Avis du Comité économique et social sur la "Proposition de directivedu Parlement européen et du Conseil concernant la commercialisation à distance de services financiers auprès des consommateurs, et modifiant les directives 90/619/CEE, 97/7/CE et 98/27/CE"

(1999/C 169/15)

Le 18 décembre 1998, le Conseil a décidé, conformément aux dispositions de l'article 100A du Traité instituant la Communauté européenne, de consulter le Comité économique et social sur la proposition susmentionnée.

La section "Marché unique, production et consommation" chargée de préparer les travaux du Comité en la matière, a émis son avis le 15 avril 1999 (rapporteur: M. Ataíde Ferreira).

Au cours de sa 363e session plénière du 28 et 29 avril 1999 (séance du 29 avril), le Comité économique et social a adopté par 78 voix pour, 47 voix contre et 9 abstentions l'avis suivant.

1. Introduction

1.1. Depuis longtemps, la Commission a conscience de la nécessité de réguler, au niveau communautaire, la commercialisation à distance de services financiers. En effet, ce thème a été présent dans de nombreuses initiatives non seulement de la Commission, mais également du Parlement européen et du Comité économique et social lui-même, mais les circonstances ont empêché que la vente à distance de produits financiers soit incluse dans la directive 97/7/CE du 20 mai 1997 relative aux ventes à distances en général(1).

1.2. De fait, le Comité a figuré au premier rang des organes favorables à l'élaboration d'une réglementation communautaire dans ce domaine et a d'une certaine manière fait figure de pionnier pour ce qui est de suggérer cette initiative.

1.2.1. En effet, déjà dans son avis sur l'achèvement du marché intérieur et la protection des consommateurs du 26 septembre 1991(2) le Comité a attiré l'attention sur les "difficultés rencontrées par les consommateurs qui souhaitent réaliser des opérations bancaires transfrontières"(3).

1.2.2. Dans le supplément à l'avis susmentionné(4), le Comité, "reconnaissant le caractère primordial de l'existence de règles communes de protection des consommateurs dans ce secteur", se félicitait de la "proposition de directive relative aux contrats à distance", qui incluait les services financiers.

1.2.3. Ultérieurement, dans son avis sur le Livre vert de la Commission relatif aux services financiers(5), le Comité, quoique critique quant à la limitation opérée par le Livre vert sur la question des ventes à distance, n'a pas manqué de souligner qu'"il faudrait appliquer une réglementation équivalant à celle prévue par la directive horizontale en matière de contrats à distance", qui soit toutefois adaptée aux spécificités des services financiers, sans négliger les nouveaux éléments que sont les "ventes réalisées dans le cadre d'émissions télévisées ou par le biais de systèmes télématiques de produits financiers, surtout si elles sont effectuées par des intermédiaires non autorisés".

1.3. Des critères d'opportunité rendent l'adoption de mesures communautaires dans ce domaine très urgente. Nous sommes en effet au moment de l'introduction de l'euro comme monnaie unique dans l'espace de l'Union européenne; par ailleurs, nous assistons à un développement croissant des mécanismes et instruments technologiques propres à la société de l'information; nous vivons dès à présent dans une économie de plus en plus globale, où les frontières entre les pays, tant à l'intérieur qu'à l'extérieur de l'Union européenne, ont chaque jour moins d'importance.

1.4. Toutes ces circonstances entraînent un besoin et un souhait accrus de recourir à la commercialisation à distance lorsque les partenaires de transactions transfrontières, même dans les relations de consommation, ne se trouvent pas face à face. Le monde des services financiers, qui sert de base et de véhicule essentiel à la réalisation de ces transactions, est dès aujourd'hui et continuera sans nul doute d'être, en raison des circonstances décrites ci-dessus, un domaine où la demande, l'offre, la négociation et la conclusion de transactions se feront de plus en plus sans que les partenaires soient en présence physique, voir sans support physique des transactions.

1.5. L'objectif affiché de la proposition est l'harmonisation totale du domaine qu'elle vise, à savoir la commercialisation à distance de services financiers auprès des consommateurs.

1.6. Le caractère spécifique et la nature immatérielle des services financiers ainsi que leur complexité et importance reconnues pour les consommateurs justifient non seulement la proposition de dispositions particulières, qui ne soient pas un simple calque des dispositions générales relatives aux ventes à distance, mais également l'adoption d'un niveau élevé de protection pour les consommateurs dans les domaines que l'on entend harmoniser.

