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Bruxelles, le 27.1.2011

COM(2011) 15 final

LIVRE VERT

sur la modernisation de la politique de l'UE en matière de marchés publicsVers un marché européen des contrats publics plus performant

TABLE DES MATIÈRES

1. Pourquoi réglementer les marchés publics? 7

1.1. La notion d'achats 7

1.2. La notion de marchés publics 8

1.3. La notion d'acheteurs publics 11

2. Améliorer les outils des pouvoirs adjudicateurs 14

2.1. Moderniser les procédures 14

2.2. Des instruments spécifiques pour les petits pouvoirs adjudicateurs 21

2.3. Coopération public-public 23

2.4. Des outils appropriés pour l’agrégation de la demande et les procédures conjointes 25

2.5. Répondre aux préoccupations liées à l’exécution des contrats 26

3. Un marché européen des contrats publics plus accessible 29

3.1. Améliorer l'accès des PME et des start-up aux marchés publics 29

3.2. Garantir une concurrence loyale et effective 32

3.3. Marchés publics sans mise en concurrence en raison de droits d'exclusivité 35

4. Utilisation stratégique de la politique des marchés publics pour faire face à de nouveaux défis 36

4.1. «Comment acheter»: des obligations au service des objectifs de la stratégie Europe 2020 38

4.2. «Quoi acheter»: des obligations au service des objectifs de la stratégie Europe 2020 44

4.3. L'innovation 48

4.4. Services sociaux 51

5. Garantir l'intégrité des procédures 52

5.1. Prévention des conflits d'intérêts 53

5.2. Lutte contre le favoritisme et la corruption 53

5.3. Exclusion de soumissionnaires 55

5.4. Prévention des avantages indus 57

6. Accès des fournisseurs de pays tiers au marché de l'UE 58

LIVRE VERT

sur la modernisation de la politique de l'UE en matière de marchés publicsVers un marché européen des contrats publics plus performant

La stratégie Europe 2020 pour une croissance intelligente, durable et inclusive[1] définit pour l'Europe de la prochaine décennie la vision d’une économie sociale de marché compétitive, qui repose sur trois priorités interdépendantes et se renforçant mutuellement: développer une économie fondée sur la connaissance et l’innovation; promouvoir une économie sobre en carbone, économe dans la consommation des ressources et compétitive; et encourager une économie à fort taux d’emploi, favorisant la cohésion sociale et territoriale.

La stratégie Europe 2020 confère un rôle essentiel aux marchés publics, qu’elle considère comme l’un des instruments de marché à utiliser pour atteindre ces objectifs. Plus précisément, elle invite à utiliser les contrats publics pour:

° améliorer les conditions-cadres permettant aux entreprises d’innover, en utilisant pleinement la politique de la demande[2];

° encourager le passage à une économie efficace dans l’utilisation des ressources et à faibles émissions de CO2, notamment en recourant plus largement aux marchés publics écologiques;

° améliorer l’environnement des entreprises, en particulier pour les PME innovantes.

La stratégie Europe 2020 affirme aussi que la politique des marchés publics doit garantir une utilisation optimale des fonds publics et que les marchés publics doivent rester ouverts à l’ensemble de l’Union. Il est en effet crucial, compte tenu des contraintes budgétaires et des difficultés économiques sérieuses que connaissent bon nombre d’États membres, d’optimiser les résultats des passations de marchés publics par une rationalisation des procédures. Ces défis rendent plus nécessaire que jamais la mise en place d’un marché européen des contrats publics performant et efficient, qui permette la réalisation de ces objectifs ambitieux.

Nombreux sont ceux, parmi les parties concernées, qui ont demandé un réexamen du système de marchés publics de l’UE, afin d’en accroître l’efficacité et l’efficience. La Commission a donc annoncé, dans l’Acte pour le marché unique[3], qu’elle entreprendrait une vaste consultation en vue de formuler des propositions législatives au plus tard au début de l'année 2012; l’objectif est de simplifier et d’actualiser la législation européenne sur les marchés publics afin d’assouplir les procédures de passation et de permettre à ces marchés de mieux servir les autres politiques.

La génération actuelle de directives sur les marchés publics, à savoir les directives 2004/17/CE[4] et 2004/18/CE[5], représente la dernière étape en date d’un long processus amorcé en 1971 par l’adoption de la directive 71/305/CEE[6]. En garantissant des procédures transparentes et non discriminatoires, ces directives visent principalement à assurer aux opérateurs économiques la pleine jouissance des libertés fondamentales dans le domaine des marchés publics. Elles mentionnent aussi un certain nombre d’objectifs liés à l’intégration dans ce cadre d’autres politiques telles que la protection de l’environnement et les normes sociales[7] ou la lutte contre la corruption[8].

Compte tenu du rôle essentiel que peuvent jouer les marchés publics face aux défis actuels, il importe de moderniser les outils et méthodes existants afin de les mettre davantage en adéquation avec un contexte politique, social et économique en pleine évolution. Cela passe par la réalisation de plusieurs objectifs complémentaires.

Le premier consiste à rentabiliser les dépenses publiques, en essayant, d'une part, d’optimiser le résultat des passations de marché (c’est-à-dire d’obtenir le meilleur rapport qualité-prix). Pour y parvenir, il est crucial de susciter la concurrence la plus forte possible pour les marchés publics attribués au sein du marché intérieur. Les soumissionnaires doivent bénéficier de conditions de concurrence équitables et les distorsions de concurrence doivent être évitées. D'autre part, il est indispensable d’accroître l’efficience des procédures elles-mêmes. Une rationalisation des procédures, associée à des mesures de simplification ciblées visant à répondre aux besoins spécifiques des petits pouvoirs adjudicateurs, pourrait aider les acheteurs publics à obtenir le meilleur résultat possible, pour un investissement le plus faible possible en temps et en fonds publics. Cette rationalisation des procédures profitera à l’ensemble des opérateurs économiques et facilitera la participation des PME et des soumissionnaires transfrontaliers. La participation transfrontalière aux procédures de marchés publics de l’UE reste en effet très limitée[9]. La comparaison avec le secteur privé, où les passations de marchés entre pays sont beaucoup plus répandues, montre tout le potentiel qui reste à exploiter. Cet objectif de rationalisation des marchés publics est notamment traité aux chapitres 2 («Améliorer les outils des pouvoirs adjudicateurs») et 3 («Un marché européen des contrats publics plus accessible») du présent livre vert.

Un deuxième objectif, complémentaire du premier, consiste à permettre aux acheteurs publics de faire en sorte que leurs marchés servent mieux les objectifs communs de la société: protection de l'environnement, amélioration de l’utilisation des ressources et de l’énergie et lutte contre le changement climatique, promotion de l’innovation et de l’inclusion sociale, et mise en place des meilleures conditions possibles pour la fourniture de services publics de haute qualité. La poursuite de ce deuxième objectif peut aussi contribuer à la réalisation du premier objectif de rentabilisation des dépenses publiques sur le long terme, par exemple en mettant l'accent sur le cycle de vie le moins coûteux, plutôt que sur le prix initial le plus bas[10]. Cette question est traitée au chapitre 4 («Utilisation stratégique des marchés publics»).

Le développement de la législation de l’UE sur les marchés publics pourrait aussi contribuer à la résolution de problèmes qui n’ont pas encore reçu une attention suffisante, comme la prévention et la lutte contre la corruption et le favoritisme (chapitre 5) et l’accès des entreprises européennes aux marchés de pays tiers (chapitre 6). Par ailleurs, le réexamen du cadre législatif sera aussi l’occasion de voir s’il y a lieu d’affiner certains concepts et notions de base pour assurer une plus grande sécurité juridique aux pouvoirs adjudicateurs et aux entreprises (chapitre 1). Ce pourrait également être une occasion d'assurer une plus grande convergence dans l'application des règles de l'UE en matière de marchés publics et en matière d'aides d'État.

Le livre vert reprend un certain nombre d’idées sur la meilleure manière d'atteindre ces divers objectifs. Mais il faut garder à l’esprit que ceux-ci peuvent être antagonistes (la simplification des procédures peut être en contradiction avec la prise en compte d’autres politiques, par exemple). Ces différents objectifs peuvent se traduire par des choix politiques divergents, ce qui obligera par la suite à faire un choix raisonné.

En outre, les possibilités de modifications législatives ne sont pas illimitées. Ces modifications devront respecter les engagements internationaux de l’UE, ou imposeront peut-être l’ouverture de négociations avec l'ensemble des partenaires concernés sur d’éventuelles demandes de compensation. Ces engagements, tels que définis dans un accord plurilatéral[11] et dans sept accords bilatéraux[12], peuvent donc limiter le champ d’application d’éventuelles adaptations législatives, en particulier en ce qui concerne les seuils d'application des règles de l'UE sur les marchés publics, la définition des achats et des acheteurs publics, ainsi que certaines questions procédurales telles que la définition des spécifications techniques et des délais.

La présente consultation ne porte pas sur les concessions, qui ont déjà fait l’objet de consultations distinctes et d’une analyse d'impact. La Commission a l'intention de proposer des mesures législatives visant à renforcer la sécurité juridique au profit des collectivités territoriales et des opérateurs économiques de toute l’Europe, et à faciliter le développement des partenariats public-privé. Les marchés publics électroniques ont fait l’objet d’un autre livre vert, publié le 18 octobre 2010[13].

Parallèlement à la publication du présent livre vert, la Commission entreprend une évaluation exhaustive de l’impact et du rapport coût-efficacité de la politique de l’UE en matière de marchés publics. Cette évaluation permettra de recueillir auprès des opérateurs des informations sur le fonctionnement de la législation actuelle et d’avoir ainsi une idée concrète des domaines dans lesquels des améliorations s’imposent. Ses résultats seront publiés à l’été 2011.

Les résultats de cette évaluation et les contributions des parties concernées en réponse au présent livre vert alimenteront les réflexions sur la future réforme des règles de l’UE en matière de marchés publics, réflexions qui déboucheront à leur tour sur une proposition de réforme législative.

1. POURQUOI RÉGLEMENTER LES MARCHÉS PUBLICS?

Au moment d’engager des fonds publics, les acheteurs publics n’ont pas les mêmes motivations que les dirigeants de sociétés privées, qui doivent supporter un risque de pertes voire, en dernier lieu, de faillite, et sont directement soumis aux forces du marché.

C’est pourquoi les règles relatives aux marchés publics prévoient des procédures spécifiques pour la passation de tels contrats, afin que les achats publics puissent se dérouler de la manière la plus rationnelle, la plus transparente et la plus équitable. Elles prévoient des garde-fous contre l’absence éventuelle de discipline commerciale lors de tels achats, et contre l'octroi d'un traitement préférentiel coûteux à des opérateurs économiques nationaux ou locaux.

Ces règles s’appliquent donc à tous les contrats publics susceptibles d’intéresser les opérateurs dans le marché intérieur, en leur assurant l’égalité d’accès et des conditions de concurrence équitables au sein du marché européen des contrats publics.

1.1 La notion d'achats

Les règles relatives aux marchés publics sont destinées à réglementer les achats des pouvoirs adjudicateurs. Toutefois, le champ d’application des directives de l’UE n’est pas explicitement limité aux achats spécifiquement destinés à satisfaire les besoins du pouvoir adjudicateur[14]. Cette situation a suscité un débat sur l’applicabilité de ces directives aux cas où des pouvoirs publics concluent des accords imposant des obligations juridiquement contraignantes à des fins qui ne sont pas liées à leurs propres besoins.

