COMMUNICATION DE LA COMMISSION

Lignes directrices pour l’application pratique du critère relatif à la fonctionnalité essentielle figurant dans la définition d’un «service de plateformes de partage de vidéos» établie par la directive «Service de médias audiovisuels»

(2020/C 223/02)

I. INTRODUCTION

La directive «Service de médias audiovisuels» (1) (ci-après la directive SMA) vise à renforcer la protection des utilisateurs, en particulier les mineurs, contre certaines formes de contenu audiovisuel en ligne illégal et préjudiciable. C’est la raison pour laquelle le champ d’application de la directive SMA a été élargi afin d’imposer certaines obligations aux fournisseurs de plateformes de partage de vidéos.

Conformément à l’article 28 ter, paragraphe 1, de la directive SMA, les États membres doivent veiller à ce que les fournisseurs de plateformes de partage de vidéos relevant de leur compétence prennent les mesures appropriées pour protéger les mineurs des contenus préjudiciables et tous les utilisateurs des contenus comportant une incitation à la violence ou à la haine et des contenus dont la diffusion constitue une infraction pénale au titre du droit de l’Union (à savoir la provocation publique à commettre une infraction terroriste (2), les infractions liées à la pédopornographie (3) et les infractions relevant du racisme et de la xénophobie (4)). En vertu de l’article 28 ter, paragraphe 2, les fournisseurs de plateformes de partage de vidéos sont également soumis à certaines exigences en ce qui concerne les communications commerciales audiovisuelles.

Le considérant 4 de la directive (UE) 2018/1808 reconnaît que «[l]es services de plateformes de partage de vidéos fournissent un contenu audiovisuel qui est de plus en plus consulté par le grand public, en particulier les jeunes. Cela vaut également pour les services de médias sociaux, qui sont devenus un vecteur important de partage de l’information, de divertissement et d’éducation, notamment en fournissant un accès à des programmes et à des vidéos créées par l’utilisateur. Parce qu’ils se disputent les mêmes publics et les mêmes recettes que les services de médias audiovisuels, ces services de médias sociaux doivent être inclus dans le champ d’application de la directive 2010/13/UE. En outre, ils ont également un impact considérable en ce qu’ils permettent plus facilement aux utilisateurs de façonner et d’influencer l’opinion d’autres utilisateurs. Par conséquent, afin de protéger les mineurs des contenus préjudiciables et de mettre l’ensemble des citoyens à l’abri des contenus incitant à la haine, à la violence et au terrorisme, ces services devraient relever de la directive 2010/13/UE dans la mesure où ils répondent à la définition d’un service de plateformes de partage de vidéos».

Par conséquent, il est clair que certains services de médias sociaux relèvent du champ d’application des nouvelles règles relatives aux plateformes de partage de vidéos lorsqu’ils répondent à certains critères.

Conformément à l’article 1er, paragraphe 1, point a bis) de la directive SMA, «un «service de plateformes de partage de vidéos» [est] un service tel que défini aux articles 56 et 57 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, pour lequel l’objet principal du service proprement dit ou d’une partie dissociable de ce service ou une fonctionnalité essentielle du service est la fourniture au grand public de programmes, de vidéos créées par l’utilisateur, ou des deux, qui ne relèvent pas de la responsabilité éditoriale du fournisseur de la plateforme de partage de vidéos, dans le but d’informer, de divertir ou d’éduquer, par le biais de réseaux de communications électroniques au sens de l’article 2, point a), de la directive 2002/21/CE, et dont l’organisation est déterminée par le fournisseur de la plateforme de partage de vidéos, à l’aide notamment de moyens automatiques ou d’algorithmes, en particulier l’affichage, le balisage et le séquencement».

