[pic] | COMMISSION DES COMMUNAUTÉS EUROPÉENNES |

Bruxelles, le 8.3.2006

COM(2006) 107 final

Proposition de

RÈGLEMENT DU CONSEIL

modifiant le règlement (CE) n° 1480/2003 du Conseil instituant un droit compensateur définitif et portant perception définitive du droit provisoire institué sur les importations de certains microcircuits électroniques dits «DRAM» (dynamic random access memories - mémoires dynamiques à accès aléatoire) originaires de la République de Corée

(présentée par la Commission)

EXPOSÉ DES MOTIFS

CONTEXTE DE LA PROPOSITION |

Motivations et objectifs de la proposition La présente proposition concerne l'application du règlement (CE) n° 1515/2001 du Conseil du 23 juillet 2001 relatif aux mesures que la Communauté peut prendre à la suite d'un rapport adopté par l'organe de règlement des différends de l'OMC concernant des mesures antidumping ou antisubventions et du règlement (CE) n° 2026/97 du Conseil du 6 octobre 1997 relatif à la défense contre les importations qui font l'objet de subventions de la part de pays non membres de la Communauté européenne, modifié en dernier lieu par le règlement (CE) n° 461/2004 du Conseil du 8 mars 2004 (ci-après dénommé «règlement de base»), dans le cadre de la procédure relative aux importations de certains types de circuits intégrés électroniques dits «DRAM» (dynamic random access memories - mémoires dynamiques à accès aléatoire) originaires de la République de Corée. |

Contexte général La présente proposition est effectuée dans le contexte de la mise en œuvre des règlements susmentionnés, à la suite des recommandations de l'organe de règlement des différends de l'OMC concernant l'affaire «Communautés européennes - mesures compensatoires provisoires frappant les semi-conducteurs pour mémoires RAM dynamiques en provenance de Corée» et résulte du réexamen des conclusions de l'enquête ayant abouti à l'adoption des mesures incriminées, mené conformément aux exigences de procédure et de fond définies dans le règlement de base. La présente proposition devrait être adoptée par le Conseil et le règlement devrait être publié au Journal officiel d'ici le 3 avril 2006, échéance convenue avec la République de Corée pour mettre en œuvre les recommandations de l'organe de règlement des différends susmentionnées. |

Dispositions en vigueur dans le domaine de la proposition Il n'existe aucune disposition en vigueur dans le domaine de la proposition. |

Cohérence avec les autres politiques et les objectifs de l'Union Sans objet |

CONSULTATION DES PARTIES INTÉRESSÉES ET ANALYSE D'IMPACT |

Consultation des parties intéressées |

Les parties concernées par la procédure ont déjà eu la possibilité de défendre leurs intérêts, conformément aux dispositions du règlement de base. |

Obtention et utilisation d'expertise |

Il n'a pas été nécessaire de faire appel à des experts externes. |

Analyse d'impact La présente proposition résulte de la mise en œuvre du règlement (CE) n° 1515/2001 du Conseil, ainsi que du règlement de base. Ces règlements ne prévoient pas d'analyse d'impact global, mais contiennent une liste exhaustive des conditions à évaluer. |

ÉLÉMENTS JURIDIQUES DE LA PROPOSITION |

Résumé des mesures proposées Le 3 août 2005, l'organe de règlement des différends de l'OMC a adopté un rapport du groupe spécial concernant l'affaire «Communautés européennes - mesures compensatoires provisoires frappant les semi-conducteurs pour mémoires RAM dynamiques en provenance de Corée». À la lumière des recommandations énoncées dans le rapport du groupe spécial, la Commission a réexaminé les conclusions de l'enquête ayant abouti à l'adoption des mesures incriminées (ci-après dénommée «enquête initiale»). Le réexamen des conclusions a conduit à une révision partielle des montants des différentes subventions établis lors de l'enquête initiale et, partant, du niveau du droit compensateur. Qui plus est, l'incidence du facteur de préjudice «salaires», dont l'enquête initiale semblait ne pas avoir tenu compte, a été réexaminée. L'incidence sur le préjudice subi par l'industrie communautaire des facteurs autres que les importations faisant l'objet de subventions a également donné lieu à une nouvelle évaluation. Les États membres ont été consultés au sujet du réexamen des conclusions. La proposition a reçu l'appui de vingt-cinq États membres, aucun État membre ne s'y étant opposé. Aucun État membre ne s'est abstenu. Il est donc proposé que le Conseil adopte la proposition de règlement ci-jointe, à publier dès que possible au Journal officiel de l'Union européenne. |

Base juridique Règlement (CE) n° 1515/2001 du Conseil du 23 juillet 2001 relatif aux mesures que la Communauté peut prendre à la suite d'un rapport adopté par l'organe de règlement des différends de l'OMC concernant des mesures antidumping ou antisubventions et règlement (CE) n° 2026/97 du Conseil du 6 octobre 1997 relatif à la défense contre les importations qui font l'objet de subventions de la part de pays non membres de la Communauté européenne, modifié en dernier lieu par le règlement (CE) n° 461/2004 du Conseil du 8 mars 2004. |

Principe de subsidiarité La proposition relevant de la compétence exclusive de la Communauté, le principe de subsidiarité ne s'applique pas. |

Principe de proportionnalité La proposition est conforme au principe de proportionnalité pour les raisons indiquées ci-après. |

La forme d'action est décrite dans les règlements susmentionnés et ne laisse aucune marge de décision au niveau national. |

Les indications relatives à la façon dont la charge administrative et financière incombant à la Communauté, aux gouvernements nationaux, aux autorités régionales et locales, aux opérateurs économiques et aux citoyens est limitée et proportionnée à l'objectif de la proposition sont sans objet. |

Choix des instruments |

Instrument(s) proposé(s): règlement. |

D'autres moyens ne seraient pas appropriés dans la mesure où le règlement (CE) n° 1515/2001 du Conseil et le règlement de base ne prévoient pas de recours à d'autres options. |

INCIDENCE BUDGÉTAIRE |

La proposition n'a pas d'incidence sur le budget de la Communauté. |

1. Proposition de

RÈGLEMENT DU CONSEIL

modifiant le règlement (CE) n° 1480/2003 du Conseil instituant un droit compensateur définitif et portant perception définitive du droit provisoire institué sur les importations de certains microcircuits électroniques dits «DRAM» (dynamic random access memories - mémoires dynamiques à accès aléatoire) originaires de la République de Corée

LE CONSEIL DE L'UNION EUROPÉENNE,

vu le traité instituant la Communauté européenne,

vu le règlement (CE) n° 1515/2001 du Conseil du 23 juillet 2001 relatif aux mesures que la Communauté peut prendre à la suite d'un rapport adopté par l'organe de règlement des différends de l'OMC concernant des mesures antidumping ou antisubventions[1],

vu le règlement (CE) n° 2026/97 du Conseil du 6 octobre 1997 relatif à la défense contre les importations qui font l'objet de subventions de la part de pays non membres de la Communauté européenne[2] (ci-après dénommé «règlement de base»),

vu la proposition présentée par la Commission après consultation du comité consultatif,

considérant ce qui suit:

A. PROCÉDURE

1. Mesures existantes

(1) Par le règlement (CE) n° 1480/2003[3] (ci-après dénommé «règlement définitif»), le Conseil a institué un droit compensateur définitif de 34,8 % sur les importations de certains microcircuits électroniques dits «DRAM» (dynamic random access memories - mémoires dynamiques à accès aléatoire) originaires de la République de Corée et fabriqués par toutes les sociétés autres que Samsung Electronics Co., Ltd (ci-après dénommée «Samsung»), pour laquelle un taux de droit nul a été établi. Le règlement définitif a été précédé du règlement (CE) n° 708/2003 de la Commission instituant un droit compensateur provisoire sur les importations de DRAM originaires de la République de Corée[4] (ci-après dénommé «règlement provisoire»).

(2) Deux producteurs-exportateurs établis en République de Corée ont coopéré à l’enquête qui a conduit à l’institution des mesures existantes (ci-après dénommée «enquête initiale»): Samsung, dont il s'est avéré qu'elle n'avait reçu aucune subvention, et Hynix Semiconductor Inc. (ci-après dénommée «Hynix»). Au moment de l’enquête initiale, l'industrie communautaire se composait de deux producteurs, Infineon Technologies AG, Munich, Allemagne (ci-après dénommée «Infineon»), et Micron Europe Ltd, Crowthorne, Royaume-Uni (ci-après dénommée «Micron»), qui représentaient une proportion majeure de la production communautaire totale de DRAM.

(3) L'enquête relative aux subventions et au préjudice a porté sur la période comprise entre le 1er janvier et le 31 décembre 2001 (ci-après dénommée «période d'enquête»). L'examen des tendances utiles aux fins de l'évaluation du préjudice a couvert la période allant du 1er janvier 1998 à la fin de la période d'enquête (ci-après dénommée «période considérée»).

2. Rapport adopté par l'organe de règlement des différends de l'OMC

(4) Le 3 août 2005, l'organe de règlement des différends (ci-après dénommé «ORD») de l'Organisation mondiale du Commerce (ci-après dénommée «OMC») a adopté un rapport du groupe spécial concernant l'affaire « Communautés européennes - mesures compensatoires provisoires frappant les semi-conducteurs pour mémoires RAM dynamiques en provenance de Corée » [5] .

(5) Selon le rapport du groupe spécial, la CE aurait agi d'une manière incompatible avec les obligations lui incombant dans le cadre de l'OMC en vertu de:

2. l'article 1.1 a) de l'accord sur les subventions et les mesures compensatoires de l'OMC (ci-après dénommé «l'accord SMC»), en établissant que le programme de restructuration de mai 2001 constituait une contribution financière des pouvoirs publics;

3. l'article 1.1 b) de l'accord SMC, dans sa détermination de l'existence d'un avantage dans le cas du prêt syndiqué;

4. l'article 1.1 b) et l'article 14 de l'accord SMC, en appliquant directement, aux fins du calcul du montant de l'avantage, sa méthodologie relative au don à tous les programmes dont elle a constaté qu'ils constituaient une subvention;

5. l'article 15.4 de l'accord SMC, du fait qu'elle n'a pas évalué le facteur «salaires» en tant que facteur pertinent influant sur la situation de l'industrie nationale;

6. l'article 15.5 de l'accord SMC, en ne s'assurant pas que le dommage causé par certains autres facteurs [en particulier la baisse de la demande, la surcapacité et les autres importations (non subventionnées)] n'était pas imputé aux importations subventionnées.

(6) Il a, d'autre part, été constaté que la CE avait agi d'une manière compatible avec les obligations lui incombant dans le cadre de l'OMC en vertu de:

7. l'article 1.1 a) de l'accord SMC, en établissant que le prêt syndiqué, la garantie de la KEIC, le programme d'obligations de la KDB et le programme de restructuration d'octobre 2001 constituaient une contribution financière des pouvoirs publics coréens;

8. l'article 1.1 b) de l'accord SMC, en établissant qu'un avantage avait été conféré à Hynix par la garantie de la KEIC, le programme d'obligations de la KDB et les programmes de restructuration de mai 2001 et d'octobre 2001;

9. les articles 1.2 et 2 de l'accord SMC, en constatant une spécificité de facto (2 plaintes coréennes);

10. l'article 15.2 de l'accord SMC, en évaluant le caractère notable des effets des importations ayant fait l'objet de subventions en termes de volume et de prix (2 plaintes coréennes);

11. l'article 15.4 de l'accord SMC, en examinant tous les facteurs pertinents concernant la situation globale de l'industrie communautaire, à l'exception du facteur «salaires»;

12. l'article 15.5 de l'accord SMC, en démontrant l'existence du lien de causalité requis entre les importations ayant fait l'objet de subventions et le préjudice;

13. l'article 12.7 de l'accord SMC, en appliquant les «données disponibles» pour l'enquête en matière de subventions.

