Communication de la Commission

Lignes directrices relatives à l'application de l'article 81 du traité CE aux accords de transfert de technologie

(2004/C 101/02)

(Texte présentant de l'intérêt pour l'EEE)

I. INTRODUCTION

1. Les présentes lignes directrices définissent les principes régissant l'appréciation des accords de transfert de technologie en vertu de l'article 81 du traité. Les accords de transfert de technologie portent sur la concession de licences relatives à des technologies, dans le cadre desquelles le donneur de licence autorise le preneur à exploiter la technologie concédée pour la production de biens ou de services, conformément à la définition figurant à l'article 1, paragraphe 1, point b), du règlement CE n° 773/2004 de la Commission concernant l'application de l'article 81, paragraphe 3, du traité à des catégories d'accords de transfert de technologie (règlement d'exemption par catégorie des accords de transfert de technologie)(1).

2. Ces lignes directrices ont pour objectif de fournir des orientations sur l'application du règlement d'exemption par catégorie, ainsi que sur l'application de l'article 81 aux accords de transfert de technologie n'entrant pas dans le champ d'application de ce règlement. Le règlement d'exemption par catégorie et les lignes directrices ne portent pas atteinte à une application parallèle éventuelle de l'article 82 du traité aux accords de licence(2).

3. Les critères exposés dans les présentes lignes directrices doivent être appliqués en fonction des circonstances propres à chaque cas, ce qui exclut toute application mécanique. Chaque cas doit être apprécié en fonction de ses caractéristiques propres et les lignes directrices doivent être appliquées de façon raisonnable et flexible. Les exemples ne sont donnés qu'à titre d'illustration et ne se veulent pas exhaustifs. La Commission observera comment le règlement et les lignes directrices sont appliqués dans le cadre du nouveau système d'application instauré par le règlement (CE) n° 1/2003(3), pour voir s'il convient éventuellement d'y apporter des modifications.

4. Les présentes lignes directrices sont applicables sans préjudice de l'interprétation de l'article 81 et du règlement d'exemption par catégorie qui pourrait être donnée par la Cour de justice et par le Tribunal de première instance.

II. PRINCIPES GÉNÉRAUX

1. L'article 81 et les droits de propriété intellectuelle

5. L'objectif global de l'article 81 est de sauvegarder la concurrence sur le marché afin de promouvoir le bien-être des consommateurs ainsi qu'une répartition efficace des ressources. L'article 81, paragraphe 1, interdit tous accords et pratiques concertées entre entreprises et toutes décisions d'associations d'entreprises(4) qui sont susceptibles d'affecter le commerce entre États membres(5) et qui ont pour objet ou pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence(6). Par dérogation à cette règle, l'article 81, paragraphe 3, dispose que l'interdiction prévue à l'article 81, paragraphe 1, peut être déclarée inapplicable aux accords entre entreprises qui contribuent à améliorer la production ou la distribution des produits ou à promouvoir le progrès technique ou économique, tout en réservant aux utilisateurs une partie équitable du produit qui en résulte, et qui n'imposent pas des restrictions qui ne sont pas indispensables pour atteindre ces objectifs et ne donnent pas aux entreprises la possibilité d'éliminer la concurrence pour une partie substantielle des produits en cause.

6. La législation sur la propriété intellectuelle confère des droits exclusifs aux titulaires de brevets, de droits d'auteur, de droits de dessin, de marques déposées et d'autres droits protégés par la loi. Le titulaire de droits de propriété intellectuelle est habilité à empêcher toute utilisation non autorisée de sa propriété intellectuelle et à l'exploiter, notamment en la concédant sous licence à des tiers. Dès lors qu'un produit comportant un droit de propriété intellectuelle a été mis sur le marché dans l'EEE par le titulaire du droit ou avec son consentement, le droit de propriété intellectuelle est épuisé en ce sens que le titulaire ne peut plus l'utiliser pour contrôler la vente du produit en question(7) (principe de l'épuisement d'un droit dans la Communauté). Le titulaire du droit ne possède, en vertu de la législation sur la propriété intellectuelle, aucun droit d'empêcher la vente, par les preneurs de la licence ou par des acheteurs, de tels produits comportant la technologie concédée(8). Le principe de l'épuisement d'un droit dans la Communauté est conforme à la fonction essentielle des droits de propriété intellectuelle, qui est d'accorder au titulaire le droit d'empêcher d'autres personnes d'exploiter sa propriété intellectuelle sans son consentement.

7. Le fait que la législation sur la propriété intellectuelle accorde des droits d'exploitation exclusifs ne signifie pas que les droits de propriété intellectuelle sont exclus de l'application du droit de la concurrence. Les articles 81 et 82 sont notamment applicables aux accords par lesquels le donneur concède à une autre entreprise une licence d'exploitation de ses droits de propriété intellectuelle(9). Cela ne signifie pas non plus qu'il y ait un conflit intrinsèque entre les droits de propriété intellectuelle et les règles de concurrence communautaires. En effet, ces deux corpus législatifs ont le même objectif fondamental, qui est de promouvoir le bien-être des consommateurs ainsi qu'une répartition efficace des ressources. L'innovation constitue une composante essentielle et dynamique d'une économie de marché ouverte et concurrentielle. Les droits de propriété intellectuelle favorisent une concurrence dynamique, en encourageant les entreprises à investir dans le développement de produits et de processus nouveaux ou améliorés. C'est aussi ce que fait la concurrence en poussant les entreprises à innover. C'est pourquoi tant les droits de propriété intellectuelle que la concurrence sont nécessaires pour promouvoir l'innovation et assurer qu'elle soit exploitée dans des conditions concurrentielles.

8. Lors de l'appréciation des accords de licence en vertu de l'article 81, il convient de tenir compte du fait que la création de droits de propriété intellectuelle implique fréquemment des investissements substantiels et qu'il s'agit souvent d'un effort comportant des risques. Afin de ne pas faire obstacle à une concurrence dynamique et de maintenir l'incitation à innover, l'innovateur ne doit pas être indûment limité dans l'exploitation des droits de propriété intellectuelle qui s'avéreront posséder de la valeur. C'est pourquoi il devrait normalement être libre de demander, pour les projets couronnés de succès, une compensation suffisante pour maintenir les incitations à investir, en tenant compte des projets qui ont échoué. La concession de technologies sous licence peut également exiger du preneur d'importants investissements à fonds perdus dans la technologie concédée et les actifs de production nécessaires à son exploitation. Il n'est pas possible d'appliquer l'article 81 sans tenir compte de ces investissements ex ante consentis par les parties et des risques qu'ils comportent. Les risques auxquels les parties sont confrontées et les investissements à fonds perdus qui doivent être consentis peuvent donc avoir pour conséquence que l'accord n'entre pas dans le champ d'application de l'article 81, paragraphe 1, ou remplisse les conditions énoncées à l'article 81, paragraphe 3, selon le cas, pendant la période nécessaire à la rentabilisation de l'investissement.

9. Dans le cadre de l'appréciation des accords de concession de licence en vertu de l'article 81, le cadre d'analyse existant est suffisamment souple pour tenir dûment compte des aspects dynamiques des licences de technologie. On ne présume jamais que les droits de propriété intellectuelle et les accords de licence posent en soi des problèmes de concurrence. La plupart des accords de licence ne restreignent pas la concurrence et entraînent des gains d'efficience favorables à la concurrence. En effet, la concession de licences est en soi favorable à la concurrence puisqu'elle conduit à la diffusion de la technologie et qu'elle encourage l'innovation. En outre, même les accords de licence qui restreignent la concurrence peuvent souvent entraîner des gains d'efficience favorables à la concurrence, qui doivent être examinés en vertu de l'article 81, paragraphe 3, et mis en regard des effets négatifs sur la concurrence(10). La plupart des accords de licence sont par conséquent compatibles avec l'article 81.

2. Cadre général d'application de l'article 81

10. L'article 81, paragraphe 1, interdit les accords qui ont pour objet ou pour effet de restreindre la concurrence. Il s'applique tant aux restrictions de concurrence entre les parties à un accord qu'aux restrictions de concurrence entre l'une des parties à un accord et des tiers.

11. Le caractère éventuellement restrictif de la concurrence d'un accord de licence doit être apprécié en fonction du contexte réel dans lequel une concurrence s'exercerait si l'accord et ses restrictions présumées n'existaient pas(11). Lors de cette appréciation, il est nécessaire de tenir compte de l'incidence probable de l'accord sur la concurrence intertechnologique (c'est-à-dire la concurrence entre des entreprises utilisant des technologies concurrentes) et la concurrence intratechnologique (c'est-à-dire la concurrence entre des entreprises utilisant la même technologie)(12). L'article 81, paragraphe 1, interdit les restrictions tant de la concurrence intertechnologique que de la concurrence intratechnologique. Il est donc nécessaire d'apprécier dans quelle mesure l'accord affecte ou est susceptible d'affecter ces deux aspects de la concurrence sur le marché.

12. Les deux questions ci-après constituent un cadre utile pour effectuer cette appréciation. La première concerne l'incidence de l'accord sur la concurrence intertechnologique, et la seconde son incidence sur la concurrence intratechnologique. Des restrictions pouvant affecter en même temps ces deux types de concurrence, il peut s'avérer nécessaire d'analyser une restriction dans cette double optique avant de pouvoir déterminer s'il y a ou non restriction de la concurrence au sens de l'article 81, paragraphe 1.

a) L'accord de licence restreint-il une concurrence réelle ou potentielle qui aurait pu exister en son absence? Si oui, il peut entrer dans le champ d'application de l'article 81, paragraphe 1. Cette appréciation doit tenir compte de la concurrence entre les parties et de la concurrence exercée par des tiers. Par exemple, lorsque deux entreprises établies dans des États membres différents se concèdent des licences croisées sur des technologies concurrentes et s'engagent à ne pas vendre de produits sur leurs marchés nationaux respectifs, la concurrence (potentielle) qui existait avant l'accord est restreinte. De même, lorsqu'un donneur impose à ses preneurs de ne pas utiliser de technologies concurrentes et que ces obligations ont pour effet d'exclure des technologies tierces, la concurrence réelle ou potentielle qui aurait existé si l'accord n'avait pas été conclu, est restreinte.

b) L'accord restreint-il une concurrence réelle ou potentielle qui aurait existé en l'absence de la ou des restrictions contractuelles? Si oui, il peut entrer dans le champ d'application de l'article 81, paragraphe 1. À titre d'exemple, si un donneur de licence limite la concurrence entre ses preneurs, la concurrence (potentielle) qui aurait pu exister entre les preneurs en l'absence de ces restrictions est restreinte. Les restrictions de ce type englobent la fixation verticale des prix, ainsi que les restrictions des ventes entre preneurs liées à un territoire ou à des clients. Toutefois, dans certains cas, certaines restrictions peuvent ne pas entrer dans le champ d'application de l'article 81, paragraphe 1, lorsqu'elles sont objectivement nécessaires à l'existence d'un accord de ce type ou de cette nature(13). Cette exclusion du champ d'application de l'article 81, paragraphe 1, ne peut se faire que sur la base de facteurs objectifs extérieurs aux parties et non sur la base des opinions subjectives et des caractéristiques des parties. Il ne s'agit pas de déterminer si les parties, dans la situation qui est la leur, n'auraient pas accepté de conclure un accord moins restrictif, mais si, compte tenu de la nature de l'accord et des caractéristiques du marché, des entreprises se trouvant dans une situation similaire n'auraient pas conclu un accord moins restrictif. C'est ainsi que dans un accord entre non-concurrents, des restrictions territoriales peuvent ne pas entrer dans le champ d'application de l'article 81, paragraphe 1, pendant une certaine période si elles sont objectivement nécessaires pour qu'un preneur puisse pénétrer sur un nouveau marché. De même, une interdiction de vendre à certaines catégories d'utilisateurs finals faite à tous les preneurs peut ne pas être restrictive de la concurrence si une telle restriction est objectivement nécessaire pour des raisons de sécurité ou de santé liées à la dangerosité du produit en question. L'argument selon lequel, s'il n'y avait pas eu de restriction, le fournisseur aurait eu recours à l'intégration verticale ne suffit pas. Les décisions d'opérer ou non une intégration verticale dépendent d'un large éventail de facteurs économiques complexes, dont plusieurs sont internes à l'entreprise concernée.