Le considérant 5 de la directive (UE) 2018/1808 précise en outre que «[s]i la directive 2010/13/UE n’a pas pour but de réguler les services de médias sociaux en tant que tels, elle devrait s’appliquer à ces services si la fourniture de programmes et de vidéos créées par l’utilisateur en constitue une fonctionnalité essentielle. On peut considérer que la fourniture de programmes et de vidéos créées par l’utilisateur constitue une fonctionnalité essentielle d’un service de médias sociaux si le contenu audiovisuel n’est pas simplement accessoire ou ne constitue pas une partie mineure des activités de ce service de médias sociaux. Dans un souci de clarté, d’efficacité et de cohérence de la mise en œuvre, la Commission devrait, le cas échéant, publier des orientations, après consultation du comité de contact, sur l’application pratique du critère relatif à la fonctionnalité essentielle figurant dans la définition d’un «service de plateformes de partage de vidéos». Ces orientations devraient être rédigées en tenant dûment compte des objectifs d’intérêt public général à atteindre par les mesures à prendre par les fournisseurs de plateformes de partage de vidéos et du droit à la liberté d’expression» (5).

Conformément au considérant 5, ces orientations devraient tenir compte de la nécessité de garantir la liberté d’expression et la réalisation des objectifs d’intérêt public général (6).

Lors de la rédaction des présentes lignes directrices, la Commission a dûment consulté le comité de contact, comme l’exige le considérant 5 de la directive.

II. CATÉGORIES DE PLATEFORMES DE PARTAGE DE VIDÉOS AU TITRE DE LA DIRECTIVE SMA

Selon la définition figurant à l’article 1er, paragraphe 1, point a bis), les services de plateformes de partage de vidéos peuvent être définis sur la base des trois critères suivants:

1) des services dont l’objet principal est la fourniture au grand public de programmes, de vidéos créées par l’utilisateur, ou des deux;

2) des services de nature plus large offrant, entre autres, une partie dissociable dont l’objet principal est la fourniture au grand public de programmes, de vidéos créées par l’utilisateur, ou des deux;

3) des services dont une fonctionnalité essentielle est la fourniture au grand public de programmes, de vidéos créées par l’utilisateur, ou des deux.

Il convient d’observer que les critères précités ne s’excluent pas forcément mutuellement. En particulier, les services comportant une partie dissociable qui pourrait constituer une plateforme de partage de vidéos au titre du principal critère relatif à l’objet (catégorie 2) peuvent, dans le même temps, être considérés dans leur ensemble comme une plateforme de partage de vidéos sur la base du critère relatif à la fonctionnalité essentielle (catégorie 3).

Eu égard aux éléments qui précèdent, le présent document vise à fournir des orientations sur l’application pratique du critère relatif à la fonctionnalité essentielle de la définition d’un «service de plateformes de partage de vidéos» au titre de la directive SMA. Les présentes lignes directrices ne sont pas contraignantes. Dans la mesure où ces lignes directrices peuvent interpréter la directive SMA, la position de la Commission est sans préjudice de toute interprétation donnée par la Cour de justice de l’Union européenne.

III. PERTINENCE DU CONTENU AUDIOVISUEL POUR LES ACTIVITÉS DU SERVICE

Le considérant 5 de la directive (UE) 2018/1808 précise que, pour que la fourniture de contenu audiovisuel constitue une fonctionnalité essentielle du service, ce contenu audiovisuel ne doit pas être «simplement accessoire ou ne [doit pas constituer] une partie mineure» des activités du service concerné. Le contenu audiovisuel devrait être considéré comme accessoire aux activités du service lorsqu’il est exclusivement accessoire à une activité ou une fonctionnalité sous-jacente fournie par la plateforme concernée. Cela pourrait être le cas, par exemple, de vidéos chargées exclusivement en vue de soutenir des transactions économiques, par exemple des vidéos présentant des produits ou services particuliers afin de permettre une vente potentielle ou effective (par exemple, des plateformes de commerce en ligne incluant des vidéos d’utilisateurs montrant un produit en cours d’utilisation).

Le contenu audiovisuel peut être considéré comme une «partie mineure» de l’activité du service lorsqu’il apparaît, sur la base de considérations quantitatives et/ou qualitatives, que son rôle dans l’économie globale du service est insignifiant. Du point de vue quantitatif, par exemple, le fait que la plateforme héberge un grand nombre de vidéos pourrait suggérer que le contenu audiovisuel est une partie non mineure du service. Dans le même temps, indépendamment de considérations quantitatives, les vidéos pourraient constituer une partie non mineure du service de plateforme lorsqu’elles contribuent de manière importante à l’attractivité, à la fonctionnalité ou au succès sur le marché du service lui-même. Ce constat peut découler de plusieurs éléments, comme le fait que les utilisateurs consomment un grand nombre de vidéos ou de programmes ou le fait que les plateformes investissent dans du contenu audiovisuel ou lui accordent une place importante.