3. Réexamen en vue de mettre en œuvre les recommandations de l'ORD

(7) Au vu des recommandations énoncées dans le rapport du groupe spécial, la Commission a réalisé un réexamen minutieux et objectif des conclusions correspondantes du règlement définitif, en tenant compte des informations disponibles. Le réexamen est, à juste titre, limité aux cinq aspects spécifiques de la mesure existante, décrits plus haut, estimés incompatibles avec l'accord SMC. Cet examen est fondé sur la réévaluation des éléments de preuve figurant dans l'enquête initiale, à la lumière des conclusions correspondantes du groupe spécial.

(8) Le réexamen exposé ci-après montre qu'il existe toujours des subventions préjudiciables, bien qu'à un degré légèrement moindre.

B. PRODUITS CONSIDÉRÉS ET PRODUITS SIMILAIRES

(9) Les produits considérés et les produits similaires sont les mêmes que lors de l’enquête initiale, à savoir certains types de microcircuits électroniques dits «DRAM» (dynamic random access memories - mémoires dynamiques à accès aléatoire), de tous types, densités (y compris les densités non encore existantes) et variantes, assemblés ou non, sous forme de disques ou de microplaquettes transformés, fabriqués à l'aide de variantes du procédé métal-oxyde-semiconducteur (MOS), y compris certains types de MOS complémentaire (CMOS), quels que soient leurs vitesse d'accès, configuration, mode de conditionnement ou support, etc., originaires de la République de Corée. Sont également concernés les DRAM présentés dans des modules ou cartes de mémoire (standard) ou autrement assemblés, pour autant que leur principale fonction soit de fournir de la mémoire[6].

(10) Le produit concerné relève actuellement des codes NC 8542 21 11, 8542 21 13, 8542 21 15, 8542 21 17, ex 8542 21 01, ex 8542 21 05, ex 8548 90 10, ex 8473 30 10 et ex 8473 50 10.

(11) Le rapport du groupe spécial ne concernait pas les conclusions énoncées dans le règlement définitif concernant les produits considérés et les produits similaires.

C. CONCLUSIONS RÉEXAMINÉES EN FONCTION DU RAPPORT DU GROUPE SPÉCIAL

1. Subventions

1.1. Introduction

(12) Dans cette partie sont présentées les conclusions qui ont été revues sur la base des conclusions et recommandations du rapport du groupe spécial concernant:

a) la question de savoir si le programme de restructuration de mai 2001 a constitué une contribution financière des pouvoirs publics coréens au sens de l'article 2, paragraphe 1, du règlement (CE) n° 2026/97 du Conseil[7] («règlement de base»);

b) la question de savoir s'il existait un avantage dans le cas du prêt syndiqué, au sens de l'article 2, paragraphe 2, du règlement de base;

c) le calcul du montant de l'avantage concernant tous les programmes de subventions, au sens des articles 2, paragraphe 2, et 6 du règlement de base.

(13) Toutes les autres conclusions concernant les subventions restent telles qu'établies dans l'enquête initiale et exposées dans le règlement provisoire et le règlement définitif.

1.2. Achat d'obligations par des banques créancières, pour un montant de 1 000 milliards de won sud-coréens (1 000 Mrd KRW) et premier refinancement en mai 2001 (programme de restructuration)

(14) Le groupe spécial a constaté que la conclusion selon laquelle les banques créancières se sont vu ordonner de participer au programme de restructuration de mai 2001 et selon laquelle leur achat d'obligations convertibles d'une valeur de 1 000 Mrd KRW au titre de ce programme constituait, de ce fait, une contribution financière des pouvoirs publics coréens, n'était pas compatible avec l'article 1.1 a) de l'accord SMC [8] . Plus particulièrement, le groupe spécial a fait le constat suivant: «Ce n'est pas loin d'être le cas pour le programme de restructuration de mai 2001, mais nous considérons que les éléments de preuve dont disposait l'autorité chargée de l'enquête étaient insuffisants pour conclure raisonnablement que les pouvoirs publics avaient chargé les banques privées d'acheter les obligations convertibles Hynix ou leur avaient ordonné de le faire»[9].

(15) Selon l'analyse du groupe spécial, les crédits procurés à Hynix dans le contexte du programme de restructuration de mai 2001 ne doivent pas être soumis à des mesures compensatoires[10].

1.3. Prêt syndiqué d'un montant de 800 Mrd KRW

(16) Pour ce qui est du prêt syndiqué d'un montant de 800 Mrd KRW, le groupe spécial a constaté que la CE avait établi, à bon droit, que les pouvoirs publics coréens avaient ordonné à la Banque de change coréenne (KEB) de participer au prêt et que cela constituait une contribution financière découlant d'une action de charger ou ordonner à l'égard de la KEB, conformément à l'article 1.1 a) de l'accord SMC. Le groupe spécial a également constaté que la Banque coréenne de développement (KDB) avait fourni une contribution financière directe par sa participation au prêt syndiqué et qu'étant donné le statut d'organisme public de la KDB, la CE n'était pas tenue d'établir une constatation de l'existence d'une action de charger ou ordonner[11]. Néanmoins, le groupe spécial a constaté que la CE n'avait pas été en mesure d'établir l'existence d'un avantage lié à la contribution financière fournie par la KDB et la KEB, au sens de l'article 1.1 b) de l'accord SMC [12] . En particulier, le groupe spécial a déclaré que la CE n'avait pas examiné la question de l'existence de prêts commerciaux comparables qu'aurait pu obtenir Hynix sur le marché et fait valoir que la CE n'avait pas tenu compte de la possibilité de considérer les autres participants au prêt syndiqué comme d'éventuels points de comparaison du marché[13].

(17) La Commission considère que la participation d'autres banques au prêt syndiqué ne saurait servir de point de comparaison approprié au moment d'établir l'existence d'un avantage. Ainsi que le fait observer le groupe spécial, au moment d'établir l'existence d'un critère de référence commercial, les autorités doivent examiner si les prêts concernés ont été influencés par la prétendue intervention des pouvoirs publics à un point tel qu'ils ne pourraient être obtenus sur le marché[14]. La Commission a procédé à un réexamen approfondi du volumineux dossier sur cette question et a employé le type d'analyse examiné par le groupe spécial. Dans ces conditions, la Commission a établi que les prêts des autres banques participant au prêt syndiqué ne pouvaient servir de point de comparaison approprié.

(18) Tout d'abord, il convient d'examiner la terrible situation financière d'Hynix à l'époque de la mise en place du prêt syndiqué. Ainsi qu'il a été noté au considérant 19 du règlement définitif, lors de la conclusion du prêt, à la fin de l'an 2000, Hynix connaissait de graves difficultés financières. Fin 2000, Hynix avait accumulé plus de 9,46 milliards de dollars des États-Unis (9,46 Mrd USD) de dettes, soit plus de deux fois son actif net et plus de quatre fois sa valeur de capitalisation boursière. Elle a essuyé des pertes cette même année, alors que d'autres grands producteurs de DRAM enregistraient des profits et que 2000 a été généralement considérée comme une très bonne année pour l'industrie des DRAM. La majorité des dettes d'Hynix venaient à échéance en 2001 et la société a dû faire face à de très graves problèmes de liquidités. Nombre d'analystes indépendants et de sociétés de courtage affirmaient alors que la société ne serait pas en mesure de réunir, sur la base de son propre flux de liquidités ou de cessions d'actifs, des liquidités suffisantes pour rembourser les dettes arrivant à échéance. En pareilles circonstances, aucune banque soucieuse d'accroître ses bénéfices et opérant dans des conditions commerciales normales ne participerait sur une base volontaire à des prêts assortis d'un tel risque de défaillance[15].

(19) Ensuite, les preuves abondent, qui attestent que d'autres participants au prêt syndiqué ont été incités à participer à la restructuration globale de la dette d'Hynix. Le dossier contient ainsi des éléments de preuve indiquant que l'un des participants, Kookmin Bank, a été prié de prêter directement à des «emprunteurs privés en difficulté». Plus spécifiquement, dans une déclaration à la commission américaine des titres et de la bourse, Kookmin a affirmé:«Le gouvernement coréen a encouragé et pourrait, par principe, continuer d'encourager le prêt à certaines catégories d'emprunteurs. D'une manière générale, il a procédé de la sorte en demandant à des banques de participer à des programmes de sauvetage d'emprunteurs en difficulté (tels qu'Hynix), mais aussi en sélectionnant des secteurs économiques qu'il souhaitait promouvoir et en accordant des prêts à faible taux d'intérêt aux banques et institutions financières prêtant aux emprunteurs de ces secteurs. Les pouvoirs publics ont, à leur manière, encouragé les prêts hypothécaires à des emprunteurs à faible revenu et les prêts aux entreprises technologiques. Nous supposons que tous les prêts accordés au titre des politiques des pouvoirs publics seront examinés conformément à notre politique en matière d'examen du crédit. Cependant, la politique des pouvoirs publics pourrait nous inciter à prêter à certains secteurs auxquels nous ne prêterions pas ou selon des modalités que nous n'appliquerions pas en l'absence de cette politique [16] ». Il est clair que Kookmin fait référence à Hynix lorsqu'il parle d'«emprunteurs en difficulté», car le rapport annuel 2001 de la banque citait Hynix comme son plus grand emprunteur en difficulté financière[17]. De plus, Kookmin, en tant qu'entreprise détenue à 100 % par les pouvoirs publics coréens, a été soumise aux audits et inspections de la Commission de contrôle et d'inspection coréenne et a donc été incitée à se conformer à la politique des pouvoirs publics coréens.

(20) D'autres participants au prêt syndiqué ont également été soumis à de fortes pressions de la part des pouvoirs publics coréens, afin d'assister Hynix. À cet égard, le considérant (55) du règlement définitif fournit d'amples informations sur l'importance de la pression exercée par les pouvoirs publics coréens sur la Korea First Bank («KFB»), afin de l'inciter à procurer à Hynix un financement courant. Lors d'une réunion ministérielle économique à haut niveau, en novembre 2000, les pouvoirs publics coréens ont pris des mesures visant à «résoudre le problème de liquidités d'Hynix» et ont accordé une dérogation au plafond de crédit statutaire à la KFB, la KEB et la KDB. Le groupe spécial n'a pas examiné les éléments de preuve liés à la KFB, car la Commission avait jugé son implication négligeable. Toutefois, le groupe spécial ayant constaté que les mêmes tactiques employées par les pouvoirs publics coréens vis-à-vis de la KEB revenaient à la diriger et que les pouvoirs publics coréens détenaient 49 % de la KFB, il peut être raisonnablement conclu que ces pouvoirs publics étaient en mesure d'influencer la KFB – et l'ont effectivement influencée – en ce qui concerne sa décision de participer au prêt syndiqué. La KDB est un organisme public et le groupe spécial a constaté que la KEB avait été manipulée par les pouvoirs publics. La participation de ces banques au prêt syndiqué ne constitue donc pas un critère de référence commercial fiable. Les pouvoirs publics ont également exercé des pressions similaires sur d'autres banques ayant participé au prêt syndiqué. Ils ont exercé une pression particulièrement directe sur les banques Shinhan et KorAm pour ce qui est de la prorogation des arrangements relatifs aux crédits à l'exportation, qui s'est opérée parallèlement au prêt syndiqué. Ces banques avaient conclu qu'elles étaient déjà submergées par les demandes de crédit d'Hynix et étaient revenues sur leur décision antérieure d'accroître le plafond du crédit à l'exportation accordé à Hynix. En réaction, un représentant du FSS avait critiqué leur attitude, la qualifiant d'inimaginable»[18]. Les pouvoirs publics détenaient 18,3 % de Shinhan et étaient, à ce titre, son principal actionnaire, pouvant ainsi exercer une influence considérable sur la banque. Il est clair que Shinhan n'a pas agi de manière commerciale, étant donné qu'elle a continué à accroître ses provisions pour pertes vis-à-vis d'Hynix, alors même qu'elle continuait à assister cette société sans effectuer, en contrepartie, aucune analyse valable du risque de crédit inhérent. KorAM Bank, à son tour, a été menacée par les pouvoirs publics coréens lorsqu'elle a refusé d'acheter à Hynix des obligations convertibles, ayant considéré qu'il n'était pas très sain, financièrement, d'agir de la sorte. Consécutivement à la décision de la banque de ne pas acheter les obligations, un représentant du FSS en a fait le reproche à KorAm, employant un langage surprenant au nom d'un gouvernement ne se mêlant pas, en apparence, des décisions d'octroi de crédit. Le représentant a déclaré: « Si KorAm n'honore pas son engagement, nous ne le lui pardonnerons pas » [19] . Ce même fonctionnaire a par ailleurs affirmé que le FSS prendrait des mesures sévères contre la banque, par exemple, en n'approuvant pas de nouveaux instruments financiers et en soumettant la banque à une vérification des comptes plus rigoureuse[20]. Face à ces menaces, KorAm Bank a capitulé et est revenue sur sa décision[21], tout en augmentant ses provisions pour pertes au profit d'Hynix sans effectuer aucune analyse valable du risque de crédit inhérent à une telle assistance financière. Parmi les banques restantes ayant participé au prêt syndiqué, Chohung Bank, Woori Bank, la NACF, Seoul Bank, Kwangju Bank, Peace Bank, Kyongnam Bank et l'Industrial Bank of Korea appartiennent toutes aux pouvoirs publics coréens et leurs décisions en matière d'octroi de crédit sont donc toutes influencées par la politique de ces derniers. La Housing and Commercial Bank, détenue à 20 % par les pouvoirs publics coréens, a admis, dans une déclaration sous serment adressée au secrétariat américain[22], que le gouvernement intervenait au niveau de ses décisions d'octroi de crédit. Enfin, bien que Pusan Bank n'ait pas été détenue par les pouvoirs publics coréens, elle ne s'en est pas moins vu intimer l'ordre, par la FSS, en 1999, de licencier ou de renvoyer son personnel d'encadrement et d'accroître son capital libéré de 86,2 Mio USD avant la fin mars 2000[23], «de réduire fortement son personnel, le nombre de succursales et d'organisations, tout en se débarrassant des filiales en mauvaise santé[24]». En l'an 2000, le FSS a sanctionné ses dirigeants anciens et actuels pour mauvaise gestion[25]. Vu le degré de contrôle des pouvoirs publics coréens sur Pusan Bank, la décision de celle-ci de participer au prêt syndiqué ne peut être considérée comme un critère de référence commercial sain.

