RAPPORT EXPLICATIF relatif à la convention établie sur la base de l'article K.3 du traité sur l'Union européenne concernant la compétence, la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière matrimoniale (Texte approuvé par le Conseil le 28 mai 1998) élaboré par Mme ALEGRÍA BORRÁS professeur de droit international privé à l'université de Barcelone (98/C 221/04)

I. HISTORIQUE

1. L'intégration européenne a été, à l'origine, un processus essentiellement économique et les instruments juridiques mis en place visaient donc à servir ce type d'intégration. De profonds changements sont toutefois intervenus au cours des dernières années et, à l'heure actuelle, l'intégration, au-delà de sa composante économique, affecte progressivement et de plus en plus profondément la vie des citoyens européens. Ces derniers ne comprennent que difficilement les problèmes auxquels ils sont confrontés en matière familiale alors que des progrès importants ont été réalisés sur le plan patrimonial. Il faut donc aborder les problèmes qui se posent en droit de la famille sous l'angle de l'intégration européenne. Il suffit à cet égard de se reporter aux questions posées au sein du Parlement européen, qui portent non seulement sur des aspects liés à la dissolution du lien matrimonial mais, de manière plus générale, sur des questions de droit de la famille (régimes matrimoniaux, filiation enlèvement de mineurs, adoption, etc.). La convention que nous examinons ici est le premier pas, positif et décisif, dans cette nouvelle direction et pourrait ouvrir la voie à l'élaboration de nouveaux textes dans le domaine du droit de la famille et du droit des successions.

2. Cette convention a été rendue possible grâce au traité de Maastricht qui offre de nouvelles possibilités de coopération judiciaire en matière civile dans le cadre de son article K.3 (voir ci-dessous, section II, point 11). En effet, auparavant, seul l'article 220 du traité instituant la Communauté économique européenne permettait, dans une mesure limitée, d'agir dans ce domaine. Aux termes de cet article, les États membres sont convenus d'engager entre eux, en tant que de besoin, des négociations en vue d'assurer, en faveur de leurs ressortissants, la simplification des formalités auxquelles sont subordonnées la reconnaissance et l'exécution réciproques des décisions judiciaires ainsi que des sentences arbitrales. Dans une note adressée le 22 octobre 1959 aux États membres en vue de les inviter à entamer des négociations, la Commission relevait que:

«Un véritable marché intérieur entre les six États ne sera réalisé que si une protection juridique suffisante est garantie. Des perturbations et des différences dans la vie économique de la Communauté sont à craindre si on ne peut, au besoin par voie judiciaire, faire constater et exécuter les droits individuels qui naîtront des multiples relations juridiques. Le pouvoir judiciaire, tant en matière civile que commerciale, relevant de la souveraineté des États membres et les effets des actes judiciaires restant limités au territoire national, la protection juridique et, partant, la sécurité juridique dans le marché commun sont essentiellement fonction de l'adoption entre les États membres d'une solution satisfaisante en ce qui concerne la reconnaissance et l'exécution des décisions judiciaires.»

Plusieurs conventions ont été conclues sur la base, directe ou indirecte, de l'article 220 du traité instituant la Communauté économique européenne. La plus importante d'entre elles est la convention de Bruxelles du 27 septembre 1968 concernant la compétence judiciaire et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale et ses modifications successives à la suite des élargissements de la Communauté. Cette convention exclut un certain nombre de matières de son champ d'application (article 1er, deuxième alinéa). Les raisons de ces exclusions sont diverses et certaines des matières concernées ont déjà fait l'objet d'autres conventions, par exemple la convention relative aux procédures d'insolvabilité, conclue à Bruxelles le 23 novembre 1995.

En outre, trente années s'étant écoulées depuis l'adoption de la convention de Bruxelles et compte tenu de l'expérience acquise dans l'application de cette convention, il a été décidé de lancer un processus de révision parallèle de la convention de Bruxelles et de la convention de Lugano du 16 septembre 1988. Il n'a pas été possible de tenir compte de ces travaux lors de la rédaction de la convention examinée ici, car, jusqu'à présent, seuls des travaux préliminaires ont été réalisés et le groupe ad hoc mis en place pour élaborer le texte révisé ne s'est réuni que deux fois. La possibilité reste donc ouverte d'adapter ultérieurement la convention que nous examinons à la convention de Bruxelles révisée.

La situation ayant évolué, il était normal que les États membres cherchent à répondre aux besoins nouveaux des citoyens européens. C'est dans cet esprit qu'a été élaborée la convention examinée. L'extension de la convention de Bruxelles de 1968 aux questions de la famille répond donc à une préoccupation plus récente et se justifie pour deux séries de raisons.

3. Il convient, d'une part, de rappeler les raisons qui avaient justifié l'exclusion de ces matières de la convention de Bruxelles de 1968. Dans le rapport Jenard (rapport explicatif sur la version originale de ladite convention), l'exclusion des questions ayant trait à l'état des personnes physiques est motivée comme suit:

«Quelles qu'aient été les règles de compétence choisies - à supposer que le comité ait pu parvenir à l'unification dans ce domaine - la disparité en ces matières des systèmes législatifs en présence, notamment des règles de conflits de lois, était telle qu'il était difficile de renoncer, au stade de la procédure d'exequatur, au contrôle desdites règles. C'était alors changer la nature de la convention et lui ôter une grande partie de sa hardiesse. Au surplus, si le comité avait accepté de retirer au juge de l'exequatur tout pouvoir de contrôle, même en matière extrapatrimoniale, ce juge n'aurait-il pas été incité à abuser de la notion d'ordre public pour paralyser la décision étrangère qui lui aurait été soumise? Entre deux maux, les membres du comité ont choisi le moindre en maintenant à leur projet son unité et son audace tout en restreignant son champ d'application. Le problème le plus important en matière d'état et de capacité est évidemment celui du divorce, problème qui se complique en raison de l'extrême disparité des législations.»

La convention de 1968 est donc la «convention générale» en matière de reconnaissance et d'exécution, conformément au mandat de l'article 220 du traité instituant la Communauté économique européenne, lequel n'exclut a priori aucune matière civile et commerciale, et aurait donc pu couvrir l'état et la capacité: ce sont les difficultés inhérentes à ces matières et le fait qu'elles n'affectaient pas directement l'intégration économique qui ont déterminé l'exclusion de ces questions.

4. D'autre part, dans le domaine de la famille, les questions les plus importantes sont celles liées au divorce, c'est-à-dire les questions matrimoniales, qui sont traitées dans la convention que nous examinons. On notera que le rapport Jenard, à une époque où les États membres n'étaient qu'au nombre de six, faisait état d'une «extrême disparité» entre les législations. Ces disparités, et donc les difficultés rencontrées par le groupe, ne pouvaient qu'être plus grandes encore dans une Union à quinze. Il ne s'agit pas de différences mineures: certaines d'entre elles sont d'ordre constitutionnel. Une autre source de difficultés a été le fait que certaines actions couvertes par la convention existent dans certains États mais ne sont pas connues dans d'autres (ainsi, les notions de séparation et d'annulation n'existent pas dans les règles matérielles du droit interne suédois ni finlandais). Enfin, même entre États qui connaissent les mêmes types d'actions, les réglementations diffèrent de manière substantielle d'un pays à l'autre (causes, exigence de séparation préalable, etc.).

Il n'est donc guère surprenant qu'il ait fallu du temps pour mettre au point le texte de la convention et que, dans certains cas, il ait fallu avoir recours à des solutions de compromis. L'exclusion de ces matières dans la convention de 1968 et l'élaboration de la convention font finalement ressortir la différence entre les litiges en matière familiale et patrimoniale. L'intégration européenne a considérablement progressé au cours des trente années qui se sont écoulées depuis l'adoption de la convention de Bruxelles de 1968. La réalisation de la libre circulation des personnes et la fréquence accrue de l'établissement de liens familiaux entre personnes de nationalités différentes ou ayant leur résidence dans des pays différents appelaient une réponse juridique, qui est apportée par cette nouvelle convention, compte tenu de tous les éléments pertinents.

5. La nécessité d'élaborer une convention relative à la compétence, la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière matrimoniale a été longuement débattue. Certains États membres parties à la convention de La Haye du 1er juin 1970 sur la reconnaissance des divorces et des séparations de corps se sont déclarés satisfaits des résultats obtenus par son application. Cependant, d'autres États membres, non parties à la convention de La Haye de 1970, ont déclaré qu'ils n'étaient pas disposés à adhérer à cette convention. Trois arguments principaux ont été avancés en faveur d'une nouvelle convention au niveau européen:

a) le souhait d'introduire des règles uniformes de compétence en matière matrimoniale;

b) la nécessité d'introduire entre les États membres de l'Union européenne des règles modernes de reconnaissance et d'exécution des décisions en matière d'annulation du mariage, de divorce et de séparation de corps, en instaurant à cette fin une procédure uniforme

et

c) la nécessité de prévoir des règles de litispendance afin d'éviter que des procédures en matière matrimoniale soient engagées parallèlement dans différents États membres: c'est là une innovation importante qui justifierait à elle seule l'existence de la convention et qui permettra d'éviter les décisions contradictoires.

Pour toutes ces raisons, le Conseil a décidé d'ouvrir des négociations en vue de la conclusion d'une convention portant sur ce domaine. Il convient en outre d'indiquer que l'article 18 de la convention de La Haye de 1970 autorise les États qui y sont parties à conclure d'autres conventions en la matière.

6. La proposition initiale de convention avait pour objet d'étendre le champ d'application matériel de la convention de Bruxelles de 1968 aux questions matrimoniales. Par conséquent, le point de départ de l'élaboration de la convention a été le texte même de la convention de 1968, comme le précise le préambule. On ne pouvait faire abstraction d'un précédent aussi important dont l'efficacité est manifeste et qui, de surcroît, a donné lieu à une vaste jurisprudence établie par la Cour de justice des Communautés européennes, ce qui a permis d'évaluer les éléments les plus conflictuels qui pouvaient entrer en ligne de compte pour la nouvelle convention. Toutefois, vu les matières traitées, les deux conventions présentent d'importantes différences sur certains points (par exemple, absence de compétence générale et absence de hiérarchie entre les critères de compétence), alors que sur d'autres questions, leurs dispositions peuvent être similaires (par exemple, en matière de litispendance ou de reconnaissance automatique). Le résultat est donc une convention différente, qui vise toutefois les mêmes objectifs, à savoir, uniformiser les règles de compétence judiciaire internationale et faciliter la reconnaissance et l'exécution internationales des décisions.

Il faut noter que, sauf mention contraire, en principe les termes communs à la convention de Bruxelles de 1968 et à la convention ici commentée ont le même sens et qu'il faut donc tenir compte à cet égard de la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes. Il convient de préciser qu'en ce qui concerne les dispositions dont le texte est repris de la convention de 1968, il y avait peu de choses à ajouter aux rapports explicatifs relatifs à cette convention et à ses modifications successives. On a toutefois préféré reproduire dans le présent rapport les passages pertinents de ces rapports afin de faciliter la tâche des juristes et de ne pas les obliger à consulter différents textes.