La Commission considère qu’afin d’apprécier si la fonctionnalité du contenu audiovisuel est essentielle, les États membres, et notamment leurs autorités de régulation nationales, devraient tenir compte, en particulier, de la nature et du rôle spécifique que jouent les vidéos et les programmes générés par les utilisateurs dans le service offert par la plateforme. En particulier, les autorités nationales devraient effectuer une analyse globale du service, qui tienne compte d’indicateurs qualitatifs et/ou quantitatifs, en vue d’évaluer si le contenu audiovisuel fourni est simplement accessoire ou s’il constitue une partie mineure des activités du service (7).

Lors de l’évaluation d’un service donné, il convient d’être particulièrement attentif à la question de savoir si le contenu audiovisuel est une composante essentielle du succès commercial ou du positionnement du service sur le marché. Toutefois, l’exigence relative à la fonctionnalité essentielle ne devrait aucunement être interprétée en ce sens qu’elle exige que le contenu audiovisuel disponible sur la plateforme soit d’une importance commerciale telle qu’en son absence, le service ne serait pas en mesure de fonctionner ou de continuer à être fourni sur le marché. Une interprétation aussi restrictive ne garantirait pas un niveau adéquat de protection des utilisateurs et des mineurs lorsqu’ils consomment du contenu audiovisuel sur de nombreuses plateformes populaires, comme certains services de médias sociaux, et ne serait dès lors pas conforme à l’objectif poursuivi par la directive SMA (8).

En outre, les services qui reposent sur du contenu audiovisuel en tant que composante non mineure ou pas simplement accessoire de leur activité économique ont tendance à exposer davantage leurs utilisateurs à ce contenu. Par conséquent, la Commission considère qu’en application du critère relatif à la fonctionnalité essentielle, les États membres, et notamment leurs autorités de régulation nationales, devraient également tenir dûment compte du point de vue des utilisateurs et, en particulier, de leur degré d’exposition au contenu audiovisuel lorsqu’ils accèdent aux services pertinents.

Conformément à l’approche susmentionnée, la Commission a recensé certains indicateurs pertinents que les autorités nationales devraient prendre en considération lorsqu’elles appliquent le critère relatif à la fonctionnalité essentielle de la définition d’un fournisseur de service de plateformes de partage de vidéos. À des fins de présentation, ces indicateurs peuvent être regroupés en quatre catégories: 1) le rapport entre le contenu audiovisuel et la ou les activités économiques principales du service; 2) la pertinence quantitative et qualitative du contenu audiovisuel disponible sur le service; 3) la monétisation du contenu audiovisuel ou la génération de revenus par le contenu audiovisuel; et 4) la disponibilité d’outils visant à renforcer la visibilité ou l’attrait du contenu audiovisuel.

Ces indicateurs ne devraient pas être appliqués de manière cumulée. En particulier, l’absence d’un ou plusieurs de ces indicateurs ne devrait pas automatiquement conduire à conclure que le service n’est pas une plateforme de partage de vidéos. Un service devrait plutôt être considéré comme satisfaisant au critère de la fonctionnalité essentielle lorsque, sur la base d’une appréciation globale, un nombre suffisant d’indicateurs analysés étayent la conclusion selon laquelle le contenu audiovisuel fourni par un service n’est pas simplement accessoire ou ne constitue pas une partie mineure des activités du service

1. Rapport entre le contenu audiovisuel et la ou les activités économiques principales du service

De manière générale, si le contenu audiovisuel a une valeur propre sur la plateforme, les utilisateurs peuvent consommer des vidéos et des programmes en tant qu’éléments indépendants du service de plateforme, c’est-à-dire indépendamment de toute autre activité économique sous-jacente. Dans ces cas, il est probable que ce contenu audiovisuel ne soit pas simplement accessoire ou ne constitue pas une partie mineure des activités de ce service et que le degré d’exposition des utilisateurs à ce contenu sera élevé.

