EXPOSÉ DES MOTIFS

1. CONTEXTE

Les flux de données transfrontières augmentent avec l’utilisation croissante des médias sociaux, du courrier web, des services de messagerie et des applications pour communiquer, travailler, nouer des contacts et obtenir des informations, y compris à des fins illicites. De plus en plus d’enquêtes pénales reposent donc sur des preuves électroniques qui ne sont pas accessibles au public. Compte tenu de la nature transfrontière de l’internet et de la possibilité de fournir des services depuis n’importe quel endroit dans le monde, y compris par des entreprises non européennes, il est urgent de faciliter l’accès transfrontière aux preuves électroniques pour pratiquement tous les types d’infraction. Les récents attentats terroristes, en particulier, ont fait apparaître la nécessité de trouver en priorité des moyens permettant aux procureurs et aux juges des États membres de l’Union européenne de recueillir et d’obtenir des preuves électroniques plus rapidement et plus efficacement.

Plus de la moitié de l’ensemble des enquêtes pénales exigent aujourd’hui d’accéder à des preuves électroniques transfrontières. Des preuves électroniques sont nécessaires dans près de 85 % des enquêtes pénales et, dans les deux tiers des cas, il y a lieu d’obtenir les preuves auprès de fournisseurs de services en ligne établis dans une autre juridiction. Le nombre de demandes adressées aux principaux fournisseurs de services en ligne a augmenté de 84 % entre 2013 et 2018. Ces types de données sont essentiels dans les enquêtes pénales pour pouvoir identifier une personne ou obtenir des informations sur ses activités.

Les preuves électroniques recouvrent différents types de données sous forme électronique qui sont utiles dans les enquêtes et les poursuites pénales, et sont souvent stockées sur les serveurs des fournisseurs de services en ligne. Il s’agit notamment des «données relatives au contenu», comme les courriels, les SMS ou textos, les photos et les vidéos, ainsi que les «données non relatives au contenu», comme les données relatives aux abonnés ou les informations sur le trafic concernant un compte en ligne.

La coopération entre les autorités judiciaires est la méthode classique que les autorités emploient pour collaborer à la lutte contre tous types d’infractions. Aujourd’hui, le principal instrument utilisé par les États membres pour demander l’accès à des preuves électroniques transfrontières dans la plupart des autres pays de l’Union européenne est la décision d’enquête européenne.

Les États membres de l’Union européenne ont recours aux demandes d’entraide judiciaire avec les pays tiers (ainsi que le Danemark et l’Irlande, qui ne participent pas au mécanisme de la décision d’enquête européenne). Plusieurs autorités différentes interviennent des deux côtés. Les procédures ont été mises au point avant l’avènement de l’internet, à une époque où les volumes de demandes étaient minimes par rapport à ceux d’aujourd’hui, et où le problème inhérent à la nature volatile des preuves électroniques ne se posait pas.

Les États-Unis d’Amérique, où les plus grands fournisseurs de services ont leur siège, sont l’un des principaux destinataires des demandes d’entraide judiciaire émanant des États membres de l’Union européenne (et des pays du monde entier) et visant à obtenir l’accès à des preuves électroniques. Un accord entre l’Union européenne et les États-Unis d’Amérique en matière d’entraide judiciaire a été signé le 25 juin 2003 et est entré en vigueur le 1er février 2010. Cet accord constitue un mécanisme transatlantique essentiel pour garantir une coopération efficace dans le domaine de la justice pénale et combattre la criminalité organisée et le terrorisme.

Un premier réexamen conjoint de l’accord a eu lieu en 2016. Il en est ressorti que l’accord conférait une valeur ajoutée à la relation entre l’UE et les États-Unis en matière d’entraide judiciaire et fonctionnait bien de manière générale. Des efforts supplémentaires seront consentis pour améliorer cette coopération. Bien que la coopération judiciaire entre les autorités publiques, y compris avec celles des États-Unis d’Amérique, soit essentielle, cette méthode, dont la durée moyenne est de 10 mois, est souvent trop lente eu égard à la nature volatile des preuves électroniques et peut entraîner une dépense de ressources disproportionnée. En outre, alors que la souveraineté est un aspect important de la coopération judiciaire dans une enquête donnée, il devient de plus en plus fréquent que le seul lien avec un autre État soit la localisation des données ou du fournisseur de services. En ce qui concerne les preuves électroniques en particulier, le réexamen conjoint de 2016 a encouragé les États membres à coopérer directement avec les fournisseurs de services américains afin de recueillir et d’obtenir des preuves électroniques plus rapidement et plus efficacement.

La coopération directe avec les fournisseurs de services américains est devenue une voie alternative à la coopération judiciaire. Elle est limitée aux données non relatives au contenu et se fait sur une base volontaire du point de vue de la législation américaine. Concrètement, les autorités publiques de l’État membre concerné de l’Union européenne s’adressent directement à un fournisseur de services établi aux États-Unis d’Amérique en lui soumettant une demande conforme aux règles nationales de procédure pénale concernant des données auxquelles le fournisseur a accès, généralement des données relatives à un utilisateur des services qu’il fournit. Sont concernés certains fournisseurs de services établis aux États-Unis d’Amérique et, dans une moindre mesure, en Irlande, qui répondent directement aux demandes émanant des autorités répressives des États membres sur une base volontaire, dans la mesure où ces demandes portent sur des données non relatives au contenu.