7. Au début des années quatre-vingt-dix, un travail de réflexion a été mené dans le cadre de la coopération politique européenne sur la viabilité d'une convention en matière de dissolution ou de relâchement du lien conjugal au niveau européen. Les États membres ont procédé à un premier échange de vues à ce sujet sur la base d'un questionnaire, préparé par la présidence du Royaume-Uni en 1992 et d'une synthèse réalisée sur cette question par la présidence danoise au cours du premier semestre de 1993. Sous la présidence belge, au cours du deuxième semestre de 1993, avant l'entrée en vigueur du traité sur l'Union européenne, le professeur Marc Fallon, en sa qualité de secrétaire du Groupe européen de droit international privé, a été invité à une réunion du groupe de travail; il y a présenté le «projet de Heidelberg», élaboré par son groupe, ainsi nommé parce qu'il avait été approuvé dans ladite ville le 2 octobre 1993. Le Groupe européen de droit international privé, qui est un groupe d'experts dont l'objectif unique est d'élaborer des propositions dans les domaines de recoupement du droit communautaire et du droit international privé, a approuvé une proposition de convention concernant la compétence judiciaire et l'exécution des décisions en matière familiale et successorale, dont le champ d'application était donc nettement plus large que celui de l'actuelle convention. La nécessité d'aboutir à des résultats concrets et la tournure prise par les études réalisées en la matière ont imposé une limitation du champ matériel des travaux menés au sein de l'Union européenne.

8. Lors de sa réunion tenue à Bruxelles les 10 et 11 décembre 1993, le Conseil européen a considéré que l'entrée en vigueur du traité de Maastricht créait de nouvelles perspectives pour le citoyen européen, appelant de ce fait à un travail complémentaire sur certains aspects de la vie familiale du citoyen. Dans cette perspective, le Conseil européen demandait que soit poursuivi le travail de réflexion sur les possibilités d'extension du champ d'application de la convention de Bruxelles de 1968 aux matières du droit de la famille. Au cours du premier semestre de 1994, la présidence grecque a adressé un questionnaire aux États membres afin de définir les grandes lignes de la convention. Sur la base du document de synthèse élaboré à partir des réponses reçues, le Conseil européen, lors de sa session du mois de juin 1994, a donné mandat d'entamer les travaux préparatoires en vue de l'élaboration d'un projet de convention. Au cours du second semestre de 1994, la présidence allemande a présenté un projet de convention limité au divorce, à la séparation de corps et à l'annulation du mariage. Au cours de ce même semestre, les délégations espagnole et française ont demandé l'inclusion de la garde des enfants dans le champ d'application de la convention.

9. Dans le cadre de l'historique de l'élaboration de la convention on ne peut omettre de mentionner les contacts avec la conférence de La Haye de droit international privé. En effet, en même temps que l'on élaborait au sein de l'Union européenne la convention relative à la compétence, la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière matrimoniale, la conférence de La Haye de droit international privé procédait à la révision de la convention concernant la compétence des autorités et la loi applicable en matière de protection des mineurs du 5 octobre 1961. Cette circonstance devait être prise en compte dans la perspective de l'inclusion éventuelle dans la nouvelle convention de La Haye d'une disposition relative à la compétence des autorités du pays du divorce pour l'adoption de mesures de protection des enfants. Les deux organisations ont toutefois des méthodes de travail différentes qui impliquaient que l'on ait recours à des procédures différentes. Ainsi, alors que l'Union européenne peut avoir le statut d'observateur à la conférence de La Haye (et que des représentants de la Commission et du secrétariat général du Conseil ont donc participé aux travaux menés à La Haye), l'inverse n'est pas possible aux termes du traité instituant la Communauté européenne et du traité sur l'Union européenne. C'est pourquoi on a organisé à partir de la présidence française du premier semestre de 1995, en marge des réunions officielles, des réunions informelles entre la troïka, le secrétariat général du Conseil et la Commission et le bureau permanent de la conférence de La Haye de droit international privé afin de tenir compte des liens existant entre les textes en cours d'élaboration dans les deux enceintes.

Les problèmes initiaux de relation entre les deux conventions en cours de préparation ont pu être résolus et le résultat se reflète aussi bien dans la convention examinée ici, conclue entre les États membres de l'Union européenne, que dans la convention de La Haye du 19 octobre 1996, concernant la compétence, la loi applicable, la reconnaissance, l'exécution et la coopération en matière de responsabilité parentale et de mesures de protection des enfants, non encore entrée en vigueur. Lors de la session du 25 septembre 1995 du Conseil des ministres de la justice et des affaires intérieures, il a été convenu que la garde d'enfants devait être réglée, dans le cadre des affaires matrimoniales, sous la forme de mesures complémentaires aux mesures définies dans la convention de La Haye. Ainsi, dès la conclusion de la convention de La Haye, ses dispositions ont été prises en compte par le groupe de travail, notamment celles qui concernent directement la convention présentée ici, à savoir, d'une part, l'article 10 qui prévoit que les autorités compétentes pour connaître de l'annulation du mariage, du divorce ou de la séparation de corps des parents sont également compétentes pour prendre des mesures de protection des enfants et, d'autre part, l'article 52 relatif aux relations entre la convention de La Haye et d'autres conventions, qui prévoit notamment que différents États contractants peuvent conclure des accords qui contiennent, en ce qui concerne les enfants habituellement résidents dans l'un des États parties à de tels accords, des dispositions sur les matières régies par la convention de La Haye.

10. L'élaboration du texte de la convention a été confiée au groupe de travail «Extension de la convention de Bruxelles» qui s'est réuni régulièrement à partir de 1993. Les négociations ont été longues et, sur certains points, particulièrement ardues. Lors de la session du Conseil de décembre 1997, sous la présidence luxembourgeoise, un accord politique final a été obtenu sur une série de dispositions, sur la base de la solution de compromis final proposée par la présidence.

Après cet historique, brossé à grands traits, de la genèse laborieuse mais fructueuse de la convention, nous passons à la présentation de cette convention.

II. PRÉSENTATION GÉNÉRALE DE LA CONVENTION

11. Il convient en tout premier lieu d'aborder la question de la base juridique du texte. En effet, au moment de la conclusion de la convention de Bruxelles de 1968, on ne pouvait recourir qu'à l'article 220 du traité instituant la Communauté économique européenne. À cet article s'ajoute désormais une nouvelle disposition, introduite par le traité de Maastricht, à savoir le nouvel article K.3, en liaison avec l'article K.1. L'article K.1 cite «la coopération judiciaire en matière civile» parmi les domaines constituant des questions d'«intérêt commun» aux fins de la réalisation des objectifs de l'Union européenne (point 6). Cette coopération contribue manifestement à la réalisation de l'un des objectifs de l'Union européenne, qui est de «développer une coopération étroite dans le domaine de la justice» (article B).

Instaurant des règles spécifiques et adaptées à la matière traitée, la convention constitue de toute évidence un élément important de la concrétisation des dispositions relatives à la coopération judiciaire en matière civile entre les États membres de l'Union européenne. On a donc choisi comme base juridique de la convention l'article K.3 du traité sur l'Union européenne, même si l'article 220 était également une base théoriquement possible. Il convient de signaler, enfin, que le choix de la base juridique a eu des conséquences sur le processus d'élaboration de la convention mais qu'il n'affecte ni les juristes ni les citoyens concernés par l'application de la convention.

Conformément aux dispositions du titre VI, la Commission a été pleinement associée aux travaux du groupe et a, dans ce cadre, participé de manière active et positive à l'élaboration du texte. À l'issue des travaux du groupe, la présidence, conformément à l'article K.6 du traité sur l'Union européenne, a soumis pour examen le texte du projet de convention au Parlement européen.

Le Parlement européen a rendu son avis en séance plénière du 30 avril 1998. Durant le mois de mai 1998, les instances correspondantes du Conseil examineront les points de vue exprimés par le Parlement européen.

Le Conseil a approuvé la convention le 28 mai 1998. Les représentants de tous les États membres l'ont signée le même jour.

12. Le préambule reflète les préoccupations et la philosophie qui sous-tendent la convention; il souligne quatre aspects principaux, à savoir:

1) le souhait d'introduire des règles modernes et uniformes de compétence judiciaire en matière d'annulation du mariage, de divorce et de séparation et de faciliter entre les États membres la reconnaissance rapide et automatique des décisions rendues dans les États membres sur ces questions;

2) l'intérêt de disposer de règles de compétence en matière de responsabilité parentale à l'égard des enfants communs à l'occasion de ce type d'actions et, en conséquence, de simplifier les formalités en vue d'une reconnaissance rapide et automatique des décisions et de leur exécution au moyen d'une procédure simple;

3) la prise en compte des principes sur lesquels se fonde la convention de Bruxelles de 1968. La convention est donc conçue en fonction de la convention de Bruxelles, mais elle en diffère du fait de la matière traitée;

4) la possibilité de prévoir la compétence de la Cour de justice des Communautés européennes pour interpréter les dispositions de la convention.

13. Deux caractéristiques importantes de cette convention doivent être relevées:

A. La convention est un «traité double», dans la mesure où elle contient des règles de compétence directe et des normes régissant la reconnaissance et l'exécution de décisions étrangères. Elle est établie sur le modèle de la convention de Bruxelles qui, à l'époque, innovait en la matière, mais elle introduit également des changements substantiels. Elle établit ainsi des règles de compétence judiciaire internationale qui doivent être respectées par le juge d'origine, qui doit se dessaisir lorsqu'il ne s'estime pas compétent en vertu des dispositions de la convention. La sécurité juridique s'en trouve renforcée pour le citoyen et il en résulte une confiance mutuelle qui permet de mettre en place un système de reconnaissance automatique et un système d'exécution très simplifié.

B. Lorsque la convention aura été adoptée dans les États membres conformément aux règles constitutionnelles de chaque État et lorsqu'elle sera entrée en vigueur, elle s'appliquera d'office. Cela signifie que toutes ses règles seront d'application obligatoire et qu'elle remplacera dans tous les États membres, à partir de son entrée en vigueur, toutes les autres dispositions internes ou conventionnelles avec pour seules limites celles imposées par la convention elle-même et ce dans le cadre constitutionnel national. Il s'agit en définitive d'un mécanisme qui repose sur le droit interne de chaque État membre et qui s'y intègre. Par conséquent, dans le silence de la convention, ce sera le droit national qui sera applicable.

14. La convention est subdivisée en sept titres portant sur les questions suivantes:

>TABLE>

On reconnaît aisément que la partie centrale, et donc celle qui a fait l'objet de la majeure partie des débats, est constituée par les titres II et III (compétence judiciaire, reconnaissance et exécution des décisions). En outre, le débat général sur le champ d'application (titre I) s'est répercuté, dans une large mesure, sur les discussions au sujet des titres II et III.

15. Le titre I de la convention (champ d'application), comporte un seul article. Celui-ci a fait l'objet d'un vaste débat qui n'a pu être conclu que dans le cadre d'un accord politique qui a fixé le champ d'application matériel de la convention en y incluant les litiges relatifs à l'annulation du mariage, au divorce et à la séparation de corps, ainsi que les questions relatives à l'exercice de la responsabilité parentale à l'égard des enfants communs des époux au moment de la demande.