À cet égard, les États membres, et notamment leurs autorités de régulation nationales, devraient en particulier tenir compte des indicateurs suivants:

— l’architecture globale et la mise en page de la plateforme: lorsque la plateforme est tournée vers le partage de contenu en vue d’informer, d’éduquer ou de divertir les utilisateurs plutôt que, par exemple, vers la facilitation de transactions économiques, il est probable que la composante audiovisuelle ne sera pas considérée comme simplement accessoire ou comme une partie mineure des activités de cette plateforme. Dans ce contexte, des éléments pertinents pourraient être la structure globale et la mise en page, par exemple le fait que les pages principales (dont l’interface de partage) ou le fil d’actualité de la plateforme incluent ou non des fonctions importantes de partage de vidéos (contrairement aux fonctions simplement orientées vers le commerce électronique), comme la présentation ou la suggestion de nouvelles vidéos populaires ou la retransmission en direct, une liste des catégories de vidéos, un bouton «faire une vidéo» ou un lien direct vers la galerie du téléphone ou de l’ordinateur ou vers le contenu qui y est stocké. Si ces éléments sont présents, il est probable que le contenu audiovisuel ne constituerait pas une partie mineure ou simplement accessoire du service;

— la nature indépendante du contenu audiovisuel: lorsque des vidéos sont chargées ou partagées sur une plateforme en tant qu’éléments «indépendants» plutôt qu’en vue de faciliter des transactions économiques, et qu’elles sont visionnées par des utilisateurs en vertu de leur valeur intrinsèque d’information, de divertissement ou d’éducation, elles sont plus susceptibles d’avoir une pertinence particulière pour les activités de ladite plateforme. À l’inverse, le fait que la plateforme soit conçue essentiellement comme un moyen pour accéder au marché ou pour faciliter la commercialisation de produits ou de services (autres que la fourniture de contenu audiovisuel) indique que la fonctionnalité audiovisuelle est accessoire ou constitue une partie mineure de l’activité économique sous-jacente. Par exemple, si une plateforme de commerce électronique permet à des vendeurs d’utiliser des vidéos uniquement pour illustrer des produits spécifiques, cela suggérerait que la plateforme ne devrait pas être considérée comme une plateforme de partage de vidéos. Dans ce contexte, les autorités nationales pourraient vérifier si les utilisateurs chargent, partagent ou téléchargent des vidéos en tant qu’éléments autonomes plutôt que pour promouvoir la vente de produits ou services. Dans de tels cas, les vidéos sont également plus susceptibles de conduire à un degré élevé d’exposition des utilisateurs et, par conséquent, la composante audiovisuelle pourrait être considérée comme plus que simplement accessoire, ou constituant davantage qu’une partie mineure des activités de la plateforme;

— les fonctionnalités spécifiques du service adaptées ou spécifiques au contenu audiovisuel: le fait que la plateforme intègre des caractéristiques spécifiques adaptées ou spécifiques au contenu audiovisuel est une indication de l’importance particulière du contenu audiovisuel dans l’économie globale du service. Les éléments particulièrement pertinents seraient l’existence d’une fonctionnalité de lecture automatique, surtout lorsqu’elle est activée par défaut, ou une fonctionnalité de retransmission en direct. De la même manière, le fait que la plateforme permette de rechercher uniquement du contenu vidéo ou de filtrer les résultats d’une recherche particulière en affichant uniquement des vidéos pourrait être pris en considération. L’existence de ces fonctionnalités indique que le contenu audiovisuel n’est pas simplement accessoire ou ne constitue pas une partie mineure des activités du service et qu’il accroît le degré d’exposition des utilisateurs à ce contenu;

— la manière dont le service se positionne sur le marché et le segment de marché auquel il s’adresse: les indicateurs pertinents d’une nature non accessoire ou non mineure à cet égard peuvent être tirés de la manière dont le service s’auto-identifie dans sa communication au public et de la stratégie commerciale ou publicitaire qu’il adopte à l’égard des utilisateurs du segment de marché auquel il s’adresse. Le fait que le service se présente, dans sa stratégie commerciale ou dans sa communication publique, comme une plateforme de partage de vidéos ou qu’il fasse expressément référence à sa composante ou à son offre audiovisuelle devrait être pris en compte à cet égard.