Le problème se pose, par exemple, lorsqu'un accord de subvention conclu dans le cadre d'une aide publique impose au bénéficiaire l’obligation juridiquement contraignante de fournir certains services. Une telle obligation vise normalement à assurer la bonne utilisation des deniers publics, mais elle n’est pas censée servir à couvrir les besoins de l’entité publique qui accorde l’aide.

Certaines autorités nationales et autres parties concernées se sont plaintes du manque de sécurité juridique lié au champ d’application de la législation dans ce cas de figure, et ont demandé que l’objet de ces dispositions soit clarifié. Dans sa jurisprudence la plus récente, la Cour a estimé que la notion de marché public impliquait que les travaux, fournitures ou services faisant l’objet du marché soient réalisés dans l ’ intérêt économique direct du pouvoir adjudicateur[15].

Question:

1. Pensez-vous qu’il faille limiter aux achats le champ d’application des directives sur les marchés publics? Une telle limitation devrait-elle simplement consacrer le critère d’intérêt économique direct invoqué par la Cour, ou définir d’autres conditions et notions pour le compléter ou à titre d'alternative?

1.2. La notion de marchés publics

La classification actuelle des marchés publics (marchés de travaux, marchés de fournitures et marchés de services) est en partie le fruit d’une évolution historique. La nécessité de classer d’emblée un marché dans l’une de ces catégories peut poser des problèmes; c’est le cas, par exemple, des contrats d’achat d’applications logicielles, qui peuvent être considérés, selon les circonstances, soit comme des contrats de fournitures, soit comme des contrats de services. La directive 2004/18/CE contient des dispositions spécifiques concernant les marchés mixtes, qui ont été précisées par la jurisprudence. La Cour considère que si un contrat contient des éléments de différents types, il est nécessaire, pour déterminer les règles applicables, d’identifier l’objet principal du contrat.

Certains de ces problèmes pourraient être évités par une simplification de la subdivision actuelle. On pourrait par exemple envisager de ne retenir que deux types de marchés publics, comme dans le système de l’AMP, qui ne distingue que les marchés de fournitures et les marchés de services, les travaux étant considérés comme une forme de service («marchés de services de construction»). On pourrait même envisager de n'utiliser qu'une définition unique du marché public et de n'opérer de distinction en fonction de l’objet que lorsque cela est indispensable (par exemple dans les dispositions relatives aux seuils applicables).

Question:

2. La subdivision actuelle du champ d’application en marchés de travaux, marchés de fournitures et marchés de services vous paraît-elle adaptée? Sinon, quelle autre solution proposeriez-vous?

Indépendamment d’une éventuelle restructuration des catégories de marchés, il pourrait être nécessaire d'en réexaminer et d'en simplifier la définition.

La principale définition concernée est celle des «marchés publics de travaux» qui figure à l’article 1er, paragraphe 2, point b), de la directive 2004/18/CE. Cette définition se fonde en effet sur le respect de l’un ou l’autre de trois critères complexes, qui se recoupent partiellement. Elle englobe: soit l’exécution, soit conjointement la conception et l’exécution, de types spécifiques de travaux repris dans une liste annexée à la directive; soit l’exécution, soit conjointement la conception et l’exécution, d’un ouvrage au sens de l’article 1er, paragraphe 2, point b), de la directive; et «la réalisation, par quelque moyen que ce soit, d'un ouvrage répondant aux besoins précisés par le pouvoir adjudicateur». Cette dernière condition a été ajoutée afin d’inclure les cas où les travaux sont effectués non par le contractant lui-même, mais par des tiers agissant pour son compte.

Il serait possible de simplifier cette définition en remplaçant la typologie actuelle par un ensemble de critères beaucoup plus simples et plus clairs, couvrant tous les types d’activités de construction, indépendamment de leur nature et de leur objet, et notamment les activités liées à la réalisation de certains ouvrages, y compris par des tiers.

Question:

3. Vous paraît-il nécessaire de revoir et de simplifier la définition des «marchés publics de travaux»? Si tel est le cas, êtes-vous favorable à la suppression du renvoi à une liste spécifique de travaux annexée à la directive? Quelle définition proposeriez-vous?

Services de type A/B

Un aspect plus important encore est la couverture des marchés de services.

Les directives actuelles opèrent une distinction entre les services de type A[16] et les services de type B[17]. Les passations de marchés pour des services de type A sont soumises à l’ensemble des procédures instituées par les directives, alors que celles portant sur des services de type B ne sont soumises qu’aux dispositions relatives aux spécifications techniques et à l’envoi d’un avis sur les résultats de la procédure de passation[18]. Or, conformément à la jurisprudence de la Cour, les pouvoirs adjudicateurs attribuant des marchés pour des services de type B doivent respecter les principes fondamentaux du droit primaire de l'UE, et notamment les principes de non-discrimination, d’égalité de traitement et de transparence, dès lors que ces marchés présentent un intérêt transfrontalier[19]. Ils sont donc tenus d’assurer une publicité suffisante pour que les opérateurs économiques intéressés établis dans d’autres États membres puissent, s’ils le souhaitent, manifester leur intérêt pour ces marchés.

L’intention initiale du législateur était de limiter provisoirement l’application intégrale de la directive à certains marchés de services considérés comme particulièrement susceptibles de donner lieu à un accroissement des échanges transnationaux[20]. On observera toutefois que compte tenu du caractère non exhaustif de la liste de services de type B (la catégorie 27 s'intitule en effet: «Autres services»), c’est en fait l’application intégrale des directives aux services qui est l’exception, et le régime prévu pour les services de type B qui est la règle.

Il est permis de se demander si cette situation est toujours justifiée compte tenu de l’évolution économique et juridique du marché intérieur. Il paraît en effet difficile de soutenir que certains des services explicitement mentionnés dans la liste B, comme les services de transport par eau, d’hôtellerie, de placement et de fourniture de personnel ou encore de sécurité, présentent moins d’intérêt sur le plan transfrontalier que les services de la liste A.

En outre, la distinction entre ces deux types de services crée des complications et des risques d’erreurs dans l’application des règles. Comme pour la classification des marchés, des problèmes se posent en ce qui concerne les cas tangents et les marchés mixtes[21]. En outre, cette distinction n'existe pas dans la plupart des systèmes de nos partenaires commerciaux. La situation juridique actuelle ne fait donc que compliquer l'obtention de nouveaux engagements d'ouverture de la part de nos partenaires commerciaux, puisque l'UE n'est pas en mesure d'offrir la réciprocité, notamment pour les services qui sont devenus essentiels au marché intérieur et au commerce transfrontalier.

La solution la plus logique serait de renoncer à la distinction actuelle entre services de type A et services de type B et de soumettre tous les marchés de services [22] au régime général, ce qui aurait l’avantage de simplifier les règles existantes. Si la consultation en cours montre la nécessité de simplifier le régime général, cette simplification pourrait aussi faciliter la suppression du régime spécial actuellement réservé aux services de type B.

Questions:

4. Faut-il selon vous reconsidérer la distinction entre services de type A et services de type B?

5. Les directives sur les marchés publics devraient-elles selon vous s’appliquer à tous les services, éventuellement dans le cadre d’un régime général plus souple? Sinon, veuillez indiquer quel(s) service(s) devraient selon vous rester soumis au régime actuellement prévu pour les services de type B, et pourquoi.

Seuils

Certains jugent trop bas les seuils définis dans les directives et demandent donc qu’ils soient relevés; selon eux, les marchés de faible montant actuellement soumis aux directives ne présenteraient pas un intérêt transfrontalier suffisant pour justifier les contraintes administratives d’une procédure de passation de marché.

Il convient cependant de noter qu'un relèvement des seuils, en dispensant un plus grand nombre de marchés de l’obligation de publier un avis de marché dans toute l’UE, réduirait les débouchés potentiels des entreprises en Europe.

Rappelons d’ailleurs que tous les engagements internationaux pris par l’UE se fondent exactement sur les mêmes seuils que les directives actuelles, la seule exception concernant les services de type B (et notamment les services sociaux)[23]. Ces seuils, qui déterminent les possibilités d’accès au marché, font partie des principaux éléments de ces différents accords. Toute augmentation des seuils applicables dans l’UE entraînerait automatiquement une augmentation correspondante des seuils de tous les accords conclus par l’UE (c’est-à-dire pas seulement de l’AMP, mais aussi de tous les autres accords internationaux). Nos partenaires seraient alors fondés à réclamer des compensations, qui pourraient s’avérer substantielles.

Question:

6. Seriez-vous favorable à un relèvement des seuils d’application des directives, même si cela devait avoir au niveau international les conséquences qui viennent d’être décrites?

Exclusions

La section de la directive 2004/18/CE consacrée aux «marchés exclus»[24] présente une certaine hétérogénéité: certaines exclusions reposent sur des exceptions ou des limitations concernant le champ d’application du traité (article 14) ou sur un souci de cohérence avec l’ordre juridique international (article 15) ou avec d’autres disciplines du droit (article 16, points c) et e)); d’autres, en revanche, résultent de choix politiques (article 16, points a), b), d) et f); article 17). Il est difficile, dans ces conditions, d’apprécier selon un seul et même critère la nécessité de réexaminer ces différentes dispositions. Quoi qu’il en soit, tout réexamen de ces exclusions devra tenir compte des engagements internationaux de l’Europe, qui reflètent actuellement les exceptions et dérogations prévues par les directives. L'ajout de nouvelles exclusions ne manquerait pas de poser un problème de ce point de vue. Ces engagements internationaux laissent cependant la possibilité d’actualiser et de clarifier le contenu et la présentation des exclusions. Il est aussi envisageable d’abroger celles qui ne sont plus nécessaires compte tenu de l’évolution du contexte juridique, politique ou économique.

Questions:

7. Les dispositions actuelles relatives aux marchés exclus vous semblent-elles adaptées? Y a-t-il lieu selon vous de remanier cette section de la directive ou de clarifier certaines exclusions?

8. Y a-t-il lieu selon vous d’abroger, de reconsidérer ou d’actualiser certaines exclusions, et dans ce cas, lesquelles? Que proposeriez-vous concrètement?

1.3. La notion d'acheteurs publics

Passations de marchés par les entités de la sphère publique

La directive 2004/18/CE s’applique aux marchés passés par l’État (et toutes ses subdivisions), les collectivités territoriales, les organismes de droit public et les associations formées par une ou plusieurs de ces entités[25]

Si les notions d’État et de collectivité territoriale sont assez claires, la notion d'organisme de droit public est plus complexe. Elle est censée englober toutes les organisations juridiquement indépendantes qui sont étroitement liées à l’État et se comportent fondamentalement comme des entités publiques: organismes publics de radiodiffusion, universités, caisses d'assurance-maladie, entreprises communales, etc.

La définition fournie par la directive 2004/18/CE a fait l’objet de toute une série d’arrêts de la Cour de justice européenne. En résumé, au vu de la jurisprudence, l’organisme doit remplir les conditions suivantes:

(1) avoir été créé pour satisfaire des besoins d'intérêt général ayant un caractère autre qu'industriel ou commercial;

(2) être doté de la personnalité juridique (de droit privé ou public);

(3) dépendre étroitement, pour son financement, sa gestion ou sa surveillance, de l’État, de collectivités territoriales ou d’autres organismes de droit public (le détail de ces conditions figure à l’article 1er, paragraphe 9, deuxième alinéa, point c)).

