FR Journal officiel de l’Union européenne C 175/78

Avis du Comité économique et social européen sur la «Proposition de directive du Parlement européen et du Conseil modifiant la directive 98/26/CE concernant le caractère définitif du règlement dans les systèmes de paiement et de règlement des opérations sur titres et la directive 2002/47/CE concernant les contrats de garantie financière, en ce qui concerne les systèmes liés et les créances privées»

COM(2008) 213 final — 2008/0082 (COD)

(2009/C 175/13)

Le 22 mai 2008, le Conseil a décidé, conformément à l'article 95 du traité instituant la Communauté européenne, de consulter le Comité économique et social européen sur la:

«Proposition de directive du Parlement européen et du Conseil modifiant la directive 98/26/CE concernant le caractère définitif du règlement dans les systèmes de paiement et de règlement des opérations sur titres et la directive 2002/47/CE concernant les contrats de garantie financière, en ce qui concerne les systèmes liés et les créances privées»

COM(2008) 213 final — 2008/0082 (COD).

La section spécialisée «Marché unique, production et consommation», chargée de préparer les travaux du Comité en la matière, a adopté son avis le 6 novembre 2008 (rapporteur: M. BURANI).

Lors de sa 449e session plénière des 3 et 4 décembre 2008 (séance du 3 décembre 2008), le Comité économique et social européen a adopté le présent avis par 172 voix pour, 1 voix contre et 5 abstentions.

1. Résumé et conclusions

1.1 L'initiative de la Commission dans le domaine des systèmes de paiement, appelée de ses vœux par le Conseil et saluée par le marché, vise à actualiser la réglementation concernant le caractère définitif du règlement et les contrats de garantie financière et à renforcer leur sécurité juridique. En tant que telle, elle mérite également d'être soutenue par le CESE. Une matière très spécialisée comme celle à l'examen soulève inévitablement des doutes ou des perplexités sur les aspects techniques des propositions, qui ont été exprimés par les spécialistes et les organes de décision au cours des différentes phases d'examen des propositions de la Commission. Le CESE n'intervient que de manière marginale dans ces questions et préfère tenter d'apporter une contribution sous forme de réflexions sur la politique communautaire concernant les systèmes de paiement.

1.2 Cette initiative est née il y a plus d'un an, avant que ne se déclare la crise américaine des crédits hypothécaires à risques (dite des subprime), qui s'est ensuite propagée à la communauté financière mondiale, entraînant les conséquences que nul n'ignore aujourd'hui. Les premiers symptômes de la crise, au niveau des établissements financiers considérés individuellement, sont apparus sous la forme de problèmes de liquidités, qui se sont traduits rapidement par des difficultés de solvabilité: cela a abouti à une situation tellement grave qu'elle a provoqué l'intervention inévitable des pouvoirs publics aux États-Unis ainsi qu'en Europe. La situation actuelle met en exergue la nécessité pour le marché d'être garanti par un nantissement approprié: de nouvelles catégories de nantissement peuvent être acceptées, mais à la condition qu'elles n'affaiblissent pas la qualité des garanties.

1.3 L'on peut se demander si la règle qui prévoit l'inclusion des créances bancaires en tant que catégorie de garantie admissible dans les contrats de garantie financière aurait été introduite dans la proposition de la Commission, si la question avait été posée aujourd'hui et non l'année dernière. Les créances bancaires sont déjà acceptées dans de nombreux États et contribuent efficacement à la liquidité du marché; à ce titre, elles doivent être favorisées. Cependant, dans la situation actuelle de fragilité et de volatilité des marchés, leur extension à tous les États membres, sans harmonisation préalable de la réglementation qui les régit, pourrait inciter à une plus grande prudence, en permettant à chaque banque centrale de continuer à «contrôler» son marché, selon sa perception et ses besoins.