16. Le titre II contient des règles de compétence judiciaire internationale directe, c'est-à-dire des règles qui doivent être respectées par le juge d'origine avant toute décision sur une question en matière matrimoniale. Ces dispositions n'affectent toutefois pas la répartition des compétences territoriales au sein de l'État ni la situation des États dans lesquels le système judiciaire n'est pas unifié. L'existence de règles de compétence directe en matière matrimoniale constitue sans aucun doute la plus grande innovation de cette convention. Les conventions qui portent sur ces questions se limitent habituellement à la reconnaissance et à l'exécution de décisions, se bornant donc à des règles de compétence indirecte, c'est-à-dire à l'examen par le juge de l'État requis de la compétence du juge d'origine.

Ce titre est subdivisé en quatre sections.

a) La section 1 contient des dispositions relatives aux critères de compétence, à savoir les critères de compétence stricto sensu (articles 2 à 8). L'article 2, qui définit les critères en matière matrimoniale, est la pièce maîtresse de cette section; il faut lui ajouter l'article 3, relatif à la responsabilité parentale, complété par l'article 4 qui concerne la relation avec la convention de La Haye de 1980. L'article 5 traite ensuite de la demande reconventionnelle et l'article 6 de la conversion de la séparation de corps en divorce. L'article 7 énonce le caractère exclusif des compétences définies dans les articles précédents et l'article 8 règle la question des «compétences résiduelles» (disposition parallèle à celle de l'article 4 de la convention de Bruxelles de 1968).

b) La section 2 (articles 9 et 10) traite de la vérification de la compétence conformément aux critères énoncés dans la convention et de la vérification du respect des droits de la défense.

c) La section 3 (article 11) porte sur la litispendance et sur les actions dépendantes.

d) La section 4 (article 12) concerne les mesures provisoires et conservatoires.

17. Le titre III est la conséquence logique du titre II et traite de la reconnaissance et de l'exécution des décisions. On pourrait à première vue estimer qu'une fois résolus les problèmes posés par les articles précédents, il serait aisé de venir à bout de ces questions, mais il n'en a pas été ainsi. Les discussions ont porté essentiellement sur les effets de la reconnaissance automatique en ce qui concerne les actes d'état civil et les motifs de non-reconnaissance et de non-exécution. Il a également fallu tenir compte du fait que la reconnaissance est limitée à la dissolution du lien matrimonial sans que les autres aspects soient affectés (voir ci-dessous, points 22 et 64). Le problème tient aussi à la nécessité de l'exequatur, question dont la solution est également liée à celle du champ d'application. La procédure d'exécution a été réglementée d'une manière analogue à la procédure prévue dans la convention de Bruxelles.

18. Le titre IV contient des dispositions transitoires et le titre V des dispositions générales; le titre VI concerne l'interprétation par la Cour de justice et le titre VII énonce les dispositions finales.

III. ANALYSE DES DISPOSITIONS

TITRE I A. Champ d'application

Article premier Champ d'application

19. Cette question revêt une importance primordiale car elle détermine l'existence même de la convention et sa portée qui, comme on l'a dit au point 12, englobe des règles de compétence, de reconnaissance et d'exécution des décisions en matière matrimoniale. La définition du champ d'application touche à différentes questions qui concernent à la fois le type d'actions exercées et les matières couvertes.

20. Pour ce qui est du type d'actions, le paragraphe 1 fait référence aux «procédures civiles», à l'exclusion de tout autre type de procédure, puisqu'en matière de divorce, de séparation de corps et d'annulation du mariage ce sont en général des procédures civiles qui s'appliquent. Cependant, l'expression «procédures civiles» vise aussi à délimiter clairement l'objet de la convention. En effet, cette expression ne doit pas être examinée uniquement en relation avec les procédures administratives visées au paragraphe 2 du même article, mais sert aussi à exclure les procédures de nature purement religieuse. Les conséquences sont les suivantes:

A. Outre les procédures judiciaires civiles, sont incluses dans le champ d'application de la convention d'autres procédures non judiciaires admises en matière matrimoniale dans certains États. Il s'agit en l'occurrence de procédures administratives officiellement reconnues dans un État membre. Au Danemark, par exemple, il existe, outre la procédure juridictionnelle, une procédure administrative devant le «Statsamt» (administration régionale) ou devant le «Københavns Overpraesidium» (qui remplit les mêmes fonctions que le «Statsamt» mais pour Copenhague): pour pouvoir y recourir, il faut qu'il y ait une procédure de divorce et qu'il y ait accord entre les époux aussi bien sur le divorce proprement dit que sur les questions connexes (garde, pensions, etc.). Les décisions rendues par le «Statsamt» ou par le «Københavns Overpraesidium» sont susceptibles de recours devant le ministère de la justice (direction «droit civil») dont les décisions peuvent à leur tour faire l'objet d'un recours judiciaire par la voie ordinaire. On peut signaler dans ce contexte que la Finlande a adopté en 1983 un système qui permet de résoudre les questions relatives à la garde, à la résidence et au droit de visite en marge des procédures judiciaires par le biais d'un accord qui doit être approuvé par la Commission des affaires sociales (8.4.1983/361, sections 7, 8, 10, 11 et 12).

De ce fait, et en s'inspirant de l'article 1er de la convention de La Haye de 1970 sur la reconnaissance des divorces et des séparations de corps, le texte précise que le terme «juridiction» englobe, dans tous les textes de la convention, les autorités, judiciaires ou non, compétentes en matière matrimoniale.

B. Son exclues du champ d'application de la convention les procédures de nature religieuse, dont l'importance pourrait s'accroître du fait de l'immigration (par exemple, dans le cas de mariages islamiques ou hindous).

L'article 42 sauvegarde les accords conclus entre quelques États membres et le Saint-Siège (voir les commentaires concernant l'article 42, point 120, ci-après).

21. S'agissant des matières couvertes, il faut ici aussi faire une distinction entre les questions purement matrimoniales et les questions relatives à la responsabilité parentale.

22. La convention se limite aux procédures relatives au lien matrimonial proprement dit, à savoir l'annulation du mariage, le divorce et la séparation de corps. Par conséquent, la reconnaissance des décisions de divorce ou d'annulation ne porte que sur la dissolution du lien conjugal. Elle ne porte pas sur des questions telles que, notamment, la faute des époux, les effets patrimoniaux du mariage et les obligations alimentaires ou d'autres mesures accessoires éventuelles (droit au nom, etc.) même si elles sont liées aux procédures susmentionnées. En matière alimentaire, la compétence judiciaire, la reconnaissance et l'exécution des décisions sont traitées dans d'autres instruments internationaux, notamment la convention de Bruxelles de 1968 qui définit une compétence spéciale en la matière (article 5, paragraphe 2); il faut mentionner en outre la convention de Rome du 6 novembre 1990 sur la simplification des procédures relatives au recouvrement des créances alimentaires, non encore en vigueur. Pour les autres questions, ce sont les dispositions internes ou internationales en vigueur entre les États concernés, qui continueront de s'appliquer.

23. La question la plus complexe est celle de la responsabilité parentale dans la mesure où le droit interne de certains États prévoit que la décision rendue en matière matrimoniale doit régler les questions de responsabilité parentale alors que dans d'autres États, les questions matrimoniales et les questions de protection des enfants relèvent de procédures totalement différentes, autrement dit, la décision en matière matrimoniale ne porte pas nécessairement sur la responsabilité parentale et celle-ci peut même relever de la compétence d'autres autorités. Il a donc fallu aborder différents problèmes particuliers et il a été difficile d'obtenir l'accord de tous les États sur le texte du paragraphe 1, point b), qui fait entrer ces questions dans le champ d'application de la convention, alors qu'une délégation avait proposé au départ de traiter cette question dans un texte séparé. Ne sont toutefois couvertes que les questions relatives à la responsabilité parentale liées à la procédure matrimoniale pendant que celle-ci est en instance (voir à ce sujet l'article 3, paragraphe 3).

24. Le premier problème à résoudre a donc été celui de l'inclusion des questions de responsabilité parentale. Outre les divergences entre les ordres internes mentionnées ci-dessus, une autre source de difficultés a été l'élaboration parallèle, dans le cadre de la conférence de La Haye, de la convention relative à la protection des enfants, conclue en 1996. Les conséquences de cette situation transparaissent dans l'article 3. La notion de «responsabilité parentale» est elle-même source de problèmes car il s'agit d'une notion qui doit être précisée par le droit interne de l'État membre dans lequel la question de la responsabilité est examinée. En matière d'aliments, voir point 22. L'expression «responsabilité parentale», qui pose des problèmes de traduction dans certains pays, apparaît toutefois dans différentes conventions internationales et, notamment, dans la convention de La Haye de 1996; elle a donc un certain potentiel unificateur.

25. Le deuxième problème consistait à déterminer les enfants concernés par la disposition. Il y avait accord sur le fait que ce terme devait englober tant les enfants biologiques du couple que les enfants adoptifs des deux époux. Certains États ont toutefois envisagé l'inclusion de la responsabilité parentale non seulement à l'égard des enfants communs, mais aussi des «enfants de la famille». Seraient ainsi inclus, par exemple, les enfants de l'un ou l'autre époux issus d'une union antérieure. Cette notion est connue en droit anglais, écossais et néerlandais. L'opinion selon laquelle il fallait se limiter aux enfants communs a prévalu, étant donné qu'il s'agit de procédures relatives à la responsabilité parentale qui présentent un lien étroit avec une procédure de divorce, de séparation ou d'annulation. En outre, opter pour une autre solution risquait d'affecter les droits fondamentaux du père ou de la mère vivant dans un autre État membre. La conséquence de cette disposition est l'article 3, paragraphe 3, qui fixe le moment auquel prend fin la compétence attribuée aux autorités de l'État dans lequel est tranchée l'affaire matrimoniale pour statuer sur la responsabilité parentale.

La décision de limiter le champ d'application de la convention, pour ce qui est de la responsabilité parentale, aux décisions concernant les «enfants communs des époux» n'empêche toutefois pas que les États membres pourront décider à l'avenir d'appliquer des critères de compétence identiques à ceux définis à l'article 3 pour les «enfants de la famille» qui ne sont pas inclus dans la première catégorie. En tout état de cause, les critères de compétence applicables à ces enfants ne seront pas affectés par la convention; la compétence ainsi que la reconnaissance et l'exécution des décisions concernant ces enfants relèveront donc du droit interne.

26. Enfin, il résulte d'autres textes internationaux, et en particulier de la convention des Nations unies relative aux droits des enfants de 1989, que chaque enfant doit être considéré individuellement. Cela signifie que, même si la question est incluse de manière générale dans le champ d'application de la convention, il est nécessaire, pour son application, que les conditions prévues à l'article 3 soient remplies pour chaque enfant.

TITRE II B. Compétence judiciaire

Section 1 Dispositions générales

Article 2 Divorce, séparation de corps et annulation du mariage

27. Les critères de compétence adoptés répondent à des nécessités objectives et aux intérêts des parties; ils constituent une réglementation souple, adaptée à la mobilité des personnes, qui, en définitive, est favorable aux personnes concernées sans porter atteinte à la sécurité juridique. Il est donc logique, vu toutes ces exigences, qu'une grande partie du débat préalable à l'adoption du texte ait porté sur cet article et sur l'article 3. La solution retenue est le résultat d'un équilibrage difficile entre les différents critères de compétence retenus. Pour établir les critères de compétence en matière matrimoniale, il n'y a pas lieu de tenir compte des cas où la validité du mariage doit être examinée dans le cadre d'une demande d'annulation lorsqu'un des époux ou les deux époux sont décédés, car cette question n'entre pas dans le champ d'application de la convention. De tels cas se présentent essentiellement dans le cadre de questions préjudicielles liées à une succession. Ils sont régis par les instruments internationaux applicables en la matière, comme la convention de La Haye de 1970 sur la reconnaissance des divorces et séparations, ou par le droit interne de l'État, si ce dernier prévoit cette possibilité.