La bonne application de ces critères impose une analyse détaillée au cas par cas, tenant compte d’éléments tels que le degré de concurrence sur le marché ou la question de savoir si l'organisme poursuit ou non un but lucratif et assume ou non les pertes et les risques liés à son activité.

Question:

9. La manière dont sont actuellement définis les acheteurs publics vous paraît-elle adaptée? Estimez-vous notamment nécessaire de clarifier et d’actualiser la notion d'organisme de droit public compte tenu de la jurisprudence de la Cour de justice européenne? Dans l’affirmative, comment conviendrait-il de l'actualiser?

Services d'utilité publique

Dans le cadre de la réglementation actuelle des marchés publics, les marchés passés dans les secteurs de l’eau, de l'énergie, des transports et des services postaux sont régis par une directive spécifique, la directive 2004/17/CE (directive «secteurs»). Ces secteurs ont en effet des caractéristiques communes: il s’agit d’industries de réseaux, qui utilisent donc un réseau physique ou virtuel (conduites, réseaux électriques, infrastructures postales, lignes ferroviaires, etc.) ou exploitent des aires géographiques, généralement en exclusivité, dans le but de fournir des terminaux de transport ou de prospecter ou d’extraire des ressources minérales (pétrole, gaz, charbon, etc.).

Une autre caractéristique de ces secteurs tient au fait que les activités en question ne sont pas exercées seulement par les pouvoirs publics, mais aussi, (et, dans certains États membres, surtout) par des sociétés commerciales, qu’il s’agisse d’entreprises publiques ou de sociétés privées jouissant de droits spéciaux ou exclusifs. L’une des principales raisons qui ont motivé la réglementation des marchés publics dans ces secteurs est le fait que les opérateurs y exercent leurs activités sur des marchés fermés, cette fermeture étant due à l’octroi par les États membres de droits spéciaux ou exclusifs pour l’approvisionnement, la mise à disposition ou l’exploitation de réseaux fournissant le service concerné. Il a été jugé nécessaire d’étendre les règles de passation de marchés aux exploitants (commerciaux) publics et privés de ces services en raison des différentes façons dont les autorités nationales peuvent influencer le comportement de ces entités, notamment par l’octroi (ou non) de droits spéciaux ou exclusifs, par des participations dans leur capital ou par une représentation dans leurs organes d'administration, de gestion ou de surveillance.

Autrement dit, en l’absence de pression concurrentielle suffisante, la discipline résultant de l’application des règles de procédure de cette directive «secteurs» a été jugée nécessaire pour garantir que les marchés nécessaires à l’exercice des activités en question soient passés de manière transparente et non discriminatoire. La crainte était qu’en l’absence de règles spécifiques, le favoritisme, les préférences locales ou d’autres facteurs ne pèsent sur les décisions d’attribution de marchés publics dans ces secteurs.

Depuis, un processus de libéralisation s'est engagé tant au niveau de l’UE qu’au niveau national dans bon nombre de ces secteurs (électricité et gaz, exploration et exploitation d’hydrocarbures, services postaux, etc.). Toutefois, l’expérience montre que la «libéralisation», en tant que processus visant à assurer le libre accès à l’activité concernée, ne débouche pas nécessairement ni automatiquement sur une forte concurrence: les «opérateurs établis» conservent souvent des parts de marché très importantes, et dans certains États membres, la présence d’entreprises publiques peut aussi fausser le fonctionnement du marché.

L’une des dispositions de la directive actuelle, l’article 30, permet à la Commission d’exempter certains marchés publics de l’application de la directive lorsque le niveau de concurrence (sur des marchés dont l'accès n'est pas limité) est tel que la pression concurrentielle garantit la transparence et la non-discrimination nécessaires lors de la passation de marchés en vue de la poursuite de ces activités. À ce jour, la Commission a adopté seize décisions de ce type pour neuf États membres différents, et une demande a été retirée. Les secteurs concernés jusqu’à présent sont ceux de l’électricité (production et vente), du gaz (vente), du pétrole et du gaz (naturel), ainsi que certains pans du secteur postal (notamment la logistique, les colis et les services financiers).

Un dernier point à signaler est le fait que de plus en plus d’entités privées obtiennent également le droit d'exercer ces activités à l’issue de procédures ouvertes et transparentes, et qu’elles ne bénéficient donc pas de droits spéciaux ou exclusifs au sens de la directive.

Il convient enfin de souligner que le champ d’application de la directive «secteurs» a été intégralement transposé au niveau international, que ce soit dans le cadre de l’AMP ou d’accords bilatéraux. Son éventuelle restriction pourrait imposer une modification des engagements internationaux de l’UE et susciter des demandes de compensation.

Questions:

10. Des règles de l'UE vous semblent-elles encore nécessaires pour les passations de marchés publics dans ces secteurs? Veuillez motiver votre réponse.

10.1. Dans l’affirmative, certains secteurs actuellement couverts par ces dispositions devraient-ils en être exclus? Inversement, ces dispositions devraient-elles être étendues à d’autres secteurs? Veuillez indiquer les secteurs qui devraient selon vous être couverts, et expliquer.

11. Le champ d’application de la directive est actuellement défini en fonction des activités des entités concernées, de leur statut juridique (public ou privé) et, s’il s’agit d’entités privées, de l’existence ou non de droits spéciaux ou exclusifs. Ces critères vous semblent-ils pertinents, ou vous paraît-il souhaitable d’en appliquer d’autres? Veuillez motiver votre réponse.

12. La vocation commerciale ou lucrative d'entreprises privées peut-elle être considérée comme suffisante pour garantir l’objectivité et l’équité de leurs passations de marché (y compris lorsqu’elles jouissent de droits spéciaux ou exclusifs)?

13. Les dispositions actuelles de l’article 30 de la directive sont-elles un bon moyen d’adapter le champ d’application de la directive à l’évolution des modalités de régulation et de concurrence sur les marchés (nationaux et sectoriels) concernés?

2. AMÉLIORER LES OUTILS DES POUVOIRS ADJUDICATEURS

Les pouvoirs adjudicateurs se plaignent parfois que les instruments réglementaires prévus par la législation européenne ne sont pas tout à fait adaptés à leurs besoins. Ils souhaiteraient notamment une simplification et un assouplissement des procédures. Selon eux, il serait impossible dans certains cas d’appliquer l'intégralité des règles (notamment dans le cas de marchés passés par de très petits pouvoirs adjudicateurs); d’autres situations (certaines formes de coopération public-public) devraient même en être totalement exemptées. Il existerait en revanche des domaines dans lesquels les instruments prévus par la législation de l’UE ne sont pas suffisants (procédures conjointes, problèmes spécifiques survenant après l’attribution du marché).

Ces questions sont examinées au chapitre suivant. Ce qui ressort clairement des commentaires des opérateurs économiques, c’est que les règles de l’UE doivent consacrer certaines règles de base afin de garantir l’égalité de traitement au niveau européen, mais que certaines dispositions des directives actuelles pourraient être reconsidérées. Il convient cependant de rappeler que la suppression de règles au niveau de l’UE se heurterait à certaines limites. Plusieurs règles de procédure sont en effet directement issues de l’AMP et des accords bilatéraux signés par l’UE: c’est le cas par exemple des délais applicables aux différentes procédures, des conditions de recours à une procédure négociée sans publication ou de la publication d’un avis d’attribution de marché. Il n’est pas possible d’abandonner ou de modifier ces règles sans renégocier les obligations internationales de l’UE. Il faut aussi garder à l’esprit que les règles de l’UE sont complétées par un vaste corpus de règles au niveau national ou régional. Si des dispositions étaient abrogées au niveau de l’UE, elles pourraient être remplacées à d’autres niveaux, avec le risque d’une plus grande hétérogénéité des législations nationales et éventuellement d’une surréglementation de la part des États membres[26]. Tout réexamen des règles de procédure devra aussi respecter l'objectif d'une cohérence maximale entre le droit des marchés publics et la législation de l'UE dans d'autres domaines, comme le contrôle des aides d'État.

Questions:

14. Le niveau de détail actuel des règles de l’UE en matière de marchés publics vous paraît-il adapté? Dans la négative, ces règles sont-elles trop ou pas assez détaillées?

2.1 Moderniser les procédures

L’un des grands thèmes du débat public en cours est la question de savoir si les procédures instituées par les directives sont encore bien adaptées aux besoins des pouvoirs adjudicateurs et des opérateurs économiques, ou s'il n'y aurait pas lieu de les modifier (et comment) afin, notamment, de les rendre moins complexes et moins lourdes, tout en assurant une concurrence équitable et une issue optimale pour les marchés publics.

Procédures générales

Les directives actuelles prévoient toute une série d'instruments et de procédures. Les directives 2004/17/CE et 2004/18/CE permettent toutes deux aux acheteurs de choisir entre une procédure ouverte[27] et une procédure restreinte[28]. La situation est quelque peu différente s’agissant de la procédure négociée avec publication préalable d’un avis de marché[29]. La directive «secteurs» permet plus de souplesse[30], de sorte que les services d'utilité publique sont libres de recourir à une procédure négociée, à condition d’avoir publié au préalable un appel à la concurrence. En revanche, dans le cadre de la directive 2004/18/CE, la procédure négociée avec publication préalable peut exclusivement être utilisée dans les cas précis visés à l’article 30. Enfin, les deux directives réservent la procédure négociée sans publication d’avis de marché à des cas exceptionnels, dont elles donnent une liste exhaustive[31] et qui font l’objet d’une interprétation restrictive.

Dans le domaine des services, les acheteurs publics peuvent aussi organiser des concours[32]. Plusieurs procédures et instruments de passation spécifiques ont été intégrés dans les directives en 2004, comme le dialogue compétitif[33], les systèmes d’acquisition dynamiques[34] ou les enchères électroniques[35]. Parmi les autres options ajoutées en 2004 figure la possibilité de regrouper les achats en recourant à une centrale d’achat[36] ou à des accords-cadres[37]. Par ailleurs, dans le contexte de la crise financière, la Commission a considéré qu’il était justifié de recourir à des procédures accélérées[38] pour la réalisation de grands projets d'investissement public en 2009 et 2010.

Il convient à présent de réexaminer cet éventail d’options élargi pour vérifier si les procédures actuellement prévues par les directives constituent encore la meilleure panoplie d'outils possible pour rentabiliser les marchés publics, eu égard notamment à l’importance croissante des partenariats public-privé. Il est souhaitable de procéder à un examen approfondi aussi bien des différents types de procédures que des diverses obligations imposées par les directives aux différents stades de la procédure[39], afin de s’assurer qu’ils permettent bien d’obtenir le meilleur résultat possible en imposant un minimum de charges administratives[40].

Questions:

15. Pensez-vous que les procédures actuellement prévues par les directives permettent aux pouvoirs adjudicateurs d’obtenir le meilleur résultat possible? Dans la négative, comment améliorer ces procédures afin d'alléger la charge administrative et de réduire les coûts de transaction et la durée des procédures, tout en garantissant aux pouvoirs adjudicateurs le meilleur rapport qualité-prix?

16. D’autres types de procédures, ne figurant pas dans les directives actuelles, vous paraissent-ils susceptibles d’améliorer le rapport coût-efficacité des procédures de passation?