2. Pertinence quantitative et qualitative du contenu audiovisuel pour les activités du service

En principe, la Commission considère que la probabilité que le contenu audiovisuel soit simplement accessoire ou constitue une partie mineure des activités du service diminue au fur et à mesure que la quantité et l’importance de ce contenu sur le service augmente. Dans de tels cas, le service est plus susceptible de conduire à un degré élevé d’exposition des utilisateurs au contenu audiovisuel.

La quantité et la pertinence du contenu audiovisuel peuvent être évaluées sur la base d’indicateurs tant quantitatifs que qualitatifs. Les États membres, y compris leurs autorités de régulation nationales, devraient en particulier tenir compte des indicateurs suivants:

— la quantité de contenu audiovisuel disponible sur la plateforme: si la plateforme héberge une quantité importante de vidéos, la fonctionnalité audiovisuelle du service n’est pas susceptible d’être simplement accessoire ou de constituer une partie mineure des activités du service. Cette évaluation devrait être fondée sur des preuves significatives et fiables. Si des données significatives sont disponibles, les autorités nationales peuvent, pour cette évaluation, recourir à des critères quantitatifs, en tenant compte, par exemple, du nombre ou de la proportion de vidéos présentes sur la plateforme par rapport à d’autres types de contenus disponibles. Les autorités nationales sont encouragées à recueillir ou à vérifier ces données ou éléments de manière autonome ou auprès de sources indépendantes du fournisseur de services concerné. En l’absence de données précises, les autorités nationales peuvent avoir recours à des preuves qualitatives pertinentes, telles que l’analyse par échantillonnage de parties de la plateforme pendant un laps de temps donné ou des enquêtes auprès des utilisateurs/parties prenantes;

— l’utilisation du contenu audiovisuel sur la plateforme: le fait que les utilisateurs d’une plateforme fassent un usage important des vidéos disponibles sur cette plateforme indique que le contenu audiovisuel est particulièrement pertinent pour le service. Comme expliqué pour l’indicateur précédent, dans leur analyse, les autorités nationales sont encouragées à s’appuyer sur des preuves significatives et fiables. Par exemple, lorsque des données significatives sont disponibles, les autorités nationales peuvent utiliser ces données quantitatives, telles que le nombre de clics, de partages et de mentions «J’aime» concernant les vidéos. Si possible, les autorités nationales peuvent également établir une comparaison appropriée entre l’utilisation de contenu audiovisuel et d’autres types de contenu sur la plateforme. Les autorités nationales sont également encouragées à recueillir ou à vérifier ces données ou éléments de manière autonome ou auprès de sources indépendantes du fournisseur de services concerné. En l’absence de données précises, les autorités nationales peuvent avoir recours à des preuves qualitatives pertinentes, telles que l’analyse par échantillonnage de parties de la plateforme pendant un laps de temps donné ou des enquêtes auprès des utilisateurs/parties prenantes;

— la portée du contenu audiovisuel: les vidéos populaires, même si leur nombre est limité, peuvent atteindre un grand nombre d’utilisateurs, notamment grâce aux partages et aux recommandations. La présence sur la plateforme de contenu vidéo populaire visant à informer, à éduquer ou à divertir les utilisateurs est une indication du caractère non accessoire ou non mineur de ces contenus. Dans ces cas, la fonctionnalité audiovisuelle n’est pas susceptible d’être considérée comme simplement accessoire ou comme constituant une partie mineure des activités du service. Conformément au considérant 5 et à la nécessité de tenir dûment compte de l’objectif d’intérêt public général à atteindre par les nouvelles règles, une attention particulière pourrait être accordée, dans ce contexte, au public cible de la plateforme et, notamment, à la question de savoir si la plateforme cible les mineurs ou, même si elle ne les cible pas explicitement, si elle est régulièrement utilisée par des mineurs et ne prend aucune mesure pour décourager cette utilisation. En particulier, dans de tels cas, un nombre important d’utilisateurs (vulnérables) peut être exposé au contenu audiovisuel disponible sur la plateforme, même si la quantité relative de ce contenu sur la plateforme est limitée. Par conséquent, l’évaluation devrait prendre en compte le degré de risque d’exposition des mineurs au contenu audiovisuel du service.