La législation américaine permet aux fournisseurs de services établis aux États-Unis d’Amérique de coopérer directement avec des autorités publiques européennes dans le cas de données non relatives au contenu. Cette coopération a toutefois lieu sur une base volontaire. En conséquence, les fournisseurs ont établi leurs propres politiques ou se prononcent au cas par cas sur l’opportunité de coopérer et, le cas échéant, sur le mode de coopération. Outre le recours accru à une coopération directe avec les fournisseurs de services, de récentes décisions et affaires judiciaires aux États-Unis d’Amérique ont tenté de préciser si les autorités américaines avaient le droit de demander la production de données stockées à l’étranger par un fournisseur de services dont le siège principal est établi aux États-Unis d’Amérique, notamment et en particulier dans l’affaire «Microsoft Ireland».

Le volume des demandes de coopération directe sur une base volontaire a augmenté rapidement, pour dépasser le nombre de 124 000 en 2017. Bien qu’elle garantisse un accès plus rapide par rapport à la demande d’entraide judiciaire, la coopération directe sur une base volontaire est limitée aux données non relatives au contenu. En outre, elle n’est pas toujours fiable, n’assure pas nécessairement le respect des garanties procédurales appropriées, n’est possible qu’avec un nombre limité de fournisseurs de services appliquant tous leurs propres politiques, n’est pas transparente et ne comporte pas d’obligation de rendre compte. La fragmentation qui en résulte peut être source d’insécurité juridique, soulever des questions quant à la légalité des poursuites ainsi que des préoccupations concernant la protection des droits fondamentaux et des garanties procédurales pour les personnes concernées par ces demandes. En outre, sur l’ensemble des demandes adressées aux fournisseurs de services, moins de la moitié sont satisfaites.

En ce qui concerne de possibles demandes réciproques adressées par des autorités américaines à des fournisseurs de services établis dans l’Union européenne, dans bon nombre d’États membres, le cadre juridique des télécommunications interdit actuellement aux fournisseurs de télécommunications nationaux de répondre directement aux demandes émanant d’autorités étrangères, y compris pour des données non relatives au contenu. En outre, il n’existe aucun cadre juridique permettant une coopération directe dans d’autres secteurs des communications. Les autorités américaines ne peuvent généralement obtenir ce type de données auprès de fournisseurs de services de l’UE que dans le cadre d’une demande d’entraide judiciaire.

2. OBJECTIFS DE LA PROPOSITION

La Commission européenne s’est engagée, dans le programme européen en matière de sécurité d’avril 2015, à faire le point sur les obstacles aux enquêtes pénales sur des infractions facilitées par l’internet, notamment en ce qui concerne l’accès transfrontière aux preuves électroniques. Le 17 avril 2018, la Commission a proposé au Parlement européen et au Conseil un règlement relatif aux injonctions européennes de production et de conservation de preuves électroniques en matière pénale et une directive établissant des règles harmonisées concernant la désignation de représentants légaux aux fins de la collecte de preuves en matière pénale (les «propositions relatives aux preuves électroniques»).

Ces propositions ont pour objet d’accélérer, dans l’Union européenne, le processus permettant de recueillir et d’obtenir des preuves électroniques directement auprès de fournisseurs de services établis dans une autre juridiction. Le champ d’application des propositions englobe des types de fournisseurs particuliers qui offrent leurs services dans l’Union européenne. Un fournisseur propose des services dans l’Union européenne lorsqu’il permet aux utilisateurs d’un ou de plusieurs États membres d’utiliser ses services et lorsqu’il a un lien substantiel avec l’Union, par exemple lorsqu’il possède un établissement dans un État membre ou lorsqu’il fournit des services à un grand nombre d’utilisateurs dans cet État membre. Ceux qui ne sont pas présents dans l’Union européenne sont tenus de désigner un représentant légal à l’égard duquel des injonctions de production peuvent être exécutées.

Le Conseil européen a souligné l’importance de cette question sur le plan tant intérieur qu’extérieur. Selon les conclusions du Conseil européen du 18 octobre 2018, «[i]l y a lieu de trouver des solutions pour assurer un accès transfrontière rapide et effectif aux preuves numériques afin de lutter efficacement contre le terrorisme et d’autres formes de grande criminalité organisée, tant au sein de l’UE qu’au niveau international; il convient, d’ici la fin de la législature, de parvenir à un accord concernant les propositions de la Commission sur les preuves électroniques et l’accès aux informations financières, ainsi que sur l’amélioration de la lutte contre le blanchiment de capitaux. Par ailleurs, la Commission devrait présenter d’urgence des mandats de négociation pour les négociations internationales sur les preuves électroniques».