il convient de clarifier davantage certains aspects. Cela vaut notamment pour la définition d’un seuil approprié, la période pendant laquelle ces limites devraient s’appliquer et l’utilisation des contrats de produits dérivés par les participants au marché (49). Au demeurant, la BCE estime que les arguments selon lesquels le fait de limiter la prise de position contribuerait à améliorer la liquidité du marché nécessitent des précisions supplémentaires.

11.4. La directive MIF proposée prévoit (50) la déclaration des positions détenues par différentes catégories de traders. Par ailleurs, elle fera obligation aux marchés réglementés, MTF et OTF où sont négociés des instruments dérivés sur matières premières ou des instruments dérivés sur quotas d’émissions de publier un rapport hebdomadaire contenant les positions détenues. Les données relatives aux positions longues et courtes et celles relatives aux positions ouvertes seraient pertinentes pour apprécier le comportement des participants du marché, notamment en ce qui concerne le contrôle de la concentration des positions qu’ils détiennent.

12. Protection des investisseurs et cadre de surveillance

12.1. La BCE est favorable à ce que l’AEMF soit habilitée à temporairement interdire ou restreindre la commercialisation, la distribution ou la vente de certains instruments financiers, ou d’un type d’activité ou de pratique financière (51). En considération du fait que l’intervention de l’AEMF est susceptible également d’écarter une menace pour le bon fonctionnement des marchés financiers ou pour la stabilité de tout ou partie du système financier (52), la BCE recommande d’assurer une coordination appropriée avec le CERS sur ces questions (53).

12.2. Il est nécessaire de suivre une approche réglementaire cohérente pour la distribution aux investisseurs de détail de différents produits financiers qui répondent à des besoins similaires de ceux-ci et posent des problèmes comparables en ce qui concerne leur protection (54). Dans ce contexte, la BCE relève que la directive MIF proposée étend les exigences imposées, notamment en ce qui concerne les règles de conduite et les dispositions ayant trait aux conflits d’intérêts, à la vente de dépôts structurés, assortie ou non d’un conseil en investissement, par des établissements de crédit. À cet égard, la BCE souligne la nécessité de i) clarifier la définition de «dépôts structurés», ii) préciser le dispositif de règles protectrices des consommateurs applicable aux produits financiers, et iii) veiller à une approche cohérente pour les diverses initiatives législatives dans l’Union sur ces questions, comme par exemple la révision de la directive 94/19/CE du Parlement européen et du Conseil du 30 mai 1994 relative aux systèmes de garantie des dépôts (55), ainsi que les travaux en cours relatifs aux produits d’investissement de détail. Aux fins d’assurer une approche cohérente dans l’ensemble des secteurs des services financiers, la BCE souligne en outre l’importance que revêt l’élaboration et la mise en œuvre en étroite coopération entre les AES, dans toute la mesure du possible, du cadre réglementaire et prudentiel relatif à la protection des investisseurs, par exemple en matière de pratiques de vente croisée (56).

12.3. La BCE accueille également favorablement les propositions de la Commission relatives au conseil en investissement. S’il s’agit d’un pas dans la bonne direction, la BCE encourage la Commission à envisager d’autres mesures visant à renforcer la protection des investisseurs de détail comme, par exemple, l’amélioration de la culture financière (57).

12.4. La directive MIF proposée (58) habilite les États membres à adopter des critères spécifiques pour l’évaluation de la compétence et des connaissances des municipalités et des pouvoirs publics locaux qui demandent à être traités comme des clients professionnels. Cette approche prend en considération le fait que la capacité de ces entités à évaluer les conséquences des engagements financiers varie sensiblement à travers l’Europe. Les finances publiques des États membres peuvent être gravement affectées par des erreurs lors de la prise de décision des entités publiques, ce qui est susceptible d’avoir une incidence préjudiciable sur la stabilité financière au niveau européen. Il pourrait également se révéler approprié de demander aux États membres d’élaborer des critères pour clarifier quelles catégories d’entités seraient éligibles pour être traitées comme des clients professionnels. Il serait également possible d’inviter l’AEMF à donner des orientations générales dans ce domaine.