17. Les procédures et outils prévus par les directives pour répondre à certains besoins spécifiques et faciliter la participation du secteur privé grâce à des partenariats public-privé (systèmes d’acquisition dynamiques, dialogue compétitif, enchères électroniques, concours) devraient-ils selon vous être conservés en l’état, modifiés (et comment) ou supprimés?

18. D’après l’expérience que vous avez pu faire de la procédure accélérée en 2009 et 2010, seriez-vous favorable à la généralisation de cette possibilité d'appliquer des délais plus courts dans certaines circonstances? Cela pourrait-il se faire, selon vous, sans compromettre la qualité des offres?

Recourir davantage à la négociation

Les parties concernées plaident souvent pour un assouplissement des procédures de passation et estiment notamment que les pouvoirs adjudicateurs devraient pouvoir négocier les conditions du marché avec les soumissionnaires potentiels.

La négociation est autorisée par l’AMP à condition d’être annoncée dans l’avis de marché. Les dispositions générales de l’UE sur les marchés publics pourraient donc offrir cette possibilité, sous réserve du respect des principes de non-discrimination et d’équité. Les pouvoirs adjudicateurs disposeraient ainsi d’une marge de manœuvre accrue qui leur permettrait d’obtenir des résultats plus en adéquation avec leurs besoins.

Cette option doit être examinée de manière approfondie avec l’ensemble des intéressés, qu’il s’agisse des pouvoirs adjudicateurs ou des opérateurs économiques. Les avantages qui pourraient résulter de cette plus grande souplesse et d'une éventuelle simplification doivent être mis en balance avec un risque accru de favoritisme et, plus généralement, d'un excès de subjectivité dans les décisions, lié à la marge d’appréciation plus grande laissée aux pouvoirs adjudicateurs par la procédure négociée. En cas d'exercice d'une telle subjectivité, il serait plus difficile de prouver que le marché ne comporte pas d'aide d'État. De surcroît, il n’est utile de laisser plus de latitude aux pouvoirs adjudicateurs que s’ils possèdent l’expertise technique, la connaissance du marché et les compétences nécessaires pour bien négocier avec les fournisseurs.

Enfin, il convient de réfléchir soigneusement aux types et aux tailles de marchés pour lesquels il serait opportun d’autoriser une négociation. Bien qu'elle soit souvent jugée particulièrement adaptée aux petits marchés, elle serait peut-être aussi utile (si ce n’est davantage) pour les grands projets, notamment dans le cadre de partenariats public-privé. En raison de la complexité de ces projets, il est peut-être encore plus nécessaire de disposer de procédures particulièrement souples et de marges de négociation importantes, mais aussi, du côté des pouvoirs adjudicateurs, d’une plus grande expertise technique sur laquelle s'appuyer lors des négociations.

Questions:

19. Vous paraît-il souhaitable d’autoriser un recours accru à la négociation dans le cadre des procédures de passation de marchés publics, et/ou de généraliser la procédure négociée sans publication préalable?

20. Dans ce dernier cas, cette possibilité devrait-elle exister pour tous les types de marchés/tous les types de pouvoirs adjudicateurs, ou seulement sous certaines conditions ?

21. Pensez-vous qu’un recours généralisé à la procédure négociée comporterait des risques d’abus ou de discrimination? Outre les garde-fous déjà prévus par les directives pour la procédure négociée, faudrait-il imposer des obligations supplémentaires en matière de transparence et de non-discrimination pour contrebalancer ce pouvoir discrétionnaire accru? Quelles pourraient-être ces obligations?

Biens et services commerciaux

L’AMP prévoit des règles spécifiques pour les «marchandises et services commerciaux», définis comme «des marchandises et des services d'un type généralement vendu ou offert à la vente sur le marché commercial à des acheteurs autres que les pouvoirs publics et habituellement achetés par eux pour des besoins autres que ceux des pouvoirs publics». Ces biens et services sont en effet considérés comme disponibles sur le marché sous une forme standardisée, de sorte que leur achat par les pouvoirs publics est simplifié par le fait que leur prix, leur qualité et les conditions qui s'y rattachent sont les mêmes sur l’ensemble des marchés. Il pourrait donc être justifié de prévoir des procédures simplifiées (comportant, par exemple, des délais plus courts) pour l’achat de ce type de biens et de services.

Question:

22. Vous paraît-il opportun de prévoir des procédures simplifiées pour l’achat de biens et de services commerciaux? Dans l’affirmative, quels types de simplifications proposeriez-vous?

Sélection et attribution

Dans le cadre des directives actuelles, le choix de l’adjudicataire doit s’opérer en deux temps. Durant la phase de sélection, le pouvoir adjudicateur évalue les capacités et l’aptitude des opérateurs économiques, en fonction de critères d’exclusion et de critères relatifs à la capacité économique et financière et aux connaissances ou capacités professionnelles et techniques. Dans la phase d’attribution, le pouvoir adjudicateur examine les offres et retient la meilleure, en fonction de critères objectifs concernant la qualité des produits et services proposés.

Conformément à la jurisprudence de la Cour[41], les pouvoirs adjudicateurs sont tenus d’opérer une distinction stricte entre critères de sélection et critères d’attribution. La décision d’attribution du marché doit se fonder exclusivement sur des critères relatifs aux produits et services proposés, et non sur des considérations liées à l’aptitude des soumissionnaires à exécuter le marché, comme leur expérience, leur effectif et leur équipement.

L’AMP fait lui aussi une distinction entre la sélection et la décision d’attribution du marché. Cette distinction est cependant moins stricte que celle opérée par la jurisprudence précitée, puisque l’AMP n’interdit pas explicitement la prise en compte, dans la phase d’attribution, de critères sans lien avec les produits et services proposés, et qu’il autorise donc la prise en compte de critères relatifs au soumissionnaire.

Les pouvoirs adjudicateurs se plaignent parfois du fardeau administratif qu’impose la nécessité de vérifier d’abord le respect des critères de sélection par tous les candidats et soumissionnaires, avant de se pencher sur les critères d’attribution. Selon eux, le fait de pouvoir dans certains cas examiner d’abord les critères d’attribution accélérerait le processus, puisqu’ils ne devraient alors vérifier le respect des critères de sélection que pour l’adjudicataire lui-même.

Ce serait là un argument pour reconsidérer l’organisation et l’ordre de vérification des critères de sélection et d’attribution dans le cadre des procédures de passation. La jurisprudence récente semble aller dans ce sens, puisqu’elle précise que les directives sur les marchés publics «n’exclu[en]t pas, en théorie, que la vérification de l’aptitude des soumissionnaires et l’attribution du marché puissent avoir lieu simultanément», dès lors que «ces deux opérations sont deux opérations distinctes et qu’elles sont régies par des règles différentes»[42]. Il semblerait donc que l’important ne soit pas tant l’ordre dans lequel se déroulent les phases de la procédure, mais la séparation de principe entre critères de sélection et critères d’attribution.

Il convient toutefois de bien réfléchir à l’opportunité d’une telle mesure. La charge administrative ne pourrait vraiment être réduite que dans des cas bien précis. Examiner les critères de sélection après les critères d’attribution n’aurait de sens que si la vérification des critères d’attribution peut se faire aisément et rapidement pour toutes les offres soumises; ce pourrait notamment être le cas des marchés portant sur l’achat de biens standards au prix le plus bas. De plus, cette méthode serait difficilement applicable aux procédures restreintes ou négociées, dans lesquelles les candidats invités à remettre une offre ou à négocier sont normalement choisis selon des critères de sélection qualitative, ou lorsqu’il est fait usage d’un système de qualification.

Certains font des propositions plus ambitieuses, remettant en cause la séparation de principe entre critères de sélection et critères d’attribution. Selon eux, le fait de pouvoir considérer comme des critères d’attribution certains critères relatifs aux soumissionnaires, tels l’expérience et les qualifications, pourrait contribuer à améliorer les passations de marchés.

Il faut cependant bien prendre conscience qu’une telle possibilité entraînerait un changement majeur dans le système procédural institué par les directives. La séparation des critères de sélection et des critères d’attribution est un gage d’équité et d’objectivité lors de la comparaison des offres. Autoriser l’assimilation de certains critères relatifs aux soumissionnaires, comme l’expérience et les qualifications, à des critères d’attribution pourrait réduire la comparabilité des facteurs à prendre en considération et, en définitive, compromettre le principe de l’égalité de traitement. L'utilisation de critères relatifs aux soumissionnaires risquerait ainsi d'entraîner des distorsions de concurrence. Toute proposition en ce sens ne devrait donc être envisagée, le cas échéant, que dans des cas restreints, par exemple pour certains types de marchés dans le cadre desquels les qualifications et le CV du personnel disponible sont particulièrement importants.

Quoi qu'il en soit, toute modification touchant au principe de la distinction entre critères de sélection et critères d’attribution devrait être envisagée avec la plus grande circonspection. Il peut aussi être nécessaire de prévoir des garde-fous supplémentaires pour garantir l’équité et l’objectivité des procédures.

Questions:

23. Seriez-vous en faveur d’une plus grande souplesse en ce qui concerne l’organisation et l’ordre de vérification des critères de sélection et des critères d’attribution dans le cadre de la procédure de passation? Dans l'affirmative, devrait-il être possible d’examiner les critères d’attribution avant les critères de sélection?

24. Serait-il justifié d’autoriser les pouvoirs adjudicateurs, dans certains cas exceptionnels, à tenir compte durant la phase d’attribution de critères liés au soumissionnaire lui-même? Dans l'affirmative, veuillez préciser dans quels cas, et quelles mesures supplémentaires seraient nécessaires selon vous pour garantir l’équité et l’objectivité des décisions d’attribution dans un tel système.

Tenir compte des expériences antérieures

Selon les parties intéressées, les directives actuelles ne permettraient pas de tenir compte de l’expérience que pourrait déjà avoir le pouvoir adjudicateur des performances des soumissionnaires. Il est vrai que la prise en compte d’une telle expérience pourrait fournir des indications utiles sur la qualité du soumissionnaire et de son travail futur. Elle comporterait toutefois un risque évident de discrimination entre soumissionnaires. Il faudrait donc prévoir les garde-fous appropriés pour assurer l’égalité de traitement de ces derniers, ainsi que la transparence et l’équité des procédures.

Question:

25. Selon vous, la directive devrait-elle explicitement autoriser la prise en compte des expériences antérieures faites avec un ou plusieurs soumissionnaires? Dans l'affirmative, quelles mesures devraient être prises pour prévenir toute discrimination?

Des instruments spécifiques pour les services d'utilité publique

Sur un certain nombre de points, les procédures prévues par la directive «secteurs» diffèrent sensiblement de celles de la directive 2004/18/CE. Elles offrent notamment plus de souplesse aux entités contractantes: outre la possibilité de choisir une procédure négociée avec mise en concurrence, les exploitants de services d'utilité publique disposent de deux outils spécifiques pour organiser leurs marchés, à savoir: les systèmes de qualification[43] et les avis périodiques indicatifs[44].

La directive «secteurs» permet une mise en concurrence par la publication d’un avis sur l'existence d'un système de qualification pour tous les travaux, fournitures ou services à commander durant la période de validité du système de qualification, quel que soit le nombre de procédures individuelles de passation requises à cet effet. Lorsque la mise en concurrence se fait au moyen d’un avis sur l’existence d'un système de qualification, les marchés concernés ne peuvent être attribués qu’à l’issue d’une procédure restreinte ou négociée, au cours de laquelle les participants sont exclusivement choisis parmi ceux qui sont déjà qualifiés conformément aux règles régissant le système. Les systèmes de qualification peuvent être utiles pour des marchés de travaux, de fournitures ou de services techniquement exigeants[45], où la procédure de qualification des opérateurs économiques prend tant de temps[46] qu’il est dans l’intérêt de tous d'employer le même processus de qualification pour plusieurs marchés particuliers, plutôt que de devoir le répéter à chaque fois.