28. Contrairement à ce qui a été prévu dans la convention de Bruxelles de 1968, dans laquelle la règle générale de l'article 2 se combine aux compétences spéciales prévues à l'article 5, on a estimé, vu la particularité de la matière, qu'il ne convenait pas de prévoir un article 2 semblable à celui de la convention de Bruxelles qui définirait une compétence générale, ni de hiérarchiser les critères adoptés. Il était logique de ne pas prévoir de compétence générale et de définir différents fors car la situation change en général très vite précisément à la suite de crises conjugales.

Ces considérations ont conduit à l'adoption de critères objectifs, non cumulatifs et exclusifs, que nous allons décrire ci-dessous.

L'article 2 énonce uniquement des critères objectifs, dont le respect est soumis à la vérification prévue à l'article 9. Par conséquent, si un époux introduit sa demande dans un État membre dont les juridictions ne sont pas compétentes en application des critères énoncés à l'article 2, la compétence de ces tribunaux ne peut se fonder sur la comparution de l'autre époux pour contester la demande: le juge examinera s'il est compétent et, s'il ne l'est pas, il se dessaisira. Concernant le rôle de la volonté, voir le point 31 ci-dessous à propos de l'article 2, paragraphe 1, point a).

Les critères énoncés dans l'article 2 ne sont donc pas cumulatifs et le fait qu'ils soient mentionnés au point a) ou au point b) ne peut être interprété comme une hiérarchisation. En effet, le point a) se fonde sur le critère de la résidence habituelle pour la détermination de la compétence judiciaire internationale, contrairement à la convention de Bruxelles de 1968 qui fixe comme critère le domicile. Afin de tenir compte des particularités de certains ordres juridiques internes, le point b) établit le critère de la nationalité ou du «domicile» au sens reconnu à ce terme au Royaume-Uni et en Irlande. Aux termes de la convention de Bruxelles de 1968, le lieu où une personne est domiciliée doit être déterminé conformément au droit interne de l'État du for (article 52). Le groupe a examiné si une disposition similaire devait être incluse en ce qui concerne la résidence habituelle: on se reportera à ce sujet au point 31 ci-dessous.

29. Les critères énoncés dans cet article sont les seuls qui soient applicables pour la matière concernée, ce qui permet de les qualifier d'«exclusifs» (voir à ce sujet les commentaires relatifs à l'article 7). Le sens de ce terme n'est toutefois pas le même que dans le cadre de la convention de Bruxelles où, pour certaines matières prévues à l'article 16, sont seuls compétents les tribunaux d'un État déterminé, les autres critères étant relégués à un rang inférieur. Dans le cas de la présente convention, le terme «exclusif» s'entend dans ce sens que seuls les critères énoncés peuvent être appliqués, de manière non cumulative et sans aucune hiérarchie entre eux. Il s'agit donc d'une liste exhaustive et définitive. Il n'était dès lors pas nécessaire d'inclure une règle similaire à celle de l'article 28, premier alinéa, de la convention de Bruxelles de 1968.

30. Les critères permettant de déterminer la compétence des juridictions d'un État pour statuer sur les questions matrimoniales relevant de la convention se subdivisent en deux groupes faisant l'objet respectivement du point a) et du point b). Le paragraphe 2 de ce même article s'applique au paragraphe 1, point b), ainsi qu'au point a), dernier tiret, (sur les effets de la déclaration, voir article 7 et article 8, paragraphe 2).

Les critères retenus se fondent sur le principe qu'il doit exister un lien de rattachement réel entre la personne et un État membre. La décision d'inclure certains critères correspond au fait qu'ils existent dans différents ordres juridiques internes et qu'ils sont acceptés par les autres États membres, ou est le résultat des efforts déployés pour trouver des solutions acceptables par tous.

31. Parmi les critères énoncés au point a), celui de la résidence habituelle des époux au moment de l'introduction de la demande (premier tiret) est largement accepté dans les États membres et sera donc très certainement appliqué dans la grande majorité des cas. Le critère figurant au troisième tiret, à savoir celui de la «résidence habituelle du défendeur», ne pose pas non plus de problème puisqu'il s'agit d'un critère général de compétence fondé sur le principe «actor sequitur». Le critère adopté pour les demandes conjointes, énoncé au quatrième tiret, a aussi fait l'objet d'un large consensus, la demande pouvant être introduite devant les juridictions de l'État membre sur le territoire duquel se trouve la résidence habituelle de l'un ou l'autre époux. S'agissant là aussi d'une différence par rapport à la convention de Bruxelles de 1968, il faut souligner le rôle restreint de la volonté des époux, qui ne se manifeste que sous cette forme limitée; il est logique qu'il en soit ainsi puisque la disposition concerne les litiges en matière matrimoniale.

32. L'adoption des autres critères figurant dans ce point a été plus difficile. En effet, il n'y avait en principe rien à objecter à la compétence des juridictions de l'État de la dernière résidence habituelle des époux lorsque l'un d'eux y réside encore (deuxième tiret). Certains États ont toutefois estimé que cela posait un problème pour ce qui est de la situation de l'autre époux qui, du fait de la crise conjugale, retourne dans bien des cas dans le pays où il était domicilié ou dont il avait la nationalité avant le mariage et qui se trouvera soumis aux conditions énoncées aux cinquième et sixième tirets, ce qui aura sans nul doute des conséquences en matière de litispendance (voir article 11).

En effet, les deux dispositions précitées autorisent, de manière exceptionnelle, l'application du forum actoris sur la base de la résidence habituelle, mais en liaison avec d'autres conditions. Ainsi, le cinquième tiret admet la compétence des juridictions de l'État membre où se situe la résidence habituelle du demandeur s'il y a résidé depuis au moins une année. Certains États ont estimé que la disposition formulée en ces termes était insuffisante. La nouvelle résidence du conjoint se situant fréquemment dans l'État de la nationalité ou du «domicile» au sens reconnu à ce terme au Royaume-Uni et en Irlande, on a ajouté un sixième tiret qui prévoit la compétence en matière matrimoniale des juridictions de l'État sur le territoire duquel se trouve la résidence habituelle du demandeur s'il y a résidé depuis au moins six mois immédiatement avant l'introduction de la demande et s'il est ressortissant de l'État membre en question ou s'il y a son «domicile» au sens reconnu à ce terme au Royaume-Uni et en Irlande. Cette disposition résulte du compromis politique adopté en décembre 1997, certains États membres ayant fait savoir que ce critère constituait un élément indispensable et d'une importance toute particulière dans le cadre d'un compromis global.

Cette solution tient compte de la situation du conjoint qui retourne dans son pays sans pour autant instaurer un critère fondé uniquement sur le for du demandeur: d'une part, la condition de nationalité ou de «domicile» garantit qu'il existe déjà un lien de rattachement avec l'État membre en question; d'autre part, pour pouvoir introduire sa demande, le demandeur doit avoir établi sa résidence habituelle dans l'État en question depuis six mois immédiatement avant l'introduction de la demande. Cette dernière condition a donné lieu à une discussion sur la détermination de la résidence habituelle compte tenu de la situation de l'époux qui, du fait de la crise conjugale, retourne dans son pays d'origine. L'existence du lien de rattachement sera appréciée par le juge. Il a été envisagé d'inclure une règle qui fixerait le lieu de résidence habituelle d'une manière analogue à celle dont l'article 52 de la convention de Bruxelles de 1968 fixe le domicile, mais cette solution a finalement été rejetée. Cependant, il a été tenu particulièrement compte du fait que la Cour a, à plusieurs reprises, même si ce n'était pas dans le cadre de la convention de Bruxelles de 1968, défini la résidence habituelle comme «le lieu où l'intéressé a fixé, avec la volonté de lui conférer un caractère stable, le centre permanent ou habituel de ses intérêts, étant entendu qu'à fin de détermination de cette résidence, il importe de tenir compte de tous les éléments de fait constitutifs de celle-ci». Cela a permis de rejeter les solutions aux termes desquelles il aurait suffi que le demandeur ait eu sa résidence habituelle dans le pays concerné au moins pendant un an au total au cours des cinq années précédant immédiatement l'introduction de la demande, même si cette condition était cumulée avec celle de la nationalité ou du «domicile».

Pour le reste, la confiance mutuelle, qui est à la base de cette convention, comme d'ailleurs de la convention de Bruxelles de 1968, devrait permettre de vaincre les réticences qui subsisteraient encore à l'encontre de la saisine des juridictions d'un autre État membre.

33. La possibilité de soumettre la question matrimoniale aux juridictions de l'État de la nationalité commune des deux époux ou du «domicile» conjugal établi de façon durable présente un caractère alternatif par rapport aux critères précédents, mais fait l'objet d'un point distinct [paragraphe 1, point b)] pour des raisons d'économie du texte. Cette disposition mérite une attention et des commentaires particuliers.

Il convient de souligner en premier lieu que la nationalité ou le «domicile» doivent être communs aux deux époux. Certains États souhaitaient que l'on admette aussi la possibilité que cette condition ne soit remplie que par l'un des époux. Cette solution a été rejetée car elle aboutirait purement et simplement au forum actoris, sans qu'il y ait, dans bien des cas, de lien réel avec l'État en question, ce qui serait contraire à l'esprit de la convention.

Le fait que l'on ait prévu la compétence des juridictions de l'État de la nationalité ou du «domicile» des deux époux ne signifie pas que les juridictions peuvent, dans chaque cas, apprécier l'existence de l'un ou l'autre de ces critères. Les États doivent opter pour l'une ou l'autre solution, en fonction de leur ordre juridique interne. Ainsi, la nationalité commune peut être considérée comme un critère acceptable par exemple pour l'Espagne, et le «domicile» pour le Royaume-Uni et l'Irlande.

C'est pourquoi le paragraphe 2 de cet article prévoit que les États membres, au moment de ratifier la convention, précisent dans une déclaration s'ils appliqueront le critère de la nationalité ou celui du «domicile», mentionné au paragraphe 1, point b).

La convention ne traite pas des cas de double nationalité et les organes juridictionnels de chaque État appliqueront donc les normes internes dans le cadre de la réglementation communautaire applicable de manière générale à cet égard.

34. En raison des différentes versions linguistiques de la convention, il convient de donner quelques précisions sur la notion de «domicile» telle qu'elle apparaît dans le texte et telle qu'elle est utilisée uniquement dans le cadre de cette convention. Cette notion apparaît à l'article 2, paragraphe 3. Les problèmes rencontrés dans le cadre de la convention de Bruxelles de 1968 et les solutions qui ont été adoptées ont été signalés et sont connus. Dans le cas de la présente convention qui traite de questions matrimoniales et qui doit inclure également la nationalité comme critère d'attribution de compétence judiciaire internationale, les critères de la convention de 1968 n'ont pu être repris. Alors que la notion de nationalité en tant que critère de compétence ne pose pas de problèmes majeurs, la situation est plus complexe en ce qui concerne le domicile qui, dans le texte de la présente convention, s'entend dans le sens qui lui est donné au Royaume-Uni et en Irlande. C'est pourquoi ce terme apparaît dans la majorité des versions linguistiques comme «domicile», placé entre guillemets, afin d'attirer l'attention sur le sens particulier que prend ce terme dans ce contexte. Cela exclut donc la possibilité d'assimiler ce terme à la résidence habituelle mentionnée au paragraphe 1.