13. Entreprises de pays tiers

13.1. La BCE accueille très favorablement le cadre harmonisé proposé pour les services fournis par des entreprises de pays tiers dans l’Union, et permettant aux entreprises qui établissent des succursales dans un État membre de fournir des services dans un autre État membre sans être tenu d’établir d’autres succursales. L’existence de règles harmonisées relatives à l’accès des entreprises de pays tiers réduira la fragmentation, assurera une plus grande égalité des conditions de concurrence parmi les États membres et renforcera la sécurité juridique pour l’ensemble des participants du marché étant donné que les conditions d’accès gagneront en prévisibilité. La BCE relève que pour éviter toute distorsion de marché, il est à la fois déterminant et nécessaire de garantir que les activités des entreprises de pays tiers respectent un niveau de protection des investisseurs et des normes réglementaires équivalents à ceux prévalant pour les entreprises de l’UE/EEE.

13.2. L’approche proposée fait une distinction entre les cas où la fourniture de services ou activités d’investissement aux clients de détail sera subordonnée à l’établissement d’une succursale, et ceux où il ne sera pas nécessaire d’établir de succursale pour fournir ces services. Ceci illustre le besoin d’améliorer le niveau de protection des clients de détail, auquel la directive MIF proposée répond en prévoyant notamment i) une décision de la Commission sur l’équivalence du régime de surveillance du pays tiers, ii) la soumission de la succursale à certaines des obligations prévues par la directive MIF, et iii) la surveillance par l’autorité compétente dans l’État membre où la succursale a obtenu l’agrément (59). La BCE relève cependant qu’un niveau de protection effectivement équivalant pour les investisseurs de détail requiert que les accords de coopération avec le pays tiers veillent à ce que l’exigence concernant la suffisance du capital initial protège effectivement les investisseurs, étant donné que seule l’entreprise du pays tiers, et non la succursale, est détentrice de droits et d’obligations, et engage au final sa responsabilité envers les investisseurs. En outre, un règlement des litiges soumis au droit et aux juridictions du pays tiers est notamment susceptible de désavantager les investisseurs.

B. Révision de la directive 2003/6/CE

14. Dispositions générales

14.1. Le champ d’application (60) de la réglementation sur les abus de marché est élargi pour inclure de nouveaux marchés, notamment de nouvelles plates-formes de négociation telles que les MTF et les OTF, et pour couvrir les instruments financiers négociés de gré à gré, y compris les produits dérivés. En outre, les comportements ou les transactions se rapportant à un instrument financier relevant du champ d’application du règlement MAR proposé sont couverts, même dans le cas où le comportement ou la transaction en question n’a pas lieu sur un marché réglementé, sur un MTF ou sur un OTF. La BCE est favorable à la proposition de la Commission d’élargir le champ d’application du cadre juridique de l’abus de marché dans la mesure où l’efficacité des règles applicables à l’abus de marché sera renforcée du fait de leur adaptation à l’innovation financière et à l’évolution technologique.

14.2. Les interdictions et obligations prévues par le règlement MAR proposé s’appliqueront également aux actions menées en dehors de l’Union (61) afin d’éviter le contournement de ces interdictions et obligations en déplaçant les activités en dehors de l’Union. La BCE estime essentiel de conclure des accords de coopération avec les pays tiers afin de contrôler et de sanctionner de manière efficace de tels comportements. À cet égard, la BCE se félicite que le règlement MAR proposé traite cette question et qu’il confie par ailleurs à l’AEMF la mission de coordonner et de faciliter ce processus en élaborant des documents type pour ces accords de coopération (62). Dans ce contexte, la BCE recommande d’étendre les dispositions d’exclusion aux activités se rapportant à la politique monétaire et à la gestion de la dette publique dans certains cas également en dehors de l’Union.