13. Lors de l'application du cadre analytique décrit au point précédent, il convient de tenir compte du fait que l'article 81, paragraphe 1, établit une distinction entre les accords dont l'objet est de restreindre la concurrence et ceux dont l'effet est de restreindre la concurrence. Un accord ou une restriction contractuelle ne sont interdits par l'article 81, paragraphe 1, que s'ils ont pour objet ou pour effet de restreindre la concurrence intertechnologique et/ou la concurrence intratechnologique.

14. Les restrictions de la concurrence par objet sont celles qui, de par leur nature même, restreignent la concurrence. Il s'agit de restrictions qui, compte tenu des objectifs des règles de concurrence communautaires, ont de telles chances de produire des effets négatifs sur la concurrence qu'il est superflu de démontrer les effets réels sur le marché aux fins de l'application de l'article 81, paragraphe 1(14). En outre, il est peu probable que, dans le cas des restrictions par objet, les conditions énoncées à l'article 81, paragraphe 3, soient remplies. Plusieurs facteurs permettent d'apprécier si un accord a ou non pour objet de restreindre la concurrence. Il s'agit notamment du contenu de l'accord et des buts objectifs qu'il poursuit. Il peut aussi s'avérer nécessaire d'examiner le contexte dans lequel il sera appliqué ou le comportement effectif des parties sur le marché(15). En d'autres termes, avant d'établir si une restriction déterminée est une restriction caractérisée de la concurrence, il peut s'avérer nécessaire d'examiner les faits à l'origine de l'accord et les circonstances particulières dans lesquelles il s'inscrit. La façon dont un accord est effectivement mis en oeuvre peut révéler une restriction par objet même si l'accord formel ne contient aucune disposition expresse à cet effet. La preuve de l'intention subjective des parties de restreindre la concurrence constitue un facteur pertinent, mais non une condition nécessaire. Pour les accords de licence, la Commission estime que les restrictions figurant dans la liste des restrictions caractérisées de la concurrence citées à l'article 4 du règlement d'exemption par catégorie des accords de transfert de technologie constituent des restrictions de par leur objet même.

15. Si un accord n'est pas restrictif par objet, il convient d'examiner s'il a des effets restreignant la concurrence. Tant les effets réels que potentiels doivent être pris en compte(16). En d'autres termes, l'accord doit avoir des effets anticoncurrentiels probables. Pour que des accords de licence restreignent la concurrence de par leur effet, ils doivent affecter la concurrence réelle ou potentielle dans une mesure telle que l'on puisse s'attendre, avec un degré de probabilité raisonnable, à ce qu'il y ait des effets négatifs sur les prix, la production, l'innovation ou la variété et la qualité des biens et des services sur le marché en cause. Les effets négatifs probables sur la concurrence doivent être sensibles(17). Un accord est susceptible d'avoir des effets anticoncurrentiels sensibles lorsque l'une au moins des parties possède ou obtient une certaine puissance de marché et que l'accord contribue à la création, au maintien ou au renforcement de cette puissance ou permet aux parties d'exploiter leur puissance de marché. La puissance de marché se définit comme la capacité de maintenir les prix à un niveau supérieur à celui de prix compétitifs, ou la production à un niveau inférieur à ce que devrait être une production compétitive en termes de quantités, de qualité et de variété des produits ainsi que d'innovation, et ce pendant une période non négligeable. Le degré de puissance de marché normalement requis pour pouvoir conclure à une infraction à l'article 81, paragraphe 1, est inférieur à celui qui est requis pour conclure à une position dominante au sens de l'article 82.

16. Pour analyser les restrictions de la concurrence par effet, il convient normalement de définir le marché en cause et d'examiner et apprécier, entre autres, la nature des produits et des technologies concernés, la position des parties sur le marché, la position des concurrents sur le marché, la position des acheteurs sur le marché, la présence de concurrents potentiels et l'importance des barrières à l'entrée. Toutefois, dans certains cas, il peut être possible de montrer des effets anticoncurrentiels directement en analysant le comportement des parties à l'accord sur le marché. Il peut par exemple être possible d'établir qu'un accord a entraîné des hausses de prix.

17. Les accords de licence ont cependant aussi un fort potentiel pro-concurrentiel. En fait, la grande majorité d'entre eux sont favorables à la concurrence. Ils peuvent favoriser l'innovation en permettant aux innovateurs d'obtenir un rendement couvrant au moins une partie de leurs coûts de recherche-développement. Les accords de licence entraînent également la diffusion de technologies, ce qui peut créer de la valeur en réduisant les coûts de production du preneur de la licence ou en lui permettant de fabriquer des produits nouveaux ou améliorés. Les gains d'efficience réalisés au niveau du preneur proviennent souvent d'une combinaison de la technologie du donneur et des actifs et des technologies du preneur. Une telle intégration d'actifs et de technologies complémentaires peut entraîner une configuration coûts/production qui ne serait pas possible autrement. Par exemple, la combinaison des technologies améliorées appartenant au donneur de la licence et d'actifs de production et de distribution plus efficaces appartenant au preneur peut permettre de réduire les coûts de production ou de fabriquer un produit de meilleure qualité. La concession de licences peut également concourir à réaliser l'objectif pro-concurrentiel d'élimination des obstacles au développement et d'exploitation de la technologie du preneur. Dans les secteurs dans lesquels de nombreux brevets prévalent, en particulier, des licences sont souvent concédées pour permettre la liberté de conception en supprimant le risque de recours du donneur pour violation de ses droits. Lorsque le donneur accepte de ne pas invoquer ses droits de propriété intellectuelle pour empêcher la vente des produits du preneur, l'accord élimine une entrave à la vente des produits de ce dernier et encourage donc la concurrence d'une manière générale.

18. Lorsqu'un accord de licence est couvert par l'article 81, paragraphe 1, ses effets favorables à la concurrence et ses effets restrictifs doivent être comparés, à la lumière de l'article 81, paragraphe 3. Si les quatre conditions énoncées à l'article 81, paragraphe 3, sont remplies, l'accord de licence restrictif en cause est valable et applicable, et aucune décision préalable à cet effet n'est requise(18). Les restrictions caractérisées de la concurrence ne remplissent qu'exceptionnellement les conditions énoncées à l'article 81, paragraphe 3. En général, de tels accords ne remplissent pas (au moins) l'une des deux premières conditions. Ils n'apportent généralement pas d'avantages économiques objectifs ni d'avantages pour les consommateurs. En outre, les accords de ce type ne satisfont pas non plus à la troisième condition, qui a trait au caractère indispensable des restrictions. Par exemple, si les parties fixent le prix auquel les produits fabriqués sous licence doivent être vendus, cela entraînera généralement une production plus faible et une mauvaise répartition des ressources, ainsi que des prix plus élevés pour les consommateurs. La restriction relative aux prix n'est pas non plus indispensable pour réaliser les gains d'efficience rendus possibles par le fait que les deux concurrents disposent des deux technologies.

3. Définition du marché

19. L'approche de la Commission en matière de définition du marché en cause figure dans sa communication sur la définition du marché(19). Les présentes lignes directrices abordent uniquement les aspects de la définition du marché qui présentent une importance particulière dans le domaine des accords de licence de technologies.

20. La technologie est un facteur de production qui est intégré soit dans un produit soit dans un processus de production. La concession de technologies sous licence peut donc affecter la concurrence sur le marché tant des facteurs de production que des produits finis. À titre d'exemple, un accord entre deux parties qui vendent des produits concurrents et qui s'accordent des licences croisées pour les technologies relatives à la fabrication de ces produits, peut restreindre la concurrence sur le marché de produits en cause. Il peut également restreindre la concurrence sur le marché des technologies et éventuellement aussi sur les marchés d'autres facteurs de production. Pour apprécier les effets des accords de licence sur la concurrence, il peut donc s'avérer nécessaire de définir les marchés de biens et de services en cause (marchés de produits), mais aussi les marchés de technologies(20). Le terme "marché de produits" utilisé à l'article 3 du règlement d'exemption par catégorie se réfère aux marchés de biens et de services, à la fois sous leur aspect géographique et sous leur aspect matériel de "produits". Ainsi qu'il ressort clairement de l'article 1er, paragraphe 1, point j), du règlement, ce terme n'est utilisé que pour distinguer les marchés de biens et de services en cause des marchés de technologies en cause.

21. Le règlement d'exemption par catégorie et les présentes lignes directrices concernent les effets sur les marchés de produits tant finals qu'intermédiaires. Le marché de produits en cause englobe des produits considérés par les acheteurs comme interchangeables avec les produits contractuels comportant la technologie concédée ou substituables à ces produits, en raison de leurs caractéristiques, de leur prix et de l'usage auquel ils sont destinés.

22. Les marchés de technologies comprennent la technologie concédée sous licence et ses substituts, c'est-à-dire d'autres technologies considérées par les preneurs de licence comme interchangeables avec la technologie concédée ou substituables à cette technologie, en raison de leurs caractéristiques, des redevances dont elles font l'objet et de l'usage auquel elles sont destinées. La méthode utilisée pour définir les marchés de technologies repose sur les mêmes principes que celle utilisée pour définir les marchés de produits. À partir de la technologie commercialisée par le donneur de licence, il convient d'identifier les autres technologies que les preneurs pourraient utiliser en réaction à une augmentation légère, mais permanente, des prix relatifs, c'est-à-dire des redevances. Une autre solution serait d'examiner le marché des produits comportant la technologie concédée (voir le point 23 ci-dessous).