(21) Enfin, il est clair qu'il serait inapproprié de prendre la Citibank Seoul comme point de comparaison pour apprécier le caractère raisonnable, du point de vue commercial, de la participation au prêt syndiqué pour les raisons énoncées aux considérants 130 à 133 du règlement définitif. En premier lieu, la Citibank Seoul n'a pas coopéré à la présente enquête, contraignant de ce fait la Commission à se fier aux seuls faits disponibles concernant la participation de la Citibank Seoul. En deuxième lieu, les éléments de preuve versés au dossier et analysés au considérant 133 du règlement définitif témoignent de liens inhabituellement étroits entre les pouvoirs publics coréens et la Citibank, qui sèment le doute quant à l'impartialité de la Citibank vis-à-vis du prêt octroyé à Hynix. En troisième lieu, la Citibank elle-même a conseillé financièrement Hynix en ce qui concerne sa restructuration et se trouvait donc en conflit par rapport à sa participation à l'octroi d'un nouveau prêt à Hynix[26]. Elle n'avait jamais financé Hynix avant de devenir son conseiller financier. En quatrième lieu, le groupe spécial a lui-même reconnu que la Citibank ne pouvait servir de référence pour déterminer si la décision d'octroyer des prêts octroyés à Hynix avait été prise sur la base de considérations commerciales[27].

(22) Enfin, il importe de noter qu'Hynix a été dans l'incapacité de s'acquitter du paiement des intérêts du prêt syndiqué, à peine celui-ci octroyé. Ainsi qu'il apparaît au considérant 87 du règlement définitif, Hynix n'a pas assuré le service du prêt syndiqué obtenu en janvier 2001.

(23) Eu égard à ce qui précède, nous concluons qu'aucun des sept autres participants au prêt syndiqué ne saurait constituer un point de comparaison approprié pour apprécier le caractère raisonnable, du point de vue commercial, ni le montant de l'avantage conféré à Hynix par les parties du prêt procurées par la KEB et la KDB.

(24) Dès lors, nous continuons de considérer la participation de la KEB et de la KDB au prêt syndiqué comme une subvention passible de mesures compensatoires conférant un avantage à Hynix. Néanmoins, ainsi qu'il ressort du considérant (37) du règlement définitif, aucune subvention n'a fait l'objet de mesures compensatoires dans le cadre du prêt syndiqué, afin d'éviter un double comptage, le montant du prêt syndiqué ayant été ultérieurement refinancé dans le cadre des mesures d'octobre 2001. Il n'apparaît donc pas nécessaire de modifier les conclusions concernant cette mesure.

1.4. Calcul du montant de l'avantage

(25) Le groupe spécial a constaté, au paragraphe 7.215 de son rapport, que le calcul du montant de l'avantage conféré par chacune des contributions financières était incompatible avec les articles 1.1 b) et 14 de l'accord SMC. Les pouvoirs publics coréens n'ont émis aucun grief à l'encontre de telles dispositions du règlement de base ou des lignes directrices[28] relatives au calcul du montant de l'avantage. Le rapport du groupe spécial s'est donc uniquement intéressé à la manière dont la CE avait appliqué ces dispositions et calculé le montant de l'avantage en tenant compte des mesures mises en cause dans cette procédure (le règlement définitif).

(26) Le groupe spécial a notamment estimé que la CE avait agi d'une manière incompatible avec les articles 1.1 b) et 14 de l'accord SMC en postulant que le montant de l'avantage conféré par chaque contribution financière, généralement sous forme de prêts, garanties ou participations, devait être calculé en partant de l'hypothèse que toutes les contributions financières avaient été des dons, sans tenir compte de leurs modalités et conditions. Le groupe spécial a soutenu que le calcul du montant de l'avantage devrait se fonder sur l'avantage conféré au bénéficiaire et non sur le coût pour le fournisseur. Il a également affirmé que la fourniture, en l'espèce, d'un financement à Hynix sous la forme de prêts, garanties et participations, pourrait avoir conféré à Hynix un avantage moindre que s'il s'eut été agi d'un financement sous forme d’un don. Le groupe spécial a, notamment, soutenu que le financement aurait été inscrit en tant que créance au bilan d'Hynix ou aurait donné lieu à une dilution des droits de propriété des actionnaires existants d'Hynix[29].

(27) Le groupe spécial a estimé que, du point de vue du droit de l’OMC, le postulat de départ de la CE en l'espèce doit être la recherche d'un autre point de comparaison sur lequel baser le calcul du montant de l'avantage. Le groupe spécial s'est référé, en particulier, au paragraphe 7.213 de son rapport, à «un prêt commercial comparable pouvant être effectivement obtenu sur le marché» (article 14 b) de l'accord SMC) et à «un prêt commercial comparable sans garantie des pouvoirs publics» (article 14 a) de l'accord SMC). Le groupe spécial a également fait référence, à titre d'exemple, aux obligations dites «à haut risque» et aux «fonds vautour»[30].

(28) Le groupe spécial a fait observer qu'il pouvait y avoir des circonstances dans lesquelles aucun point de comparaison n'était disponible et que l'autorité chargée de l'enquête bénéficiait et bénéficie toujours d'une marge de manœuvre considérable pour adopter une approche raisonnable en vue de calculer l’avantage conféré à Hynix[31].

(29) Eu égard aux conclusions du groupe spécial, pour chacune des contributions financières de la mesure en cause, la Commission a réexaminé l'ensemble des faits significatifs et des preuves disponibles, en tenant compte de toutes les observations des parties intéressées, notamment en ce qui concerne d'autres points de comparaison éventuels, dont les «obligations à haut risque» et les «fonds vautour», et, pour chacune des contributions financières concernées, recalculé le montant de l'avantage conféré à Hynix.

(30) La Commission n'a procédé à aucun réexamen des aspects de procédure ou de fond confirmés par le rapport du groupe spécial ou non considérés par ce dernier comme étant incompatibles avec l'accord SMC, comprenant, mais pas exclusivement: la situation ou la valeur financière d'Hynix, les conditions régnant sur le marché des DRAM, les conditions régnant sur les marchés financiers et l'utilisation des faits disponibles. La Commission s'est limitée à la question spécifique qui fait l'objet des conclusions du groupe spécial: le recours à d'autres points de comparaison.

(31) En procédant à ce réexamen, la Commission a fondé son calcul du montant de la subvention sur le critère de l'«avantage conféré au bénéficiaire» et non sur celui du «coût pour les pouvoirs publics», ainsi que le prévoit l'article 6 du règlement de base, en conformité avec l'argumentation du groupe spécial, les conclusions formulées dans le règlement définitif et les usages établis par la Commission[32]. À cet égard, la Commission remarque que l'un des points saillants de l'accord SMC (article 14) découlant du cycle de l'Uruguay a été la confirmation de la prévalence du critère de «l'avantage conféré au bénéficiaire» sur celui du «coût pour les pouvoirs publics». La Commission note encore que le premier critère donne généralement lieu à un montant de subvention plus élevé que le dernier, du fait qu'il nécessite une comparaison avec des financements commerciaux plutôt qu'avec des financements gouvernementaux. En conséquence, la Commission fait observer que l'approche du «coût pour les pouvoirs publics» ne devrait pas, en principe, entraîner un montant de subvention plus important que l'approche de «l'avantage conféré au bénéficiaire».

(32) Ainsi, conformément à l'argumentation énoncée par le groupe spécial, la Commission a examiné les contributions financières «du point de vue du bénéficiaire». La Commission a eu recours pour ce faire à un examen objectif des informations figurant dans le dossier sur l'affaire. La Commission ne s'est pas renseignée sur l'état d'esprit subjectif qui a pu être celui d'un ou plusieurs dirigeant(s) d'Hynix de l'époque. Elle a plutôt enquêté sur le montant objectif de l'avantage qui aurait été conféré à une entreprise se trouvant dans une situation identique à celle d'Hynix à l'époque. Le fait de calculer le montant de l'avantage du point de vue du bénéficiaire n'implique pas de passer d'une base d'enquête objective à une base d'enquête subjective.