14.3. La BCE accueille favorablement que le règlement MAR proposé vienne préciser certaines situations de manipulation de marché (63) en faisant référence aux nouvelles techniques de négociation telles que le trading algorithmique, y compris le trading haute fréquence. Comme exposé ci-dessus, si le trading algorithmique peut avoir un but légitime, il peut aussi présenter un risque considérable car il est susceptible de perturber le fonctionnement régulier du marché et d’augmenter la volatilité, ce qui ne serait pas dans l’intérêt public. La BCE est par conséquent favorable à un contrôle strict de ces techniques de négociation aux fins de protéger le bon fonctionnement du marché et l’intérêt public.

14.4. Le règlement MAR proposé (64) considère implicitement comme une manipulation de marché ou une tentative de manipulation de marché le fait de négocier au moment de la clôture du marché. Toutefois, de nombreux marchés présentent des volumes de transactions plus élevés à l’ouverture et à la clôture de la journée, lorsque les positions sont liquidées, ou les positions overnight sont traitées ou encore lorsque des informations spécifiques peuvent être communiquées aux marchés. À cet égard, la BCE recommanderait d’analyser de façon plus détaillée ou d’améliorer cette définition de la manipulation de marché.

15. Définition de l’information privilégiée

La BCE est favorable au champ d’application retenu par la définition de l’information privilégiée (65). Cependant, la référence aux matières premières (66) suggère que le marché au comptant d’une matière première donnée peut servir à manipuler le marché d’instruments dérivés lié à cette matière première ou à d’autres matières premières, et vice versa. Il est également indiqué (67) qu’il convient de ne pas étendre le champ d’application du règlement MAR proposé à des comportements qui ne touchent pas à des instruments financiers, par exemple à la négociation de contrats sur matières premières au comptant concernant uniquement le marché au comptant. À cet égard, il convient de retenir une définition plus claire étant donné que le règlement MAR (68) proposé suppose de manière implicite que les marchés au comptant et les marchés d’instruments dérivés sont interconnectés tant en ce qui concerne les matières premières que les pays, et qu’il est difficile d’appréhender la catégorie de négociation au comptant susceptible d’affecter uniquement le marché au comptant.

16. Publication d’informations privilégiées présentant une importance systémique

16.1. Le règlement MAR proposé fait obligation à l’émetteur d’un instrument financier d’informer le public dans les plus brefs délais des informations privilégiées qui concernent directement l’émetteur (69). Parallèlement, le règlement MAR proposé maintient la disposition prévue par la directive 2003/6/CE selon laquelle l’émetteur peut différer la publication d’une information privilégiée à la condition que i) l’omission ne risque pas d’induire le public en erreur, et que ii) la confidentialité de l’information puisse être assurée. Dès lors que l’émetteur a eu recours à cette possibilité de différer la publication d’une information privilégiée, il en informe l’autorité compétente immédiatement après avoir communiqué l’information pour lui permettre de contrôler ex post si les conditions prévalant au report sont réunies (70). En outre, le règlement MAR proposé introduit une nouvelle disposition dans les règles relatives à la publication, selon laquelle une autorité compétente peut autoriser ex ante l’émetteur à différer la publication d’une information privilégiée à condition que i) l’information présente une importance systémique, ii) qu’il soit dans l’intérêt public de différer sa publication, et que iii) la confidentialité de cette information puisse être assurée (71).

16.2. Comme la BCE l’a mentionné dans un avis antérieur (72), la BCE soutient le renforcement de la réglementation relative au report de la publication que poursuit le règlement MAR proposé. Il peut s’avérer nécessaire d’apprécier l’intérêt général d’une telle publication par rapport au besoin de préserver la confidentialité, tout au moins pendant une période limitée, soit dans l’intérêt de l’émetteur, soit dans l’intérêt public. Le report de la publication peut intervenir dans deux hypothèses, à savoir i) dans l’intérêt de l’émetteur et sous sa propre responsabilité (73), ou ii) dans l’intérêt public et après autorisation donnée par l’autorité compétente (74). La BCE accueille favorablement cette exception d’intérêt public qui est assortie de la condition que l’information doit revêtir une importance systémique, ce qui permet de tenir compte des questions de stabilité financière telles qu’elles peuvent notamment se poser dans le cas où l’émetteur reçoit l’aide d’urgence en cas de crise de liquidité.