23. Une fois les marchés en cause définis, il convient d'attribuer des parts de marché aux différentes sources de concurrence qui y opèrent; elles indiqueront la puissance relative des différents opérateurs. Dans le cas des marchés de technologies, une façon de procéder consiste à calculer les parts de marché sur la base de la part de chaque technologie dans les redevances totales, qui représente la part d'une technologie sur un marché où différentes technologies concurrentes sont concédées sous licence. Cette façon de procéder peut toutefois se révéler purement théorique et non pratique, en raison de l'absence d'informations claires sur les redevances, etc. Une autre approche, qui est celle utilisée à l'article 3, paragraphe 3, du règlement d'exemption par catégorie des accords de transfert de technologie, consiste à calculer les parts détenues sur le marché de technologies sur la base des ventes de produits comportant la technologie concédée sur les marchés de produits situés en aval (voir point 70 ci-dessous). Avec cette approche, toutes les ventes sur le marché de produits en cause sont prises en considération, que le produit comporte ou non une technologie concédée sous licence. Dans le cas des marchés de technologies, l'approche adoptée à l'article 3, paragraphe 3, pour tenir compte des technologies utilisées (seulement) en interne, est justifiée. En effet, elle constitue souvent un bon indicateur de la puissance de la technologie. Premièrement, elle englobe la concurrence potentielle d'entreprises fabriquant les produits avec leur propre technologie et qui sont susceptibles de commencer à concéder celle-ci sous licence en réaction à une augmentation légère, mais permanente, du prix des licences. Deuxièmement, même s'il est peu probable que d'autres détenteurs de technologies commencent à les concéder sous licence, le donneur de licence n'est pas nécessairement puissant sur le marché de technologies, même s'il possède une part élevée des revenus des licences. Si le marché de produits situé en aval est concurrentiel, la concurrence qui s'exerce à ce niveau peut effectivement peser sur le donneur de licence. Une augmentation des redevances en amont pèse sur les coûts du preneur de licence, ce qui le rend moins concurrentiel et lui fait perdre des ventes. La part détenue par une technologie sur un marché de produits reflète également cet élément et constitue donc normalement un bon indicateur de la puissance de marché du donneur de licence. Dans certains cas n'entrant pas dans le champ d'application du règlement d'exemption par catégorie des accords de transfert de technologie, il peut s'avérer nécessaire, lorsque cela est possible en pratique, d'appliquer les deux approches décrites ci-dessus, afin d'apprécier avec plus de précision la puissance de marché du donneur de licence.

24. En outre, en dehors du champ d'application du règlement d'exemption par catégorie, il faut également tenir compte du fait que la part de marché ne constitue pas toujours un bon indicateur de la puissance relative des technologies disponibles. Outre les technologies contrôlées par les parties à l'accord, la Commission tiendra donc également compte, entre autres, du nombre de technologies disponibles contrôlées par des tiers pouvant remplacer la technologie concédée à un coût comparable pour l'utilisateur (voir le point 131 ci-dessous).

25. Certains accords de licence peuvent avoir une incidence sur les marchés de l'innovation. Toutefois, lorsqu'elle analyse cette incidence, la Commission se limite normalement à examiner l'impact de l'accord sur la concurrence sur les marchés de produits et de technologies existants(21). La concurrence sur ces marchés peut être affectée par des accords qui retardent l'introduction de produits améliorés ou de nouveaux produits qui, à terme, remplaceront les produits existants. Dans ce cas de figure, l'innovation constitue une source de concurrence potentielle qui doit être prise en compte lors de l'appréciation de l'incidence de l'accord sur les marchés de produits et les marchés de technologies. Toutefois, dans un nombre limité de cas, il peut être utile et nécessaire de définir également des marchés de l'innovation. C'est notamment le cas lorsque l'accord affecte l'innovation destinée à créer de nouveaux produits et lorsqu'il est possible de déterminer très tôt des pôles de recherche et de développement(22). On peut alors déterminer si, après l'accord, il restera suffisamment de pôles de recherche et de développement concurrents pour qu'une concurrence effective subsiste dans le domaine de l'innovation.

4. Distinction entre concurrents et non-concurrents

26. En général, les accords entre concurrents comportent des risques plus grands pour la concurrence que les accords entre non-concurrents. Toutefois, la concurrence entre les entreprises qui utilisent une même technologie (concurrence intratechnologique entre preneurs) constitue un complément important à la concurrence entre les entreprises qui utilisent des technologies concurrentes (concurrence intertechnologique). La concurrence intratechnologique peut par exemple entraîner des prix plus faibles pour les produits comportant la technologie en cause, ce qui peut non seulement procurer des avantages directs et immédiats pour les consommateurs de ces produits, mais aussi aiguillonner la concurrence entre entreprises utilisant des technologies concurrentes. Dans le contexte de la concession de licences, il faut également tenir compte du fait que les preneurs de licence vendent leur propre produit. Ils ne revendent pas un produit fourni par une autre entreprise. Il se peut donc qu'il existe de plus grandes possibilités de différenciation des produits et de concurrence basée sur la qualité entre preneurs de licence que dans le cas d'accords verticaux portant sur la revente de produits.

27. Afin de déterminer la relation concurrentielle entre les parties, il convient d'examiner si elles auraient été des concurrents réels ou potentiels au cas où l'accord n'aurait pas existé. Si, au cas où l'accord n'aurait pas été conclu, les parties n'auraient été des concurrents réels ou potentiels sur aucun marché en cause affecté par l'accord, on considère qu'elles ne sont pas des concurrents.

28. Si le donneur et le preneur de la licence opèrent tous deux sur le même marché de produits ou le même marché de technologies sans que les parties ou l'une d'entre elles enfreignent les droits de propriété intellectuelle de l'autre partie, ils sont des concurrents réels sur le marché concerné. Les parties sont considérées comme des concurrents réels sur le marché de technologies si le preneur concède déjà sa technologie sous licence et que le donneur pénètre sur le marché de technologies en concédant au preneur une licence sur une technologie concurrente.

29. Les parties sont considérées comme des concurrents potentiels sur le marché de produits si, en l'absence d'accord et sans enfreindre les droits de propriété intellectuelle de l'autre partie, elles auraient probablement engagé les investissements supplémentaires nécessaires pour pénétrer sur le marché en cause en réaction à une augmentation légère, mais permanente, des prix des produits. Pour constituer une pression concurrentielle réaliste, la pénétration doit être susceptible d'intervenir dans un bref délai. Une période d'un ou deux ans est normalement considérée comme appropriée. Toutefois, dans certains cas, des périodes plus longues peuvent être prises en compte. Le délai nécessaire pour que des entreprises déjà présentes sur le marché adaptent leurs capacités peut servir de critère pour déterminer cette période. Les parties sont par exemple susceptibles d'être considérées comme des concurrents potentiels sur le marché de produits lorsque le preneur fabrique ses produits à l'aide de sa propre technologie sur un marché géographique et commence à produire sur un autre marché géographique avec une technologie concédée concurrente. Dans ce cas, il est probable que le preneur aurait pu pénétrer sur le second marché géographique sur la base de sa propre technologie, sauf si cette entrée s'était avérée impossible pour des raisons objectives, dont l'existence de brevets de blocage (voir point 32 ci-dessous).

30. Les parties sont considérées comme des concurrents potentiels sur le marché de technologies lorsqu'elles possèdent des technologies substituables si, dans le cas en cause, le preneur ne concède pas sa propre technologie sous licence, à condition qu'il soit susceptible de le faire en réaction à une augmentation légère, mais permanente, des prix de la technologie en cause. Toutefois, aux fins de l'application du règlement d'exemption par catégorie, la concurrence potentielle sur le marché de technologies n'est pas prise en compte (voir point 66 ci-dessous).

31. Dans certains cas, les parties peuvent devenir des concurrents à la suite de la conclusion de l'accord parce que le preneur met au point et commence à exploiter une technologie concurrente. Il convient alors de tenir compte du fait que les parties n'étaient pas des concurrents lors de la conclusion de l'accord et que celui-ci a été conclu dans ce contexte. La Commission concentrera donc principalement son attention sur l'incidence de l'accord sur la capacité du preneur à exploiter sa propre technologie (concurrente). En particulier, la liste des restrictions caractérisées relative aux accords entre concurrents ne sera pas appliquée à de tels accords, sauf si ceux-ci ont été modifiés ultérieurement sur un point essentiel après que les parties sont devenues des concurrents (voir article 4, paragraphe 3, du règlement d'exemption par catégorie). Les entreprises parties à un accord peuvent également devenir des concurrents à la suite de la conclusion de l'accord lorsque le preneur était déjà actif sur le marché de produits avant la concession de la licence et que le donneur pénètre ensuite sur ce marché sur la base de la technologie concédée ou d'une nouvelle technologie. Dans ce cas également, la liste des restrictions caractérisées relative aux accords entre non-concurrents continuera à s'appliquer à l'accord sauf si celui-ci est modifié ultérieurement sur un point essentiel (voir l'article 4, paragraphe 3, du règlement d'exemption par catégorie).

32. Si les parties possèdent des technologies qui sont dans une position de blocage unilatéral ou bilatéral, elles sont considérées comme n'étant pas des concurrents sur le marché de technologies. Il y a situation de blocage unilatéral lorsqu'une technologie ne peut pas être exploitée sans empiéter sur une autre technologie. C'est par exemple le cas lorsqu'un brevet couvre une amélioration d'une technologie couverte par un autre brevet. Dans ce cas, l'exploitation du brevet couvrant l'amélioration présuppose que le titulaire obtienne une licence pour le brevet de base. Il y a situation de blocage bilatéral quand aucune des deux technologies ne peut être exploitée sans empiéter sur l'autre et que les titulaires doivent donc obtenir une licence ou une dérogation l'un de l'autre. Pour déterminer s'il y a une situation de blocage, la Commission s'appuie sur des facteurs objectifs, et non sur l'opinion subjective des parties. Des preuves particulièrement convaincantes de l'existence d'une situation de blocage sont requises lorsque les parties peuvent avoir un intérêt commun à prétendre qu'une telle situation existe afin d'être qualifiées de non-concurrents, par exemple lorsque la situation de blocage bilatéral alléguée concerne des technologies qui sont des substituts technologiques. Parmi les preuves pertinentes, on peut citer les décisions des tribunaux, y compris les injonctions, et les avis d'experts indépendants. Dans ce dernier cas, la Commission examinera soigneusement, notamment, comment l'expert a été choisi. D'autres preuves probantes, dont des rapports d'expertise produits par les parties et indiquant qu'elles ont ou avaient des raisons valables de croire à l'existence d'une situation de blocage, peuvent cependant aussi être utiles pour étayer l'existence d'une telle situation.

33. Dans certains cas, il peut également être possible d'établir que si le donneur et le preneur de la licence produisent des produits concurrents, ils ne sont pas concurrents sur le marché de produits et le marché de technologies en cause, parce que la technologie concédée constitue une innovation tellement radicale que la technologie du preneur est devenue obsolète ou non concurrentielle. Dans de tels cas, la technologie du donneur crée un nouveau marché ou exclut celle du preneur du marché. Toutefois, cela est souvent impossible à établir au moment de la conclusion de l'accord. En général, l'ancienne technologie n'apparaît obsolète ou non concurrentielle que lorsque les consommateurs ont accès depuis un certain temps à la nouvelle technologie ou aux produits qui la comportent. Par exemple, lorsque la technologie CD a été développée et que les lecteurs et les disques ont été mis sur le marché, il n'était pas évident que cette nouvelle technologie remplacerait les disques en vinyle. Cela n'est apparu que plusieurs années plus tard. Les parties seront par conséquent considérées comme étant des concurrents si, au moment de la conclusion de l'accord, il n'est pas évident que la technologie du preneur est obsolète ou non concurrentielle. Toutefois, compte tenu du fait que tant l'article 81, paragraphe 1, que l'article 81, paragraphe 3, doivent être appliqués en fonction du contexte réel dans lequel l'accord est conclu, l'appréciation pourra être modifiée en cas d'évolution substantielle de la situation. La caractérisation de la relation entre les parties pourra donc être modifiée pour être considérée comme une relation entre non-concurrents si, par la suite, la technologie du preneur devient obsolète ou non concurrentielle sur le marché.