1.5. Garantie de la KEIC pour les crédits à l'exportation (rallonge du mécanisme D/A) d'un montant de 600 Mio USD

(33) Le groupe spécial a résumé comme suit les faits ayant trait à la garantie KEIC:«7.85 La seconde action dont il a été constaté qu'elle constituait une subvention était l'octroi d'une garantie de la Société coréenne d'assurance à l'exportation (KEIC), agence officielle de crédit à l'exportation de la Corée. La KEIC assure et garantit les exportations pour gérer le risque associé aux opérations à l'étranger. En janvier 2001, 14 banques créancières d'Hynix ont relevé le plafond du crédit à l'exportation D/A (documents contre acceptation) consenti à Hynix, qui est passé de 800 millions à 1,4 milliard de dollars EU, soit une augmentation de 600 millions de dollars EU. La KEIC a fourni l'assurance du crédit à l'exportation à court terme du crédit supplémentaire D/A pour ce qui concerne la transaction entre Hynix et ses filiales étrangères. En d'autres termes, Hynix reçoit le paiement prévu pour la transaction à l'exportation des banques concernées qui sont en possession des documents D/A. L'importateur affilié du pays de destination effectue ensuite le paiement des marchandises visées directement auprès des banques en échange des documents D/A. Hynix paie une prime à la KEIC pour la garantie et un intérêt aux banques concernées pour les sommes D/A retirées jusqu'à la réalisation du paiement final par l'importateur. L'assurance de la KEIC couvre les sommes dues aux banques qui ne peuvent être recouvrées en raison de la faillite de l'exportateur ou de l'importateur.»[33]

(34) Le groupe spécial a considéré que les CE ont, sur la base du dossier porté à leur connaissance, tiré une conclusion raisonnable et motivée selon laquelle la garantie de la KEIC a conféré un avantage à Hynix.[34] Il a ainsi rappelé que la KEIC elle-même a hésité à fournir la garantie et a eu besoin de l'assurance des pouvoirs publics.[35] Néanmoins, en ce qui concerne le montant de l’avantage, les CE devraient, du point de vue du droit de l’OMC, réexaminer la question des autres points de comparaison disponibles pour calculer l’avantage conféré à Hynix.[36]

(35) Comme le groupe spécial l'a observé, lorsqu'une garantie est accordée par les pouvoirs publics, la question de l'existence d'un avantage peut être examinée sous plusieurs angles.[37]

(36) Une méthode raisonnable pour déterminer le montant de l’avantage résultant d’une telle mesure pourrait consister à comparer la garantie fournie par les pouvoirs publics à une garantie comparable obtenue sur le marché.[38]

(37) Une deuxième méthode raisonnable est mentionnée à l'article 6, paragraphe b), du règlement de base (qui correspond globalement à l'article 14 b) de l'accord SMC), qui fait référence aux prêts accordés par les pouvoirs publics, et à l'article 6, paragraphe c), du règlement de base (qui correspond globalement à l'article 14 c) de l'accord SMC), qui fait référence aux garanties de prêt accordées par les pouvoirs publics.[39] Dans la présente affaire, le «prêt garanti par les pouvoirs publics» correspond au montant permanent de la dette non échue dont dispose à tout moment le groupe Hynix, par l’intermédiaire de ses importateurs affiliés dans différents pays d'exportation, auprès des banques, en ce qui concerne les opérations d'exportation dont le paiement n’a pas encore été effectué mais pour lesquelles des fonds ont déjà été avancés par les banques à Hynix. La contribution financière dont il est question concernait la rallonge du mécanisme D/A de 600 Mio USD. Le mécanisme proprement dit avait toutefois été plafonné à 1,4 Mrd USD.

(38) La Commission a réexaminé le volumineux dossier sur cette question et s’est penchée sur l’existence d’éventuels points de comparaison utiles pour calculer le montant de l’avantage. Elle a d’abord examiné si Hynix avait obtenu de nouveaux prêts au moment de l’octroi de la rallonge de 600 Mio USD. Il ressort toutefois du dossier qu'aucun nouveau prêt comparable sur le plan commercial n’avait été accordé. La Commission a ensuite recherché des éléments de preuve vérifiés à propos du coût et des modalités d'une garantie commerciale comparable ou d’un «prêt commercial comparable sans garantie des pouvoirs publics» conclu à l’époque par Hynix ou une autre entreprise dans une situation comparable. Un prêt commercial comparable devrait idéalement porter sur un montant plus ou moins équivalent, concerner un secteur d'activité économique identique ou similaire, impliquer un type d’activité comparable, par exemple l’assurance-crédit à l'exportation, et avoir été conclu environ à la même époque. Il ne pourrait impliquer aucune garantie des pouvoirs publics, expresse ou tacite, et devrait s’adresser à une entreprise dans une situation financière comparable à celle d’Hynix.

(39) Ce réexamen a permis à la Commission de constater que le dossier ne contenait aucune information fiable en la matière. La Commission n'a trouvé aucun point de comparaison de ce genre en ce qui concerne la société Hynix elle-même. Les prêts dont a bénéficié Hynix émanaient généralement des pouvoirs publics ou de banques chargées ou enjointes par ces derniers de les lui accorder; quant au taux du prêt syndiqué, il ne peut servir de point de référence pour les raisons précisées aux considérants 17 à 20 ci-dessus. Les emprunts contractés auprès de la Citibank Seoul ne peuvent pas non plus être utilisés comme critère de référence pour les raisons indiquées au considérant (21) ci-dessus. La participation de la Citibank n’a pas été suffisamment importante, elle a en outre été influencée par la participation d'autres organismes de prêt et des pouvoirs publics et a été faussée d’une part, par son propre intérêt, et celui de la SSB, en tant que conseiller financier auprès d’Hynix et d’autre part, par ses relations à long terme avec les pouvoirs publics. En tout état de cause, la Citibank n'a pas coopéré à l'enquête.

(40) Compte tenu de la situation financière d’Hynix, il n’existe aucun point de référence utile spécifique à cette société ni de donnée dans le dossier concernant des prêts accordés à des entreprises dans une situation financière similaire. En outre, les informations disponibles montrent qu’Hynix n'a pas obtenu, et n'aurait pas pu obtenir, les fonds en question sur le marché.[40] Le programme de garantie de la KEIC pour les crédits à l’exportation et le programme d'obligations de la KDB ont été mis en œuvre tout au long de l’année 2001. Au cours de cette période, Hynix était en situation d’insolvabilité totale. Sa situation financière déjà médiocre s’est nettement aggravée en 2000, lorsqu’elle a enregistré une perte nette de plus de 2 000 Mrd KRW. Fin 2000, l'endettement total d’Hynix s’élevait à 8 000 Mrd KRW et son ratio de liquidité générale, qui mesure dans quelle proportion les actifs réalisables d’une entreprise couvrent ses dettes à court terme, était de 0,33.[41] La marge bénéficiaire nette d’Hynix est tombée de 2,08 % en 1999 à - 24,03 % en 2000 (au moment où l'industrie des DRAM dans son ensemble se portait bien) et à - 93,83 % en 2001.[42] En 2000 et 2001, Hynix était de toute évidence incapable de mobiliser les flux de liquidités nécessaires pour couvrir sa dette existante, et a fortiori une nouvelle dette.

(41) Les analystes du marché reconnaissaient qu’Hynix n’était pas solvable au cours de cette période. La notation Standard and Poor's attribuée à Hynix était B- en mars 2001, CCC+ en août 2001 et «selective default» en octobre 2001. En janvier 2001, UBS Warburg expliquait que «l’accord de refinancement de la dette {d’Hynix} conclu avec KDB… ne fait que retarder le pire et ne résout pas le problème essentiel {d’Hynix}, à savoir qu’elle n'est pas rentable et ne rembourse pas assez rapidement sa dette par son propre flux de liquidités ou des cessions d'actifs.»[43] UBS Warburg indiquait par la suite que le manque de diversité des produits d’Hynix était problématique et qu’en mettant exagérément l’accent sur les DRAM de base, Hynix contribuerait à «la détérioration de ses paramètres fondamentaux» pendant le premier semestre de 2001.[44] De même, en février 2001, la Deutsche Bank exposait le problème des flux de liquidités de manière assez abrupte: «Nous pensons que le problème actuel le plus grave pour {Hynix} concerne ses flux de liquidités. À notre avis, il est peu probable que les pouvoirs publics coréens soient toutefois disposés à abandonner la société… Nous pensons que la crise financière {d’Hynix} continuera à peser lourdement sur sa capacité à se redresser, dans la mesure où le secteur des DRAM est peut-être le secteur des semiconduteurs à la plus forte intensité de capital, étant constamment confronté à la nécessité d'améliorer ses procédés technologiques.»[45]

(42) En février 2001, dans un article du Korea Herald[46], un autre spécialiste du marché indiquait ce qui suit: «Compte tenu du fait que le risque lié à l’octroi de crédits est toujours prononcé et qu’il hante les investisseurs, je ne pense pas que des capitaux seront investis dans des obligations émises par des sociétés notées en dessous de BBB+». Cet article coïncide avec la période initiale du programme de garantie de la KEIC et du programme d'obligations de la KDB. L'auteur de l’article précise ensuite la différence entre les obligations de la catégorie investissement et les obligations à haut risque en concluant ce qui suit: «cela montre que les investisseurs continuent à éviter les obligations de sociétés faiblement notées, en élargissant au maximum la marge entre les obligations hautement notées et les obligations dites «à haut risque». Un article de presse paru en juin 2001 mentionnait ce qui suit: «Les investisseurs ont commencé à regarder vers le bas de la courbe de crédit asiatique mais ils n’ont toujours pas le courage de jeter un coup d’œil aux sociétés dont les notations se situent en dessous de l’échelon inférieur de la catégorie d’investissement, soit au niveau BBB- (BBB minus). Seules les sociétés avec d'importants flux de liquidités, capables d’assurer le service de leur dette et offrant des perspectives de croissance ont des chances d’attirer leur regard».[47] Dans un autre article, on pouvait lire ce qui suit: «Au cours du second semestre de l'année dernière notamment, il était pratiquement impossible pour une société d’émettre des obligations à haut risque sur la base de sa propre cote de crédit, le marché des obligations à haut risque étant constitué par les obligations primaires garanties (primary collateralised bond obligations) , les prêts garantis (collateral loan obligations) et un plan de refinancement des obligations mis en place par le gouvernement.»[48]

(43) En conséquence, la Commission confirme sa conclusion initiale selon laquelle Hynix était loin de la catégorie d'investissement exigée par les investisseurs sur le marché des obligations à haut risque et en outre, pendant la période d’enquête, le type de marché des capitaux auquel le groupe spécial fait allusion était inaccessible aux sociétés dont les perspectives étaient aussi faibles que celles d’Hynix. En conséquence, les informations du type de celles figurant dans le dossier ne constituent pas un point de référence fiable en ce qui concerne ces marchés.

(44) La Commission se trouve dès lors dans une position lui permettant de conclure raisonnablement et objectivement qu'il n’existe aucun autre critère de référence commercial dans ce cas. En conséquence, dans ces circonstances, la Commission conclut que le montant de l’avantage conféré à Hynix ne peut pas dépasser le montant total du prêt, augmenté de l'intérêt composé et des frais de recouvrement ou de tentative de recouvrement en cas de défaillance. Dans la mesure où il n’existe pas non plus d’information fiable dans le dossier concernant ces frais supplémentaires, la Commission s'est limitée au montant total du prêt. La Commission estime que cette conclusion est entièrement corroborée par ses déterminations (non modifiées) relatives à la situation financière et à la valeur d’Hynix ainsi qu’à la situation sur le marché des DRAM et sur les marchés financiers, et qu'elle est conforme au règlement de base et aux lignes directrices.

(45) Néanmoins, par égard pour les motifs invoqués par le groupe spécial de l'OMC, la Commission a, à titre exceptionnel et pour cette raison uniquement, également examiné si, même en l’absence de tout point de comparaison approprié, il existe une éventuelle solution pouvant servir de valeur de référence de remplacement, ajustée le cas échéant de tenir compte des circonstances particulières de la présente affaire. Une telle valeur de remplacement pourrait, par exemple, être fondée sur un taux d'intérêt commercial, augmenté d'une prime de risque, reflétant les taux de défaut des sociétés présentant un risque comparable. Ce calcul tiendrait compte de la durée du prêt, d’un taux d'intérêt de référence qu’une société solvable devrait acquitter, de la probabilité de défaillance d’une société non solvable pendant une période donnée et de la probabilité de défaillance d’une société solvable pendant la même période donnée. Cette approche repose sur le principe communément admis selon lequel, lorsqu’un prêteur accorde un prêt à une société considérée comme insolvable, la probabilité est plus grande que l’emprunteur ne puisse faire face au remboursement du prêt. En conséquence, le prêteur lui applique un taux d'intérêt plus élevé, proportionnel à cette plus grande probabilité de défaillance. La méthode consiste en substance à choisir un taux d'intérêt proposé sur le marché des emprunteurs solvables et à y ajouter une «prime de risque» pour tenir compte du risque accru lié à l’octroi d’un prêt à une société qui n’est pas solvable.

(46) Aux fins de la mise en œuvre des conclusions du rapport du groupe spécial dans la présente affaire, la Commission a utilisé la formule suivante pour calculer un taux d'intérêt de référence approprié applicable à un emprunteur insolvable:

ib = [(1-qn)(1+if)n/(1-pn)]1/n -1

pour laquelle:

n = la durée du prêt

ib = le taux d'intérêt de référence applicable à un emprunteur insolvable ( uncreditworthy )

if = le taux d'intérêt à long terme qui serait applicable à une société solvable ( creditworthy )

pn = la probabilité de défaillance d’une société insolvable en n années

qn = la probabilité de défaillance d’une société solvable en n années.