16.3. Dans le cas d’établissements financiers, l’appréciation de l’importance systémique de l’information et de l’intérêt public de différer la publication devrait intervenir en étroite coopération avec la banque centrale nationale concernée et l’autorité nationale chargée de la surveillance et, si elle diffère de la banque centrale ou de l’autorité de surveillance, avec l’autorité macroprudentielle nationale. Afin de garantir que ces autorités seront associées en temps voulu, il convient de mettre en place au niveau national des procédures appropriées et efficaces, étayées par des principes élaborés au niveau de l’Union. Dès lors que le report de la publication est motivé par l’importance systémique de l’information et l’intérêt public, l’autorité compétente devrait être habilitée à décider de différer la publication. Il peut être nécessaire de maintenir la confidentialité notamment des informations portant sur les prêts ou les autres facilités de liquidité accordés par une banque centrale à un établissement de crédit particulier, y compris l’aide d’urgence en cas de crise de liquidité, afin de contribuer à la stabilité du système financier dans son ensemble et de préserver la confiance du public en période de crise (75).

17. Sanctions pénales applicables aux opérations d’initiés et aux manipulations de marché

17.1. La BCE accueille favorablement les dispositions de la directive MAD proposée définissant des règles minimales relatives aux sanctions pénales pour les formes les plus graves d’abus de marché. Ces règles sont essentielles en vue d’assurer l’efficacité et le succès du cadre législatif et, partant, la mise en œuvre effective de la politique de l’Union dans le domaine de la lutte contre l’abus de marché. En outre, il est déterminant pour la règle de droit que des régimes de sanctions identiques, forts et dissuasifs existent pour les délits financiers, et que les sanctions soient appliquées de façon cohérente et effective, ce qui est bénéfique au maintien de la stabilité financière.

17.2. La BCE se félicite que la directive MAD (76) proposée contienne des dispositions traitant de la responsabilité des personnes morales car retenir une responsabilité au niveau de l’entreprise est de nature à créer les incitations adéquates pour une surveillance interne plus stricte et des contrôles, ce qui favorise une gouvernance d’entreprise saine et la discipline du marché. La réussite de la mise en place de ces dispositions et la réalisation des objectifs visés requièrent toutefois qu’il soit dûment tenu compte des spécificités propres aux régimes juridiques nationaux étant donné que la notion de responsabilité pénale des personne morales n’existe pas dans tous les États membres.

L’annexe ci-jointe contient des suggestions de rédaction spécifiques, accompagnées d’une explication, lorsque la BCE recommande de modifier les directives MIF et MAD proposées ainsi que les règlements MIF et MAR proposés.

Fait à Francfort-sur-le-Main, le 22 mars 2012. Le président de la BCE Mario DRAGHI

(1) COM(2011) 656 final.

(2) COM(2011) 652 final.

(3) Voir proposition de règlement sur les produits dérivés négociés de gré à gré, les contreparties centrales et les référentiels centraux, septembre 2010, COM(2010) 484 final.

(4) COM(2011) 651 final.

(5) COM(2011) 654 final.

(6) Directive 2004/39/CE du Parlement européen et du Conseil du 21 avril 2004 concernant les marchés d’instruments financiers, modifiant les directives 85/611/CEE et 93/6/CEE du Conseil et la directive 2000/12/CE du Parlement européen et du Conseil et abrogeant la directive 93/22/CEE du Conseil (JO L 145 du 30.4.2004, p. 1).

(7) Directive 2003/6/CE du Parlement européen et du Conseil du 28 janvier 2003 sur les opérations d’initiés et les manipulations de marché (abus de marché) (JO L 96 du 12.4.2003, p. 16).

(8) Voir le point 20 des conclusions du Conseil européen des 18 et 19 juin 2009.