1.4 Il faut mener une autre réflexion, pas tant sur la certitude juridique que la proposition tente d'établir, ce qui est louable, mais plutôt sur la durée des règles contenues dans la proposition: le groupe d'experts «sécurité juridique» («Legal Certainty Group») n'a pas encore achevé ses travaux, l'initiative Unidroit (Institut international pour l’unification du droit privé) vient à peine d'atteindre le stade de la finalisation mais n'a pas encore été signée et encore moins ratifiée, l'harmonisation des normes en matière de compensation («netting») relève des programmes futurs, et celle des procédures de faillite représente un objectif à long terme. Par ces propos, le CESE ne veut pas dire que la tentative de la Commission est inutile et qu'elle ne doit pas être soutenue, mais il souligne que le marché a besoin de règles qui ne soient pas uniquement certaines mais également durables. Il s'ensuit une nécessité d'accélérer les travaux législatifs et réglementaires.

1.5 Abordons enfin, bien qu'elles ne soient certainement pas les dernières par leur importance, les implications d'ordre prudentiel: le CESE se demande si les différents aspects du risque systémique inhérent aux systèmes interopérables, à la participation d'un système à un autre système, à la qualité des contrôles sur l'ensemble du large éventail de participants, ont été examinés attentivement par les autorités de contrôle, et si la participation directe de ces dernières à la formulation des propositions a été demandée. Comme le souligne l'avis du CESE, la solidité des marchés est prioritaire par rapport à toute autre considération.

1.6 L'avis du CESE fait abstraction de la situation contingente. En «temps normaux», les règles relatives au caractère opérationnel des participants et des systèmes, ainsi que celles sur la qualité du nantissement, doivent être strictes, mais dans des situations d'urgence, elles doivent devenir flexibles sans pour autant être moins rigoureuses. Il serait souhaitable que la directive contienne une norme qui permette aux systèmes, sous la responsabilité des autorités de contrôle, d'adopter des mesures d'exception afin de faire face aux situations d'urgence.

2. Introduction

2.1 L'initiative de la Commission vise à adapter la directive concernant le caractère définitif du règlement dans les systèmes de paiement et de règlement des opérations sur titres, ainsi que la directive concernant les contrats de garantie financière aux évolutions les plus récentes des marchés. Les règles existantes ainsi que celles qui ont été introduites récemment, sont étendues au règlement en période nocturne et au règlement entre systèmes liés.

2.2 L'interconnexion des marchés, engagée il y a longtemps, est désormais de plus en plus étendue: avec la mise en œuvre de la directive 2004/39/CE et du code de conduite européen en matière de compensation et de règlement-livraison (ci-après dénommé «le code de conduite»), elle bénéficie de règles claires et précises qui facilitent son développement. La proposition de la Commission introduit non seulement de nouveaux types de règlement, mais étend également la liste des types d'actifs pouvant être utilisés en tant que garantie financière: les créances privées admissibles pour la constitution de garanties pour les opérations de crédit des banques centrales («créances bancaires»). À compter de janvier 2007, la BCE inclut les créances bancaires dans la catégorie des garanties admissibles au titre des opérations de crédit au sein de l'Eurosystème; cette initiative a déjà été adoptée de manière autonome par certaines banques centrales, mais un cadre juridique permettant l'utilisation de ces garanties par-delà les frontières faisait défaut.

2.3 En résumé, le cadre juridique existant, qui doit être modifié par la proposition de directive, est contenu dans les deux directives CE, l'une (98/26/CE) concernant le caractère définitif du règlement (DCDR), et l'autre (2002/47/CE) concernant les contrats de garantie financière (DCGF).

2.4 Par ailleurs, comme le veut la pratique dans le cas des directives d'adaptation, la Commission profite des circonstances pour introduire un certain nombre de simplifications et d'éclaircissements. En définitive, l'on entend adapter la réglementation aux évolutions du marché, adaptation qui est d'autant plus nécessaire si l'on considère les récentes perturbations financières des marchés dont les répercussions peuvent devenir très sérieuses, en raison de la mondialisation.