III. APPLICATION DU RÈGLEMENT D'EXEMPTION PAR CATÉGORIE

1. L'incidence du règlement d'exemption par catégorie

34. Les accords de transfert de technologie remplissant les conditions énoncées dans le règlement d'exemption par catégorie des accords de transfert de technologie sont exemptés de l'application de l'interdiction figurant à l'article 81, paragraphe 1. Les accords bénéficiant de l'exemption par catégorie sont légalement valides et applicables. De tels accords ne peuvent être interdits que pour l'avenir et uniquement sur retrait de l'exemption par catégorie par la Commission ou par l'autorité de concurrence d'un État membre. Ils ne peuvent pas être interdits en vertu de l'article 81 par des juridictions nationales dans le cadre de litiges privés.

35. L'exemption de certaines catégories d'accords de transfert de technologie repose sur l'hypothèse que ces accords - dans la mesure où ils relèvent de l'article 81, paragraphe 1 - remplissent les quatre conditions énoncées à l'article 81, paragraphe 3. On suppose donc qu'ils permettent de réaliser des gains d'efficience, que les restrictions qu'ils contiennent sont indispensables pour que ces gains d'efficience puissent être atteints, que les consommateurs sur le marché en cause recevront une partie équitable de ces gains d'efficience et que les accords ne donnent pas aux entreprises concernées la possibilité d'éliminer la concurrence pour une partie substantielle des produits en cause. Les seuils de parts de marché (article 3), la liste des restrictions caractérisées (article 4) et les restrictions exclues (article 5) figurant dans le règlement d'exemption par catégorie ont pour but de garantir que seuls les accords restrictifs dont on peut raisonnablement supposer qu'ils remplissent les quatre conditions figurant à l'article 81, paragraphe 3, bénéficieront de l'exemption par catégorie.

36. Ainsi qu'on le verra à la section IV ci-dessous, de nombreux accords de licence ne relèvent pas de l'article 81, paragraphe 1, soit parce qu'ils ne restreignent nullement le jeu de la concurrence, soit parce que la restriction de la concurrence n'est pas sensible(23). Dans la mesure où de tels accords seraient de toutes façons couverts par le règlement d'exemption par catégorie, il n'est pas nécessaire de déterminer s'ils relèvent ou non de l'article 81, paragraphe 1(24).

37. En dehors du champ d'application du règlement d'exemption par catégorie, il convient d'examiner si un accord déterminé relève de l'article 81, paragraphe 1, et, le cas échéant, si les conditions de l'article 81, paragraphe 3, sont remplies. Les accords de transfert de technologie ne bénéficiant pas de l'exemption par catégorie ne sont pas présumés entrer dans le champ d'application de l'article 81, paragraphe 1, ni ne pas remplir les conditions de l'article 81, paragraphe 3. En particulier, le simple fait que les parts de marché des parties soient supérieures au seuil défini à l'article 3 du règlement d'exemption par catégorie ne suffit pas pour conclure que l'accord est couvert par l'article 81, paragraphe 1. Une appréciation individuelle des effets probables de l'accord est nécessaire. Ce n'est que lorsque les accords contiennent des restrictions caractérisées de la concurrence que l'on peut normalement présumer qu'ils sont interdits par l'article 81.

2. Champ d'application et durée du règlement d'exemption par catégorie

2.1. Accords entre deux parties

38. Conformément à l'article 2, paragraphe 1, du règlement, celui-ci ne couvre que les accords de transfert de technologie "entre deux entreprises". Les accords de transfert de technologie conclus par plus de deux entreprises ne sont pas couverts(25), le facteur décisif pour distinguer les accords entre deux entreprises des accords multipartites étant le fait que l'accord en cause ait été conclu par plus de deux entreprises.

39. Les accords conclus entre deux entreprises entrent dans le champ d'application du règlement, même s'ils contiennent des dispositions applicables à plusieurs niveaux de la chaîne commerciale. C'est ainsi que le règlement s'applique à un accord de licence concernant non seulement le stade de la production, mais aussi celui de la distribution, en précisant les obligations que le preneur peut ou doit imposer aux revendeurs des produits fabriqués sous licence(26).

40. Les accords de licence conclus entre plus de deux entreprises suscitent souvent les mêmes problèmes que des accords de licence de même nature conclus entre deux entreprises. Lors de l'appréciation individuelle d'accords de licence de même nature que ceux pouvant bénéficier de l'exemption par catégorie, mais qui sont conclus par plus de deux entreprises, la Commission appliquera par analogie les principes énoncés dans le règlement d'exemption par catégorie.

2.2. Accords relatifs à la production de produits contractuels

41. L'article 2 dispose que pour que les accords de licence soient couverts par le règlement, ils doivent concerner "la production de produits contractuels", c'est-à-dire de produits comportant la technologie concédée ou produits à partir de celle-ci. En d'autres termes, pour être couverte par le règlement, la licence doit autoriser le preneur à exploiter la technologie concédée pour la production de biens ou de services (voir septième considérant du règlement d'exemption par catégorie des accords de transfert de technologie). Le règlement ne couvre pas les regroupements de technologies. La notion de regroupement de technologies couvre des accords par lesquels deux parties ou plus acceptent de réunir leurs technologies respectives et de les concéder comme un tout, ainsi que des accords par lesquels deux entreprises ou plus acceptent d'accorder une licence à un tiers et de l'autoriser à concéder lui-même des licences sur l'ensemble de technologies concédé. Les regroupements de technologies sont examinés à la section IV.4 ci-dessous.

42. Le règlement d'exemption par catégorie est applicable aux accords de licence concernant la production de produits contractuels par lesquels le preneur est également autorisé à accorder à des tiers des sous-licences sur la technologie concédée, à condition toutefois que la production de produits contractuels constitue l'objet principal de l'accord. Inversement, le règlement ne s'applique pas aux accords dont l'objet principal est la concession de sous-licences. Toutefois, la Commission appliquera par analogie les principes énoncés dans le règlement d'exemption par catégorie et les présentes lignes directrices à de tels "accords cadres de licence" entre le donneur et le preneur. Les accords entre le preneur et les sous-traitants sont couverts par le règlement.

43. Le terme "produits contractuels" comprend les biens et les services produits à l'aide de la technologie concédée, c'est-à-dire tant les cas dans lesquels la technologie concédée est utilisée au cours du processus de production que ceux dans lesquels elle est intégrée au produit lui-même. Dans les présentes lignes directrices, l'expression "produits comportant la technologie concédée" couvre les deux cas de figure. Le règlement s'applique dans tous les cas où la technologie est concédée dans le but de produire des biens et des services. Il suffit à cet égard que le donneur s'engage à ne pas exercer ses droits de propriété intellectuelle à l'encontre du preneur. En effet, l'essence d'une licence de brevet proprement dite est le droit d'opérer à l'intérieur du domaine couvert par le droit exclusif du brevet. Il s'ensuit que le règlement d'exemption par catégorie couvre également des accords appelés accords de non-revendication et de règlement, par lesquels le donneur autorise le preneur à produire dans le domaine couvert par le brevet.

44. Le règlement d'exemption par catégorie couvre la "sous-traitance", par laquelle le donneur concède la technologie au preneur, qui s'engage à produire certains produits exclusivement pour le donneur sur la base de cette technologie. La sous-traitance peut également comprendre la fourniture, par le donneur, d'équipements à utiliser pour la production des biens et des services couverts par l'accord. Pour que ce dernier type de sous-traitance soit couvert par le règlement, c'est la technologie concédée, et non les équipements fournis, qui doit constituer l'objet principal de l'accord. La sous-traitance est également couverte par la communication de la Commission concernant l'appréciation des contrats de sous-traitance au regard des dispositions de l'article 81, paragraphe 1, du traité instituant la Communauté économique européenne(27). Conformément à cette communication, qui reste applicable, les contrats de sous-traitance en vertu desquels le sous-traitant s'engage à produire certains produits exclusivement pour le donneur d'ordre ne sont généralement pas visés par l'article 81, paragraphe 1. Toutefois, d'autres limitations imposées au sous-traitant, telles que l'obligation de ne pas effectuer ou exploiter ses propres travaux de recherche et de développement, peuvent être couvertes par l'article 81(28).

45. Le règlement d'exemption par catégorie s'applique également aux accords en vertu desquels le preneur doit effectuer des travaux de développement avant d'obtenir un produit ou un processus prêt pour une exploitation commerciale, pour autant qu'un produit contractuel ait été identifié. Même si la poursuite de tels travaux et de tels investissements est requise, l'objet de l'accord est la production d'un produit contractuel déterminé. En revanche, le règlement d'exemption par catégorie et les lignes directrices ne couvrent pas les accords par lesquels une technologie est concédée afin de permettre au preneur de mener d'autres activités de recherche-développement dans divers domaines. Ils ne couvrent par exemple pas la concession d'une licence relative à un outil de recherche technologique utilisé dans le cadre d'activités de recherche complémentaires. Le cadre du règlement et des lignes directrices est fondé sur l'hypothèse qu'il existe un lien direct entre la technologie concédée et un produit contractuel déterminé. En l'absence de ce lien, le principal objet de l'accord est la recherche et le développement, par opposition à la commercialisation d'un produit déterminé; dans ce cas, le cadre analytique du règlement et des lignes directrices peut ne pas être approprié. Pour les mêmes raisons, le règlement d'exemption par catégorie et les lignes directrices ne couvrent pas les accords de sous-traitance de recherche et développement, en vertu desquels le preneur de la licence s'engage à effectuer des travaux de recherche-développement dans le domaine couvert par la technologie concédée et à rétrocéder la technologie ainsi améliorée au donneur de la licence. Le principal objet de tels accords est la fourniture de services de recherche-développement destinés à améliorer la technologie, par opposition à la production de biens et de services sur la base de la technologie concédée.

2.3. La notion d'accords de transfert de technologie

46. Le règlement d'exemption par catégorie et les présentes lignes directrices couvrent les accords de transfert de technologie. Conformément à l'article 1er, paragraphe 1, points b) et h), du règlement d'exemption par catégorie, la notion de "technologie" couvre les brevets et demandes de brevets, les modèles d'utilité et demandes de modèles d'utilité, les droits de dessin, les droits d'obtention végétale, les topographies de produits semi-conducteurs, les certificats de protection supplémentaire pour produits pharmaceutiques ou pour d'autres produits pour lesquels de tels certificats de protection supplémentaire peuvent être obtenus, les droits d'auteur sur logiciel et le savoir-faire. La technologie concédée doit permettre au preneur de produire les produits contractuels avec ou sans autres facteurs de production.