3. Monétisation du contenu audiovisuel ou génération de revenus par ce dernier

Le fait que les plateformes monétisent ou génèrent des revenus à partir du contenu audiovisuel indique généralement que ce contenu n’est pas simplement accessoire ou ne constitue pas une partie mineure de leurs activités. C’est généralement aussi une indication de la pertinence commerciale de ce contenu pour le service (9). Dans la pratique, ces services sont plus susceptibles de soumettre les utilisateurs à un degré élevé d’exposition à ce type de contenu afin d’augmenter les recettes qui en découlent ou d’autres avantages connexes.

Les États membres, y compris leurs autorités de régulation nationales, devraient en particulier tenir compte des indicateurs suivants:

— la diffusion de communications commerciales au début, en cours ou en fin de contenu audiovisuel (formats pre-roll, mid-roll ou post-roll (10)): il convient de considérer que cet indicateur couvre à la fois les communications commerciales contrôlées par le service ainsi que la vente d’espace publicitaire à des tiers, tels que les annonceurs. Dans ce contexte, il y a lieu de tenir compte, également, des politiques mises en œuvre par les services pour garantir que le contenu audiovisuel autour ou à l’intérieur duquel les communications commerciales d’une marque tierce spécifique seraient diffusées est approprié;

— le caractère payant de l’accès au contenu audiovisuel: le fait que la plateforme subordonne l’accès au contenu audiovisuel à un paiement, comme l’abonnement ou le paiement à la carte (pay-per-view), prouve que le service génère des revenus à partir de ce contenu. L’utilisation de ces systèmes de paiement est pertinente, que le système de monétisation soit géré directement par le service ou par les téléchargeurs/créateurs;

— les accords de parrainage entre les marques et les téléchargeurs: les accords de parrainage ou de placement de produits entre différents types de marques de produits et services tiers et les téléchargeurs (créateurs de contenu audiovisuel) deviennent un moyen courant de monétiser le contenu audiovisuel, car de plus en plus de marques concluent des accords avec des créateurs ou des influenceurs populaires qui recueillent un grand nombre de vues. Dans certains cas, les services encouragent ou facilitent expressément de tels accords, par exemple en organisant des événements pour des marques et des créateurs tiers ou en offrant un soutien logistique. Si les services de plateformes de partage vidéo ne participent pas directement à ces accords, ils bénéficient indirectement de la popularité de ces créateurs et du nombre de vues qu’ils attirent. Par conséquent, l’existence de tels accords est un indicateur de la monétisation (indirecte) du contenu audiovisuel sur la plateforme;

— le traçage des activités des utilisateurs de la plateforme: le fait que la plateforme conserve la trace de l’interaction des utilisateurs avec le contenu audiovisuel disponible sur le service à diverses fins de marketing/commerciales, telles que la publicité comportementale ciblée ou les accords de partage de données, devrait également être considéré comme un moyen de monétisation indirecte.

4. Disponibilité d’outils visant à renforcer la visibilité ou l’attractivité du contenu audiovisuel (11)

La présence, dans un service donné, d’outils spécifiques visant à améliorer la visibilité ou l’attractivité du contenu audiovisuel indique généralement que ce contenu n’est pas simplement accessoire ou ne constitue pas une partie mineure des activités de ce service. Ces outils conduisent généralement aussi à un degré plus élevé d’exposition des utilisateurs au contenu audiovisuel.

Les États membres, y compris leurs autorités de régulation nationales, devraient en particulier tenir compte des indicateurs suivants:

— les caractéristiques ou actions spécifiques incitant à la consommation de contenu audiovisuel: le fait que l’interface utilisateur comporte des fonctionnalités spécifiques incitant à la consommation de contenu audiovisuel indique la pertinence de ce contenu, tant pour les utilisateurs que pour les activités de la plateforme. Par exemple, le fait que des vidéos soient suggérées ou montrées par la plateforme sur sa page d’accueil ou dans son fil d’actualité, sans aucune demande ou sollicitation particulière de l’utilisateur, est un élément pertinent à prendre en considération. Les autorités nationales pourraient également tenir compte du fait que le service promeut ou non le contenu audiovisuel, ou lui donne ou non la priorité, dans les résultats des recherches des utilisateurs et, par conséquent, de la possibilité de considérer que le contenu audiovisuel fait l’objet d’une diffusion sélective active (push) auprès des utilisateurs;