Dans un document détaillé, la délégation du Royaume-Uni a apporté un certain nombre de précisions sur la notion de «domicile» aux seules fins de l'application de la convention, sans qu'il s'agisse d'un exposé exhaustif sur la question. L'objectif essentiel de cette notion est de rattacher la personne au pays dans lequel elle habite de manière permanente ou pour une durée indéterminée. Cette notion permet d'assujettir cette personne à la loi dudit pays à des fins diverses et nombreuses, principalement dans certains domaines importants affectant les relations familiales et le patrimoine. La législation du Royaume-Uni vise à garantir que toute personne ait un domicile et n'en ait qu'un seul, à tout moment. C'est pourquoi, outre les règles de détermination du domicile des enfants («domicile of origin»), il existe des règles qui permettent de déterminer le domicile des adultes tant en ce qui concerne l'acquisition d'un nouveau domicile («domicile of choice») que le rétablissement du domicile d'origine («revival of the domicile of origin»). Les mêmes principes s'appliquent en droit irlandais.

Article 3 Responsabilité parentale

35. L'article 1er prévoyant que le champ d'application matériel de la convention couvre les procédures relatives à la responsabilité parentale (voir les commentaires relatifs à l'article 1er pour le sens de cette expression) qui sont liées à une procédure de divorce, de séparation de corps ou d'annulation d'un mariage, l'article 3 détermine à quel moment et dans quelles conditions les autorités de l'État dont les organes juridictionnels sont compétents pour statuer sur une demande en matière matrimoniale conformément aux critères définis à l'article 2 sont également compétentes pour statuer sur les questions relatives à la responsabilité parentale à l'égard des enfants communs des époux. À cette fin, l'article 3 est subdivisé en trois paragraphes. Le premier établit la compétence des juridictions de l'État où la compétence est exercée pour statuer sur le litige matrimonial. Le paragraphe 2 traite des cas où l'enfant n'a pas sa résidence dans cet État et le paragraphe 3 fixe la limite dans le temps de cette compétence.

36. La structure et la teneur de cet article sont le résultat d'une négociation difficile, tant du point de vue intracommunautaire que du point de vue international, et en particulier par rapport à la convention de La Haye de 1996. Toutefois, le fait que la convention ne couvre que les enfants ayant leur résidence habituelle dans les États membres facilite la compatibilité entre les deux conventions.

En fait, une fois résolu entre les États membres le problème de l'inclusion de cette manière dans la convention, la difficulté consistait à définir les critères de compétence. En effet, alors qu'il ne se pose pas de problème dans les cas où l'enfant a sa résidence habituelle dans l'État dont les juridictions sont compétentes pour statuer en matière matrimoniale, il n'en va pas de même lorsque la résidence habituelle de l'enfant se situe dans un autre État membre.

Toutefois, et cela ajoute encore à la complexité du problème, la convention de La Haye de 1996 prévoit, à son article 52, paragraphe 2, que la convention n'affecte pas la possibilité pour un ou plusieurs États contractants de conclure des accords qui contiennent, en ce qui concerne les enfants habituellement résidents dans l'un des États parties à de tels accords, des dispositions sur les matières réglées par ladite convention. Par conséquent, lorsque les deux conventions seront entrées en vigueur, la convention faisant l'objet du présent rapport prévaudra pour ce qui est des enfants résidant dans les États membres de l'Union européenne parties à cette convention alors que la convention de La Haye s'appliquera aux autres cas.

37. À cet égard, l'article 3, paragraphe 1, ne pose aucun problème dans la mesure où il établit une compétence internationale pour les questions relatives à la responsabilité parentale à l'égard des enfants communs des époux qui résident habituellement dans l'État membre dont les juridictions sont également compétentes pour statuer sur le litige matrimonial. Précisons que cela ne signifie nullement qu'une seule et même juridiction doit statuer, dans l'État concerné, en matière matrimoniale et en matière de responsabilité parentale: il faut simplement que des juridictions d'un même État statuent sur les deux questions. Dans certains États il s'agit en effet des mêmes autorités et, dans d'autres, ce sont des autorités distinctes. Aux fins de la convention, il faut simplement qu'il s'agisse de juridictions d'un même État membre, les compétences étant réparties pour le reste conformément au droit interne dudit État.

38. Le paragraphe 2 énonce les conditions à remplir pour que les juridictions de l'État où la compétence est exercée en matière de divorce soient également compétentes en matière de responsabilité parentale lorsque l'enfant ne réside pas dans cet État mais dans un autre État membre. Dans ces cas, le paragraphe 2 pose deux conditions cumulatives: il faut que l'un au moins des époux exerce la responsabilité parentale à l'égard de l'enfant et que la compétence de ces juridictions ait été acceptée par les époux et soit dans l'intérêt supérieur de l'enfant. Cette disposition provient de l'article 10, paragraphe 1, de la convention de La Haye de 1996, garantissant ainsi qu'il n'y a pas contradiction entre l'article 3, paragraphe 2, de la convention examinée et les dispositions pertinentes de la convention de La Haye précitée. En fait, la disposition de la convention de La Haye, qui est rédigée de manière pratiquement identique, prévoit toutefois qu'au commencement de la procédure, l'un des parents doit résider habituellement dans l'État en question; cette condition s'ajoute à celle relative à l'exercice de l'autorité parentale par l'un des parents. La divergence entre les deux textes résulte de l'objet même des deux conventions: alors que la convention de La Haye porte sur la protection des enfants, la convention ici traitée concerne les questions matrimoniales. Par conséquent, le lien de rattachement des parents au territoire d'un État aux fins de la détermination de la compétence en matière matrimoniale est déterminé en fonction des critères énoncés à l'article 2. L'article 3, paragraphe 2, traite simplement d'une situation particulière et, à cet effet, la meilleure solution était de reprendre les mêmes critères que ceux fixés dans la convention de La Haye.

39. On n'a pas voulu consacrer, dans la convention, la perpetuatio jurisdictionis du for du divorce pour la protection des enfants communs; c'est pourquoi le paragraphe 3 fixe la limite dans le temps de l'exercice de la compétence attribuée par les paragraphes 1 et 2 en distinguant trois cas de figures, à caractère alternatif. Ces dispositions s'inspirent de l'article 10, paragraphe 2, de la convention de La Haye de 1996, avec pour objectif d'éviter toute contradiction entre les deux textes.

a) Le point a) vise le cas type dans lequel la décision en matière matrimoniale est passée en force de chose jugée, c'est-à-dire n'est plus susceptible de recours ou de toute autre forme de révision. À partir de ce moment, et sans préjudice du point b), les paragraphes 2 et 3 ne sont plus d'application. La responsabilité parentale est alors régie par le droit interne ou par les conventions internationales applicables.

b) À ce cas classique, et sans préjudice de la disposition résiduelle contenue au point c), s'ajoute le cas, traité au point b), où une procédure relative à la responsabilité parentale est encore en instance à la date où la décision en matière matrimoniale devient définitive, c'est-à-dire n'est susceptible d'aucun type de recours. Dans ce cas, la compétence devra être exercée jusqu'à la date à laquelle la décision en matière de responsabilité parentale sera définitive. Cela étant, la compétence en matière de responsabilité parentale pourra s'exercer bien que soit passée en force de chose jugée la décision en matière de divorce, de séparation de corps ou d'annulation du mariage. Cette disposition était nécessaire dans cette convention car on peut imaginer, lorsque différentes juridictions sont saisies dans un même pays, voire lorsque ce sont les mêmes autorités qui sont saisies, que la décision en matière matrimoniale soit devenue définitive alors que la procédure relative à la responsabilité parentale est encore en instance. Par conséquent, il est prévu que la compétence pour ces matières prenne fin dans ce cas lorsque se termine la dernière procédure. En d'autres termes, une fois entamée, la procédure en matière de responsabilité parentale doit être poursuivie jusqu'à ce qu'elle aboutisse à la décision définitive. Le fait que la demande en matière matrimoniale ait été jugée ne peut porter atteinte à l'espoir, qu'ont aussi bien les parents que les enfants, que la procédure relative à la responsabilité parentale soit menée à terme dans l'État membre où elle a débuté. On a donc voulu, même si cela n'est pas dit expressément, et sans pour autant consacrer le principe de perpetuatio jurisdictionis, que la procédure en matière de responsabilité parentale liée à l'affaire matrimoniale ne puisse pas être interrompue.

c) Le point c) traite de la situation résiduelle (cas de clôture) dans laquelle il est mis fin à la procédure pour une autre raison (par exemple, retrait de la demande en divorce, décès de l'un des époux).

Article 4 Enlèvement international d'enfants

40. L'un des risques, peut-être le plus important, à prendre en compte dans le cadre de la protection des enfants communs dans les situations de crise conjugale est celui du déplacement international de l'enfant par l'un de ses parents, avec tous les problèmes qui en découlent pour sa stabilité et sa protection. La convention de La Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants revêt une importance majeure à cet égard. Toutefois, des conventions sur la protection des mineurs, comme celle de La Haye de 1996 ou la présente convention en matière matrimoniale, qui règlent également des questions relatives à la protection des enfants communs au moment de ces crises, risquent d'avoir un effet négatif sur le retour des mineurs en l'absence de mesures adéquates. C'est là l'objet de l'article 4 ici commenté.

41. Cet article énonce une règle de compétence particulière faisant référence à la convention de La Haye de 1980. La situation est donc différente de celle prévue à l'article 39, qui établit les relations avec certaines autres conventions. En effet, alors que l'article 39 établit la primauté de la présente convention sur les autres conventions entre les États qui y sont parties, l'article 4 prévoit que la compétence prévue à l'article 4 est exercée dans les limites établies par la convention de La Haye de 1980, notamment dans ses articles 3 et 16. La résidence habituelle est donc maintenue comme critère de compétence dans les cas où, en raison du déplacement ou du non-retour illicites de l'enfant, il y a eu une modification de fait de la résidence habituelle.

La mention des ces deux articles revêt de l'importance pour diverses raisons. La première raison est que l'article 3 de la convention de La Haye de 1980 prévoit que le déplacement ou le non-retour d'un enfant sont considérés comme illicites:

«a) lorsqu'il a eu lieu en violation d'un droit de garde, attribué à une personne, une institution ou tout autre organisme, seul ou conjointement, par le droit en vigueur de l'État dans lequel l'enfant avait sa résidence habituelle immédiatement avant son déplacement ou son non-retour

et

b) que ce droit était exercé de manière effective seul ou conjointement, au moment du déplacement ou du non-retour, ou l'eût été si de tels événements n'étaient survenus.

Le droit de garde visé au point a) peut notamment résulter d'une attribution de plein droit, d'une décision judiciaire ou administrative, ou d'un accord en vigueur selon le droit de cet État.»