47. Le savoir-faire est défini à l'article 1er, paragraphe 1, point i), comme un ensemble secret, substantiel et identifié d'informations pratiques non brevetées, résultant de l'expérience et testées. "Secret" signifie que le savoir-faire n'est généralement pas connu ou facilement accessible. "Substantiel" signifie que le savoir-faire comprend des informations importantes et utiles pour la production des produits ou pour l'application du processus couverts par l'accord de licence. En d'autres termes, les informations doivent contribuer de manière substantielle à la production des produits contractuels ou la faciliter. Lorsque le savoir-faire concédé porte sur un produit, par opposition à un processus, cette condition implique que le savoir-faire soit utile à la production du produit contractuel. Elle n'est pas remplie lorsque le produit contractuel peut être produit sur la base de technologies librement disponibles. Elle n'impose cependant pas que la valeur du produit contractuel soit supérieure à celle de produits à partir de technologies librement disponibles. Dans le cas de technologies portant sur un processus, cette condition implique que le savoir-faire soit utile, c'est-à-dire que l'on puisse raisonnablement compter, à la date de la conclusion de l'accord, sur sa capacité à améliorer considérablement la situation concurrentielle du preneur, par exemple en réduisant ses coûts de production. "Identifié" signifie qu'il est possible de vérifier que le savoir-faire concédé remplit les critères de secret et de substantialité. Cette condition est remplie lorsque le savoir-faire concédé est décrit dans des manuels ou tout autre document écrit. Dans certains cas, cela peut toutefois s'avérer raisonnablement impossible. Le savoir-faire concédé peut consister en des connaissances pratiques détenues par le personnel du donneur de licence. Ce personnel peut par exemple détenir des connaissances secrètes et substantielles sur un processus de production déterminé, qui sont transmises au preneur par l'intermédiaire de la formation du personnel de ce dernier. Dans ces conditions, il suffit de décrire dans l'accord la nature générale du savoir-faire et d'énumérer les membres du personnel qui seront ou ont été impliqués dans sa transmission au preneur.

48. La notion de "transfert" implique que la technologie doit passer d'une entreprise à une autre. Cela se fait normalement par la concession d'une licence grâce à laquelle le donneur accorde au preneur le droit d'utiliser sa technologie, moyennant le versement de redevances. Le transfert peut également se faire par le biais d'un accord de sous-traitance, en vertu duquel un preneur de licence, après y avoir été autorisé par le donneur, accorde des licences à des tiers (sous-traitants) pour l'exploitation de la technologie.

49. Le règlement d'exemption par catégorie ne s'applique qu'aux accords qui ont pour objet principal le transfert de technologie, tel que défini dans ce règlement, par opposition à l'achat de biens et de services ou à la concession de licences sur d'autres types de propriété intellectuelle. Les accords contenant des dispositions relatives à l'achat et à la vente de produits ne sont couverts par le règlement que si ces dispositions ne constituent pas l'objet principal de l'accord et sont directement liées à l'application de la technologie concédée. C'est généralement le cas lorsque ces facteurs sont des équipements ou des processus spécialement conçus pour exploiter efficacement la technologie concédée. En revanche, si le facteur de production est simplement un autre élément entrant dans la composition du produit final, il conviendra d'examiner avec soin si la technologie concédée constitue l'objet principal de l'accord. Lorsque, par exemple, le preneur fabrique déjà un produit final sur la base d'une autre technologie, la licence doit apporter une amélioration sensible au processus de production du preneur, supérieure à la valeur du produit acheté au donneur. La condition selon laquelle les produits liés doivent être liés à la concession de la technologie implique que le règlement d'exemption par catégorie ne couvre pas l'achat de produits qui n'ont aucun rapport avec les produits comportant la technologie concédée. C'est par exemple le cas lorsque le produit lié n'est pas destiné à être utilisé avec le produit sous licence, mais est lié à une activité sur un marché de produits distinct.

50. Le règlement d'exemption par catégorie ne couvre la concession de licences sur d'autres types de propriété intellectuelle, tels que les marques déposées et le droit d'auteur autre que le droit d'auteur sur logiciels, que si ceux-ci sont directement liés à l'exploitation de la technologie concédée et ne constituent pas l'objet principal de l'accord. Cette condition garantit que les accords couvrant d'autres types de droits de propriété intellectuelle ne bénéficient d'une exemption par catégorie que si ces droits permettent au preneur de mieux exploiter la technologie concédée. Le donneur peut, par exemple, autoriser le preneur à apposer sa marque sur les produits comportant la technologie concédée. La concession d'une marque déposée peut également permettre au preneur de mieux exploiter la technologie concédée, parce que les consommateurs feront alors directement le lien entre le produit et les caractéristiques qui lui sont conférées par la technologie concédée. L'obligation pour le preneur d'utiliser la marque du donneur peut également favoriser la diffusion de la technologie en permettant au donneur d'être identifié comme la source de la technologie utilisée. Toutefois, lorsque la valeur de la technologie concédée au preneur est limitée, parce qu'il utilise déjà une technologie identique ou très similaire, et lorsque l'objet principal de l'accord est la marque déposée, le règlement d'exemption par catégorie ne s'applique pas(29).

51. La concession d'une licence de droit d'auteur pour la reproduction et la distribution de l'oeuvre protégée, c'est-à-dire la production de copies destinées à être revendues, est considérée comme similaire à la concession d'une licence de technologie. De tels accords de licence ayant trait à la production et à la vente de produits sur la base d'un droit de propriété intellectuelle sont considérés comme étant de nature similaire aux accords de transfert de technologie et posent normalement des problèmes comparables. Bien que le règlement d'exemption par catégorie ne couvre pas le droit d'auteur autre que le droit d'auteur sur logiciels, la Commission appliquera en règle générale les principes définis dans ce règlement et dans les présentes lignes directrices lorsqu'elle sera amenée à apprécier la concession de ces licences de droit d'auteur au regard de l'article 81.

52. On considère en revanche que la concession de licences de droits d'exécution et d'autres droits voisins du droit d'auteur pose des problèmes particuliers et il n'est sans doute pas opportun d'apprécier ce type de licences sur la base des principes énoncés dans les présentes lignes directrices. Dans le cas des divers droits liés à l'exécution, la valeur n'est pas créée par la reproduction et la vente de copies d'un produit, mais par chaque exécution individuelle de l'oeuvre protégée. Cette exploitation peut prendre différentes formes, notamment l'exécution, la présentation ou la location de matériel protégé, tel que des films, de la musique ou des manifestations sportives. Aux fins de l'application de l'article 81, il convient de tenir compte de la spécificité de l'oeuvre et de la façon dont elle est exploitée(30). Par exemple, les restrictions à la revente peuvent susciter moins de problèmes de concurrence alors que des problèmes déterminés peuvent se poser lorsque les donneurs imposent à leurs preneurs d'étendre à chacun des donneurs les conditions plus favorables que l'un d'eux a obtenues. La Commission n'appliquera donc pas par analogie le règlement d'exemption par catégorie et les présentes lignes directrices à la concession de licences sur ces autres droits.

53. La Commission n'étendra pas non plus les principes énoncés dans le règlement d'exemption par catégorie et les présentes lignes directrices aux licences de marques. La concession de licences de marques intervient souvent dans le contexte de la distribution et de la revente de biens et de services, et elle est généralement plus proche des accords de distribution que des accords de licence de technologie. Lorsqu'une licence de marque est directement liée à l'utilisation, à la vente ou la revente de biens et de services et ne constitue pas l'objet principal de l'accord, l'accord de licence est couvert par le règlement (CE) n° 2790/1999 de la Commission concernant l'application de l'article 81, paragraphe 3, du traité à des catégories d'accords verticaux et de pratiques concertées(31).

2.4. Durée

54. En fonction de la durée du règlement, l'exemption par catégorie sera applicable tant que le droit de propriété concédé ne sera pas devenu caduc, n'aura pas expiré ou été invalidé. Dans le cas du savoir-faire, elle sera applicable tant que celui-ci demeurera secret, sauf s'il est rendu public du fait du preneur de licence. Dans ce cas, l'exemption sera applicable pendant toute la durée de l'accord (voir article 2 du règlement d'exemption par catégorie).

55. L'exemption par catégorie s'applique à chaque droit de propriété couvert par l'accord de licence et cesse d'être applicable à la date d'expiration, d'invalidité ou d'entrée dans le domaine public du dernier droit de propriété intellectuelle constituant une "technologie" au sens du règlement d'exemption par catégorie (voir point 46 ci-dessus).

2.5. Rapport avec d'autres règlements d'exemption par catégorie

56. Le règlement d'exemption par catégorie couvre les accords relatifs à la concession de licences de technologie conclus entre deux entreprises en vue de la production de produits contractuels. Toutefois, la technologie peut également être un élément d'autres types d'accords. En outre, les produits comportant la technologie concédée sont ensuite vendus sur le marché. Il est donc nécessaire d'examiner les rapports entre le règlement d'exemption par catégorie des accords de transfert de technologie, d'une part, et le règlement (CE) n° 2658/2000 de la Commission concernant l'application de l'article 81, paragraphe 3, du traité à des catégories d'accords de spécialisation(32), le règlement (CE) n° 2659/2000 de la Commission concernant l'application de l'article 81, paragraphe 3, du traité à des catégories d'accords de recherche et de développement(33), et le règlement (CE) n° 2790/1999 de la Commission concernant l'application de l'article 81, paragraphe 3, du traité à des catégories d'accords verticaux et de pratiques concertées(34), d'autre part.

2.5.1. Les règlements d'exemption par catégorie relatifs aux accords de spécialisation et aux accords de recherche et de développement

57. Conformément à l'article 1er, paragraphe 1, point c), du règlement (CE) n° 2658/2000 sur les accords de spécialisation, ce règlement couvre, entre autres, les accords de production conjointe en vertu desquels deux ou plusieurs parties acceptent de fabriquer certains produits conjointement. Le règlement s'applique également aux dispositions relatives à la cession ou à l'utilisation de droits de propriété intellectuelle, sous réserve qu'ils ne constituent pas l'objectif premier de l'accord, mais qu'ils soient directement liés et nécessaires à sa mise en oeuvre.

58. Lorsque des entreprises créent une entreprise commune de production et concèdent à cette entreprise une licence pour l'exploitation d'une technologie utilisée dans la production des produits fabriqués par l'entreprise commune, ce type de licence tombe sous le coup du règlement (CE) n° 2658/2000 et non du règlement d'exemption par catégorie des accords de transfert de technologie. C'est pourquoi la concession de licences dans le cadre d'une entreprise commune de production est normalement appréciée en vertu du règlement (CE) n° 2658/2000. Toutefois, lorsque l'entreprise commune concède la technologie à des tiers, l'activité n'est pas liée à la fabrication de produits par l'entreprise commune et n'est donc pas couverte par ce règlement. De tels accords de licence permettant de réunir les technologies des parties constituent des regroupements de technologies, qui seront examinés à la section IV.4 ci-dessous.

59. Le règlement (CE) n° 2659/2000 sur les accords de recherche et développement couvre les accords par lesquels deux ou plusieurs entreprises acceptent de poursuivre en commun des activités de recherche et développement et d'en exploiter les résultats en commun. Conformément à l'article 2, paragraphe 11, la recherche et le développement ou l'exploitation des résultats sont effectués en commun lorsque les tâches y afférentes sont exécutées par une équipe, une organisation ou une entreprise commune, confiées en commun à un tiers ou réparties entre les parties en fonction d'une spécialisation dans la recherche, le développement, la production ou la distribution, y compris la concession de licences.