(47) Aux fins de l’application de cette formule, la Commission a utilisé comme taux creditworthy (ou «commercial») pour les prêts en USD, le taux d'intérêt débiteur moyen USD en vigueur en 2001 qui, selon les Statistiques financières internationales du FMI, s’élevait à 6,922 %. Bien que le crédit reçu par Hynix au titre de la garantie soit un crédit à court terme, la mesure considérée, en l’occurrence la garantie proprement dite, constituait en fait une forme de crédit permanent. La Commission a eu recours aux données de Moody’s Investor Service pour déterminer les taux de défaut applicables aux sociétés solvables et insolvables. Pour le taux uncreditworthy , la Commission a utilisé la probabilité de défaillance des sociétés avec une notation de Caa à C pendant la durée de la mesure en question (soit un an pour la garantie KEIC). De même, la Commission a utilisé le taux de défaut applicable à une société solvable pendant la durée de la mesure en question, calculé sur la base de données cumulées pour les sociétés de la catégorie d'investissement. Selon Moody's , en 2001, le taux de défaut d'une société insolvable sur une période d’un an s’élevait à 34,34 %. En 2001, le taux de défaut d'une société solvable sur une période d’un an s’élevait à 0,13 %. Il en résulte un taux d'intérêt total de 62,70 %. En revanche, le taux d'intérêt dû par Hynix sur les prêts en USD en question s’est élevé à 8,33 %, soit un différentiel d'intérêt total de 54,37 %.

(48) La Commission rappelle qu’en temps normal, après avoir déterminé que l’avantage correspond au montant total de la contribution financière (dans la présente affaire, un prêt ou une garantie de prêt), elle traite cette dernière comme une subvention non récurrente et l’étale sur une période correspondant à la durée d'amortissement normale des actifs fixes dans l'industrie concernée. La Commission procède à l'étalement selon la méthode de l'amortissement linéaire et n’augmente pas le montant total de l’avantage par la méthode «de la valeur temps de l'argent»; elle répartit simplement l'intérêt en parts égales chaque année. Dans la présente affaire, la période de répartition était de cinq ans et, comme aucun coût supplémentaire n'a été ajouté au montant total du prêt (voir considérant (44) ci-dessus), 20 % de la contribution financière ont été attribués à chaque année.

(49) Si la Commission avait procédé à une comparaison de taux d'intérêt, telle que décrite aux considérants (45) à (47) ci-dessus, l’avantage (en l’occurrence la différence entre le taux d’intérêt de référence et le taux d'intérêt réel) aurait été considéré comme une subvention récurrente. Le montant de la subvention réparti sur chaque année aurait correspondu au différentiel d’intérêt multiplié par le montant nominal du prêt. Par conséquent, en fonction de l’ampleur du différentiel d'intérêt, des modalités et des conditions du prêt et de la durée de la période d'amortissement, l’avantage obtenu chaque année en effectuant une comparaison de taux d'intérêt peut être plus ou moins important que celui résultant de l'application de l'approche initiale de la Commission.

(50) Dans la présente affaire, l'approche initiale de la Commission aboutirait à un avantage annuel réparti de 20 % de la contribution financière. En fonction des modalités précises du prêt, c’est-à-dire selon que le bénéficiaire rembourse l'intérêt et le capital ou uniquement l’intérêt chaque année, ce chiffre serait atteint avec un différentiel d'intérêt de 20 % au minimum et d'environ 35 % au maximum chaque année. Le différentiel d'intérêt réel s’élève dans la présente affaire à 54,37 %. Cela signifie qu'une application stricte de cette méthode aboutirait à un taux beaucoup plus élevé de subvention passible de mesures compensatoires réparti sur le chiffre d'affaires, en l’occurrence 12,8 % au lieu des 5,1 % initialement calculés par la Commission.

(51) En conséquence, la Commission considère que son approche initiale était et reste raisonnable dans la présente affaire. En effet, ce n’est que dans des cas extrêmes que la Commission détermine le montant de l’avantage comme étant équivalent au montant total d'un prêt (c'est-à-dire en l’absence de perspective réaliste de remboursement) et, dans ces circonstances, le taux d'intérêt de référence est habituellement extrêmement élevé. En conséquence, le différentiel d'intérêt aboutira souvent à un montant plus élevé de l’avantage qu'une simple répartition du montant nominal du prêt sur une période de temps. Dans ces conditions, la Commission a choisi l’option la plus prudente en veillant à ne pas exagérer le montant de la subvention et elle utilisera le montant nominal du prêt comme base pour plafonner le montant maximal de l’avantage.

(52) Calculé sur cette base, le montant de l'avantage conféré par la garantie KEIC, exprimé sur une base ad valorem du chiffre d'affaires à l'exportation, s’est élevé à 5,1 %.

1.6. Programme d'obligations de la KDB

(53) Le groupe spécial a résumé comme suit les faits ayant trait au programme d'obligations de la KDB:«7.88 Le troisième programme dont il a été constaté qu'il constituait une subvention accordée par la Corée était le Programme d'obligations de la KDB au bénéfice duquel Hynix a été admise le 4 janvier 2001. Il s'agissait d'un programme qui a essentiellement duré une année (2001) et qui a été mis en place par les pouvoirs publics pour faire face à l'instabilité financière qui régnait en Corée parce qu'une grande quantité d'obligations émises par quelques sociétés (y compris Hynix) devaient arriver à échéance simultanément. Dans le cadre de ce programme, la dette arrivant à échéance a été refinancée et a fait l'objet d'une nouvelle présentation à l'intention des investisseurs. Une société participante a remboursé par ses propres moyens 20 pour cent de ses obligations qui arrivaient à échéance et la KDB s'est chargée des 80 pour cent restants. Cela constituait la première phase du programme. Sur les 80 pour cent initialement pris en charge par la KDB, 20 pour cent des obligations ont été ensuite vendues aux banques créancières de la société proportionnellement à leurs engagements auprès de la société; 70 pour cent ont fait l'objet d'une nouvelle présentation pour être vendues aux investisseurs en tant qu'obligations garanties ("CBO") et/ou prêts garantis ("CLO"), garanties par le Fonds coréen de garantie de crédit ("KCGF")1; et la KDB a conservé les 10 pour cent restants. La société participante a dû racheter au moins 3 pour cent des CBO et 5 pour cent des CLO2.7.89 Nous notons que pour être placées dans le cadre du programme, les sociétés devaient être désignées par la principale banque créancière et avaient besoin de l'approbation du Conseil des établissements financiers créanciers ("CFIC"), sur la base d'une évaluation de leur avenir financier. Le CFIC était composé de représentants du KCGF, de la KDB et de 17 autres banques créancières.3 C'est le CFIC qui décidait en dernier ressort de la participation au programme. Si les banques détenant 75 pour cent des créances de la société approuvaient la participation de la société au programme, le CFIC considérait que la décision était unanime. Pour être placées dans le cadre du programme, il fallait que les sociétés puissent rembourser 20 pour cent de leurs obligations arrivant à échéance, régularisent leurs opérations commerciales au moyen d'un plan de sauvetage, qu'elles aient une cote de crédit inférieure à A mais supérieure à BB et qu'elles acceptent toute modification de la majorité du capital détenu demandée par les banques créancières, ou le remplacement de la direction en cas d'insolvabilité. Hynix a été admise au bénéfice du programme le 4 janvier 2001 avec une cote de crédit de BBB-. Six sociétés au total ont été admises, dont quatre, y compris Hynix, faisaient partie du groupe Hyundai.4 Les CE ont constaté que l'achat des obligations par la KDB dans le cadre de ce programme constituait une contribution financière des pouvoirs publics qui conférait un avantage à Hynix.

1 Les CBO et les CLO sont des titres cautionnés par des éléments d'actifs qui sont vendus à des fonds d'investissement.

2 Détermination préliminaire, paragraphes 47 et 48.

3 Id., paragraphe 49.

4 Id ., paragraphes 49 et 52. Les CE indiquent que le budget du programme était à 6,2 billions de won sud-coréens, dont 2,9 billions étaient destinés à Hynix; les sommes dépensées ont été finalement de 2,9 billions de won sud-coréens, dont 1,2 billion (41 pour cent) pour Hynix et 38 pour cent ont été affectés aux trois autres sociétés du groupe Hyundai.»[49]

(54) Le groupe spécial a considéré que les CE ont, sur la base du dossier porté à leur connaissance, tiré une conclusion raisonnable et motivée selon laquelle le programme d'obligations de la KDB a conféré un avantage à Hynix. Il a ainsi rappelé que le programme d'obligations de la KDB a lui-même été mis sur pied et effectivement garanti par les pouvoirs publics.[50] Néanmoins, en ce qui concerne le montant de l’avantage, le groupe spécial indique que la Commission devrait, du point de vue du droit de l’OMC, réexaminer la question des autres points de repère disponibles pour calculer l’avantage conféré à Hynix.

(55) Comme l’a fait remarquer le groupe spécial, la question de l'existence d'un avantage peut être examinée sous plusieurs angles, du moins lorsqu'une garantie est accordée par les pouvoirs publics[51], et l'autorité chargée de l'enquête bénéficie d'une marge de manœuvre considérable pour appliquer la méthodologie prescrite à l'article 14 de l'accord SMC.[52] Le programme d'obligations de la KDB, par exemple, présente certaines caractéristiques d’une garantie dans la mesure où il a été mis sur pied, soutenu et effectivement garanti par les pouvoirs publics ou un organisme public. Une méthode raisonnable pour déterminer le montant de l’avantage résultant d’une telle mesure pourrait donc consister à comparer la garantie fournie par les pouvoirs publics avec une garantie comparable obtenue sur le marché. Le programme d'obligations de la KDB pourrait aussi être examiné sous l’angle de l'article 6, paragraphe b), du règlement de base (qui correspond globalement à l'article 14 b) de l'accord SMC), qui fait référence aux prêts accordés par les pouvoirs publics et à l'article 6, paragraphe c), du règlement de base (qui correspond globalement à l'article 14 c) de l'accord SMC), qui fait référence aux garanties de prêt accordées par les pouvoirs publics.

(56) La Commission a réexaminé le dossier pour déterminer s’il existait d’éventuels points de comparaison utiles pour calculer le montant du bénéfice. Elle a recherché des éléments de preuve vérifiés à propos d’une garantie des pouvoirs publics comparable, d'une «garantie commerciale comparable» ou d’un «prêt commercial comparable sans garantie des pouvoirs publics» conclu à l’époque par Hynix ou une autre entreprise dans une situation comparable. Un prêt commercial comparable devrait idéalement porter sur un montant plus ou moins équivalent, concerner un secteur d'activité économique identique ou similaire, impliquer un type d’activité comparable et avoir été conclu environ à la même époque. Il ne pourrait impliquer aucune garantie des pouvoirs publics, expresse ou tacite, et devrait s’adresser à une entreprise dans une situation financière comparable à celle d’Hynix.