1.7. Compte tenu de la spécificité des services financiers, d'une part, et des caractéristiques propres aux procédés utilisés dans la commercialisation à distance, d'autre part, la proposition définit un ensemble d'objectifs qui peuvent être synthétisés comme suit:

1.7.1. Permettre au consommateur:

a) d'examiner le contrat avant de donner son consentement,

b) de comparer les offres avant de faire son choix,

c) de se rétracter lorsqu'il a conclu un contrat sans avoir eu connaissance des conditions contractuelles, ou lorsque son droit de réflexion n'a pas été respecté par le fournisseur.

1.7.2. Permettre au fournisseur de services:

a) de commercialiser sans entraves ses services financiers au moyen de méthodes de vente à distance,

b) de profiter pleinement de l'ouverture des frontières et des nouvelles technologies,

c) de conclure à distance des contrats avec des consommateurs.

1.8. En vue de parvenir à ces objectifs, la proposition établit les principes directeurs suivants:

a) la nécessité que le consommateur puisse connaître les conditions de son contrat avant de le signer,

b) la nécessité de garantir un délai de réflexion indispensable pour permettre au consommateur d'analyser le contrat et de comparer l'offre qui lui est faite avec d'autres,

c) l'obligation de laisser au consommateur la possibilité d'exercer un droit de rétractation dans un délai raisonnable lorsque les dispositions des points précédents n'ont pas été respectées,

d) le droit des consommateurs d'être clairement informés des droits visés aux points précédents,

e) l'interdiction absolue de communications non sollicitées et de ventes forcées de services financiers sans consentement préalable et exprès du consommateur,

f) le caractère obligatoire de tous ces droits et la répression rigoureuse des pratiques commerciales contraires aux règles établies,

g) l'obligation d'établir des procédures adéquates et efficaces garantissant des moyens de réclamation et de recours en vue du règlement des litiges éventuels, notamment dans le cadre de la directive 98/27/CE du 19 mai 1998 (action en cessation),

h) une inversion claire de la charge de la preuve en faveur du consommateur en ce qui concerne le respect par le fournisseur des obligations d'information, la liberté de choix et la décision de conclure et d'exécuter le contrat.

2. Observations générales

2.1. Le Comité est d'avis que des mesures d'harmonisation s'imposent en matière de commercialisation à distance des services financiers, et accueille favorablement l'initiative de la Commission de présenter, même tardivement, la proposition de directive à l'examen [COM(1998) 468 final du 14 octobre 1998].

2.2. C'est pourquoi, bien que conscient des difficultés que la transposition de la directive est susceptible d'entraîner pour ce qui est de l'adaptation de la structure et du fonctionnement des institutions financières concernées, le Comité juge que l'entrée en vigueur de la monnaie unique au 1er janvier 1999 favorisera la réalisation des mesures d'adaptation nécessaires et que, par conséquent, le délai de trois ans proposé pour parachever la transposition (jusqu'au 30 juin 2002, article 17, paragraphe 1) devrait être raccourci d'un an et fixé au 30 juin 2001.

2.3. Le Comité accepte que le champ d'application de la proposition de directive à l'examen se limite exclusivement à la forme de la commercialisation à distance des services financiers décrits, étant expressément exclus tous les autres aspects relatifs notamment au contenu de ces services, qui continueront à être régis par la législation communautaire existante, et aux seules transactions conclues entre des professionnels ou des fournisseurs et une "personne physique ( ) qui ( ) agit à des fins qui n'entrent pas dans le cadre de son activité commerciale ou professionnelle" (article 2, alinéa d).

2.3.1. Par contre, le Comité est d'avis que les objectifs poursuivis par la Commission avec la directive à l'examen ne pourront se concrétiser que si la portée de la directive se limite aux situations où la commercialisation des services financiers s'effectue exclusivement à l'aide de techniques de communication à distance. La définition du contrat à distance (article 2, alinéa a) devra refléter cette recommandation.

2.3.2. Les recoupements avec d'autres directives sur la protection des consommateurs devraient être évités. Il conviendrait de rendre celles-ci compatibles.

2.4. La proposition de directive ne mentionne, à titre de base ou de fondement juridique, outre les articles 57, paragraphe 2, et 66, que l'article 100 A relatif à la réalisation du marché intérieur.