60. Le règlement (CE) n° 2659/2000 couvre donc la concession de licences entre les parties ou par les parties à une entreprise commune dans le cadre d'un accord de recherche et développement. Dans le cadre de tels accords, les parties peuvent également déterminer les conditions dans lesquelles le fruit des accords de recherche et développement sera concédé sous licence à des tiers. Toutefois, comme les preneurs de licence tiers ne sont pas parties à l'accord de recherche et développement, l'accord de licence individuel conclu avec des tiers n'est pas couvert par le règlement (CE) n° 2659/2000. De tels accords de licence bénéficient d'une exemption par catégorie s'ils remplissent les conditions fixées dans le règlement d'exemption par catégorie des accords de transfert de technologie.

2.5.2. Le règlement d'exemption par catégorie des accords verticaux

61. Le règlement (CE) n° 2790/1999 de la Commission relatif aux accords verticaux couvre les accords conclus entre deux ou plusieurs entreprises dont chacune opère à un niveau différent de la chaîne de production ou de distribution, et qui portent sur les conditions dans lesquelles les parties peuvent acheter, vendre ou revendre certains biens et services. Il couvre donc les accords de fourniture et de distribution(35).

62. Le règlement d'exemption par catégorie des accords de transfert de technologie ne couvrant que les accords conclus entre deux parties et un preneur de licence vendant des produits comportant la technologie concédée étant considéré comme un fournisseur aux fins de l'application du règlement (CE) n° 2790/1999, ces deux règlements d'exemption par catégorie sont étroitement liés. Les accords conclus entre un donneur et un preneur de licence relèvent du règlement d'exemption par catégorie des accords de transfert de technologie, alors que les accords conclus entre un preneur de licence et des acheteurs sont soumis au règlement (CE) n° 2790/1999 et aux lignes directrices sur les restrictions verticales(36).

63. Le règlement d'exemption par catégorie des accords de transfert de technologie exempte également les accords entre un donneur et un preneur de licence lorsqu'ils imposent des obligations au preneur quant à la façon dont il doit vendre les produits comportant la technologie concédée. Le preneur peut notamment être contraint de mettre en place un certain type de système de distribution, par exemple une distribution exclusive ou sélective. Toutefois, les accords de distribution conclus pour mettre en oeuvre ce type d'obligation doivent être conformes au règlement (CE) n° 2790/1999 pour pouvoir bénéficier d'une exemption par catégorie. C'est ainsi que le donneur peut obliger le preneur à mettre en place un système basé sur la distribution exclusive, conformément à des règles précises. Néanmoins, conformément à l'article 4, point b), du règlement (CE) n° 2790/1999, les distributeurs doivent pouvoir effectuer des ventes passives sur le territoire d'autres distributeurs exclusifs.

64. En outre, les distributeurs doivent en principe être libres de vendre, tant activement que passivement, sur les territoires couverts par les systèmes de distribution d'autres preneurs produisant leurs propres produits à partir de la technologie concédée. La raison en est qu'aux fins de l'application du règlement (CE) n° 2790/1999, chaque preneur de licence constitue un fournisseur distinct. Toutefois, les motifs d'octroi de l'exemption par catégorie contenus dans ce règlement peuvent également s'appliquer lorsque les produits comportant la technologie concédée sont vendus par les preneurs sous une marque commune appartenant au donneur. Lorsque ces produits sont vendus sous une marque commune, il peut être souhaitable, pour des raisons d'efficacité identiques, d'appliquer les mêmes types de restrictions entre les systèmes de distribution des preneurs de licences que dans le cas d'un système de distribution vertical unique. Dans de tels cas, il est peu probable que la Commission remette en cause d'éventuelles restrictions, lorsque les conditions énoncées dans le règlement (CE) n° 2790/1999 sont remplies par analogie. Pour qu'il y ait une identité de marque commune, les produits doivent être vendus et commercialisés sous une marque commune, qui soit prédominante pour ce qui est des notions de qualité et des autres informations pertinentes à communiquer aux consommateurs. Il ne suffit pas que le produit porte, en plus des marques du preneur, également la marque du donneur, permettant d'identifier celui-ci comme étant la source de la technologie concédée.

3. La sphère de sécurité instaurée par le règlement d'exemption par catégorie

65. Conformément à l'article 3 du règlement d'exemption par catégorie, l'exemption par catégorie d'accords restrictifs est soumise à des seuils de parts de marché, ce qui limite le champ d'application de l'exemption par catégorie aux accords qui, bien que susceptibles de restreindre la concurrence, sont généralement présumés remplir les conditions énoncées à l'article 81, paragraphe 3. En dehors de la sphère de sécurité créée par les seuils de parts de marché, une appréciation individuelle est requise. Le fait que les parts de marché soient supérieures aux seuils ne permet pas de supposer que l'accord entre dans le champ d'application de l'article 81, paragraphe 1, ni qu'il ne remplit pas les conditions de l'article 81, paragraphe 3. En l'absence de restrictions caractérisées, une analyse du marché est requise.

66. Le seuil de part de marché à appliquer aux fins de l'application du règlement d'exemption par catégorie varie selon que l'accord est conclu entre concurrents ou entre non-concurrents. Aux fins de l'application du règlement, les entreprises sont considérées comme des concurrents sur le marché de technologies en cause lorsqu'elles concèdent sous licence des technologies concurrentes. La concurrence potentielle sur le marché de technologies n'est pas prise en considération pour l'application des seuils de parts de marché ou de la liste des restrictions caractérisées. En dehors de la sphère de sécurité du règlement, la concurrence potentielle sur le marché de technologies est prise en considération, mais n'entraîne pas l'application de la liste de restrictions caractérisées relative aux accords entre concurrents (voir également le point 31 ci-dessus).

67. Les entreprises sont des concurrents sur le marché de produits en cause lorsqu'elles opèrent toutes deux sur les mêmes marchés de produits et sur les mêmes marchés géographiques sur lesquels les produits comportant la technologie concédée sont vendus (concurrents réels). Elles sont également considérées comme étant des concurrents dès lors qu'elles pourraient, pour des motifs réalistes, entreprendre les investissements supplémentaires nécessaires ou supporter les autres coûts de transformation nécessaires pour pénétrer sur le marché de produits et le marché géographique en cause dans un délai raisonnablement court(37) en réaction à une augmentation légère, mais permanente, des prix relatifs (concurrents potentiels).

68. Il ressort des points 66 et 67 qu'aux fins de l'application du règlement d'exemption par catégorie, deux entreprises ne sont pas considérées comme des concurrents lorsque le donneur n'est pas un fournisseur réel ou potentiel des produits sur le marché en cause et lorsque le preneur, déjà présent sur le marché de produits, ne concède pas de licences sur une technologie concurrente, même s'il en possède une et qu'il l'utilise pour fabriquer ses produits. Toutefois, les parties deviendront des concurrents si, par la suite, le preneur commence à concéder sa technologie sous licence ou si le preneur devient un fournisseur réel ou potentiel des produits sur le marché en cause. Dans ce cas, la liste des restrictions caractérisées relative aux accords entre non-concurrents continuera à s'appliquer à l'accord sauf si celui-ci est ensuite modifié sur un point essentiel (voir l'article 4, paragraphe 3, du règlement d'exemption par catégorie, ainsi que le point 31 ci-dessus).

69. Pour les accords entre concurrents, le seuil de part de marché est de 20 % et pour les accords entre non-concurrents, de 30 % (article 3, paragraphes 1 et 2, du règlement d'exemption par catégorie). Lorsque les entreprises parties à l'accord de licence ne sont pas des concurrents, l'accord est couvert si la part de marché d'aucune des parties ne dépasse 30 % sur les marchés de technologies et les marchés de produits en cause affectés. Lorsque les entreprises parties à l'accord de licence sont des concurrents, l'accord est couvert si la part de marché cumulée des parties n'est pas supérieure à 20 % sur les marchés de technologies et les marchés de produits en cause. Les seuils de parts de marché s'appliquent tant aux marchés de technologies qu'aux marchés de produits comportant la technologie concédée. Si la part de marché détenue est supérieure au seuil applicable sur un marché en cause affecté, l'accord ne pourra pas bénéficier de l'exemption par catégorie sur ce marché. Par exemple, si l'accord de licence porte sur deux marchés de produits distincts ou sur deux marchés géographiques distincts, l'exemption par catégorie peut être applicable à l'un des marchés et non à l'autre.

70. En ce qui concerne les marchés de technologies, il ressort de l'article 3, paragraphe 3, du règlement d'exemption par catégorie que la part de marché du donneur de licence doit être calculée sur la base des ventes, par le donneur et par l'ensemble de ses preneurs, de produits comportant la technologie concédée, et ce individuellement pour chaque marché en cause(38). Lorsque les parties sont des concurrents sur le marché de technologies, les ventes de produits comportant la technologie du preneur doivent être cumulées aux ventes des produits comportant la technologie concédée. Dans le cas de technologies nouvelles n'ayant pas encore généré de ventes, une part de marché égale à zéro est attribuée. Lorsque les ventes débuteront, la technologie commencera à accumuler des parts de marché.

71. En ce qui concerne les marchés de produits, la part de marché du preneur de la licence doit être calculée sur la base de ses ventes de produits comportant la technologie du donneur et de ses ventes de produits concurrents, c'est-à-dire sur la base du total des ventes du preneur sur le marché de produits en cause. Lorsque le donneur opère également en tant que fournisseur sur le marché en cause, ses ventes doivent aussi être prises en considération. Toutefois, lors du calcul des parts de marché sur les marchés de produits, les ventes réalisées par d'autres preneurs ne sont pas prises en compte pour le calcul de la part de marché du preneur de la licence et/ou du donneur.

72. Les parts de marché devraient être calculées sur la base de la valeur des ventes, lorsque ces données sont disponibles, car elles donnent normalement une indication plus précise de la puissance d'une technologie que les données relatives au volume des ventes. Toutefois, lorsque ces données ne sont pas disponibles, il est possible d'utiliser des estimations reposant sur d'autres informations fiables, y compris les données sur les volumes de ventes.

73. Les principes exposés ci-dessus peuvent être illustrés par les exemples suivants:

Accords de licence entre non-concurrents

Exemple 1

L'entreprise A est spécialisée dans le développement de produits et de techniques biotechnologiques et a mis au point un nouveau produit, le Xeran. Ne disposant ni des installations de production ni des installations de distribution nécessaires, elle n'opère pas en tant que producteur de ce produit. L'entreprise B est l'un des producteurs de produits concurrents qu'elle fabrique en utilisant des technologies communes librement disponibles. Au cours de l'année 1, B a vendu des produits fabriqués à l'aide des technologies librement disponibles pour une valeur de 25 millions d'euros. Au cours de l'année 2, A concède à B une licence de production du Xeran. Cette même année, B vend pour 15 millions d'euros de produits fabriqués à l'aide des technologies librement disponibles et pour 15 millions d'euros de Xeran. Au cours de l'année 3 et des suivantes, B ne produit et ne vend que du Xeran pour une valeur annuelle de 40 millions d'euros. En outre, au cours de l'année 2, A concède également une licence à C. L'entreprise C n'opérait pas sur ce marché de produits auparavant. Elle ne produit et ne vend que du Xeran, pour une valeur de 10 millions d'euros pendant l'année 2 et de 15 millions d'euros pendant l'année 3 et les suivantes. Il est établi que la valeur totale du marché du Xeran et de ses substituts, sur lequel B et C opèrent, s'élève chaque année à 200 millions d'euros.