(57) Ce réexamen a permis à la Commission de constater qu’il n’existait aucune référence commerciale répondant à ces critères dans la présente affaire. Hynix elle-même n'a vendu aucune obligation sur le marché commercial à l’époque où elle a participé au programme d'obligations de la KDB. En fait, l'un des critères seuils pour participer au programme d'obligations de la KDB était que la société concernée ne puisse pas obtenir de prêts ni vendre des obligations sur le marché commercial normal. En outre, comme indiqué au considérant (53) du règlement définitif, Hynix n'a fourni aucun élément de preuve dans le dossier, montrant qu'elle a essayé d’accéder aux marchés étrangers de la dette au cours de cette période. De plus, étant donné que la l'agence internationale de notation Standard and Poor’s avait ramené la note d’Hynix à B- (catégorie spéculative), il est peu probable que celle-ci ait pu accéder aux marchés étrangers des obligations ou des prêts même si elle avait tenté de le faire. Les pouvoirs publics coréens eux-mêmes avaient observé en janvier 2001 qu’Hynix se trouvait «dans une situation d'insolvabilité technique.»[53]

(58) En outre, les autres prêts accordés à Hynix pendant la période au cours de laquelle la KDB a refinancé les obligations d’Hynix venant à échéance ne peuvent pas servir de base pour déterminer si celle-ci a bénéficié d’un avantage. Pour les raisons indiquées aux considérants (17) à (22) ci-dessus, les prêts accordés au titre du prêt syndiqué ne peuvent pas constituer une bonne base de comparaison. Ils ont été tellement faussés par l'intervention des pouvoirs publics dans leur octroi qu’ils ne peuvent servir de critère de référence commercial raisonnable permettant de déterminer l’existence d’un avantage et son montant. À cet égard, la Commission rappelle que le prêt syndiqué lui-même a été possible grâce à la dérogation aux plafonds de crédit accordée par les pouvoirs publics à trois participants clés à ce prêt. Sans la participation de ces trois banques au prêt syndiqué, il n’est pas certain qu’il ait jamais pu se concrétiser, dans la mesure où il y aurait eu un sérieux déficit de souscription.[54]

(59) Les obligations convertibles achetées par des organismes privés dans le cadre du programme de restructuration de mai 2001 ne peuvent pas non plus servir de points de comparaison car, même si les éléments de preuve versés au dossier ne sont pas suffisants pour conclure à une action de charger ou ordonner, ils montrent un niveau d’intervention des pouvoirs publics tel que la participation de créanciers privés ne peut servir de référence appropriée pour mesurer le caractère raisonnable du point de vue commercial des achats d’obligations convertibles: les banques créancières elles-mêmes ont reconnu, dans la résolution du conseil des institutions financières créancières du 7 mai 2001, qu'Hynix était dans l'incapacité d'assurer le service de ses dettes en mai 2001[55] et qu’il est clair que les pouvoirs publics avaient été fortement impliqués dans l’émission des obligations convertibles de mai 2001 en veillant à ce que celle-ci soit menée à bien, allant jusqu’à déléguer un haut fonctionnaire du FSS à une réunion du conseil des créanciers en mars 2001[56]. Enfin, un prêt commercial comparable pouvant servir de référence doit avoir été conclu à une période quasi identique; or, l’émission d’obligations convertibles est intervenue cinq mois après le programme d'obligations de la KDB, lorsque tant la situation financière d’Hynix que celle du marché des DRAM étaient nettement différentes.

(60) Comme indiqué précédemment[57], aucun autre critère de référence commercial comparable n'était effectivement disponible sur le marché. Au contraire, il ressort des informations disponibles qu’Hynix n'aurait pas obtenu les fonds en question sur le marché.

(61) La Commission se trouve dès lors dans une position lui permettant de conclure raisonnablement et objectivement qu'il n’existe effectivement aucun autre critère de référence commercial dans ce cas. En conséquence, dans ces circonstances, la Commission conclut que le montant de l’avantage conféré à Hynix ne peut pas dépasser le montant total des fonds obtenus par cette dernière grâce au programme d'obligations de la KDB, augmenté de l'intérêt composé et des frais de recouvrement ou de tentative de recouvrement en cas de défaillance. Dans la mesure où il n’existe pas non plus d’information fiable dans le dossier concernant ces frais supplémentaires, la Commission s'est limitée au montant total des fonds. La Commission estime que cette conclusion est entièrement corroborée par ses déterminations (non modifiées) relatives à la situation financière et à la valeur d’Hynix ainsi qu’à la situation sur le marché des DRAM et sur les marchés financiers, et qu'elle est conforme au règlement de base et aux lignes directrices.

(62) Néanmoins, par égard pour les motifs invoqués par le groupe spécial de l'OMC, la Commission a également examiné si, même en l’absence de tout critère de référence commercial approprié, il existe une éventuelle solution de remplacement pouvant servir de référence approximative, ajustée le cas échéant pour tenir compte des circonstances particulières de la présente affaire. Une telle approximation pourrait, par exemple, être calculée selon les modalités indiquées ci-dessus aux considérants (45) et (46) en ce qui concerne la garantie de la KEIC.

(63) Aux fins de ce calcul, la Commission a, comme suggéré par les pouvoirs publics, utilisé comme taux creditworthy pour les prêts en KRW, le taux sur les prêts à court terme en KRW qui, selon les Statistiques financières internationales du FMI, s’élevait à 7,7 %. Les taux de défaut applicables aux sociétés solvables et insolvables pendant la durée de la mesure en question s’élevaient, selon Moody’s Investor Services , à 0,13 % et 34,37 % respectivement. Il en résulte un taux d'intérêt total de 63,89 %. En revanche, le taux d'intérêt moyen dû par Hynix sur les obligations de la KDB en question s’est élevé à 12,7 %, soit un différentiel d'intérêt total de 51,19 %.

(64) En considérant la contribution financière comme une subvention récurrente plutôt qu’une subvention non récurrente à répartir dans le temps et en appliquant ce modèle au calcul du montant de l’avantage résultant de cette contribution financière, on obtient un avantage d’un montant de 626,9 Mrd KRW, ce qui donne un taux de subvention passible de mesures compensatoires réparti sur le chiffre d'affaires de 11,8 % au lieu des 4,9 % initialement calculés par la Commission. En conséquence, la Commission considère que son approche initiale était et reste raisonnable dans la présente affaire dans la mesure où le différentiel d'intérêt aboutirait à un montant beaucoup plus élevé de l’avantage qu'une simple répartition du montant nominal du prêt sur une période de temps. Dans ces conditions, la Commission a choisi l’option la plus prudente en veillant à ne pas exagérer le montant de la subvention et elle utilisera le montant nominal du prêt comme base pour plafonner le montant maximal de l’avantage.

(65) En prenant le montant des fonds obtenus par Hynix grâce au programme d'obligations de la KDB comme montant plafond, la Commission conclut que le montant de l'avantage conféré par la contribution financière, exprimé sur une base ad valorem du chiffre d'affaires, s’est élevé à 4,9 %.

1.7. Programme de sauvetage d'octobre 2001, consistant en un échange de créances contre des participations, en un second refinancement et en l'octroi d'un nouveau prêt de 658 Mrd KRW

(66) Le groupe spécial a résumé comme suit les faits ayant trait au programme de restructuration d'octobre 2001:«7.111 Le cinquième et dernier programme dont il a été considéré qu'il constituait une subvention était le Programme de restructuration d'octobre 2001. Le 4 octobre 2001, un deuxième CFIC concernant Hynix a été établi conformément aux dispositions de la Loi pour la promotion de la restructuration des entreprises ("CRPA"). La CRPA a été promulguée en août 2001 et elle avait pour objet de faciliter la restructuration des entreprises, qui était fondée auparavant sur des accords entre les banques créancières et les sociétés concernées. Le CFIC était composé de 110 établissements financiers incluant 17 banques et 15 sociétés d'investissement. Les décisions du CFIC étaient prises à une majorité fixée à 75 pour cent. Les voix étaient réparties proportionnellement aux engagements de chaque établissement par rapport à la totalité des prêts accordés à Hynix. Tout établissement financier exerçant ses droits de partie dissidente en exprimant son désaccord avec une résolution du CFIC serait exclu du CFIC à titre définitif. À sa deuxième réunion tenue le 31 octobre 2001, le CFIC a arrêté un "deuxième ensemble de mesures de restructuration" pour Hynix. Les mesures suivantes étaient proposées:

14. octroi à Hynix d'un nouveau prêt de 1 billion de won sud-coréens assorti d'un taux d'intérêt de 7 pour cent;

15. échange de créances contre des participations par l'émission d'obligations convertibles en actions;

16. prorogation des échéances des prêts existants jusqu'au 31 décembre 2004, conversion des obligations de société arrivant à échéance en obligations de société à échéance de trois ans assorties d'un taux d'intérêt de 6,5 pour cent et révision du taux d'intérêt des prêts restants en monnaie coréenne, désormais fixé à 6 pour cent.

7.112 À la réunion du 31 octobre, le CFIC a donné aux établissements financiers le choix entre trois options. La première consistait à approuver les propositions en accordant un nouveau crédit et en participant à un échange de créances contre des participations ("option 1"). Deuxièmement, les banques qui ne voulaient pas participer au nouveau prêt étaient obligées d'échanger 28,5 pour cent de leurs créances en participations et de renoncer au reste de la dette d'Hynix ("option 2"). Troisièmement, le CFIC a également décidé que les banques qui s'opposaient aux mesures et qui utilisaient leurs droits de partie dissidente verraient leurs créances rachetées à la valeur de liquidation établie par Arthur Andersen, la société qui était chargée de réaliser une étude sur la situation financière d'Hynix à l'époque ("option 3").

7.113 Néanmoins, six banques seulement ont accepté d'accorder un nouveau crédit, qui s'est élevé à 658 milliards de won sud-coréens au lieu du billion prévu. Ces banques ont échangé un montant considérable de créances contre des participations. Ces banques dites de l'option 1 étaient la KEB, la banque Woori, la banque Chohung, la KDB, la NACF et la Citibank.111 Huit banques ont refusé d'accorder de nouveaux prêts, de sorte qu'elles ont échangé approximativement un tiers de leurs créances contre des participations et qu'elles ont passé le reste par pertes et profits. Les banques restantes se sont opposées à la restructuration et ont choisi de recevoir la valeur de liquidation de leurs créances, et ont dû passer les créances restantes par pertes et profits. Les échéances des prêts qui restaient accordés par les banques de la première catégorie ont été prorogées et les taux d'intérêt abaissés comme on l'a expliqué plus haut.112 Les CE ont considéré que la participation des six banques de l'option 1 au Programme de restructuration d'octobre 2001 constituait une contribution financière des pouvoirs publics qui conférait un avantage à Hynix. Le taux de subventionnement pour ce Programme de restructuration d'octobre 2001 était, selon les calculs, de 19,4 pour cent.

111 Détermination préliminaire des CE, paragraphe 77. La KDB n'a pas participé au nouveau prêt de 658 milliards de won sud-coréens.

112 Id ., paragraphes 69-71.»

(67) Le groupe spécial a considéré que les CE ont, sur la base du dossier porté à leur connaissance, tiré une conclusion raisonnable et motivée selon laquelle le programme de restructuration d’octobre 2001 a conféré un avantage à Hynix.[58] Néanmoins, en ce qui concerne le montant de l’avantage, le rapport du groupe spécial indique que les CE devraient, du point de vue du droit de l’OMC, réexaminer la question des autres points de repère disponibles pour calculer l’avantage conféré à Hynix.

i. Échange de créances contre des participations

(68) Comme l’a fait remarquer le groupe spécial, lorsqu’elle aborde la question de l'existence d'un avantage dans le cas d’une prise de participation des pouvoirs publics au capital social et lorsqu’elle applique les principes directeurs contenus à l'article 14 de l'accord SMC, l'autorité chargée de l'enquête bénéficie d'une marge de manœuvre considérable.[59] La Commission considère que l’échange de créances contre des participations dans le cadre du programme de restructuration d'octobre 2001 pourrait être examiné sous l’angle de l'article 6, paragraphe a), du règlement de base (qui correspond globalement à l'article 14 a) de l'accord SMC), qui fait référence à une prise de participation des pouvoirs publics au capital social d'une entreprise incompatible avec la pratique habituelle concernant les investissements (y compris pour ce qui est de la fourniture de capital-risque) des investisseurs privés sur le territoire de ce membre. La Commission observe que contrairement aux paragraphes b) et c), le paragraphe a) ne contient pas de phrase finale sur les modalités du calcul du montant de l’avantage.