2.5 L'initiative de la Commission a été précédée d'une phase de préparation qui a duré plus d'un an. Son rapport d'évaluation sur la mise en œuvre de la directive concernant le caractère définitif du règlement a conclu que «le système fonctionne correctement», tout en évoquant l'opportunité d'une analyse plus approfondie. La proposition a été rédigée après une série de consultations avec la BCE, les banques centrales nationales, et un large panel d'opérateurs et d'organisations du secteur. Les droits des consommateurs ont été étudiés de manière plus approfondie, et l'on a conclu que «les dispositions relatives aux créances [bancaires, Ndr] ne cherchent pas à empiéter sur les droits des consommateurs, notamment les droits … sur le crédit à la consommation», car les créances en question sont celles admissibles pour la constitution de garanties pour les opérations de crédit des banques centrales, «ce qui exclut en principe les créances privées des consommateurs particuliers».

2.6 Dans une situation normale, les nouvelles règles européennes donnent l'impression d'être destinées de manière appropriée à faire face aux situations d'urgence: la solidité du marché devrait être garantie par le développement des interconnexions entre les systèmes de règlement des opérations sur titre et de paiement déjà opérationnels, qui sont tous fiables, qui disposent d'un degré de liquidité suffisante et sont apparemment bien contrôlés. Par ailleurs, le code de conduite (adopté à la fin 2006) a introduit un élément de compétitivité et par conséquent de plus grande efficacité dans les systèmes de compensation et de règlement-livraison, pour le plus grand avantage des utilisateurs.

3. Observations générales

3.1 Les opérateurs considèrent cette initiative comme un progrès décisif en vue de réaliser un espace financier européen disposant de règles homogènes: la nouvelle directive, en effet, permettrait de favoriser les mesures à venir pouvant être adoptées suite aux recommandations du groupe d'experts «sécurité juridique», mis en place par la Commission afin de supprimer les obstacles juridiques à l'intégration des marchés de l'Union. Par ailleurs, cette même directive permettrait de contribuer de manière significative à la réalisation de l'initiative UNIDROIT qui vise à établir au plan international des normes homogènes de droit matériel applicables aux titres détenus par des intermédiaires, y compris des normes sur les contrats de garantie financière.

3.2 D'ailleurs, une harmonisation tant au niveau européen qu'international ne peut être considérée comme aboutie sans une série de mesures additionnelles ou complémentaires, qui, selon toute vraisemblance, devraient être inclues dans les futurs programmes de la Commission. Une mesure additionnelle devrait prévoir l'harmonisation des normes réglementant les accords de «netting», c'est-à-dire ceux qui concernent la compensation entre les parties par solde net, en y incluant les accords de compensation qui rendent immédiatement exigibles les obligations respectives des parties («close out netting»).

3.3 Parmi les mesures complémentaires et certainement à plus long terme, une intégration optimale des marchés financiers devrait tendre vers une cohérence accrue des régimes nationaux des procédures de faillite: la situation actuelle de disparité au niveau national peut avoir une influence négative sur les contrats de garantie financière et sur les opérations de compensation et de règlement-livraison, entraînant un renforcement du risque systémique d'instabilité.

4. Observations sur les propositions relatives à la directive 98/26/CE (DCDR)

L'article 2 introduit une série de précisions et de clarifications, dont certaines concernent la gestion courante et d'autres ont une portée plus grande. Le point b, notamment, clarifie la situation des établissements de monnaie électronique, et établit sans équivoque possible, qu'aux fins de la directive, ils doivent être considérés à tous égards comme des établissements de crédit.

4.1.1 Le CESE, tout en reconnaissant qu'en tant que participants aux systèmes de paiement ils peuvent être assimilés aux établissements de crédit au sens strict du terme, attire l'attention sur le fait que les règles de surveillance ne sont pas identiques ou le sont seulement partiellement. Il reste à établir si cela peut avoir une influence sur la fiabilité des établissements de monnaie électronique, en cas de graves perturbations des marchés: le CESE avait en son temps exprimé quelques réserves sur leur admissibilité en tant qu'acteurs des systèmes de paiement. En tout état de cause, le Comité souhaiterait réaffirmer une recommandation qu'il a déjà exprimée dans le passé, à savoir que les politiques qui s'inspirent de l'instauration de conditions d'égalité de la concurrence soient subordonnées à celles, prioritaires, qui garantissent avant tout la solidité des marchés, et partant, la protection des consommateurs (investisseurs finaux).