Pendant l'année 2, au cours de laquelle l'accord de licence a été conclu, la part de marché de A sur le marché de technologies est de 0 %, puisqu'elle doit être calculée sur la base du total des ventes de Xeran réalisées l'année précédente. Au cours de l'année 3, A détient sur le marché de technologies une part de 12,5 %, qui reflète la valeur du Xeran produit par B et C au cours de l'année 2 qui précède. Pendant l'année 4 et les suivantes, A détient sur le marché de technologies une part de 27,5 %, qui reflète la valeur du Xeran produit par B et C au cours de l'année précédente.

Au cours de l'année 2, B détient sur le marché de produits une part de 12,5 %, qui reflète les ventes de 25 millions d'euros réalisées par B dans l'année 1. Au cours de l'année 3, sa part de marché est de 15 %, puisque ses ventes sont passées à 30 millions d'euros pendant l'année 2. Au cours de l'année 4 et des suivantes, la part de marché de B est de 20 %, puisque ses ventes représentent 40 millions d'euros par an. La part de marché de C sur le marché de produits est de 0 % pendant l'année 1 et 2, de 5 % pendant l'année 3 et de 7, 5 % par la suite.

Puisque les accords de licence sont conclus entre non-concurrents et que les parts de marché individuelles de A, B et C sont inférieures à 30 % chaque année, les accords entrent dans le champ d'application du règlement d'exemption par catégorie des accords de transfert de technologie.

Exemple 2

La situation est la même que dans l'exemple 1, mais B et C opèrent sur des marchés géographiques différents. Il est établi que le marché total du Xeran et de ses substituts a une valeur annuelle de 100 millions d'euros sur chaque marché géographique.

Dans ce cas, la part de marché de A sur le marché de technologies doit être calculée pour chacun des deux marchés géographiques. La part détenue par A sur le marché sur lequel B opère dépend des ventes de Xeran réalisées par B. Dans cet exemple, la valeur totale du marché étant supposée être de 100 millions d'euros, soit la moitié de sa valeur dans l'exemple 1, la part de marché de A est de 0 % au cours de l'année 2, de 15 % au cours de l'année 3 et de 40 % par la suite. La part de marché de B est de 25 % au cours de l'année 2, de 30 % au cours de l'année 3 et de 40 % par la suite. Au cours des années 2 et 3, les parts de marché de A et de B ne dépassent pas le seuil de 30 %. Celui-ci est cependant franchi à partir de l'année 4, ce qui signifie que, conformément à l'article 8, paragraphe 2, du règlement d'exemption par catégorie des accords de transfert de technologie, l'accord de licence entre A et B ne peut plus bénéficier de l'exemption prévue par ce règlement après l'année 6, mais doit être apprécié sur une base individuelle.

Sur le marché où C opère, la part de marché de A dépend des ventes de Xeran réalisées par C. La part de A sur le marché de technologies, fondée sur les ventes réalisées par C au cours de l'année précédente, est donc de 0 % au cours de l'année 2, de 10 % au cours de l'année 3 et de 15 % par la suite. La part de C sur le marché de produits est la même: 0 % au cours de l'année 2, 10 % au cours de l'année 3 et 15 % par la suite. L'accord de licence entre A et C entre donc dans le champ d'application du règlement pendant toute la période.

Accords de licence entre concurrents

Exemple 3

Les entreprises A et B opèrent sur le même marché de produits en cause et sur le même marché géographique en cause pour un produit chimique déterminé. Chacune d'elles détient également un brevet sur diverses technologies utilisées pour fabriquer ce produit. Au cours de l'année 1, A et B signent un accord de licences croisées par lequel elles se concèdent mutuellement une licence d'utilisation de leurs technologies respectives. Au cours de l'année 1, A et B ne produisent qu'à partir de leur propre technologie et vendent respectivement pour 15 et 20 millions d'euros du produit. À partir de l'année 2, elles utilisent toutes deux leur propre technologie ainsi que celle de l'autre. À partir de cette année, A vend pour 10 millions d'euros du produit fabriqué avec sa propre technologie et pour 10 millions d'euros du produit fabriqué avec la technologie de B. À partir de l'année 2, B vend pour 15 millions d'euros du produit fabriqué avec sa propre technologie et pour 10 millions d'euros du produit fabriqué avec la technologie de A. Il est établi que la valeur annuelle totale du marché du produit et de ses substituts s'élève à 100 millions d'euros.

Pour apprécier l'accord de licence au regard du règlement d'exemption par catégorie des accords de transfert de technologie, les parts de marché de A et B doivent être calculées tant sur le marché de technologies que sur le marché de produits. La part de A sur le marché de technologies dépend du montant des ventes réalisées pendant l'année précédente avec le produit qui a été fabriqué, tant par A que par B, à partir de la technologie de A. Au cours de l'année 2, A détient donc sur le marché de technologies une part de 15 %, qui reflète sa propre production et des ventes d'une valeur de 15 millions d'euros pendant l'année 1. À partir de l'année 3, A détient sur le marché de technologies une part de 20 %, qui reflète la valeur de 20 millions d'euros des ventes de produit fabriqué à partir de la technologie de A et produit et vendu par A et B (10 millions d'euros chacune). De même, la part de B sur le marché de technologies est de 20 % au cours de l'année 2 et de 25 % par la suite.

Les parts de marché de A et B sur le marché de produits dépendent de leurs ventes respectives du produit au cours de l'année précédente, indépendamment de la technologie utilisée. La part de marché de A sur le marché de produits est de 15 % au cours de l'année 2 et de 20 % par la suite. La part de B sur le marché de produits est de 20 % au cours de l'année 2 et de 25 % par la suite.

Puisque l'accord est conclu entre concurrents, leur part de marché cumulée, tant sur le marché de technologies que sur le marché de produits, doit être inférieure au seuil de part de marché de 20 % afin d'entrer dans le champ d'application du règlement. Il est clair que tel n'est pas le cas en l'espèce. La part de marché cumulée sur le marché de technologies et sur le marché de produits est de 35 % au cours de l'année 2 et de 45 % par la suite. Cet accord entre concurrents devra donc être apprécié sur une base individuelle.

4. Restrictions caractérisées de la concurrence en vertu du règlement d'exemption par catégorie

4.1. Principes généraux

74. L'article 4 du règlement d'exemption par catégorie contient une liste de restrictions caractérisées de la concurrence. Une restriction est considérée comme une restriction caractérisée de la concurrence en raison de sa nature même et aussi parce que l'expérience a montré qu'une telle restriction était presque toujours anticoncurrentielle. Conformément à la jurisprudence des juridictions communautaires(39), une telle restriction peut résulter de l'objectif manifeste de l'accord ou des circonstances propres à chaque affaire (voir point 14 ci-dessus).

75. Lorsqu'un accord de transfert de technologie contient une restriction caractérisée de la concurrence, l'article 4, paragraphes 1 et 2, du règlement d'exemption par catégorie dispose que c'est l'accord dans son ensemble qui ne pourra pas bénéficier de l'exemption par catégorie. Aux fins du règlement d'exemption par catégorie, les restrictions caractérisées ne sont pas dissociables du reste de l'accord. En outre, la Commission considère que lorsqu'il y a appréciation individuelle, les restrictions caractérisées de la concurrence ne remplissent qu'exceptionnellement les quatre conditions énoncées à l'article 81, paragraphe 3 (voir point 18 ci-dessus).

76. L'article 4 du règlement d'exemption par catégorie opère une distinction entre accords entre concurrents et accords entre non-concurrents.

4.2. Accords entre concurrents

77. L'article 4, paragraphe 1, énumère les restrictions caractérisées relatives aux accords de licence entre concurrents. Il dispose que le règlement ne couvre pas les accords qui, directement ou indirectement, individuellement ou combinés à d'autres facteurs contrôlés par les parties, ont pour objet:

a) la restriction de la capacité d'une partie de déterminer ses prix de vente à des tiers;

b) la limitation de la production, exception faite de la limitation de la production de produits contractuels imposée au preneur dans un accord non réciproque ou imposée à l'un des preneurs seulement dans un accord réciproque;

c) la répartition des marchés ou des clients, exception faite de:

i) l'obligation imposée aux preneurs de la licence de ne produire à l'aide de la technologie concédée que dans un ou plusieurs domaines techniques d'utilisation ou sur un ou plusieurs marchés de produits;

ii) l'obligation imposée au donneur et/ou au preneur de la licence dans un accord non réciproque de ne produire à partir de la technologie concédée dans un ou plusieurs domaines techniques d'utilisation ou sur un ou plusieurs territoires exclusifs réservés à l'autre partie;

iii) l'obligation imposée au donneur de ne pas concéder la technologie sous licence à un autre preneur sur un territoire déterminé;

iv) la restriction, dans un accord non réciproque, des ventes actives et/ou passives par le preneur et/ou par le donneur de la licence sur le territoire exclusif ou au groupe d'acheteurs exclusif réservés à l'autre partie;

v) la restriction, dans un accord non réciproque, des ventes actives par le preneur de la licence sur le territoire exclusif ou au groupe d'acheteurs exclusif attribués par le donneur de la licence à un autre preneur, à condition que ce dernier n'ait pas été une entreprise concurrente du donneur au moment de la conclusion de son propre accord de licence;

vi) l'obligation imposée au preneur de la licence de ne produire les produits contractuels que pour son propre usage, à condition qu'il puisse vendre librement, activement et passivement, les produits contractuels en tant que pièces de rechange pour ses propres produits;

vii) l'obligation imposée au preneur de la licence dans un accord non réciproque de ne produire les produits contractuels que pour un acheteur déterminé, lorsque la licence a été concédée en vue de créer une source d'approvisionnement de substitution pour cet acheteur;

d) la restriction de la capacité du preneur à exploiter sa propre technologie ou la restriction de la capacité de l'une des parties à l'accord à effectuer de la recherche-développement, sauf si cette restriction est indispensable pour empêcher la divulgation du savoir-faire concédé à des tiers.

78. Pour un certain nombre de restrictions caractérisées, le règlement d'exemption par catégorie opère une distinction entre les accords réciproques et les accords non réciproques. La liste des restrictions caractérisées est plus stricte pour les accords réciproques que pour les accords non réciproques entre concurrents. Les accords réciproques sont des accords de licences croisées dans le cadre desquels les technologies concédées sont des technologies concurrentes ou peuvent être utilisées pour la production de produits concurrents. Un accord non réciproque est un accord par lequel seule une des parties concède sa technologie sous licence à l'autre partie ou dans le cadre duquel, dans le cas de licences croisées, les technologies concédées ne sont pas des technologies concurrentes et ne peuvent pas être utilisées pour la production de produits concurrents. Un accord est non réciproque du simple fait qu'il contient une obligation de rétrocession ou que le preneur rétrocède sous licence ses propres améliorations de la technologie concédée. Si un accord non réciproque devient ultérieurement réciproque en raison de la conclusion d'une seconde licence entre les mêmes parties, il se peut que celles-ci doivent revoir la première licence pour éviter que l'accord contienne une restriction caractérisée. Lors de l'appréciation individuelle, la Commission tiendra compte du délai écoulé entre la conclusion de la première et de la seconde licence.