— la disponibilité, à l’intérieur ou autour des vidéos, d’outils conçus pour attirer les utilisateurs et encourager leur interaction: la présence d’outils ou de systèmes, tels que des filtres, des options de partage, des chats en direct spécifiquement liés à des contenus audiovisuels ou des soirées de visionnage, est une indication de la volonté du service de susciter un plus grand intérêt des utilisateurs pour les vidéos et les programmes et de capter leur attention. L’utilisation de ces outils et systèmes vise à faciliter, à améliorer ou à renforcer l’expérience audiovisuelle des utilisateurs sur la plateforme et la popularité du contenu audiovisuel. Elle peut dès lors être considérée comme une indication de la pertinence particulière de ce contenu pour la ou les activités du service. Cet indicateur inclut également tout développement ou investissement réalisé par les services dans des moyens innovants, plus immersifs et interactifs de partage et de consommation de contenu audiovisuel. En particulier, on pourrait considérer que le fait que le service contienne une application spécifique pour la «télévision intelligente» indique que non seulement il permet, mais aussi qu’il encourage activement la consommation de contenu audiovisuel;

— les outils ou systèmes permettant aux utilisateurs de sélectionner le contenu audiovisuel qu’ils souhaitent se voir proposer: certains services offrent aux utilisateurs la possibilité de personnaliser leur propre offre audiovisuelle en précisant ce qui les intéresse ou en excluant spécifiquement de certains types de contenu. Cela se fait généralement par l’intermédiaire de questionnaires, d’échantillons ou de moyens similaires. Ces outils ou systèmes sont proposés aux utilisateurs afin qu’ils continuent à être attentifs ou à s’intéresser vivement au contenu audiovisuel et sont donc une indication de la pertinence particulière de la fonctionnalité audiovisuelle pour les activités du service;

— les outils ou systèmes permettant de suivre les performances et de gérer le contenu mis en ligne sur la plateforme: les services peuvent également renforcer l’attractivité de leur contenu audiovisuel en offrant aux téléchargeurs des outils ou des systèmes pour suivre et gérer la performance du contenu chargé sur le service. Ce faisant, les services permettent aux téléchargeurs de mieux connaître les préférences de leur audience, ce qui permettrait de proposer un contenu plus attrayant sur la plateforme. La présence de ces outils devrait donc être considérée comme une indication de la pertinence particulière du contenu audiovisuel pour les activités du service.

IV. REMARQUES PROCÉDURALES

La décision concernant la question de savoir si la fourniture de contenu audiovisuel est une fonctionnalité essentielle du service [aux fins de l’article 1er, paragraphe 1, point a bis), de la directive SMA] relève de l’État membre compétent pour ce service conformément à l’article 28 bis de la directive SMA.

Lorsqu’elle évalue si un service remplit le critère de fonctionnalité essentielle, l’autorité nationale devrait travailler au cas par cas et tenir compte des spécificités du service concerné.

Les autorités nationales devraient informer les fournisseurs de services de l’évaluation à laquelle elles procèdent et des implications juridiques liées au fait d’être considéré comme un fournisseur de plateformes de partage de vidéos, conformément à la directive SMA et afin d’obtenir les informations nécessaires aux fins de ladite évaluation.

Toutefois, cela ne devrait pas empêcher les autorités de régulation nationales de coopérer avec leurs homologues d’autres États membres pour étayer leur évaluation. Cette coopération pourrait être souhaitable surtout en vue de recueillir des données ou des informations pertinentes et de limiter les risques d’interprétations divergentes des indicateurs précités par les autorités de régulation nationales. Le groupe des régulateurs européens pour les services de médias audiovisuels (ERGA) est le forum approprié pour faciliter cette coopération.

Les autorités de régulation nationales sont invitées à tenir l’ERGA dûment informé lorsqu’elles évaluent si certains services remplissent le critère de fonctionnalité essentielle et constituent donc un service de plateformes de partage de vidéos. En particulier, les autorités de régulation nationales devraient informer l’ERGA des conclusions préliminaires ainsi que du raisonnement sous-jacent de leur évaluation. Dans ce contexte, l’ERGA devrait porter à l’attention de la Commission toute incohérence importante ou persistante dans les approches adoptées par les autorités de régulation nationales. La Commission tiendra le comité de contact de la directive SMA informé de ces évolutions.