4.1.2 Les observations précitées acquièrent une plus grande pertinence si l'on tient compte du fait que les systèmes interopérables (dont la définition est établie par le nouveau point n de l'article 2) facilitent l'accès de participants aux systèmes de compensation et de règlement-livraison grâce aux liens créés entre ces systèmes, ce qui entraîne inévitablement le renforcement potentiel du risque systémique. Cette situation se réalise notamment dans les systèmes de règlement des valeurs mobilières du fait des liens établis entre dépositaires centraux de titres (Central Securities Depository ou CSD), responsables de la détention centralisée et dématérialisée (1) des instruments financiers échangés, et les contreparties centrales, (CPC — Central counterparties ou CCP) qui jouent le rôle de contrepartie exclusive des établissements participant à un système, par rapport à leurs ordres respectifs de transfert d'instruments financiers échangés. Il serait par ailleurs opportun de préciser dans le texte de la directive que l'objectif visé par l'introduction d'une définition des «systèmes interopérables» ne consiste pas à permettre la création, justifiée d'un point de vue juridique, d'un «super-système», mais plutôt d'étendre la protection juridique inhérente au caractère définitif du règlement, aux opérations réglementées entre les systèmes.

4.2 Une autre source d'inquiétude réside dans la disposition de la proposition qui prévoit de permettre à un système de devenir un participant d'un autre système. Une précision s'impose: un système, tel que défini par la directive 98/26, est un accord ou un ensemble de règles, dépourvu de la personnalité juridique qui est en revanche accordée aux divers participants. Il apparaît utile de clarifier cette distinction, pour une plus grande sécurité juridique et pour établir les responsabilités des différentes parties, notamment en ce qui concerne la législation sur les faillites.

4.3 L'article 3 introduit une modification «nécessaire pour ôter toute incertitude quant au statut des services de règlement en période nocturne»; le libellé ajoute au mot «jour», couramment utilisé, la précision «jour ouvrable », afin de tenir compte du fait que la plupart des marchés sont actifs de manière continue y compris au cours de la période nocturne. La mesure adoptée est nécessaire, mais elle devrait être complétée par une harmonisation des accords de compensation (« netting »). Par ailleurs, il semble nécessaire de remédier à l'hétérogénéité précitée des régimes de faillite, qui peut se refléter sur les mesures concernant les contrats de garantie financière et de compensation: une harmonisation de cette matière, souhaitable mais difficile à réaliser, revêt un caractère global et va au-delà des observations concernant uniquement les systèmes de paiement.

5. Observations sur les propositions relatives à la directive 2002/47 (DCGF)

5.1 L'extension de la directive 2002/47 aux créances bancaires (modification de l'article 1er, paragraphe 4, point a) doit être saluée, dans la mesure où elle permet une plus grande disponibilité de nantissement et est par conséquent susceptible d'améliorer la liquidité du marché. Cependant, la définition de «créances privées admissibles pour la constitution de garanties pour les opérations de crédit des banques centrales» suscite quelques questions: la définition «d'admissibilité» laisse une marge d'appréciation excessive à chaque banque centrale, et ne lève pas les doutes sur celles qui sont qualifiées et celles qui ne le sont pas. Une solution à ce problème pourrait consister à supprimer de l'énoncé du paragraphe 4, point a de l'article 2 le libellé «créances privées admissibles pour la constitution de garanties pour les opérations de crédit des banques centrales».

Bruxelles, le 3 décembre 2008. Le Président du Comité économique et social européen Mario SEPI Le Secrétaire général du Comité économique et social européen Martin WESTLAKE

(1) La quasi-totalité des titres centralisés est actuellement gérée sous forme dématérialisée; les titres encore présents sous la forme physique sont regroupés dans des certificats en grosses coupures (certificats globaux ou maxi certificats) auprès des dépositaires centraux dans les différents États membres.