La mise en concurrence peut se faire au moyen d’un avis périodique indicatif pour tous les types de marchés de travaux, de fournitures ou de services à commander sur une période de douze mois, quel que soit le nombre de procédures individuelles de passation requises à cet effet. Lorsque la mise en concurrence se fait au moyen d'un avis périodique indicatif, les marchés concernés ne peuvent pas faire l'objet d'une procédure ouverte, mais uniquement d’une procédure restreinte ou négociée, au cours de laquelle les participants sont exclusivement choisis parmi ceux qui ont manifesté leur intérêt en réponse à l’avis. Les avis périodiques indicatifs sont souvent utilisés comme mode de mise en concurrence pour les achats répétitifs de biens, services ou travaux uniformes, et peuvent donc faciliter la tâche quotidienne des exploitants de services d'utilité publique.

Question:

26. Les passations de marchés des exploitants de services d’utilité publique vous semblent-elles devoir faire l’objet de règles spécifiques? Les règles différentes applicables à ces exploitants et aux entreprises publiques tiennent-elles suffisamment compte du caractère spécifique des passations de marchés dans ces secteurs?

2.2 Des instruments spécifiques pour les petits pouvoirs adjudicateurs

Les petits pouvoirs adjudicateurs, notamment, se plaignent souvent que le fait de devoir respecter l’intégralité des règles et obligations procédurales pour des marchés d’un montant relativement faible exige un temps et des efforts disproportionnés. Pour les marchés d’un montant inférieur aux seuils des directives, ils se plaignent aussi de l’insécurité juridique liée au fait qu’ils ne savent pas s’ils doivent se conformer ou non aux obligations découlant du droit primaire. Ces deux problèmes pourraient être résolus comme suit.

Allègement du cadre procédural applicable aux collectivités territoriales pour la passation de marchés d'un montant supérieur aux seuils des directives

Il pourrait être justifié d’alléger le cadre procédural applicable aux collectivités territoriales, afin de tirer pleinement parti des possibilités offertes par l’AMP à ces collectivités («entités des gouvernements sous-centraux») et aux exploitants de services d'utilité publique, sans pour autant nuire à la transparence. Les directives actuelles offrent en effet ces possibilités aux exploitants de services d'utilité publique, mais pas aux collectivités territoriales. Un tel système différencié donnerait plus de liberté aux collectivités territoriales pour la passation de leurs marchés publics et réduirait la charge administrative précisément là où elle risque d’être disproportionnée. En revanche, la création de différents niveaux d’exigences procédurales pourrait compliquer encore davantage le cadre juridique d’ensemble et poser des problèmes de transposition et d’application, notamment en ce qui concerne l'application des règles en matière d'aides d'État[47].

Ce cadre procédural allégé pourrait notamment comporter des obligations de publicité moins strictes. En vertu de l’AMP, un pouvoir adjudicateur d’un niveau inférieur au gouvernement central peut passer contrat sans publier d’avis de marché, du moment qu’il a annoncé son intention et publié certaines informations au moyen soit d’un avis périodique indicatif, soit d’un avis sur l’existence d'un système de qualification[48]. Cette possibilité pourrait considérablement alléger la charge administrative des pouvoirs adjudicateurs. En revanche, elle pourrait aussi avoir l'inconvénient de limiter l’accès aux marchés des opérateurs économiques et de réduire ainsi la concurrence pour chaque marché.

Une autre solution pourrait consister à autoriser un recours généralisé à la procédure négociée avec publication préalable d'un avis de marché. La possibilité d’une autorisation générale de la négociation a déjà été examinée plus haut (au point 2.1). L'opportunité d'une telle autorisation pour les collectivités territoriales doit être soigneusement examinée. Elle pourrait être un bon moyen d'adapter le contrat aux préoccupations et besoins spécifiques de ces collectivités. En revanche, il n’est pas certain que les petits pouvoirs adjudicateurs aient toujours la puissance d’achat et l’expertise technique nécessaires pour négocier à armes égales avec les soumissionnaires.

Questions:

27. L'application intégrale du régime de passation des marchés publics vous paraît-elle adaptée ou non aux besoins des petits pouvoirs adjudicateurs? Veuillez expliciter votre réponse.

28. Dans l’affirmative, seriez-vous favorable à un régime simplifié pour la passation de marchés d’un montant relativement faible par les collectivités territoriales? Quelles devraient en être les caractéristiques?

Renforcer la sécurité juridique pour les marchés inférieurs aux seuils des directives

Bon nombre de marchés passés par des collectivités territoriales sont d’un montant inférieur aux seuils des directives. Il n'en reste pas moins que conformément à la jurisprudence de la Cour, l’attribution de ces marchés doit respecter les principes de base du droit de l’Union, comme la non-discrimination et la transparence, dès lors qu’ils présentent un intérêt transfrontalier. La Commission a exposé son point de vue sur les obligations liées à la jurisprudence dans sa Communication interprétative relative au droit communautaire applicable aux passations de marchés non soumises ou partiellement soumises aux directives «marchés publics» [49].

Cependant, aux yeux de nombreux pouvoirs adjudicateurs, les clarifications apportées par cette communication ne sont pas toujours suffisantes en pratique, surtout lorsqu’il s’agit de déterminer l’existence ou non d’un intérêt transfrontalier. Selon eux, la difficulté de savoir s'il y a lieu, dans tel ou tel cas, de se conformer aux règles découlant de ces principes de base compliquerait la tâche des pouvoirs adjudicateurs, et notamment des plus petits d’entre eux. L’ampleur de ce problème est d'ailleurs illustrée par les mesures que les États membres ont prises en la matière dans le contexte de la crise financière.

Les marchés situés en-deçà des seuils ne seraient vraisemblablement pas concernés par une future proposition législative, mais des indications supplémentaires pourraient être fournies afin d’aider les pouvoirs adjudicateurs à déterminer si un marché précis présente ou non un intérêt transfrontalier.

Question:

29. Selon vous, la jurisprudence de la Cour telle qu’explicitée par la communication interprétative de la Commission assure-t-elle une sécurité juridique suffisante pour la passation de marchés d’un montant inférieur aux seuils des directives? Estimez-vous au contraire que l’UE doive fournir des indications supplémentaires, par exemple sur les éléments constitutifs d’un éventuel intérêt transfrontalier, ou prendre d’autres initiatives en ce sens? Pour quels aspects une telle mesure vous semble-t-elle nécessaire ou pertinente?

2.3 Coopération public-public

Un autre sujet de controverse, depuis déjà quelques décennies, est la question de savoir si les contrats entre pouvoirs publics doivent être soumis aux règles sur les marchés publics, et dans quelle mesure.

Le principe de concurrence loyale et ouverte empêche d’exclure automatiquement ces contrats du champ d’application des directives sur les marchés publics. Il est cependant vrai que l’application de ces dispositions ne se justifie pas pour certaines formes de coopération entre pouvoirs publics, que la Cour ne considère donc pas comme des marchés publics.

Il y a essentiellement lieu de distinguer entre, d’une part, les accords conclus entre des pouvoirs adjudicateurs pour l’exercice de missions selon le principe de libre administration et, d’autre part, les marchés qui devraient bénéficier d’une concurrence ouverte entre opérateurs économiques. La Cour fait notamment une distinction entre deux formes de coopération public-public qui ne sont pas visées par les directives:

- la coopération «en interne»: les marchés attribués à une entité publique ne sont pas considérés comme des marchés publics si les pouvoirs adjudicateurs exercent sur cette entité un contrôle analogue à celui qu’ils exercent sur leurs propres services et si l’entité réalise avec ces pouvoirs l’essentiel de son activité[50]; plusieurs pouvoirs adjudicateurs peuvent ainsi recourir à une seule et même entité interne sous contrôle commun (coopération verticale/institutionnalisée); cette jurisprudence laisse cependant sans réponse un certain nombre de questions, comme celles de la définition exacte de ce qui constitue un «contrôle analogue», ou la question de l’attribution de marchés par l’entité contrôlée à sa(ses) société(s) mère(s) ou à une société sœur interne (c’est-à-dire à une entité contrôlée par la même société mère);

- la coopération «horizontale»: dans un arrêt plus récent[51], la Cour a conclu que la coopération public-public ne se limitait pas au recours à une entité interne sous contrôle commun mais qu’elle pouvait rester à un niveau purement contractuel (coopération horizontale/non-institutionnalisée); ce type de dispositif n’est pas couvert par les règles de l’UE sur les marchés publics, s’il s'agit de l’exercice conjoint par des entités entièrement publiques, et par leurs propres moyens, d’une mission de service public, dans un but commun et comportant des droits et obligations réciproques allant au-delà de l’«exécution d’une tâche contre rémunération» pour la poursuite d’objectifs d’intérêt public.

Outre ces deux formes de coopération, il y a lieu de mentionner un autre cas de figure, qui ne correspond pas à proprement parler à une «coopération» entre pouvoirs adjudicateurs, mais au transfert de compétences d’une autorité à l’autre pour l’accomplissement d’une mission de service public. Ce type de transfert de compétences ne relève pas des directives s’il consiste dans le transfert de l’entière responsabilité de la mission (et non dans une simple délégation de son exécution à une autre autorité).

L’évolution de la jurisprudence de la Cour se traduit par une situation complexe comportant toute une série d’exceptions possibles en matière de coopération public-public; l’expérience montre que les pouvoirs adjudicateurs ne savent pas toujours précisément dans quelles conditions leurs relations sont soumises au droit de l’UE sur les marchés publics. Pour répondre rapidement à ce besoin de clarification, les services de la Commission fourniront des indications sur l’interprétation de la jurisprudence, dans un document de travail qui sera publié en 2011.

La question essentielle est toutefois de savoir si ce problème ne devrait pas être résolu, et de quelle manière, par des règles législatives qui donneraient notamment une définition claire des formes de coopération ne relevant pas du champ d’application des directives de l’UE.

Il pourrait être utile d’examiner la possibilité d’élaborer une définition basée sur des critères communs pour l'ensemble des coopérations public-public exemptées de cette application. Une telle définition devrait distinguer clairement entre, d’une part, les formes modernes d’organisation de l’exercice (conjoint) de missions de service public par des pouvoirs adjudicateurs, formes qui sont uniquement guidées par le souci de l’intérêt public (et qui ne sont donc pas soumises aux règles sur les marchés publics) et, d’autre part, les opérations de vente et d’achat de biens et de services sur le marché qui sont d'ordre purement commercial (et sont soumises en tant que telles à ces règles). Il convient d’étudier soigneusement la façon dont cette distinction peut être mise en œuvre en pratique, tout en tenant compte des conclusions auxquelles est parvenue la Cour dans ses arrêts récents. Les principaux aspects à prendre en considération seraient les suivants.

Premièrement, il ressort clairement de la jurisprudence[52] que toute coopération public-public exemptée de l’application des règles de l’UE sur les marchés publics doit rester purement publique. Par conséquent, en cas de participation de capitaux privés dans l’une des entités qui coopèrent, cette coopération ne pourra être exemptée en tant que telle de l’application de ces règles.