(69) La Commission a réexaminé le dossier pour déterminer s’il existait d’éventuels points de comparaison utiles pour calculer le montant du bénéfice. Elle a recherché des éléments de preuve vérifiés à propos d’une prise de participation privée au capital social comparable, conclue à l’époque par Hynix ou une autre entreprise dans une situation comparable. Une prise de participation comparable devrait idéalement porter sur un montant plus ou moins équivalent, concerner un secteur d'activité économique identique ou similaire, impliquer un type d’activité comparable et avoir été conclue environ à la même époque. Elle ne pourrait impliquer aucune garantie des pouvoirs publics, expresse ou tacite, et devrait s’adresser à une entreprise dans une situation financière comparable à celle d’Hynix.

(70) Ce réexamen a permis à la Commission de constater que le dossier ne contenait aucune information vérifiée sur ces points. La Commission n'a trouvé aucun point de comparaison de ce genre en ce qui concerne la société Hynix elle-même. Les capitaux apportés à Hynix émanaient généralement des pouvoirs publics ou de banques chargées ou enjointes par ces derniers de les lui fournir.

(71) En outre, aucun autre critère de référence commercial comparable n'était effectivement disponible sur le marché. Au contraire, il ressort des informations disponibles qu’Hynix n'aurait pas obtenu les fonds en question sur le marché. Comme indiqué au considérant 103 du règlement définitif, la notation attribuée à Hynix en octobre 2001 par Standard & Poor's était SD (« selective default »). Hynix s'était retrouvée en situation de défaut de paiement des intérêts du prêt syndiqué en mai 2001 et plusieurs banques avaient augmenté leurs provisions pour pertes sur prêts à son égard dès le mois de mai 2001 et de nouveau en octobre 2001 avant que les mesures en question ne soient prises. Les six banques concernées par les mesures d'octobre 2001 avaient attribué à Hynix une notation interne allant de « precautionary » à « doubtful » et les banques relevant de l’option 2, c’est-à-dire impliquées dans l’échange de créances contre des participations, étaient très limitées dans leur choix: elles ont soit pris des participations, soit effectivement renoncé complètement aux dettes d'Hynix. La proposition des pouvoirs publics de considérer la différence entre le prix d'échange payé et le prix du marché comme le montant de l’avantage ne tient pas compte de la situation financière catastrophique dans laquelle se trouvait Hynix; personne ne voulait investir dans une société notée «SD». Les conclusions des considérants (101) à (112) du règlement définitif, selon lesquelles Hynix ne disposait sur le marché commercial d’aucun financement par prise de participation comparable pouvant servir de référence, sont confirmées.

(72) La Commission se trouve dès lors dans une position lui permettant de conclure raisonnablement et objectivement qu'il n’existe effectivement aucun autre critère de référence commercial dans ce cas. En conséquence, dans ces circonstances, la Commission conclut que le montant de l’avantage conféré à Hynix ne peut pas dépasser le montant total des fonds obtenus par cette dernière grâce à l'opération d’échange de créances contre des participations dans le cadre du programme de restructuration d'octobre 2001. La Commission estime que cette conclusion est entièrement corroborée par ses déterminations (non modifiées) relatives à la situation financière et à la valeur d’Hynix ainsi qu’à la situation sur le marché des DRAM et sur les marchés financiers, et qu'elle est conforme au règlement de base et aux lignes directrices.

(73) Néanmoins, par égard pour les motifs invoqués par le groupe spécial de l'OMC, la Commission a également examiné si, même en l’absence de tout point de référence pertinent, il existe une autre méthode permettant d’ajuster le montant de l’avantage pour tenir compte des circonstances particulières de la présente affaire. La Commission considère que l'analyse d’insolvabilité appliquée aux créances ne peut pas servir de base de comparaison appropriée, eu égard précisément au fait que cette contribution financière spécifique porte sur des participations, lesquelles constituent un type de mesure fondamentalement différent des créances.

(74) La Commission a envisagé la possibilité que, dans les circonstances particulières du présent réexamen, le coût incombant au bénéficiaire pour l’obtention de la contribution financière doive être pris en considération. La Commission observe qu’aux fins de l’examen de l’éventuel coût de l'échange pour le bénéficiaire, il y a lieu de tenir compte des obligations imposées à une société lorsqu’elle émet de nouvelles actions. La Commission observe à cet égard que l’injection d’actions ordinaires n’entraîne généralement aucune obligation particulière à l’égard d’une société dans la mesure où elle n’implique pas de taux de rendement fixe à réaliser par la société ni de paiements à effectuer. La société est toutefois tenue de satisfaire à une obligation théorique au moins, à savoir de distribuer ses bénéfices ou une partie de ceux-ci à ses actionnaires; la rentabilité financière des fonds propres pourrait servir d’indicateur du niveau de rendement que la société est censée fournir à ses actionnaires et pourrait être utilisée dans la détermination du montant de l’avantage conféré à Hynix. Néanmoins, la rentabilité financière des fonds propres d’Hynix était - 96,75 % en 2001, selon les calculs effectués sur la base de ses états financiers pour cette année-là. Par conséquent, si l’on se fonde sur une évaluation objective de la situation financière d’Hynix au moment de l’échange des créances contre des participations, on ne pouvait raisonnablement attendre de la société qu’elle ait été en mesure d’apporter un quelconque rendement à ses actionnaires pendant l'année en question. Dès lors, si l’on utilise la rentabilité financière des fonds propres comme critère de référence, il y a toujours lieu de conclure que le montant total de l’échange des créances contre des participations constitue une subvention passible de mesures compensatoires.

(75) La Commission a également examiné si l’échange impliquait pour Hynix des coûts liés à l’obligation de céder des parts ou résultant de la dilution potentielle du cours des actions à la suite de l'émission de nouvelles actions.[60] Sur la base de son réexamen des éléments de preuve figurant dans le dossier, la Commission ne pense pas que l’avantage net conféré à Hynix par l’échange de toutes les créances contre des participations soit moindre du fait de l'émission de nouvelles actions. À cet égard, la Commission estime qu'il est essentiel de reconnaître l’incidence que l’échange des créances contre des participations a eue sur la situation financière d’Hynix.

(76) À titre préliminaire, il est essentiel d’admettre qu’il n’y a pas eu d’injection directe de capitaux. Le principal avantage de l’échange pour Hynix est l’extinction d’une dette d’un montant considérable, à savoir 2,483 Mrd KRW. L’échange a effectivement permis à Hynix d’éviter de devoir rembourser ce montant principal et payer les intérêts. Ce montant écrasant de la dette a été remplacé par des actions émises à l’intention des banques créancières relevant de l’option 1. L’émission de nouvelles actions n’a toutefois impliqué aucun coût quantifiable pour Hynix. Même si la valeur des actions existantes à été diluée du fait de cette émission, celle-ci n’a eu absolument aucune incidence sur Hynix en termes de bilan. Elle n’a entraîné aucun décaissement (excepté les dépenses liées à l'émission des nouvelles actions) et n'a contraint Hynix à aucun versement futur en espèces, comme cela aurait été le cas avec des titres de créance.

(77) En conséquence, compte tenu de toutes ces considérations et du fait qu’Hynix n'a signalé aucun coût lié à l'émission d’actions, nous estimons que la façon la plus appropriée de mesurer l’avantage résultant de l’échange de créances contre des participations est de prendre en compte le montant total de l’échange. Il en résulte un avantage total conféré à Hynix de 358,2 Mrd KRW et un taux de subvention passible de mesures compensatoires réparti sur le chiffre d'affaires de 9,6 %.

ii. Refinancement et nouveau prêt

(78) La Commission considère que le refinancement et le nouveau prêt dans le cadre du programme de restructuration d'octobre 2001 pourraient être examinés sous l’angle de l'article 6, paragraphe b), du règlement de base (qui correspond globalement à l'article 14 b) de l'accord SMC), qui fait référence au montant que l’entreprise paierait sur un prêt commercial comparable qu'elle pourrait effectivement obtenir sur le marché.

(79) La Commission a réexaminé le dossier pour déterminer s’il existait d’éventuels points de référence appropriés pour calculer le montant de l’avantage. Elle a recherché des éléments de preuve vérifiés à propos d’un prêt commercial comparable, conclu à l’époque par Hynix ou une autre entreprise dans une situation comparable. Un prêt commercial comparable devrait idéalement porter sur un montant plus ou moins équivalent, concerner un secteur d'activité économique identique ou similaire, impliquer un type d’activité comparable et avoir été conclu environ à la même époque. Il ne pourrait impliquer aucune garantie des pouvoirs publics, expresse ou tacite, et devrait s’adresser à une entreprise dans une situation financière comparable à celle d’Hynix.

(80) Les obligations achetées dans le cadre du programme de restructuration de mai 2001 ne peuvent pas servir de base pour évaluer le caractère raisonnable du point de vue commercial du nouveau prêt et du refinancement, étant donné que la situation financière d’Hynix s’est sensiblement détériorée entre mai et octobre 2001. Il n’est donc pas possible de comparer les deux situations.

(81) Ce réexamen a permis à la Commission de constater que le dossier ne contenait aucune information vérifiée sur ces questions. La Commission n'a trouvé aucun point de référence de ce genre en ce qui concerne la société Hynix elle-même. Les prêts accordés à Hynix émanaient généralement des pouvoirs publics ou de banques chargées ou enjointes par ces derniers de les lui fournir.

(82) Comme indiqué précédemment[61], aucun autre critère de référence commercial comparable n'était effectivement disponible sur le marché. Au contraire, il ressort des informations disponibles qu’Hynix n'aurait pas pu obtenir les fonds en question sur le marché.

(83) La Commission se trouve dès lors dans une position lui permettant de conclure raisonnablement et objectivement qu'il n’existe effectivement aucun autre critère de référence commercial dans ce cas. En conséquence, dans ces circonstances, la Commission conclut que le montant de l’avantage conféré à Hynix ne peut pas dépasser le montant total des fonds obtenus par cette dernière grâce à l'opération de refinancement et au nouveau prêt dans le cadre du programme de restructuration d'octobre 2001. La Commission estime que cette conclusion est entièrement corroborée par ses déterminations (non modifiées) relatives à la situation financière et à la valeur d’Hynix ainsi qu’à la situation sur le marché des DRAM et sur les marchés financiers, et qu'elle est conforme au règlement de base et aux lignes directrices.

(84) Néanmoins, par égard pour les motifs invoqués par le groupe spécial de l'OMC, la Commission a également examiné si, même en l’absence de tout point de référence approprié, il existe une autre méthode permettant d’ajuster le montant de l’avantage pour tenir compte des circonstances particulières de la présente affaire. À cet égard, la même méthodologie que celle décrite aux considérants (45) et (46) a été utilisée pour calculer le montant de l’avantage conféré à Hynix par ces deux mesures.

(85) Aux fins de ce calcul, la Commission a utilisé comme taux creditworthy pour les prêts en KRW, le taux d’intérêt moyen que la Banque de Corée appliquait en 2001 aux obligations de sociétés de la catégorie investissement, soit 11,38 %. Les taux de défaut applicables aux sociétés solvables et insolvables pendant la durée de la mesure en question ont été obtenus auprès de Moody’s Investor Services. En 2001, le taux de défaut d'une société insolvable sur une période de trois ans (correspondant à la durée du nouveau prêt et du refinancement) s’élevait à 57,97 % contre 0,94 % pour une société solvable. Il en résulte un taux d'intérêt total de 48,22 %. En revanche, le taux d'intérêt dû par Hynix était de 7 % sur le nouveau prêt et de 6,5 % sur le refinancement, soit un différentiel d'intérêt de 41,2 % et 41,7 % respectivement.