La deuxième raison est que les conséquences du déplacement ou du non-retour illicites, aux fins qui nous intéressent ici, résultent de l'article 16, qui prévoit ce qui suit:

«Après avoir été informées du déplacement illicite d'un enfant ou de son non-retour dans le cadre de l'article 3, les autorités judiciaires ou administratives de l'État contractant où l'enfant a été déplacé ou retenu ne pourront statuer sur le fond du droit de garde jusqu'à ce qu'il soit établi que les conditions de la présente convention pour un retour de l'enfant ne sont pas réunies, ou jusqu'à ce qu'une période raisonnable ne se soit écoulée sans qu'une demande en application de la convention n'ait été faite.»

Par conséquent, alors même que la résidence habituelle se serait modifiée et que l'on pourrait dès lors songer à appliquer les critères prévus par la présente convention, la primauté de l'article 16 de la convention de La Haye empêcherait que soient prises des mesures modifiant la responsabilité parentale avant que n'ait été prise une décision sur le retour ou le non-retour.

Cet article part du principe que les États membres sont parties à la convention de La Haye de 1980. Par conséquent, en cas d'adhésion de nouveaux États membres, il serait opportun que ceux-ci adhèrent à la convention de La Haye de 1980 s'ils n'y sont pas déjà parties.

Article 5 Demande reconventionnelle

42. Cette disposition énonce la règle classique en matière de demande reconventionnelle, à savoir que la juridiction qui connaît de la demande initiale est compétente pour examiner, le cas échéant, la demande reconventionnelle. Vu la délimitation du champ d'application de la convention et la fréquence des cas où les questions qui en relèvent sont liées à d'autres matières, il fallait préciser que les deux demandes doivent entrer dans le champ d'application de la convention. Cette disposition doit être vue en relation avec l'article 11 (voir les observations relatives à cet article concernant la litispendance) afin de bien distinguer les deux types de cas, même si les effets produits seront souvent identiques.

Article 6 Conversion de la séparation de corps en divorce

43. Dans certains ordres juridiques, la conversion de la séparation de corps en divorce est assez fréquente. Dans certains États, en particulier, la séparation est une étape indispensable pour obtenir ultérieurement le divorce, un certain laps de temps devant normalement s'être écoulé entre la séparation et le divorce. D'autres ordres juridiques ne connaissent toutefois pas cette distinction.

Le groupe de travail est parvenu au libellé actuel après avoir examiné s'il existait d'autres cas où des demandes tendant à compléter ou à actualiser une décision en matière matrimoniale pouvaient être présentées. Il a été constaté que seule la conversion de la séparation de corps en divorce devait être couverte par cette disposition.

Dans ces cas, la convention prévoit que le divorce peut être prononcé soit par les juridictions de l'État compétent en vertu de l'article 2, soit par les juridictions de l'État où a été prononcée la séparation, étant entendu que l'existence même de la possibilité d'obtenir cette conversion ne relève pas de la convention mais qu'il doit s'agir d'une possibilité admise par le droit matériel interne de l'État concerné.

Article 7 Caractère exclusif des compétences définies aux articles 2 à 6

44. Les principales caractéristiques des compétences établies par la convention ont été décrites dans les observations relatives à l'article 2 (voir point 29 ci-dessus): seuls les critères énumérés aux articles 2 à 6 peuvent être appliqués, de manière non cumulative et sans aucune hiérarchie entre eux. L'article 7 établit toutefois le caractère exclusif de tous les critères énoncés dans les articles précédents pour la détermination de la compétence des juridictions d'un État. Le caractère exclusif de ces compétences ne vaut que pour les affaires matrimoniales et les questions de responsabilité parentale liées à ces affaires et n'affecte donc pas les règles de compétence en matière de protection des mineurs lorsque ces questions ne sont pas liées à une affaire matrimoniale. Le caractère exclusif doit être entendu sans préjudice des règles contenues à l'article 8, paragraphe 1, et à l'article 38, paragraphe 2.

45. Les critères énoncés à l'article 2 étant la résidence habituelle de l'un des époux, dans les conditions prévues, ou la nationalité ou le «domicile» (voir la déclaration prévue à l'article 2, paragraphe 2, traitée au point 33 ci-dessus), l'article 7 prévoit qu'une juridiction ne peut être saisie qu'en vertu des articles précédents. Cette limitation des normes de compétence ouvrait la porte aux compétences résiduelles, objet de l'article 8. Ainsi, si le Royaume-Uni adopte le critère du «domicile» et l'Espagne celui de la nationalité, un époux de nationalité britannique domicilié en Espagne et ayant sa résidence habituelle au Brésil ne sera pas soumis aux normes de l'article 7 et pourra faire l'objet d'une demande introduite conformément à l'article 8.

Article 8 Compétences résiduelles

46. Ces compétences correspondent aux règles de compétence exorbitante visées aux articles 3 et 4 de la convention de Bruxelles de 1968. Ces deux textes présentent toutefois des différences. Vu les caractéristiques des compétences énoncées dans les articles précédents, il était inutile d'introduire une disposition analogue à celle de l'article 3 de la convention de Bruxelles de 1968.

47. À la suite de l'article 7 (caractère exclusif des compétences définies aux articles 2 à 6), cet article traite des dispositions existant dans les ordres juridiques internes qui ne pourront être appliquées que dans le contexte de cet article. Pour certains États membres lorsque l'un ou l'autre des époux réside dans un État tiers, et qu'aucun des critères attributifs de compétence de la convention ne s'applique, la compétence doit être déterminée conformément au droit applicable dans l'État membre en question. C'est pour répondre à ce type de situations qu'a été adoptée la solution, qui va dans le sens de l'intégration, selon laquelle, dans ces cas, tout demandeur ressortissant d'un État membre qui a sa résidence habituelle sur le territoire d'un État membre peut, comme les nationaux de ce dernier, invoquer les règles de compétence internes de cet État. Il faut pour cela que le défendeur, d'une part, n'ait pas sa résidence habituelle sur le territoire d'un État membre et, d'autre part, qu'il n'ait pas son «domicile» sur le territoire d'un État membre ou qu'il ne soit pas ressortissant d'un État membre, en fonction du critère applicable conformément à la déclaration prévue à l'article 2, paragraphe 2 (voir ci-dessus).

Ces compétences ont été qualifiées de «résiduelles» en raison de leur nature et de la place qu'elles occupent par rapport aux critères de compétence établis par la convention. Cette dénomination a été préférée à celle de «litiges extracommunautaires». Vu la fonction de cet article, qui est proche de celle de l'article 4 de la convention de Bruxelles, on n'a pas inclus une énumération de ces compétences, à la différence de l'article 3 de la convention de Bruxelles de 1968.

Certains États, comme les Pays-Bas, ne connaissent pas, dans leur ordre juridique interne, de compétence qui puisse être qualifiée de «résiduelle» eu égard à l'article 2 de la convention.

Il existe toutefois des compétences de cette nature dans d'autres ordres juridiques; en voici quelques exemples:

En Allemagne, on pourrait qualifier de résiduelles les compétences prévues à l'article 606a, points 1, 3 et 4 du code de procédure civile («Zivilprozessordnung»), qui attribuent la compétence internationale aux tribunaux allemands lorsque: 1) un époux est allemand ou l'était au moment de la conclusion du mariage; 2) un époux est apatride et a sa résidence habituelle en Allemagne ou 3) un époux a sa résidence habituelle en Allemagne à moins qu'il n'apparaisse que la décision ainsi rendue ne serait reconnue dans aucun des États dont l'un ou l'autre des époux est ressortissant.

En Finlande, conformément à la section 8 de la «Laki eräistä kansainvälisluontoisista perheoikeudellisista suhteista»/«Lag angående vissa familjerättsliga förhållanden av internationell natur» (loi sur les relations familiales internationales), révisée en 1987, les tribunaux finlandais connaîtront de l'affaire matrimoniale alors même qu'aucun des époux n'a sa résidence habituelle en Finlande, si les tribunaux de l'État de la résidence habituelle de l'un quelconque des époux ne sont pas compétents ou si la saisine des tribunaux de l'État de la résidence habituelle implique des difficultés déraisonnables et, en outre, si, vu les circonstances, ces tribunaux considèrent adéquat de se déclarer compétents (forum conveniens).

En Espagne, on ne peut citer à cet égard que l'une des dispositions de l'article 22, paragraphe 3 de la «Ley orgánica del Poder Judicial» du 1er juillet 1985 (loi organique sur le pouvoir judiciaire), aux termes de laquelle la demande peut être introduite en Espagne lorsque le demandeur est espagnol et qu'il a sa résidence en Espagne, sans que soit posée aucune des conditions fixées à l'article 2, paragraphe 1 de la convention, ainsi que la soumission expresse ou tacite au juge espagnol prévue à l'article 22, paragraphe 2. Les autres critères prévus dans les règles espagnoles de compétence judiciaire internationale en matière matrimoniale sont contenus dans la convention: résidence habituelle des deux époux en Espagne au moment de la demande, ou nationalité espagnole des deux époux, quel que soit leur lieu de résidence, pour autant qu'ils introduisent la demande d'un commun accord ou l'un avec le consentement de l'autre.

En France, entrerait en ligne de compte l'article 14 du code civil qui donne compétence aux tribunaux français lorsque le demandeur a la nationalité française.

En Irlande, les tribunaux irlandais seront compétents en matière d'annulation (section 39 de la «Family Law Act» de 1995) (loi sur la famille), de divorce [section 39 de la «Family Law (Divorce) Act» de 1996] [loi sur la famille (divorce)] et de séparation de corps (section 31 de la «Judicial Separation and Family Law Reform Act» de 1989) (loi sur la séparation de corps et portant réforme de la loi sur la famille), si l'un des époux a son «domicile», au sens de l'article 2, paragraphe 3, en Irlande au moment de l'introduction de la demande.

En Italie, entrent dans cette catégorie les règles prévues aux articles 3, 4, 32 et 37 de la loi n° 218 du 31 mai 1995 portant révision du système italien de droit international privé.

Au Royaume-Uni, il faut distinguer entre les procédures de divorce, d'annulation et de séparation et les procédures de garde liées à ces actions. Concernant les procédures de divorce, d'annulation et de séparation de corps, on peut faire entrer dans la catégorie des compétences résiduelles celles qui sont fondées sur le fait que l'une des parties a son «domicile» au Royaume-Uni au moment de l'introduction de la demande ou qu'elle y a eu sa résidence habituelle pendant un an immédiatement avant l'introduction de la demande. En Écosse, ce sont les «Sheriff Courts» qui sont compétentes pour connaître des procédures de divorce et de séparation si une des parties a eu sa résidence dans leur ressort pendant les quarante jours immédiatement antérieurs à l'introduction de la demande ou y a résidé pendant une période non inférieure à quarante jours prenant fin au maximum quarante jours avant ladite date et n'a pas de résidence connue en Écosse à cette date. Pour ce qui est des dispositions en matière de garde contenues dans des décisions de divorce, d'annulation et de séparation de corps, les organes juridictionnels du Royaume-Uni, y compris les «sheriff courts» écossais sont compétents. Toutefois, si une procédure plus idoine se déroule devant un tribunal situé hors du Royaume-Uni, les tribunaux du Royaume-Uni ont une large marge discrétionnaire pour décliner leur compétence, pour autant que la procédure hors du Royaume-Uni se poursuive et que, de surcroît, cette procédure se déroule devant un organe juridictionnel compétent conformément à son droit interne.