Un autre élément essentiel, semble-t-il, est le critère de finalité commerciale limitée des entités concernées[53], récemment utilisé par la Cour. Si ces entités ont une finalité commerciale («vocation de marché»), cela signifie qu’elles exercent leurs activités sur le marché en concurrence directe avec les operateurs privés, dans un but commercial identique ou similaire et avec les mêmes moyens. Une coopération exemptée de l’application des règles sur les marchés publics et visant l’accomplissement d’une mission de service public ne devrait pas, en principe, faire intervenir ce type d’entités. Les prestataires internes ayant une finalité commerciale peuvent aussi susciter des doutes sous l'angle de la concurrence et des aides d'État.

Enfin, il convient de se pencher sur le type de relation existant entre les entités qui coopèrent. Dans la coopération institutionnalisée, c’est l’exercice d’un contrôle interne (commun) qui peut éventuellement conduire à exempter du régime des marchés publics un accord qui y serait normalement soumis. En l’absence d’un tel contrôle, et pour distinguer une coopération non-institutionnalisée d'un marché public normal, il paraît essentiel que cette coopération comporte des droits et obligations réciproques allant au-delà de l’«exécution d’une tâche contre rémunération» et que son objectif principal ne soit pas d’ordre commercial.

Questions:

30. Compte tenu de ce qui précède, jugez-vous utile de prendre au niveau de l’UE des dispositions législatives concernant les possibilités de coopération public-public et les critères s'y appliquant?

31. Seriez-vous favorable à la mise au point d'une définition assortie de critères communs pour les formes de coopération public-public à exempter? Quels en seraient selon vous les principaux éléments?

32. Seriez-vous plutôt favorable à des règles spécifiques pour chacune des différentes formes of coopération, suivant les conclusions de la jurisprudence de la Cour (par exemple pour la coopération interne et horizontale)? Dans l’affirmative, veuillez indiquer pourquoi, et en quoi devraient consister ces règles.

33. Les règles adoptées au niveau de l’UE devraient-elles aussi couvrir le transfert de compétences? Veuillez préciser pour quelles raisons.

2.4 Des outils appropriés pour l’agrégation de la demande et les procédures conjointes

L’un des problèmes à propos desquels les parties concernées déplorent souvent ce qu’elles considèrent comme un manque d’instruments au niveau de l’UE est la question de l’agrégation de la demande et de la coordination des marchés publics entre pouvoirs adjudicateurs.

Les partisans de l'agrégation de la demande insistent sur ses avantages considérables pour les fournisseurs comme pour les pouvoirs adjudicateurs: économies d’échelle et baisse des coûts de production (au profit des entreprises et des contribuables européens), puissance d’achat accrue pour les pouvoirs publics et possibilité pour ceux-ci de mettre en commun leurs connaissances et leur expertise, ainsi que les coûts et risques liés à la passation de marchés. Ce partage des coûts et des risques, en particulier, faciliterait aussi l’achat stratégique de produits et services innovants et encouragerait ainsi le développement de nouveaux produits et de nouveaux marchés[54].

La coopération transfrontalière entre des pouvoirs adjudicateurs d’États membres différents pourrait plus particulièrement contribuer à une meilleure intégration des marchés de contrats publics, en allant dans le sens inverse du cloisonnement des marchés européens suivant les frontières nationales et en créant ainsi un tissu industriel européen viable et compétitif au plan international.

Les directives actuelles prévoient déjà un certain nombre d’outils permettant d’agréger la demande, dont les centrales d’achat[55]. Sans être spécifiquement conçus dans ce but, d’autres instruments peuvent aussi être utilisés pour agréger la demande; il s’agit par exemple de la possibilité de conclure des contrats-cadres, faisant intervenir plusieurs pouvoirs adjudicateurs. Bien entendu, la coordination entre pouvoirs adjudicateurs peut aussi consister en un simple partage d’expériences ou dans la coordination de certaines phases de la procédure de passation.

Il est néanmoins nécessaire de se pencher sur les demandes répétées exprimées en faveur de l’adoption, au niveau de l’UE, d’instruments plus spécifiques permettant d'agréger la demande, notamment dans le cadre de procédures conjointes transfrontalières. Ces instruments et mécanismes devraient correspondre à un juste milieu entre la nécessité de faciliter l’agrégation de la demande dans des secteurs stratégiques et le risque de restreindre la concurrence sur les marchés (au détriment, notamment, des PME), par exemple en divisant les contrats en lots.

En ce qui concerne les procédures conjointes transfrontalières, d'autres problèmes d'ordre juridique se posent également: identification de la législation nationale applicable à la procédure de passation et au contrat, capacité des pouvoirs adjudicateurs à appliquer une autre législation nationale que la leur, détermination de l’organisme compétent et des règles applicables pour le réexamen des décisions d’attribution, etc.

Questions:

34. De manière générale, êtes-vous favorable à une agrégation plus poussée de la demande et à un recours plus fréquent aux procédures conjointes? Quels en seraient selon vous les avantages et les inconvénients?

35. Existe-t-il selon-vous des obstacles à cause desquels l’agrégation de la demande ou la passation conjointe de marchés ne pourrait se faire de manière efficiente? Pensez-vous que les instruments prévus dans les directives pour agréger la demande (centrales d’achat, contrats-cadres) fonctionnent bien et sont suffisants? Dans la négative, quelles modifications faudrait-il leur apporter ? Quels autres instruments ou dispositions seraient nécessaires?

36. Selon vous, un recours accru à l’agrégation de la demande et aux procédures conjointes risquerait-il de restreindre la concurrence et d’empêcher les PME d’accéder aux marchés publics? Comment réduire ce risque?

37. La passation conjointe de marchés vous paraît-elle plus adaptée à certains produits qu’à d’autres? Veuillez préciser lesquels, et pourquoi.

38. Les procédures conjointes transfrontalières vous paraissent-elles se heurter à des problèmes spécifiques (tels que la détermination de la législation et des procédures de recours applicables)? Pensez-vous notamment que votre législation nationale permettrait de soumettre un pouvoir adjudicateur à une procédure de recours dans un autre État membre?

2.5 Répondre aux préoccupations liées à l’exécution des contrats

Les directives actuelles imposent une transparence préalable en ce qui concerne les clauses d’exécution des marchés (indication dans l’avis de marché ou dans les spécifications), mais elles ne réglementent pas l’exécution elle-même. Or, certains problèmes susceptibles de surgir durant la phase d’exécution peuvent avoir des conséquences graves pour l’absence de discrimination entre soumissionnaires et la validité des achats publics en général. Il s’agit donc de savoir si la législation de l’UE devrait prévoir des instruments de réglementation spécifiques pour mieux faire face à ces problèmes.

Modifications substantielles

Un problème particulièrement complexe est celui des changements ultérieurs affectant le marché lui-même ou son exécution.

Selon la jurisprudence de la Cour, les modifications apportées aux dispositions d’un marché public pendant sa durée de validité requièrent une nouvelle passation de marché si elles présentent des caractéristiques substantiellement différentes de celles du marché initial[56].

La Cour a déjà fourni des indications sur les circonstances dans lesquelles des modifications devraient être considérées comme substantielles. C'est notamment le cas lorsque la modification introduit des conditions qui auraient permis l'admission d'autres soumissionnaires ou la sélection d'autres adjudicataires, lorsqu’elle étend le marché dans une mesure importante ou lorsqu’elle change l’équilibre économique du contrat[57]. Certains pouvoirs adjudicateurs ont néanmoins signalé que pour certains types de modifications, la jurisprudence n'était pas assez claire pour permettre de déterminer si une nouvelle procédure de passation était requise ou non.

La présente consultation vise à établir si une clarification juridique est nécessaire au niveau de l'UE pour définir les conditions dans lesquelles une modification du marché impose une nouvelle procédure. Cette clarification pourrait aussi préciser les conséquences éventuelles de telles modifications (en prévoyant par exemple une procédure de passation plus légère pour le marché modifié)[58].

Questions:

39. Les directives sur les marchés publics devraient-elles réglementer les cas de modifications substantielles d'un marché en cours de validité? Dans l’affirmative, quels types de clarifications proposeriez-vous?

40. Lorsqu'une nouvelle procédure de mise en concurrence doit être organisée par suite de la modification d'une ou plusieurs conditions essentielles, serait-il justifié d'appliquer une procédure plus souple? En quoi pourrait-elle consister?

Modifications concernant le contractant et dénonciation du contrat

Les modifications portant sur le choix du contractant posent aussi des problèmes complexes. Selon la jurisprudence, la substitution d’un nouveau cocontractant à celui auquel le pouvoir adjudicateur avait initialement attribué le marché constitue une modification substantielle et requiert donc une nouvelle procédure d'attribution, à moins que cette substitution ait été prévue dans le contrat initial, par exemple au titre de la sous-traitance. Cela ne s'applique pas non plus aux cas dans lesquels un marché est transféré à un autre contractant appartenant au même groupe, dans le cadre d'une réorganisation interne[59]. En revanche, même si la possibilité en est prévue dans le contrat, un changement de sous-traitant peut, dans des cas exceptionnels, être considéré comme une modification substantielle du contrat[60].

À en juger par l'expérience des parties concernées, l'équilibre et la bonne exécution du contrat ne risquent pas seulement d'être affectés lorsque le contractant est remplacé par une autre entité juridique, mais aussi lorsque sa situation change (incidents compromettant sa capacité à exécuter le contrat, tels qu'une faillite, le départ d'experts indispensables, etc.).

Là encore, il conviendrait de débattre de la nécessité de définir, au niveau de l'UE, des instruments permettant aux pouvoirs adjudicateurs d'apporter une solution adaptée à ces situations, par exemple en leur donnant le droit de mettre fin au contrat en cas de modifications majeures concernant le contractant, et/ou en définissant une nouvelle procédure simplifiée pour remplacer le contractant d'origine[61].

La possibilité explicite, pour les pouvoirs adjudicateurs, de mettre fin à un contrat pourrait aussi être nécessaire pour les cas où la Cour déclare qu'un contrat donné a été attribué en infraction aux règles de l'UE sur les marchés publics. En effet, même si les États membres sont tenus de mettre fin aux contrats dont la passation contrevient aux règles de l'UE[62], le droit de résilier ces contrats n'est pas prévu par certaines législations nationales, de sorte qu'il est difficile, voire, de fait, impossible pour ces pouvoirs adjudicateurs de prendre les mesures appropriées pour se conformer aux arrêts de la Cour relatifs à ce type d'infraction.

Questions:

41. Des règles de l'UE sur les modifications apportées dans le cadre de l'exécution des contrats auraient-elles selon vous une valeur ajoutée, et laquelle? Devraient-elles notamment prévoir explicitement l'obligation ou le droit pour les pouvoirs adjudicateurs de changer de fournisseur ou de mettre fin au contrat dans certains cas, et lesquels? L'UE devrait-elle aussi définir des procédures spécifiques pour la désignation du nouveau fournisseur?

42. Partagez-vous l'idée selon laquelle les directives de l'UE devraient imposer aux États membres d'inscrire dans leur législation nationale le droit d'annuler des marchés qui ont été passés en violation de la législation sur les marchés publics?