(9) Voir, par exemple, le point 3 de l’avis CON/2011/42 de la BCE du 4 mai 2011 sur une proposition de directive du Parlement européen et du Conseil modifiant les directives 2003/71/CE et 2009/138/CE en ce qui concerne les compétences de l’Autorité européenne des marchés financiers et de l’Autorité européenne des assurances et des pensions professionnelles (JO C 159 du 28.5.2011, p. 10). Tous les avis et documents de la BCE sont publiés sur le site internet de la BCE à l’adresse suivante: http://www.ecb.europa.eu

(10) Voir, par exemple, le point 2 de l’avis CON/2009/17 de la BCE du 5 mars 2009 sollicité par le Conseil de l’Union européenne sur une proposition de directive du Parlement européen et du Conseil modifiant les directives 2006/48/CE et 2006/49/CE en ce qui concerne les banques affiliées à des institutions centrales, certains éléments des fonds propres, les grands risques, les dispositions en matière de surveillance et la gestion des crises (JO C 93 du 22.4.2009, p. 3).

(11) Règlement (UE) no 1093/2010 du Parlement européen et du Conseil du 24 novembre 2010 instituant une Autorité européenne de surveillance (Autorité bancaire européenne), modifiant la décision no 716/2009/CE et abrogeant la décision 2009/78/CE de la Commission (JO L 331 du 15.12.2010, p. 12), règlement (UE) no 1094/2010 du Parlement européen et du Conseil du 24 novembre 2010 instituant une Autorité européenne de surveillance (Autorité européenne des assurances et des pensions professionnelles), modifiant la décision no 716/2009/CE et abrogeant la décision 2009/79/CE de la Commission (JO L 331 du 15.12.2010, p. 48) et règlement (UE) no 1095/2010 du Parlement européen et du Conseil du 24 novembre 2010 instituant une Autorité européenne de surveillance (Autorité européenne des marchés financiers), modifiant la décision no 716/2009/CE et abrogeant la décision 2009/77/CE de la Commission (JO L 331 du 15.12.2010, p. 84). Ces règlements mettent en place une procédure d’élaboration par les AES de projets de normes techniques de réglementation et d’exécution avant leur approbation par la Commission, sous forme d’actes délégués et d’actes d’exécution.

(12) Voir, par exemple, le point 1.3 de l’avis CON/2010/23 de la BCE du 18 mars 2010 sur une proposition de directive du Parlement européen et du Conseil modifiant les directives 1998/26/CE, 2002/87/CE, 2003/6/CE, 2003/41/CE, 2003/71/CE, 2004/39/CE, 2004/109/CE, 2005/60/CE, 2006/48/CE, 2006/49/CE et 2009/65/CE en ce qui concerne les compétences de l’Autorité bancaire européenne, l’Autorité européenne des assurances et des pensions professionnelles et l’Autorité européenne des marchés financiers (JO C 87 du 1.4.2010, p. 1), le point 4 de l’avis CON/2011/42, le point 8 de l’avis CON/2011/44 du 19 mai 2011 sur la proposition de règlement du Parlement européen et du Conseil relatif au système européen des comptes nationaux et régionaux dans l’Union européenne (JO C 203 du 9.7.2011, p. 3) et, récemment, le point 4 de l’avis CON/2012/5 du 25 janvier 2012 sur une proposition de directive concernant l’accès à l’activité des établissements de crédit et la surveillance prudentielle des établissements de crédit et des entreprises d’investissement et sur une proposition de règlement concernant les exigences prudentielles applicables aux établissements de crédit et aux entreprises d’investissement (JO C 105 du 11.4.2012, p. 1).

(13) Articles 70 et 71 de la directive MIF proposée et article 17 du règlement MAR proposé.

(14) Articles 83 et 84 de la directive MIF proposée et articles 19 du règlement MAR proposé.

(15) Voir, par exemple, les points 13 à 15 de l’avis CON/2009/17, les points 4 à 6 de l’avis CON/2010/5, le point 2.2 de l’avis CON/2010/23, le point 5 de l’avis CON/2011/42, et, récemment, le point 11.1 de l’avis CON/2012/5.

(16) Voir la modification 11 à l’annexe du présent avis.