(1) Aux fins des présentes lignes directrices, les références à la directive SMA s’entendent comme des références à la directive 2010/13/UE du Parlement européen et du Conseil du 10 mars 2010 visant à la coordination de certaines dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres relatives à la fourniture de services de médias audiovisuels (directive «Services de médias audiovisuels») (JO L 95 du 15.4.2010, p. 1), telle que modifiée par la directive (UE) 2018/1808 (JO L 303 du 28.11.2018, p. 69).

(2) Telle qu’énoncée à l’article 5 de la directive (UE) 2017/541 du Parlement européen et du Conseil du 15 mars 2017 relative à la lutte contre le terrorisme et remplaçant la décision-cadre 2002/475/JAI du Conseil et modifiant la décision 2005/671/JAI du Conseil (JO L 88 du 31.3.2017, p. 6).

(3) Telles qu’énoncées à l’article 5, paragraphe 4, de la directive 2011/93/UE du Parlement européen et du Conseil du 13 décembre 2011 relative à la lutte contre les abus sexuels et l’exploitation sexuelle des enfants, ainsi que la pédopornographie et remplaçant la décision-cadre 2004/68/JAI du Conseil (JO L 335 du 17.12.2011, p. 1).

(4) Telles qu’énoncées à l’article 1er de la décision-cadre 2008/913/JAI du Conseil du 28 novembre 2008 sur la lutte contre certaines formes et manifestations de racisme et de xénophobie au moyen du droit pénal (JO L 328 du 6.12.2008, p. 55).

(5) Le considérant 6 de la directive (UE) 2018/1808, qui exclut du champ d’application de la définition des services de plateformes de partage de vidéos les «activités non économiques, telles que la fourniture de contenu audiovisuel de sites web privés et de communautés d’intérêt non commerciales», est également pertinent à cet égard.

(6) Conformément au considérant 51 de la directive (UE) 2018/1808, lors de l’adoption des mesures appropriées pour protéger les utilisateurs et les mineurs, les droits fondamentaux applicables devraient être soigneusement mis en balance.

(7) Cette approche est également cohérente avec le considérant 4 de la directive (UE) 2018/1808, qui précise que les services de médias sociaux devraient être inclus dans le champ d’application de la directive lorsqu’ils se disputent les mêmes publics et les mêmes recettes que les services de médias audiovisuels.

(8) Le considérant 4 de la directive SMA fait référence aux services de médias sociaux qui «sont devenus un vecteur important de partage de l’information, de divertissement et d’éducation, notamment en fournissant un accès à des programmes et à des vidéos créées par l’utilisateur» et qui «ont également un impact considérable en ce qu’ils permettent plus facilement aux utilisateurs de façonner et d’influencer l’opinion d’autres utilisateurs».

(9) La notion de monétisation du contenu audiovisuel englobe les revenus directs et les gains indirects obtenus par le service. Même dans les cas où le service ne perçoit pas de revenus directement, il peut indirectement bénéficier du contenu audiovisuel chargé et monétisé par les utilisateurs. De manière générale, la perspective de monétiser leur contenu incitera les créateurs à produire un contenu de meilleure qualité afin d’attirer des vues et, par conséquent, des revenus. En fin de compte, on peut s’attendre à ce que cela ait une incidence positive sur la popularité et le succès du service.

(10) Ces termes désignent les messages publicitaires vidéo diffusés, respectivement, au début, au milieu ou à la fin du contenu qu’ils accompagnent.

(11) Conformément à la définition des plateformes de partage de vidéos énoncée à l’article 1er, paragraphe 1, point a bis), de la directive SMA, il est présumé, aux fins de cette catégorie d’indicateurs, que ces outils ne sont pas de nature à conférer à la plateforme considérée un degré de contrôle effectif sur le contenu audiovisuel s’apparentant à une forme de «responsabilité éditoriale», élément qui en ferait des fournisseurs de services de médias plutôt que des services de plateformes de partage de vidéos (la question de savoir si tel est le cas est une évaluation qui doit être effectuée au cas par cas par les autorités de régulation nationales concernées). Les lignes directrices sont également sans préjudice des articles 12, 13 et 14 de la directive 2000/31/CE, tels que précisés dans le considérant 48 de la directive (UE) 2018/1808, et dans l’article 28 ter de la directive SMA.