Plus généralement, la réglementation nationale sur l'exécution des contrats est très détaillée dans de nombreux États membres, ce qui peut entraîner des lourdeurs administratives (garanties d'exécution, conditions de livraison, respect des délais, facturation des adaptations, etc.). Le nombre de dispositions nationales en la matière pourrait éventuellement être réduit par l'adoption au niveau de l'UE de normes communes pour certains aspects.

Question:

43. Conviendrait-il selon vous de réglementer certains aspects de l'exécution des contrats, et lesquels? Veuillez préciser votre réponse.

Sous-traitance

La législation en vigueur contient très peu de dispositions relatives à la sous-traitance. L'article 25 de la directive 2004/18/CE dispose que les pouvoirs adjudicateurs peuvent obliger le soumissionnaire à indiquer ses intentions en la matière. Or, selon la jurisprudence, le soumissionnaire a en principe le droit de recourir à la sous-traitance pour l'exécution du marché, même si cela signifie qu'une part importante de cette exécution, voire son intégralité, est confiée à des sous-traitants. La sous-traitance de parties essentielles du marché ne peut être restreinte ou interdite que dans les cas où le pouvoir adjudicateur n'a pas été en mesure de vérifier les capacités techniques et économiques des sous-contractants.

Certains plaident pour un renforcement des restrictions limitant la sous-traitance, afin que les pouvoirs adjudicateurs puissent influer davantage sur l'exécution des marchés. Ils seraient par exemple favorables à la possibilité d'exclure la sous-traitance, soit complètement, soit au moins pour les parties essentielles du marché, ou de la restreindre à un certain pourcentage du marché, ou encore de conférer aux pouvoirs adjudicateurs le droit général de rejeter les sous-traitants proposés.

Question:

44. Pensez-vous que les pouvoirs adjudicateurs devraient pouvoir exercer une plus grande influence sur le recours de l'adjudicataire à la sous-traitance? Dans l'affirmative, quels instruments proposeriez-vous?

3. UN MARCHÉ EUROPÉEN DES CONTRATS PUBLICS PLUS ACCESSIBLE

L'un des objectifs prioritaires de la législation de l'UE en matière de marchés publics est de permettre aux opérateurs économiques de se livrer concurrence pour l'obtention de marchés publics dans tous les États membres. Même si des succès considérables ont été enregistrés dans ce domaine depuis l'adoption des premières directives «marchés publics» dans les années 1970, des améliorations semblent encore possibles pour créer un véritable marché européen des contrats publics qui soit pleinement accessible à toutes les entreprises européennes. Il s'agit, en particulier, d'améliorer l'accès des PME et, plus généralement, de rendre les marchés publics plus concurrentiels.

Question:

45. Pensez-vous que les directives actuelles permettent aux opérateurs économiques d'exploiter pleinement les possibilités offertes par les marchés publics dans le marché intérieur? Dans la négative, quelles dispositions ne vous semblent pas adaptées aux besoins des opérateurs économiques? Pourquoi?

3.1 Améliorer l'accès des PME et des start-up aux marchés publics

L'objectif des directives «marchés publics» est d'ouvrir les marchés publics à tous les opérateurs économiques, quelle que soit leur taille. Il convient néanmoins d'accorder une attention particulière à la question de l'accès des petites et moyennes entreprises (PME) à ces marchés[63].

Les PME, qui constituent le tissu vivant de l'économie européenne, recèlent un potentiel considérable de création d'emplois, de croissance et d'innovation. Un accès facile aux marchés publics peut les aider à réaliser ce potentiel de croissance et d'innovation et aurait un effet positif sur l'économie de l'Union. De plus, leur forte participation aux marchés publics permettrait aux pouvoirs adjudicateurs d'élargir considérablement leur base de fournisseurs potentiels, ce qui rendrait les marchés publics plus concurrentiels et fournirait un contrepoids aux acteurs dominants du marché.

Afin de rendre les marchés publics de toutes tailles aussi accessibles que possible aux PME, la Commission a publié en 2008 le «Code de bonnes pratiques facilitant l'accès des PME aux marchés publics»[64]. Ce code met en avant et élabore un certain nombre de pratiques s'inscrivant dans le cadre réglementaire de l'Union européenne qui permettent d'optimiser les appels d'offres pour la participation des PME et de garantir un traitement équitable à cette catégorie de soumissionnaires.

Une étude récente commandée par la Commission européenne[65] révèle que, entre 2006 et 2008, la proportion des PME qui ont remporté un marché public dépassant les seuils définis par l'Union européenne variait de 58 % à 61 % dans l'UE-27. En termes de valeur contractuelle estimative totale, les PME ont représenté entre 31 % et 38 % des marchés publics, tandis que leur part globale dans l'économie, calculée sur la base de leurs chiffres d'affaires combinés, représente 52 %.

Dans ce contexte, il y a lieu d'examiner la nécessité d'adopter des mesures législatives au niveau de l'Union européenne pour permettre aux pouvoirs adjudicateurs d'exploiter pleinement le potentiel économique et d'innovation des PME dans leurs procédures d'appel d'offres.

Réduction de la charge administrative dans la phase de sélection

Les PME indiquent que les principaux obstacles à leur participation aux marchés publics se concentrent dans la phase de sélection. Le principal obstacle est lié aux éléments justificatifs qu'elles doivent fournir. Le grand nombre de certificats souvent exigé au stade de la sélection crée une charge administrative difficilement gérable par des PME notamment dans un contexte transnational où même une traduction des certificats est requise. Par ailleurs, les critères de sélection eux-mêmes sont souvent si rigoureux (exigences en matière de chiffre d'affaires ou de contrats de référence à fournir) qu'il est quasiment impossible pour des PME de s'y conformer.

S'agissant du premier point (éléments justificatifs à fournir en vertu des critères de sélection), une solution souvent avancée est de permettre aux entreprises de ne soumettre dans un premier temps que les informations utiles pour la sélection sous une forme condensée et/ou une déclaration solennelle de conformité avec les critères de sélection. En principe, seuls les adjudicataires ou les soumissionnaires admis à la phase d'attribution devraient alors produire les pièces justificatives en bonne et due forme (certificats). Toutefois, le pouvoir adjudicateur aurait la possibilité d'exiger les documents à tout moment, pendant ou même après la procédure de passation du marché afin de prévenir la fraude. La charge administrative serait ainsi réduite, notamment pour les PME, sans compromettre les garanties nécessaires à la prise de décisions éclairées.

S'agissant du second point (critères de sélection trop rigoureux), il pourrait être justifié d'introduire dans les règles de l'UE un plafond sur certaines exigences de sélection qualitative, notamment en ce qui concerne la capacité financière. Cela pourrait permettre d'éviter que les pouvoirs adjudicateurs n'imposent des critères de sélection trop exigeants (en matière de chiffre d'affaires, par exemple) qui excluent inévitablement les PME. Cette mesure renforcerait l'obligation existante d'appliquer des critères de sélection proportionnés. Elle limiterait en revanche la liberté des pouvoirs adjudicateurs de déterminer quelles normes sont nécessaires pour garantir la bonne exécution du marché.

Autres suggestions

Des parties concernées ont aussi parfois proposé l'adoption de mesures de discrimination positive en faveur des PME (par exemple, la fixation à l'avance de quotas de marchés publics qui leur seraient exclusivement réservés). Contrairement à certains de ses partenaires commerciaux qui ont adopté ce type de mesure, l'Union européenne n'est pas favorable à l'idée de réserver des marchés à des entreprises particulières. Qui plus est, ces mesures seraient contraires au principe de l'égalité de traitement des soumissionnaires, pilier fondamental du régime européen des marchés publics reconnu par la Cour de justice comme l'une des libertés fondatrices du traité.

Toutefois, l'adoption de mesures administratives internes encourageant les pouvoirs adjudicateurs à mettre tout en œuvre pour améliorer l'accès des PME à leurs marchés publics est envisageable. Par exemple, des objectifs globaux en matière de participation des PME aux marchés publics pourraient être fixés. Ce système ne serait pas fondé sur la réservation de marchés spécifiques aux PME, mais inciterait seulement les pouvoirs adjudicateurs à utiliser au mieux les instruments qui sont à leur disposition pour organiser des marchés publics adaptés aux PME.

Autre solution possible: autoriser les pouvoirs adjudicateurs à exiger d'un adjudicataire qu'il sous-traite une certaine partie du marché à des tiers. Cette obligation est déjà prévue par la directive 2004/18/CE pour la concession de travaux publics (article 60) et la directive 2009/81/CE relative à la passation de marchés publics dans les domaines de la défense et de la sécurité (article 21).

Questions:

46. Estimez-vous que les règles et politiques de l'UE en matière de passation des marchés publics tiennent suffisamment compte des intérêts des PME? Ou bien pensez-vous que certaines règles de la directive devraient être révisées ou que des mesures supplémentaires devraient être introduites pour améliorer la participation des PME aux marchés publics? Motivez votre réponse.

47. Certaines des mesures définies dans le code de bonnes pratiques (telles que la subdivision en lots) devraient-elles être imposées aux pouvoirs adjudicateurs (sous certaines réserves)?

48. Pensez-vous que les règles relatives au choix du soumissionnaire créent une charge administrative disproportionnée pour les PME? Dans l'affirmative, comment simplifier ces règles sans compromettre les garanties en matière de transparence, de non-discrimination et de bonne exécution des marchés?

49. Seriez-vous favorable à une solution qui n'imposerait la production et la vérification d'éléments justificatifs qu'en ce qui concerne les candidats présélectionnés / l'adjudicataire?

50. Pensez-vous qu'une déclaration solennelle soit un bon moyen d'alléger la charge administrative liée à la fourniture d'éléments justificatifs au titre des critères de sélection? Ou pensez-vous au contraire que ce n'est pas un moyen suffisamment fiable pour remplacer les certificats? Dans quels domaines une déclaration solennelle serait-elle utile (faits relevant de la sphère de l'entreprise elle-même) ou inutile?

51. Pour prouver leur capacité financière, les soumissionnaires doivent se conformer à des exigences en matière de chiffre d'affaires; pensez-vous que ces exigences soient trop strictes pour les PME? L'Union européenne devrait-elle fixer un ratio maximal qui garantirait la proportionnalité des critères de sélection (par exemple: limitation du chiffre d'affaires maximal requis à un certain multiple de la valeur du marché)? Envisageriez-vous d'autres instruments pour garantir la proportionnalité des critères de sélection par rapport à la valeur et à l'objet du marché?

52. Quels sont les avantages et les inconvénients de la possibilité pour les États membres d'autoriser ou de contraindre leurs pouvoirs adjudicateurs à obliger l'adjudicataire à sous-traiter une certaine partie du marché principal à des tiers?

3.2. Garantir une concurrence loyale et effective

Les acheteurs publics font souvent appel à des marchés présentant une structure anticoncurrentielle[66]. L'objectif des règles de passation des marchés publics (une concurrence ouverte et effective) peut être difficile à atteindre en appliquant simplement les règles de procédure prévues par les directives actuelles. Les décisions relatives aux marchés publics qui sont prises sans tenir compte des structures de marché comportent le risque, même si elles sont parfaitement conformes aux règles des directives, que le caractère anticoncurrentiel de ces structures ne se consolide ou ne s'aggrave. Cela vaut tout particulièrement pour les marchés d'un montant très important et pour les secteurs où les pouvoirs publics sont les principaux clients et où la demande privée n'est pas suffisante pour compenser l'incidence des commandes publiques sur le marché.