(17) Voir l’articles 70 de la directive MIF proposée et l’article 17 du règlement MAR proposé.

(18) Voir, par exemple, les articles 31, 32 et 34 du règlement MIF proposé, selon lesquels les pouvoirs de l'AEMF et des autorités compétentes en matière d'intervention sur les produits visent également à écarter une menace pour le bon fonctionnement des marchés financiers ou pour la stabilité de tout ou partie du système financier.

(19) Voir, par exemple, l’article 70 de la directive MIF proposée et la modification 11 à l’annexe du présent avis.

(20) Voir, par exemple, les articles 31, 33, 34 du règlement MIF proposé fixant les conditions dans lesquelles l’AEMF exerce ses pouvoirs d'intervention et joue le rôle de facilitateur et de coordonnateur qui lui est dévolu.

(21) Article 81 du règlement (UE) no 1095/2010.

(22) Voir l’article 26 du règlement MAR proposé.

(23) Cette disposition se trouve déjà à l’article 24 du règlement MAR proposé. Il convient d’introduire une obligation similaire également dans la directive MIF proposée.

(24) Voir les articles 61 à 68 de la directive MIF proposée.

(25) Voir les articles 11 à 12 du règlement MIF proposé.

(26) Voir le considérant 78 et le point 3.4.12 de l’exposé des motifs de la directive MIF proposée.

(27) Voir l’article 96, paragraphe 1, point f), de la directive MIF proposée.

(28) Voir la modification 13 à l’annexe du présent avis.

(29) L’article 2, paragraphe 1, point g), de la directive MIF proposée prévoit uniquement une exemption subjective pour les banques centrales du SEBC. Le règlement MIF proposé ne prévoit pas d’exemptions. En tout cas, les entreprises d’investissement qui interviennent comme contrepartie dans le cadre d’opérations des banques centrales du SEBC ne sont pas clairement exemptées des obligations de transparence et de déclaration visées aux articles 19, 20 et 23 du règlement MIF proposé.

(30) Voir la modification 12 à l’annexe du présent avis.

(31) Voir l’article 343 du traité et l’article 39 des statuts du Système européen de banques centrales et de la Banque centrale européenne, ainsi que les articles 22, 2 et 5 du protocole sur les privilèges et immunités de l’Union européenne.

(32) Cf. note 30.

(33) Voir l’article 35 de la directive MIF proposée.

(34) Selon l’article 4, paragraphe 1, point 11, de la directive MIF proposée, on entend par «marché de croissance des PME» un MTF qui est enregistré en tant que marché de croissance des PME conformément à l’article 35.

(35) Voir page 2 de la «Consultation publique de la Commission européenne sur la révision de la directive sur les marchés d’instruments financiers (MiF) — Contribution de l’Eurosystème», février 2011 (ci-après la «contribution de l’Eurosystème 2011»).

(36) Article 24 du règlement MIF proposé.

(37) Voir la contribution de l’Eurosystème, p. 2.

(38) «Implementing OTC Derivatives Market Reforms — Report of the OTC Derivatives Working Group», 10 octobre 2010, ce rapport exposant que «les autorités devraient surveiller régulièrement les nouvelles activités sur le marché afin de contrôler dans quelle mesure les participants au marché sont susceptibles de négocier des contrats non normalisés aux seules fins d’éviter la compensation centrale et les exigences en matière de négociation; les autorités devraient prendre des mesures pour dissuader un tel comportement». Disponible sur le site internet du Conseil de stabilité financière (Financial Stability Board) à l’adresse suivante: http://www.financialstabilityboard.org

(39) Voir les modifications du considérant 47, de l’article 2, paragraphe 1, et de l’article 17, paragraphe 2, de la directive MIF proposée à l’annexe du présent avis.

(40) Voir l’article 23, paragraphe 3, du règlement MIF proposé.

(41) Voir l’article 51, paragraphe 3, de la directive MIF proposée.