Dans le cas de la Suède, les règles de compétence en matière de divorce sont énoncées dans la «Lag om vissa internationella rättsförhållanden rörande äktenskap och förmyndarskap» de 1904, modifiée en 1973 (loi sur certaines relations juridiques internationales concernant le mariage et la garde). Pour ce qui concerne l'article 8 de la convention, les tribunaux suédois ont compétence en matière de divorce si les deux époux sont ressortissants suédois, si le demandeur est suédois et a sa résidence habituelle en Suède ou a eu sa résidence habituelle en Suède à un moment quelconque depuis l'âge de 18 ans ou si, par ailleurs, le gouvernement autorise que l'affaire soit jugée en Suède. Le gouvernement ne peut accorder cette autorisation que si l'un des époux est suédois et si le demandeur ne peut saisir les tribunaux de l'État dont il est ressortissant.

48. Compte tenu des critères de compétence énoncés aux articles 2 à 6 de la convention, le paragraphe 1 trace la démarcation entre les critères exclusifs établis par la convention et le principe de l'application des normes de compétence internes, fixant ainsi les limites géographiques de la convention. Les conditions posées à l'article 8, paragraphe 2, doivent être entendues comme suit:

a) le demandeur doit être un ressortissant d'un État membre et avoir sa résidence habituelle sur le territoire d'un autre État membre. Cette disposition établit le principe de l'identité de traitement des citoyens des États membres aux fins du paragraphe 1;

b) le défendeur doit réunir deux conditions: d'une part, ne pas avoir sa résidence habituelle sur le territoire d'un État membre et, d'autre part, ne pas avoir la nationalité d'un État membre et ne pas avoir son «domicile» dans un État membre (en fonction de la déclaration prévue à l'article 2, paragraphe 2). Ces deux conditions doivent être remplies, sinon on se retrouverait dans un des cas d'application des critères énoncés à l'article 2.

Section 2 C. Vérification de la compétence et de la recevabilité

Article 9 Vérification de la compétence

49. Il convient de souligner l'importance que revêt, dans le cadre de la présente convention, la vérification de compétence à laquelle le juge d'origine procède d'office, sans intervention des parties. En effet, les ordres internes sont particulièrement sensibles aux questions matrimoniales, plus même pourrait-on dire qu'aux questions patrimoniales traitées par la convention de Bruxelles de 1968.

Compte tenu des importantes divergences que présentent les droits internes des États membres et de la marge que laissent subsister les règles de conflit de lois applicables, on conçoit aisément que le caractère optionnel des critères de compétence prévus à l'article 2 puisse conduire à ce que les époux tentent de présenter leur demande en matière matrimoniale devant les tribunaux de l'État qui, par le jeu de ses règles de conflit de lois, applique une règle correspondant mieux à leurs intérêts. C'est pourquoi le juge saisi à titre principal doit examiner s'il est compétent, ce qui n'est pas le cas lorsque la question n'est soulevée qu'à titre d'exception dans cet État membre.

On se reportera à cet égard aux observations relatives à l'article 46 et au problème particulier qui se pose en Irlande en matière de reconnaissance des décisions étrangères.

Article 10 Vérification de la recevabilité

50. Cette disposition vise à garantir le respect des droits de la défense. La vérification de sa propre compétence par le juge saisi, prévue à l'article précédent, ne suffit pas. Il faut aussi établir une règle correspondant à la vérification de la recevabilité, qui prévoie la suspension de la procédure jusqu'à ce qu'il ait été établi que le défendeur a été mis à même de recevoir l'acte introductif d'instance en temps utile pour se défendre ou que toute diligence a été faite à cette fin. Cette disposition doit permettre au juge de s'assurer que la compétence internationale est effectivement fondée, ce qui élimine un grand nombre de motifs de refus de la reconnaissance.

51. Cette disposition trouve son origine dans l'article 20 de la convention de Bruxelles de 1968 et, par le biais de cet article, dans les dispositions de la convention de La Haye de 1965 relative à la signification et à la notification à l'étranger. Aux termes de ces dispositions, le juge, lorsqu'il applique un chef de compétence prévu dans la convention, examine s'il est compétent en cas de non-comparution du défendeur. On a opté pour une formulation plus simple que dans d'autres conventions, tout en incluant les éléments principaux à prendre en compte dans ce cas de figure:

a) Le tribunal a l'obligation et non la simple faculté de surseoir à statuer.

b) Le respect des droits de la défense est apprécié par le juge aussi bien pour ce qui est de la notion de «temps utile pour se défendre» que pour déterminer si «toute diligence a été faite à cette fin».

Du fait de la récente signature de la convention du 26 mai 1997 relative à la signification et à la notification dans les États membres de l'Union européenne des actes judiciaires et extrajudiciaires en matière civile ou commerciale, l'article 19 de cette convention remplacera les dispositions décrites au premier alinéa lors de l'entrée en vigueur de ladite convention. Compte tenu de la possibilité d'appliquer la convention de 1997 de manière anticipative, la convention de La Haye va être remplacée progressivement par la convention de l'Union européenne et, par conséquent, il n'y aura pas d'entrée en vigueur générale. Du fait que les articles 15 et 16 de la convention de La Haye ont été repris dans la convention de 1997, le passage d'une convention à l'autre n'entraînera pas de changements substantiels.

Section 3 D. Litispendance et actions dépendantes

Article 11 Litispendance et actions dépendantes

52. Cette disposition trouve son origine dans l'article 21 de la convention de Bruxelles et est liée à l'article 13 de la convention de La Haye de 1996 pour ce qui est de la protection des enfants. C'est une des dispositions qui a été discutée jusqu'au dernier moment pour deux séries de raisons.

D'une part, la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes relative à l'article 21 de la convention de Bruxelles de 1968 témoigne des problèmes que pose cette disposition dans sa rédaction actuelle et des problèmes de délimitation en ce qui concerne la connexité, puisqu'il y a eu de nombreux cas de litispendance. Ce n'est pas un hasard si cet article de la convention de Bruxelles est l'un de ceux qui fera l'objet d'une attention particulière dans le cadre de la révision conjointe des conventions de Bruxelles et de Lugano entamée en janvier 1998, même si l'on ne dispose pour l'instant que d'études préliminaires qui ne sont pas de nature à affecter le présent texte.

D'autre part, les divergences entre les ordres juridiques des États se répercutent tout particulièrement sur ce domaine. Il a ainsi fallu prendre en compte la situation de certains États membres, comme la Suède et la Finlande où la seule forme légale de dissolution du mariage entre époux vivants est le divorce et où le droit interne ne connaît ni la séparation de corps ni l'annulation du mariage, même si certaines causes de divorce existant dans ces pays correspondent aux causes d'annulation connues dans d'autres ordres juridiques.

Les différences entre les législations des États membres influent également sur la notion même de litispendance. Cette notion est plus stricte dans certains États (comme la France, l'Espagne, l'Italie ou le Portugal) dans la mesure où sont exigés le même objet, la même cause et les mêmes parties, que dans d'autres où la notion de litispendance est plus large et ne fait référence qu'au même objet et aux mêmes parties.

Le mécanisme de litispendance étant conçu comme un moyen d'éviter des actions parallèles et, de ce fait, le risque de décisions inconciliables sur des questions identiques, l'objectif était de dégager une règle qui, partant du principe prior temporis, permettrait de résoudre les problèmes qui se posent dans le domaine du droit de la famille, qui sont différents de ceux rencontrés en droit patrimonial. Le mécanisme traditionnel de la litispendance ne suffisait pas à résoudre tous les problèmes et il fallait dès lors trouver une formule nouvelle permettant d'atteindre le but ainsi défini. À l'issue de longues discussions, ce fut la présidence luxembourgeoise qui proposa le texte finalement accepté par les États membres.

53. Le paragraphe 1 énonce la règle classique en matière de litispendance, à savoir la règle prior temporis, qui s'applique à toutes les actions couvertes par la convention, pour autant qu'elles aient le même objet et la même cause et qu'elles soient formées entre les mêmes parties. Afin d'éviter tout risque de conflit négatif de juridiction, il a été établi que la juridiction saisie en second lieu sursoit d'office à statuer jusqu'à ce que la juridiction première saisie se déclare compétente.

54. Le paragraphe 2 contient une disposition novatrice qui tient compte de manière spécifique des différences entre les ordres juridiques des États liées au fait que tous ne connaissent pas la séparation, le divorce et l'annulation du mariage. Cette disposition traite donc des «actions dépendantes», ce que l'on pourrait appeler la «fausse litispendance».

La solution adoptée, proposée par la présidence luxembourgeoise à titre de solution de compromis, doit être examinée en particulier en relation avec le paragraphe 3, car les cas visés au paragraphe 1 pourraient être relativement rares. Cette solution a été préférée à l'autre solution proposée - qui consistait à maintenir la force d'attraction de la juridiction des effets majeurs - pour des raisons de sécurité juridique et pour éviter les problèmes qui risquaient de se poser dans les pays qui ne connaissent ni la séparation de corps ni l'annulation. D'autres délégations auraient préféré une réglementation plus souple, du type de celle contenue dans la convention de Bruxelles de 1968 en matière de connexité.

Il pourrait sembler, à première vue, que ce deuxième paragraphe est répétitif, voire inutile, puisque la solution est la même que celle retenue au paragraphe 1 pour les cas où les demandes n'ont pas le même objet. Cette appréciation serait erronée puisque, contrairement au paragraphe 1 qui couvre également la responsabilité parentale, le paragraphe 2 est délibérément limité au divorce, à la séparation de corps et à l'annulation du mariage: c'est uniquement à ces cas que s'applique la règle de litispendance lorsque l'objet n'est pas identique.

55. Le paragraphe 3 énonce les conséquences qui découlent de ce que la juridiction première saisie a établi sa compétence. La règle générale est que la juridiction saisie en second lieu se dessaisit en faveur de la juridiction première saisie. Puis est énoncée une règle particulière selon laquelle le demandeur ayant saisi la seconde juridiction peut, s'il le souhaite, porter cette action devant la juridiction qui s'est déclarée compétente du fait qu'elle a été la première saisie. L'expression «dans ce cas» figurant au début du second alinéa du paragraphe 3 doit être interprétée dans le sens que c'est seulement lorsque la juridiction saisie en second lieu s'est dessaisie que le demandeur peut introduire sa demande devant la juridiction qui s'est déclarée compétente du fait qu'elle a été la première saisie. La règle énoncée au paragraphe 3 fait partie de l'accord politique réalisé en décembre 1997 et le groupe s'est donc borné à lui donner la forme adéquate. Il convient toutefois de noter que quelques membres du groupe n'ont pas approuvé que l'on donne au paragraphe 3 une portée aussi large et auraient préféré que la possibilité offerte au deuxième demandeur soit limitée aux cas visés au paragraphe 2.