Pour des marchés publics intelligents, qui stimulent la concurrence, les acheteurs doivent tout d'abord connaître la structure des marchés concernés. De plus, ils doivent adapter en conséquence leurs stratégies de passation de marchés publics (élaboration des contrats et choix de la procédure). Par exemple, les pouvoirs adjudicateurs devraient éviter de lancer un appel d'offres pour les marchés qui ne peuvent être exécutés que par un seul acteur ou par un petit nombre d'acteurs, sous peine de consolider les structures oligopolistiques et de rendre pratiquement impossible l'entrée de nouveaux acteurs sur le marché. Dans le pire des cas, le pouvoir adjudicateur se retrouverait avec un fournisseur dominant qui pourrait lui imposer ses conditions et ses tarifs.

La forme appropriée du marché dépend manifestement de la structure de l'offre. Si des concurrents plus petits sur le marché sont capables de fournir le service ou les produits concernés sur une échelle plus petite, la réduction du volume ou de la durée des marchés pourrait être un bon moyen d'optimiser la concurrence. Une concurrence plus vive pourrait aussi être obtenue en subdivisant les marchés en lots, tout en limitant éventuellement le nombre maximal de lots pouvant être attribué à un seul soumissionnaire. Si le nombre de concurrents parmi les entreprises les plus petites est insuffisant, une autre solution pourrait être de regrouper plusieurs achats en un seul marché afin d'attirer des concurrents potentiels d'autres États membres.

D'autres instruments permettant de garantir une concurrence suffisante sur les marchés publics sont souvent cités et pourraient être introduits au niveau européen en tant que solutions facultatives pour les États membres ou les pouvoirs adjudicateurs. Ainsi que nous l'avons indiqué ci-dessus, si les critères de sélection deviennent moins rigoureux, le nombre d'offres valables augmentera[67]. Il est possible d'éviter la situation dans laquelle des fournisseurs dominants imposeraient des marchés désavantageux en définissant préalablement un prix de réserve maximal au-delà duquel le marché ne sera pas attribué, ou en prévoyant la possibilité d'annuler la procédure si un seul soumissionnaire réussit la phase de sélection.

Plus généralement, des mesures visant à faciliter la participation de soumissionnaires d'autres États membres devraient aussi être envisagées, lorsque cela est possible. Comme nous l'avons déjà souligné, les échanges intra-européens dans le cadre des marchés publics peuvent encore être considérablement renforcés afin de créer un véritable marché européen des contrats publics. Les entreprises européennes verraient ainsi leurs débouchés commerciaux augmenter et les pouvoirs adjudicateurs leur base de fournisseurs potentiels. Une meilleure reconnaissance mutuelle des certificats (voire la mise en place d'un système commun européen de préqualification) pourrait être un moyen de faciliter la participation transfrontalière. Certaines parties concernées se demandent même si, pour certains marchés d'un montant très important, l'établissement du cahier des charges dans une deuxième langue ou l'acceptation d'offres rédigées dans une autre langue ne pourrait pas être utile. L'utilisation d'un système de traduction automatique – au moins à des fins d'information – pour certaines étapes de la procédure pourrait aussi être envisagée.

Toutes les mesures visant à renforcer la concurrence sur les marchés publics présupposent que les pouvoirs adjudicateurs aient une bonne connaissance des marchés sur lesquels ils achètent (en menant, par exemple, des études sur la structure et la forme du marché ciblé avant de lancer leur appel d'offres). Pour mettre en œuvre ces mesures (ou d'autres), les pouvoirs adjudicateurs devraient fournir un effort supplémentaire, qui ne serait vraisemblablement justifié que pour les gros contrats avec une incidence potentielle considérable sur la structure du marché.

Questions:

53. Pensez-vous que les marchés publics peuvent avoir d'importantes répercussions sur la structure des marchés et que les acheteurs devraient, dans toute la mesure du possible, chercher à ajuster leurs stratégies de passation de marchés pour lutter contre les structures de marché anticoncurrentielles?

54. Estimez-vous que les règles européennes en matière de passation des marchés publics devraient prévoir des instruments (facultatifs) pour encourager ce type de stratégies pro-concurrentielles sur ces marchés? Si oui, quels instruments?

55. Dans ce contexte, vous semble-t-il nécessaire de définir des instruments ou initiatives plus spécifiques pour encourager la participation de soumissionnaires d'autres États membres? Dans l'affirmative, précisez lesquels.

56. Estimez-vous que la reconnaissance mutuelle des certificats doive être améliorée? Seriez-vous favorable à la création d'un système européen de préqualification?

57. Quelle solution proposeriez-vous pour remédier aux obstacles linguistiques? Estimez-vous que les pouvoirs adjudicateurs devraient avoir l'obligation d'établir le cahier des charges des marchés d'un grand montant dans une deuxième langue ou d'accepter les offres rédigées dans une autre langue?

58. Quels instruments les règles en matière de passation des marchés publics pourraient-elles prévoir pour éviter l'émergence de fournisseurs dominants? Comment les entités adjudicatrices pourraient-elles être mieux protégées contre le pouvoir des fournisseurs dominants?

Prévenir les comportements anticoncurrentiels

Le problème des comportements anticoncurrentiels concernant les marchés publics est lié à la question précédente. Les marchés publics semblent particulièrement exposés aux pratiques collusoires (soumissions concertées, partage des marchés…)[68] en raison notamment de la stabilité et de la prévisibilité de la demande publique. Certains analystes considèrent également que la transparence du processus est en fait propice à la formation d'ententes.

Bien que le nombre d'infractions au droit de la concurrence dans les procédures de passation des marchés publics soit loin d'être insignifiant[69], les règles actuelles de l'Union européenne en matière de passation des marchés publics n'abordent pas spécifiquement ce problème. Jusqu'à présent, on a considéré que les règles actuelles permettaient de traiter efficacement le problème, en donnant aux responsables de la passation des marchés des orientations sur la manière de prévenir et de détecter les pratiques collusoires.

Toutefois, il convient de se demander si ces orientations sont suffisantes pour lutter efficacement contre les pratiques collusoires sur les marchés publics ou si des instruments législatifs spécifiques sont nécessaires, par exemple: des règles d'exclusion plus strictes en cas de soumissions concertées; la possibilité de ne pas divulguer certaines informations ou le recours obligatoire à la procédure négociée dans les secteurs où le risque que des ententes se forment est élevé; l'utilisation de certificats de détermination indépendante des offres; ou l'obligation pour les acheteurs publics de consulter les autorités de la concurrence lorsqu'ils détectent des schémas d'offres suspects, etc.

L'expérience montre également qu'il pourrait être utile de mieux protéger les instruments les plus exposés au risque de détournement à des fins collusoires. Par exemple, il est fréquent qu'un adjudicataire remercie les membres de son cartel d'avoir respecté l'accord d'entente en leur sous-traitant une partie du marché. Un moyen de remédier à ce problème pourrait être d'interdire, sous certaines conditions, la sous-traitance à des entreprises qui ont elles-mêmes participé à la procédure d'appel d'offres[70].

Il est clair que des garanties supplémentaires contre les pratiques anticoncurrentielles pourraient contribuer au maintien d'une concurrence saine sur les marchés publics. Cet avantage doit être soigneusement mis en balance avec la charge administrative supplémentaire que ces règles créeraient pour les acheteurs et les entreprises.

Question:

59. Pensez-vous que des mesures renforcées contre les pratiques anticoncurrentielles dans les procédures d'appel d'offres devraient être introduites dans la réglementation de l'UE relative aux marchés publics? Dans l'affirmative, quels nouveaux instruments/dispositions proposeriez-vous?

3 .3. Marchés publics sans mise en concurrence en raison de droits d'exclusivité

Dans la pratique, les pouvoirs adjudicateurs sont souvent obligés d'acheter auprès d'un opérateur économique déterminé parce que celui-ci détient les droits d'exclusivité sur la production des biens ou sur la fourniture des services concernés. Dans ces cas, une concurrence normale est exclue. C'est pourquoi les directives «marchés publics» autorisent le recours à la procédure négociée sans publication préalable dans les cas où, «pour des raisons techniques, artistiques ou tenant à la protection de droits d'exclusivité, le marché ne peut être confié qu'à un opérateur économique déterminé»[71].

S'il existe un droit d'exclusivité, un appel d'offres sera une simple formalité sans aucune valeur pratique. Il est toutefois indéniable que l'accès au marché public concerné a été verrouillé par l'attribution préalable du droit d'exclusivité, qui a éliminé toute possibilité de concurrence avant même le début de la procédure de passation du marché.

En ce qui concerne l'attribution de marchés à des opérateurs privés, les directives actuelles sur les marchés publics n'abordent pas la question du mode d'attribution du droit d'exclusivité et en particulier la question de savoir si cette attribution a fait l'objet d'une concurrence équitable (qui préjuge de la décision relative à la passation du marché public).

Cette question n'est traitée que dans le cadre de la coopération entre organismes publics, où les marchés publics de services entre pouvoirs adjudicateurs sont exclus du champ d'application de la directive s'ils sont attribués sur la base d'un droit d'exclusivité – mais uniquement à la condition que ce droit soit compatible avec les principes du traité[72].

Cette disposition particulière deviendra probablement caduque une fois qu'une solution globale aura été trouvée pour les questions relatives à la coopération entre organismes publics. Il convient toutefois d'examiner si, aux fins d'une concurrence saine dans le domaine des marchés publics, le principe qui la sous-tend ne devrait pas être généralisé. Ce principe ne permettrait l'attribution de marchés sans mise en concurrence sur la base de droits d'exclusivité que si ces droits ont, eux, fait l'objet d'une procédure de mise en concurrence.

Questions:

60. Estimez-vous que l'attribution de droits d'exclusivité porte atteinte à l'équité de la concurrence sur les marchés publics?

61. Si oui, quels instruments proposeriez-vous pour réduire ces risques/garantir une concurrence loyale? Pensez-vous que les règles de l'UE en matière de marchés publics ne devraient autoriser l'attribution de marchés sans mise en concurrence sur la base de droits d'exclusivité qu'à la condition que le droit d'exclusivité en question ait lui-même été attribué dans le cadre d'une procédure transparente et concurrentielle?

4. UTILISATION STRATÉGIQUE DE LA POLITIQUE DES MARCHÉS PUBLICS POUR FAIRE FACE À DE NOUVEAUX DÉFIS

Les pouvoirs publics peuvent jouer un grand rôle dans la réalisation des objectifs de la stratégie Europe 2020[73], en utilisant leur pouvoir d'achat pour acheter des biens et services à forte valeur «sociétale»: promotion de l'innovation, respect de l'environnement et lutte contre le changement climatique, réduction de la consommation d'énergie, amélioration de l'emploi, de la santé publique[74] et des conditions sociales et promotion de l'égalité accompagnée d'une meilleure inclusion des groupes défavorisés[75]. Une forte demande publique de biens et services «plus verts», à faible intensité de carbone, plus innovants et socialement responsables peut aussi influencer les tendances de production et de consommation pour les années à venir. Il va sans dire que la réponse apportée aux défis sociétaux ne doit pas réduire l'efficacité des marchés publics. La prise en compte d'aspects politiques dans les marchés publics ne doit pas créer une nouvelle charge administrative disproportionnée pour les pouvoirs adjudicateurs ni fausser la concurrence sur les marchés publics.

Il y a deux manières possibles d’utiliser la politique des marchés publics pour atteindre le