79. La restriction caractérisée figurant à l'article 4, paragraphe 1, point a), concerne les accords entre concurrents qui ont pour objet la fixation des prix des produits vendus à des tiers, y compris des produits comportant la technologie concédée. La fixation des prix entre concurrents constitue une restriction de la concurrence de par son objet même. Elle peut par exemple se faire sous forme d'un accord direct sur les prix exacts à facturer ou sur un barème de prix avec certains rabais maximums autorisés. Il est indifférent que l'accord porte sur des prix fixes, minimaux, maximaux ou recommandés. La fixation de prix peut également se pratiquer de façon indirecte, en incitant les entreprises à ne pas s'écarter du niveau de prix convenu, par exemple en prévoyant que le montant de la redevance augmentera si les prix des produits passent en dessous d'un niveau donné. Une obligation imposée au preneur de payer une redevance minimale déterminée n'équivaut cependant pas en soi à une fixation de prix.

80. Lorsque les redevances sont calculées sur la base des ventes individuelles, le montant de la redevance a une incidence directe sur le coût marginal du produit, et par là même sur son prix(40). Des concurrents peuvent donc utiliser des accords de licences croisées prévoyant des redevances courantes réciproques pour coordonner les prix sur les marchés de produits en aval(41). Toutefois, la Commission ne traitera un accord de licences croisées prévoyant des redevances courantes réciproques comme un accord de fixation des prix que s'il n'a aucun objet proconcurrentiel et ne constitue donc pas un accord de licence de bonne foi. Un accord qui ne crée aucune valeur et est donc dénué de toute justification commerciale valable est un accord fictif équivalant à une entente.

81. La restriction caractérisée mentionnée à l'article 4, paragraphe 1, point a), couvre également les accords dans lesquels les redevances sont calculées sur la base de l'ensemble des ventes des produits en cause, que la technologie concédée ait ou non été utilisée. De tels accords entrent également dans le champ d'application de l'article 4, paragraphe 1, point d), en vertu duquel la capacité du preneur à utiliser sa propre technologie ne doit pas être restreinte (voir point 95 ci-dessous). Ces accords restreignent généralement la concurrence, dans la mesure où ils augmentent, pour le preneur, le coût d'utilisation de sa propre technologie concurrente et où ils restreignent la concurrence qui existerait en l'absence de l'accord(42). Cela vaut pour les accords tant réciproques que non réciproques. Toutefois, un accord dans lequel les redevances sont calculées sur la base de l'ensemble des ventes peut exceptionnellement remplir les conditions prévues à l'article 81, paragraphe 3, lorsqu'il est possible de conclure, sur la base de facteurs objectifs, que la restriction est indispensable pour que la concession de licence soit favorable à la concurrence. Cela peut être le cas si, en l'absence de la restriction concernée, il était impossible, ou excessivement difficile, de calculer et de contrôler la redevance due par le preneur, par exemple parce que la technologie du donneur ne laisse aucune trace visible sur le produit final et qu'il n'existe pas d'autres méthodes de contrôle viables.

82. La restriction caractérisée figurant à l'article 4, paragraphe 1, point b), concerne l'imposition aux parties de restrictions réciproques de la production. Une restriction de la production est une limitation de la production et des ventes des parties. L'article 4, paragraphe 1, point b), ne couvre pas les limitations de la production imposées au preneur dans un accord non réciproque ni les limitations de la production imposées à l'un des preneurs dans un accord réciproque, à condition que ces limitations ne portent que sur les produits produits à l'aide de la technologie concédée. En vertu de cette disposition, les restrictions réciproques de la production imposées aux parties et les restrictions de la production imposées au donneur de la licence en ce qui concerne sa propre technologie constituent donc des restrictions caractérisées. Lorsque des concurrents s'accordent pour imposer des limitations réciproques de la production, l'accord a pour objet et pour effet probable de réduire la production sur le marché. Cela vaut également pour les accords limitant l'intérêt des parties à augmenter leur production, par exemple en les obligeant mutuellement à verser un dédommagement à l'autre partie si un certain niveau de production est dépassé.

83. Le traitement plus favorable des limitations quantitatives non réciproques repose sur la considération qu'une restriction unilatérale n'entraîne pas nécessairement une production plus faible sur le marché, et que le risque que l'accord ne soit pas un accord de licence de bonne foi est également moindre lorsque la restriction n'est pas réciproque. Si un preneur est disposé à accepter une restriction unilatérale, il est probable que l'accord entraîne une intégration réelle de technologies complémentaires ou des gains d'efficience favorisant l'intégration de la technologie plus perfectionnée du donneur et des actifs de production du preneur. Dans un accord réciproque, une restriction de la production imposée à l'un des preneurs est susceptible de refléter la valeur supérieure de la technologie concédée par l'une des parties et peut servir à promouvoir une concession de licences favorable à la concurrence.

84. La restriction caractérisée de la concurrence figurant à l'article 4, paragraphe 1, point c), concerne la répartition des marchés et des clients. Les accords par lesquels des concurrents se partagent des marchés et des clients ont pour objet de restreindre la concurrence. La restriction est caractérisée lorsque les concurrents dans un accord réciproque s'accordent pour ne pas produire sur certains territoires ou pour ne pas vendre de produits activement et/ou passivement sur certains territoires ou à certains clients réservés à l'autre partie.

85. L'article 4, paragraphe 1, point c), s'applique, que le preneur demeure ou non libre d'utiliser sa propre technologie. Une fois que le preneur s'est équipé pour utiliser la technologie du donneur en vue de fabriquer un produit déterminé, il peut être coûteux pour lui de maintenir une chaîne de production distincte utilisant une autre technologie pour répondre aux besoins de clients visés par les restrictions. En outre, compte tenu du potentiel anticoncurrentiel de la restriction, le preneur peut n'avoir que peu d'intérêt à produire en utilisant sa propre technologie. Il est également très peu probable que de telles restrictions soient indispensables pour que la concession de licences soit favorable à la concurrence.

86. En vertu de l'article 4, paragraphe 1, point c), sous ii), il n'y a pas restriction caractérisée lorsque le donneur de licence dans un accord non réciproque accorde au preneur une licence exclusive de production sur la base de la technologie concédée sur un territoire déterminé et accepte donc de ne pas produire lui-même les produits contractuels sur ce territoire ni de les fournir à partir de ce territoire. Ces licences exclusives font l'objet d'une exemption par catégorie indépendamment de la portée du territoire. Si la licence est mondiale, l'exclusivité implique que le donneur s'abstienne de pénétrer sur le marché ou d'y rester. L'exemption par catégorie s'applique également lorsque la licence est limitée à un ou plusieurs domaines techniques d'utilisation ou à un ou plusieurs marchés de produits. L'objet des accords couverts par l'article 4, paragraphe 1, point c), sous ii), peut être d'inciter le preneur à investir dans la technologie concédée et à la développer. Il ne s'agit donc pas nécessairement de se répartir les marchés.

87. En vertu de l'article 4, paragraphe 1, point c), sous iv), et pour la même raison, l'exemption par catégorie s'applique également aux accords non réciproques par lesquels les parties conviennent de ne pas vendre leurs produits activement ou passivement(43) sur un territoire exclusif ou à un groupe d'acheteurs exclusif réservés à l'autre partie.

88. Conformément à l'article 4, paragraphe 1, point c), sous iii), il n'y a pas non plus de restriction caractérisée si le donneur désigne le preneur comme étant son unique preneur sur un territoire déterminé, ce qui implique qu'aucune licence ne sera accordée à des tiers pour la production sur la base de la technologie du donneur sur le territoire en question. Dans le cas de ces licences uniques, l'exemption par catégorie s'applique que l'accord soit ou non réciproque, étant donné que cet accord n'affecte pas la capacité des parties à exploiter pleinement leur propre technologie sur leurs territoires respectifs.

89. L'article 4, paragraphe 1, point c), sous v), exclut de la liste des restrictions caractérisées les restrictions, dans un accord non réciproque, des ventes actives par un preneur sur le territoire ou à un groupe d'acheteurs attribués par le donneur à un autre preneur, qui bénéficient donc d'une exemption par catégorie jusqu'au seuil de part de marché. Il faut toutefois impérativement que le preneur protégé n'ait pas été un concurrent du donneur au moment de la conclusion de l'accord. Il n'est pas justifié d'inscrire de telles restrictions dans la liste des restrictions caractérisées. Le donneur étant autorisé à accorder à un preneur qui n'était pas déjà présent sur le marché une protection contre les ventes actives des preneurs qui sont des concurrents du donneur et sont dès lors déjà établis sur le marché, de telles restrictions sont susceptibles d'inciter le preneur à exploiter la technologie concédée plus efficacement. En revanche, si les preneurs conviennent de ne pas vendre leurs produits activement ou passivement sur certains territoires ou à certains groupes d'acheteurs, l'accord équivaut à une entente entre les preneurs. N'impliquant aucun transfert de technologie, de tels accords n'entrent pas dans le champ d'application du règlement d'exemption par catégorie.

90. Conformément à l'article 4, paragraphe 1, point c), sous i), les restrictions prévues dans des accords entre concurrents qui limitent la licence à un ou plusieurs marchés de produits ou domaines techniques d'utilisation(44) ne sont pas des restrictions caractérisées. Elles bénéficient d'une exemption par catégorie jusqu'au seuil de part de marché de 20 % indépendamment de l'éventuelle réciprocité de l'accord. L'exemption par catégorie ne s'applique cependant que si les limitations du domaine d'utilisation ne sortent pas du cadre des technologies concédées. Il faut aussi impérativement que les preneurs ne soient pas limités dans l'utilisation de leur propre technologie [voir l'article 4, paragraphe 1, point d)]. Lorsque les preneurs sont limités dans l'utilisation de leur propre technologie, l'accord équivaut à une répartition des marchés.

91. L'exemption par catégorie s'applique indépendamment du caractère symétrique ou asymétrique de la limitation du domaine d'utilisation. Une limitation asymétrique du domaine d'utilisation dans un accord de licence réciproque implique que les deux parties ne soient autorisées à utiliser les technologies concédées respectives qu'à l'intérieur de domaines d'utilisation différents. Tant que les parties ne sont pas limitées dans l'utilisation de leurs propres technologies, on ne présume pas que l'accord les conduit à renoncer ou à s'abstenir de pénétrer dans le ou les domaines couverts par la licence accordée à l'autre partie. Même si les preneurs s'équipent en vue d'utiliser la technologie obtenues dans le domaine d'utilisation concédé, cela peut n'avoir aucune incidence sur les actifs utilisés pour produire en dehors du cadre de la licence. Il importe à cet égard que la restriction porte sur des marchés de pr