(86) En considérant les contributions financières comme des subventions récurrentes plutôt que des subventions non récurrentes à répartir dans le temps et en appliquant ce modèle au calcul du montant de l’avantage résultant de ces contributions financières, on obtient un avantage d’un montant de 271,5 Mrd KRW pour le nouveau prêt et de 761,4 Mrd KRW pour le refinancement. Cela donne un taux de subventions passibles de mesures compensatoires réparti sur le chiffre d'affaires de 6,8 % pour le nouveau prêt et de 19,1 % pour le refinancement au lieu, respectivement, des 3,5 % et 9,8 % initialement calculés par la Commission. En conséquence, la Commission considère que son approche initiale était et reste raisonnable dans la présente affaire dans la mesure où le différentiel d'intérêt aboutirait à un montant beaucoup plus élevé de l’avantage qu'une simple répartition du montant nominal des prêts sur une période de temps. Dans ces conditions, la Commission a choisi l’option la plus prudente en veillant à ne pas exagérer le montant de la subvention et elle utilisera le montant nominal des prêts comme base pour plafonner le montant maximal de l’avantage. Sur la base de ces considérations, la Commission avait déterminé que le montant de l'avantage conféré à Hynix par les deux mesures, exprimé sur une base ad valorem du chiffre d'affaires, s’est élevé à 13,3 %.

(87) Il convient de noter, en relation avec le refinancement de la dette, que contrairement au considérant (166) du règlement définitif, le montant des obligations convertibles achetées par les banques relevant de l'option 1 n'a pas été déduit étant donné que le programme de mai 2001 ne fait plus l’objet de mesures compensatoires.

iii. Subvention totale dans le cadre du programme de sauvetage d'octobre 2001

(88) Le montant de la subvention ainsi calculé pour l’échange de créances contre des participations, le refinancement de la dette et le nouveau prêt a été considéré comme conférant un important avantage non récurrent et a été étalé sur une période de cinq ans correspondant à la période normale d'amortissement des actifs dans l'industrie des DRAM. Le montant en résultant a ensuite été réparti sur le chiffre d'affaires d’Hynix pendant la période d’enquête et a été augmenté d’un intérêt fondé sur le taux commercial moyen en vigueur en Corée pendant la période d’enquête. Le nouveau montant, exprimé sur une base ad valorem , s’élève à 22,9 %.

1.8. Montant total de la subvention

(89) Le montant total de la subvention, ainsi revu sur la base des recommandations du groupe spécial, se présente désormais comme suit:

Type de subven-tion | Rallonge du mécanisme D/A | Programme d'obligations de la KDB | Programme de mai 2001: achat d’obligations convertibles, refinancement | Programme de sauvetage d'octobre 2001 | TOTAL |

5,1 % | 4,9 % | 0 % | 22,9 % | 32,9 % |

2. Préjudice

2.1. Introduction

(90) Cette partie contient les nouvelles conclusions établies sur la base des recommandations figurant dans le rapport du groupe spécial à propos de l'évaluation du facteur «salaires» en tant que facteur pertinent influant sur la situation de l'industrie communautaire au sens de l'article 8, paragraphe 5, du règlement de base (qui correspond globalement à l'article 15.4 de l'accord SMC).

(91) Toutes les autres conclusions concernant le préjudice restent telles qu'établies dans l'enquête initiale et exposées dans le règlement provisoire et le règlement définitif.

2.2. Salaires

(92) Dans l'enquête initiale, les CE avaient examiné et évalué le facteur salaires mais avait conclu à son absence de pertinence pour la détermination du préjudice. Le groupe spécial a toutefois fait le constat suivant:«sans un dossier écrit du processus analytique entrepris par l'autorité chargée de l'enquête pour évaluer les "salaires", nous ne pouvons examiner ni si une explication adéquate et motivée a été fournie sur la manière dont les faits étayent la détermination de l'existence d'un dommage faite par les CE, ni en conséquence, si cette détermination était compatible avec l'article 15.4. Sans ce dossier écrit, nous serions forcés de nous engager dans des spéculations post hoc au sujet du processus de réflexion par lequel l'autorité chargée de l'enquête est arrivée à ses conclusions finales. Nous considérons que le critère d'examen prévu à l'article 11 du Mémorandum d'accord nous empêche de nous engager dans cet exercice.»[62]En conséquence, le groupe spécial a conclu que les CE ont agi d'une manière incompatible avec l'article 15.4 de l'accord SMC en n'évaluant pas le facteur "salaires" lorsqu'elles ont examiné l'incidence des importations subventionnées sur la situation de la branche de production nationale.[63]

(93) Compte tenu des conclusions du groupe spécial, la Commission a réexaminé les informations du dossier concernant les salaires dans la Communauté, pris isolément et conjointement avec les autres facteurs de préjudice énoncés à l'article 8, paragraphe 5, du règlement de base. Son évaluation du facteur salaires figure ci-après.

(94) La Commission a examiné les coûts salariaux moyens par employé dans l'industrie communautaire pendant la période d’enquête et les trois années précédentes. Elle a obtenu les chiffres présentés dans le tableau suivant sous forme d’indices.[64]

Coûts salariaux moyens par employé | 1998 | 1999 | 2000 | 2001 (PE) |

Indice | 100 | 99 | 115 | 109 |

(95) Le tableau montre que les coûts salariaux moyens de l'industrie communautaire ont varié au cours de la période considérée, à la hausse et à la baisse. En l'an 2000, ils ont augmenté de 15 %. En 2001, ils avaient progressé de 9 % par rapport à 1998. De façon générale, l'augmentation a été inférieure à celle des coûts horaires totaux de la main-d'œuvre dans la zone euro au cours de cette période.[65] Il n’y a dès lors pas eu d’évolution exceptionnelle des salaires au cours de la période en question et, même en cas d’évolution, celle-ci n’a eu qu’une incidence limitée sur la situation financière de la branche de production nationale prise dans son ensemble.[66]

(96) En outre, la Commission rappelle que les DRAM sont des produits à forte intensité de capital et que la main-d'œuvre intervient donc pour très peu dans leur coût de production (voir également le considérant 41 ci-dessus). En conséquence, cette hausse relativement faible des salaires n'a pas pratiquement pas eu d’effet sur la situation financière globale de l'industrie communautaire.

(97) Compte tenu de son incidence négligeable, le facteur salaires, conjointement avec les autres facteurs visés à l'article 8, paragraphe 5, du règlement de base, n'est pas de nature à modifier la conclusion selon laquelle l'industrie communautaire a subi un préjudice important.[67]

2.3. Conclusion

(98) Sur la base de ce qui précède, la conclusion du considérant (188) du règlement définitif, selon laquelle l'industrie communautaire a subi un préjudice important au sens de l'article 8 du règlement de base, est confirmée.

3. Lien de causalité

3.1. Introduction

(99) Dans cette partie sont présentées les conclusions qui ont été revues sur la base des recommandations du rapport du groupe spécial concernant l'assurance qu'un éventuel préjudice causé par d'autres facteurs (en particulier, la baisse de la demande, l'existence d'une surcapacité et la présence d'autres importations, non subventionnées) ne soit pas imputé aux importations faisant l'objet de subventions, au sens de l'article 8, paragraphe 7, du règlement de base. Dans la conclusion énoncée au paragraphe 7.437 de son rapport, le groupe spécial n'exclut pas qu'il soit possible de conclure à l'existence d'un lien de causalité entre les importations subventionnées et le dommage important subi par l'industrie communautaire, mais il ajoute qu'il convient de donner, de préférence à l'aide d'une analyse quantitative, une explication satisfaisante de la nature et de l'importance des autres facteurs, en les distinguant des effets dommageables des importations subventionnées.

3.2. Baisse (contraction) de la demande et ralentissement de l'activité économique

(100) L'article 8, paragraphe 7, du règlement de base (qui correspond globalement à l'article 15.5 de l'accord SMC) impose d'examiner tous les facteurs connus autres que les importations faisant l'objet de subventions, qui causent simultanément un préjudice à l'industrie communautaire, de manière à ce que le préjudice causé par ces autres facteurs ne soit pas attribué aux importations faisant l'objet de subventions. Un des facteurs mentionnés est la «contraction de la demande».

(101) Le groupe spécial a constaté, au paragraphe 8.1, point e), de son rapport, que les CE avaient omis de s'assurer que le dommage causé par la «baisse de la demande» n'était pas imputé aux importations subventionnées. Cette conclusion repose sur les constatations exposées aux paragraphes 7.411 à 7.414 dudit rapport, qui traitent d'une «baisse de la demande», synonyme d'un «ralentissement général de l'activité économique».

Consommation communautaire | 1998 | 1999 | 2000 | 2001 (PE) |

DRAM (en milliers de Mbits) Indice | 16 593 400 100 | 28 961 100 175 | 45 873 600 276 | 68 967 600 416 |

(102) La Commission rappelle que, toutes choses égales par ailleurs, la demande (c'est-à-dire la volonté et la capacité d'obtenir une certaine quantité d'une marchandise donnée) peut généralement être considérée comme équivalente à la consommation (c'est-à-dire le processus physique concret d'utilisation d'une marchandise, à quelque stade commercial que ce soit). Le tableau ci-dessus présente le niveau de la consommation communautaire au cours de la période considérée, exprimé en Mbits. L'utilisation de cette unité de mesure n'a pas fait l'objet d'une contestation auprès du groupe spécial. Il ressort du tableau ci-dessus qu'en raison du fait que la consommation réelle de DRAM dans la Communauté a connu une progression constante et significative au cours de la période considérée, il n'est pas correct d'affirmer que le niveau de la demande en DRAM dans la Communauté a décliné au cours de cette même période. Ainsi, toute l'argumentation relative à l'incidence d'une «baisse de la demande» sur la situation préjudiciable de l'industrie communautaire (en particulier sur ses prix) développée par les pouvoirs publics coréens et Hynix est infondée car, comme il est indiqué ci-dessus, la demande a augmenté. Quant à l'allégation selon laquelle la prétendue baisse de la demande aurait affecté les prix de l'industrie communautaire, elle est sans fondement puisqu'il n'y a pas eu de baisse de la demande. En revanche, les importations faisant l'objet de subventions ont eu une incidence significative sur les prix pratiqués par l'industrie communautaire, et donc sur la situation préjudiciable de cette dernière (voir les considérants (191) et (192) du règlement définitif).

(103) Hynix et les pouvoirs publics coréens ont fait remarquer que la demande mondiale en DRAM n'avait augmenté que de 59 % en 2001 alors que le taux d'accroissement annuel moyen était de 75 %, ce qui montrerait qu'en 2000-2001, la croissance a connu un très fort ralentissement (voir le considérant (193) du règlement définitif). La Commission n'est pas de cet avis. Hynix et les pouvoirs publics coréens soulignent avec raison que le marché des DRAM est cyclique (voir le considérant (193) du règlement définitif). Toutefois, sur les marchés cycliques, la croissance de la demande varie sensiblement d'une année à l'autre, et il ne serait pas raisonnable de s'attendre à ce que la croissance enregistrée une année donnée reflète le taux de croissance moyen sur l'ensemble du cycle. Pour évaluer si la croissance de la demande a connu un ralentissement considérable en 2000-2001, compte tenu de la nature cyclique du marché, il serait raisonnable de comparer le taux de croissance de la demande en 2000-2001, point le plus bas du cycle, avec le taux de croissance moyen de la demande au cours des années creuses précédentes. Ni Hynix ni les pouvoirs publics coréens n'ont formulé d'argument en faveur d'une telle comparaison, ni fourni des données permettant d'y procéder. En conséquence, les éléments de preuve versés au dossier ne permettent pas de conclure qu'en 2000-2001, le taux de croissance de la demande a connu un ralentissement considérable, étant donné le caractère cyclique du marché des DRAM.

(104) Il a aussi été examiné si le taux de croissance de la demande dans la Communauté avait connu un ralentissement en 2000-2001 par rapport aux taux de croissance réels observés les années précédentes. La demande en DRAM dans la Communauté, mesurée en termes de consommation communautaire, a augmenté de 75 % en 1998-1999, de 58 % en 1999-2000 et de 51 % en 2000-2001. Elle affiche donc une progression constante sur la période considérée, même si son rythme tend à s'essouffler. Néanmoins, le taux de croissance de la demande est resté important au cours de la période d'enquête (51 %).

(105) La tendance au ralentissement de la croissance de la demande a été plus prononcée entre 1999 et 2000 (recul de 17 points