(42) Cette approche est conforme au Final Report on Regulatory Issues Raised by the Impact of Technological Changes on Market Integrity and Efficiency, octobre 2011, disponible sur le site internet de l’Organisation internationale des commissions de valeurs (International Organization of Securities Commissions) à l’adresse suivante: http://www.iosco.org

(43) Voir la modification 10 de l’article 51, paragraphe 7, point c), de la directive MIF proposée à l’annexe du présent avis.

(44) Voir l’article 59 de la directive MIF proposée.

(45) Voir l’article 59, paragraphe 3, de la directive MIF proposée.

(46) Voir l’article 72, paragraphe 1, point g), de la directive MIF proposée.

(47) Voir l’article 59, paragraphe 4, de la directive MIF proposée et les articles 34 et 35 du règlement MIF proposé.

(48) Telles que visées à l’article 72, paragraphe 1, point g), de la directive MIF proposée.

(49) Voir OICV-IOSCO, Principles for the Regulation and Supervision of Commodity Derivatives Markets, Final Report, septembre 2011, qui retient que «l’imposition de limites fixes de position est en premier lieu perçue comme un instrument visant à éviter à l’avance une concentration du marché en fixant des limites de participation non commerciale à un contrat à divers mois du cycle de négociation du contrat», disponible sur le site Internet de l’Organisation internationale des commissions de valeurs à l’adresse suivante: http://www.iosco.org

(50) Voir l’article 60 de la directive MIF proposée.

(51) Article 31 du règlement MIF proposé. Voir également le considérant 12 et l’article 9, paragraphe 5, du règlement (UE) no 1095/2010.

(52) Voir l’article 31, paragraphe 2, point a), du règlement MIF proposé.

(53) Voir aussi, de façon plus générale, le paragraphe 3.

(54) Voir à cet égard, la position exprimée en ce sens par la Commission en ce qui concerne les produits d’investissement de détail, au point 3.4.2 de l’exposé des motifs de la directive MIF proposée.

(55) JO L 135 du 31.5.1994, p. 5. Voir COM(2010) 368 final qui procède à la refonte de la directive 94/19/CE.

(56) Voir la modification 6 de l’article 24, paragraphe 7, deuxième alinéa, de la directive MIF proposée à l’annexe du présent avis.

(57) Voir également l’article 9, paragraphe 1, point b), du règlement (UE) no 1095/2010.

(58) Voir l’annexe II (II.1) de la directive MIF proposée.

(59) Article 43, paragraphe 2, de la directive MIF proposée.

(60) Voir l’article 2 du règlement MAR proposé.

(61) Article 2, paragraphe 4, du règlement MAR proposé.

(62) Article 20 du règlement MAR proposé.

(63) Voir l’article 8, paragraphe 3, du règlement MAR proposé et la modification 16 y afférente, à l’annexe du présent avis.

(64) Voir l’article 8, paragraphe 3, point b), du règlement MAR proposé.

(65) Voir l’article 6, paragraphe 1, point b), du règlement MAR proposé.

(66) Voir le considérant 15 et l’article 2, paragraphe 3, du règlement MAR proposé.

(67) Voir le point 3.4.1.2 de l’exposé des motifs et le considérant 15 du règlement MAR proposé.

(68) Voir le considérant 15 du règlement MAR proposé.

(69) Voir l’article 12, paragraphe 1, du règlement MAR proposé.

(70) Voir l’article 12, paragraphe 4 du règlement MAR proposé; voir le point 3.4.3.2. de l’exposé des motifs du règlement MAR proposé et l’article 6, paragraphe 2, de la directive 2003/6/CE.

(71) Voir l’article 12, paragraphe 5, du règlement MAR proposé.

(72) Voir le point 2 de l’avis CON/2010/6 de la BCE du 11 janvier 2010 sur une proposition de directive du Parlement européen et du Conseil modifiant les directives 2003/71/CE et 2004/109/CE (JO C 19 du 26.1.2010, p. 1).

(73) Article 12, paragraphe 4, du règlement MAR proposé.

(74) Cf. note 71.

(75) Voir les modifications 14, 15 et 17 à l’annexe du présent avis.

(76) Voir l’article 7 de la directive MAD proposée.