Il faut signaler, en tout état de cause, que la règle énoncée au paragraphe 3 de cet article est différente de celle contenue à l'article 5 (demande reconventionnelle). En effet, cette dernière est une règle de compétence alors que celle figurant à l'article 11 est une règle d'application des règles de compétence dans le cas d'actions dépendantes. On notera aussi que ces règles s'appliquent de manière différente puisque dans certains cas il sera impossible de présenter une demande reconventionnelle (par exemple, parce que le moment n'est pas encore venu) alors que la règle de l'article 11, paragraphe 3, pourra toujours être appliquée.

56. L'inclusion de la règle relative aux actions dépendantes a entraîné la suppression de l'article relatif à la connexité car on n'a relevé aucun cas, dans les matières couvertes par la convention, qui n'entrerait pas dans le cadre de l'article 11.

57. Il faut souligner qu'en vertu de cette règle, la juridiction saisie en second lieu doit toujours se dessaisir en faveur de la première, même si le droit interne de l'État membre en question ne connaît ni la séparation de corps ni l'annulation. Ce cas se présenterait par exemple si une demande de divorce était introduite en Suède et une demande d'annulation en Autriche: la juridiction autrichienne devrait se dessaisir alors même que le droit suédois ne comporte pas de dispositions en matière d'annulation du mariage. Mais une fois la décision en matière de divorce passée en force de chose jugée en Suède, la partie intéressée peut saisir un organe juridictionnel en Autriche afin de s'assurer que les effets de ce divorce, qui, en droit autrichien serait une annulation, auront les effets nécessaires ex tunc, par opposition au divorce, qui produit seulement ses effets ex nunc et compte tenu en outre de ce que la reconnaissance, dans le cadre de la convention, reste limitée au changement d'état civil (voir point 64). Le même principe s'applique dans la situation inverse, c'est-à-dire que la convention n'empêche pas qu'une décision autrichienne en matière d'annulation du mariage ait les effets d'une décision de divorce en Suède. Toutefois, ce type de problème ne se poserait pas en cas de séparation car, alors même que cette procédure n'est pas connue en droit suédois, le divorce produit des effets plus radicaux qui se superposent à ceux de la séparation.

Section 4 E. Mesures provisoires et conservatoires

Article 12

58. Pour ce qui est de la disposition relative aux mesures provisoires et conservatoires, il convient de préciser qu'elle ne relève pas des règles de compétence de la convention pour ce qui est des procédures qui entrent dans son champ d'application et que cet article ne s'applique qu'en cas d'urgence. Cette disposition est reprise de l'article 24 de la convention de Bruxelles de 1968 même si elle va plus loin que cet article. Même si l'article 24 de la convention de Bruxelles pose des problèmes qui sont examinés actuellement dans le cadre du processus de révision des conventions de Bruxelles et de Lugano, on a préféré ne pas modifier la disposition reprise dans le texte de la présente convention, ni incorporer les suggestions présentées à ce sujet. Comme dans d'autres cas analogues, on examinera ultérieurement comment et sous quelle forme seront incorporées les améliorations éventuellement apportées à la disposition correspondante de la convention de Bruxelles.

59. Pour ce qui est du contenu de la disposition, il faut rappeler que les mesures provisoires ou conservatoires, même si elles sont adoptées dans le cadre d'actions couvertes par la convention et ne sont applicables qu'en cas d'urgence, se rapportent tant aux personnes qu'aux biens et englobent, par conséquent, des matières non couvertes par la convention, s'agissant d'actions prévues par le droit interne. Les différences par rapport à la convention de Bruxelles sont importantes puisque les mesures visées à l'article 24 de cette dernière: a) sont limitées aux matières entrant dans le champ d'application de la convention, et b) elles ont en revanche, des effets extraterritoriaux. Les mesures qui peuvent être adoptées sont très nombreuses puisqu'elles peuvent affecter tant les personnes que les biens présents dans l'État dans lequel les mesures sont prises, ce qui est indispensable s'agissant de litiges matrimoniaux. La convention ne dit rien sur les types de mesures ni sur les liens entre ces mesures et la demande en matière matrimoniale. Par conséquent, les mesures peuvent affecter aussi des matières non incluses dans le champ d'application de la convention. Cette règle se fonde sur le principe de l'application du droit national, dérogeant ainsi, pour cette matière, à la règle énoncée dans la première partie de la convention. Il est précisé que ces mesures peuvent être prises dans un État même si une juridiction d'un autre État est compétente pour connaître du fond. Les mesures cessent toutefois d'être d'application lorsque la juridiction compétente a rendu une décision sur la base des critères de compétence prévus par la convention et que cette décision est reconnue (ou exécutée) dans le cadre de la présente convention. D'autres mesures portant sur des matières exclues du champ de la convention continueront de s'appliquer jusqu'à ce que des décisions adéquates soient prises par un organe juridictionnel compétent, par exemple en matière de régime matrimonial.

La règle contenue dans cet article limite les effets territoriaux des mesures à l'État dans lequel elles sont prises.

TITRE III F. Reconnaissance et exécution

Article 13 Sens du terme «décision»

60. Les dispositions de cet article sont en partie reprises de l'article 25 de la convention de Bruxelles de 1968. Il s'agit de définir le sens du terme «décision» aux fins de la reconnaissance et de l'exécution. À cet effet, le paragraphe 1 contient une définition générale du terme et le paragraphe 2 précise que les dispositions du titre III s'appliquent également à tout jugement concernant les dépens et la fixation de ces dépens. Aux fins de l'application de cet article, il faut tenir compte du fait qu'il couvre les décisions émanant des autorités visées à l'article 1er, paragraphe 2 (voir point 20 A).

Dans quelques versions linguistiques, un seul terme est employé pour se référer à la décision rendue dans l'État d'origine et à celle relative à l'exequatur. Dans d'autres versions, des termes différents sont employés pour l'un et l'autre cas.

Il y a eu un long débat sur la question de savoir si le terme «décision» couvrait uniquement les décisions positives ou englobait aussi les décisions négatives rendues dans un État membre, c'est-à-dire des décisions n'ayant pas abouti à un divorce, à une séparation de corps ou à une annulation du mariage. Compte tenu, d'une part, du mandat du groupe qui était d'élaborer une convention facilitant la reconnaissance et l'exécution des décisions de divorce, de séparation de corps et d'annulation du mariage et, d'autre part, des divergences importantes entre les législations des États membres en matière de divorce et de séparation, il a été décidé que le terme de «décision» ne visait que les décisions positives, c'est-à-dire celles qui ont abouti à un divorce, une séparation de corps ou une annulation du mariage.

En ce qui concerne les décisions en matière de responsabilité parentale entrant dans le champ d'application de la convention et soumises aux règles de compétence de l'article 3, certaines décisions positives peuvent avoir des effets négatifs du point de vue de la responsabilité parentale pour une personne autre que celle en faveur de laquelle a été adoptée la décision. Il est clair qu'une telle décision entre dans le champ d'application de la convention.

Il convient d'accorder une attention particulière aux décisions de divorce rendues par les tribunaux néerlandais et belges. Conformément au droit néerlandais, les décisions de divorce doivent être enregistrées pour que le divorce soit effectif. Si la décision n'est pas enregistrée dans un délai de six mois à compter de sa date, elle perd sa force de chose jugée. En droit belge (articles 1275, 1303, 1309 et 1310 du code judiciaire/Gerechtelijk Wetboek), le dispositif de la décision de divorce ou de séparation doit être transcrit au registre de l'état civil dans un délai d'un mois à compter de la notification de la décision au responsable du registre, exigence qui ne paraît pas concerner les décisions d'annulation du mariage; cependant, le défaut de transcription de la décision a pour seul effet de rendre le divorce inopposable aux tiers.

Quant à la désignation des mesures en matière de «responsabilité parentale», on s'en remet à l'ordre juridique interne (voir à cet égard les commentaires relatifs à l'article 1er).

Pour ce qui est des dépens, il faut tenir compte de la règle énoncée à l'article 38, paragraphe 1, en ce qui concerne l'application de la convention de La Haye de 1954 relative à la procédure civile ainsi que de la convention de La Haye de 1980 tendant à faciliter l'accès international à la justice.

61. Le paragraphe 3 a un but spécifique: dans la convention de Bruxelles de 1968, le titre relatif à la reconnaissance et à l'exécution est suivi d'un titre particulier traitant des actes authentiques et des transactions judiciaires dont la reconnaissance ou l'exécution ne peuvent être refusées que pour des motifs d'ordre public. Dans un premier temps, il a été envisagé de reprendre la même règle ou de la supprimer. Toutefois, après examen des droits nationaux, il a été constaté que, même si dans certains États il n'existait pas de cas concrets nécessitant une telle règle, dans d'autres, cette règle était indispensable, par exemple, pour certains cas qui se produisent en Écosse ou pour les accords en matière de garde approuvés par l'autorité administrative compétente en Finlande. Après examen des différentes solutions possibles à cet égard, on a estimé qu'il n'y avait aucune raison de reprendre exactement les termes de la convention de Bruxelles et qu'il était préférable d'insérer dans l'article 13 un paragraphe 3 assimilant «les actes authentiques reçus et exécutoires dans un État membre ainsi que les transactions conclues devant une juridiction au cours d'une instance et exécutoires dans l'État membre d'origine» aux «décisions» visées au paragraphe 1 du même article.

Au Royaume-Uni, les actes authentiques, même s'ils sont reconnus dans toutes les juridictions aux fins de l'exécution, ne peuvent être établis que dans le cadre du système légal écossais. Ces actes sont des documents dont la force exécutoire doit être établie par une autorité publique et qui peuvent être inscrits dans les registres publics («Books of Council and Session» et «Books of the Sheriff Court») tenus par les «Higher Courts» écossais. C'est l'inscription dans ces livres qui confère aux documents en question la même force que les décisions judiciaires. Dans la pratique du droit de la famille écossais, ces instruments peuvent porter sur tous les aspects de la réorganisation des relations entre les époux après le divorce. Ils peuvent notamment concerner des matières non couvertes par la convention, par exemple les régimes matrimoniaux, mais peuvent concerner également des matières relatives aux enfants qui n'entrent pas dans le champ de la responsabilité parentale. On a ainsi cherché à distinguer ces instruments des accords que des parents non mariés peuvent conclure en matière de responsabilité parentale en ce qui concerne leurs enfants, comme prévu à l'article 4 de la «Children (Scotland) Act» de 1995 (loi écossaise relative aux enfants).

Même si, dans la pratique, l'exception d'ordre public peut, lorsqu'il est jugé nécessaire d'y recourir, se révéler suffisante pour exclure les effets de ce type de transactions en matière d'état civil dans un autre État, il n'est pas apparu opportun d'inclure une règle analogue à celle contenue dans l'article 50 de la convention de Bruxelles car, s'agissant de droit de la famille, d'autres motifs de non-reconnaissance peuvent exister pour ce type de transactions [par exemple, en vertu de l'article 15, paragraphe 2, point b)]. Par conséquent, la question de la non-reconnaissance des transactions doit être examinée conjointement avec les motifs de non-reconnaissance des décisions judiciaires.

Section 1 G. Reconnaissance

Article 14 Reconnaissance

62. Les dispositions de cet article trouvent leur origine dans l'article 26 de la convention de Bruxelles de 1968. Il y a toutefois une différence fondamentale entre ces deux dispositions, liée aux matières couvertes par la présente convention, qui concerne les effets de la reconnaissance. Il y avait un accord sur la disposition contenue dans l