Bien que la Commission ait fait précéder les fondements juridiques invoqués de l'adverbe "notamment", et qu'elle mentionne dans son premier considérant l'article 129 A du Traité, le Comité est d'avis que l'énumération des bases juridiques proposées devrait, dès le premier paragraphe du préambule, mentionner expressément l'article 129, paragraphe 3, alinéa b) du Traité (art. 153 du Traité d'Amsterdam) qui entre en vigueur le 1er mai 1999.

2.5. Le Comité estime que la Commission devrait en tirer une conséquence importante concernant le type d'harmonisation proposé dans la directive, en ajoutant notamment une "clause minimale", comme pour la directive 97/7/CE, qui reflète les dispositions de l'article 129A, paragraphe 5 du Traité, et qui permet aux États membres, sans préjudice du niveau élevé de protection des consommateurs établi dans la directive, de définir des règles plus strictes de protection, conformément à la tradition qui prévaut dans la législation communautaire en la matière.

2.6. Le Comité accepte que le champ d'application de la directive se limite aux services financiers fournis dans le cadre d'un "système de vente ou de prestation de service à distance organisé par le fournisseur", ce qui exclut toute transaction occasionnelle ou fortuite en dehors d'un tel système organisé (article 2, alinéa a).

Le Comité estime toutefois que dans ce cas, pour des raisons de sécurité juridique élémentaire, la directive doit définir précisément ce qu'il faut entendre par "système organisé" aux fins de la directive à l'examen, et à partir de quel niveau les transactions cessent d'être occasionnelles ou fortuites, le fournisseur devant être contraint d'établir effectivement un "système organisé" de vente ou de prestation de service à distance.

2.7. Toujours en ce qui concerne les définitions, le Comité est d'avis que la proposition de directive ne définit pas de manière positive ce qu'il y a lieu d'entendre par "incitation déloyale" (article 4, paragraphe 2).

Or, s'agissant d'une pratique illicite, il est de la nature même du droit qu'elle soit identifiée précisément par la loi. Il ne semble pas acceptable, particulièrement dans le cas d'une directive qui vise une harmonisation totale, et sur un aspect de cette importance, dont découlent des conséquences de la plus haute importance au niveau de l'exercice du droit de rétractation et de l'obtention d'indemnisations, que le fondement en la matière, à savoir la pratique illicite de l'"incitation déloyale" ne soit pas décrite avec précision dans la législation communautaire.

2.7.1. Aussi le Comité recommande-t-il vivement que, non seulement dans un souci de légalité, mais aussi d'égalité et de sécurité, la définition de la notion d'"incitation déloyale" ne soit pas laissée au seul jugement des États membres et soit au contraire identifiée avec précision dans le cadre de la directive.

2.7.2. À cet égard, le Comité considère par ailleurs qu'il faut également peser le pour et le contre de l'inclusion dans le concept d'"incitation déloyale" de l'amalgame, fréquent, d'aspects publicitaires et propagandistes d'une part, et de conditions contractuelles d'autre part, les uns et les autres devant être clairement séparés.

2.8. Le Comité est d'avis que la notion de "support durable" manque de précision, aussi recommande-t-il l'introduction d'une définition plus technique et plus complète reprenant les éléments qui figurent déjà dans des avis antérieurs du Comité comme, notamment, l'avis sur les signatures électroniques(6), l'avis sur une utilisation sûre d'Internet(7) ou l'avis relatif à certains aspects du commerce électronique dans le Marché intérieur(8).

2.9. Concernant l'exercice du droit de rétractation, la proposition de directive ne définit pas clairement si c'est la réception de la communication du consommateur au fournisseur qui compte et, dans ce cas, si sa réception par le fournisseur doit avoir lieu dans les délais fixés pour l'exercice de ce droit, ou s'il suffit que ce dernier soit exercé dans les délais, même si la réception est postérieure (article 4, paragraphes 1, 2 et 3).

Conscient que l'interprétation de tels cas n'est pas uniforme dans les différents États membres, où il existe même des décisions faisant jurisprudence très diverses, le Comité recommande que la question du caractère de la communication du droit de rétractation soit éclaircie de manière expresse, afin d'éviter tout doute en matière d'interprétation.

2.10. Quant à la nature et à la définition des délais prévus concernant diverses dispositions de la proposition, le Comité est d'avis que les délais établis pour l'exercice du droit de rétractation (14 jours ou 30 jours - article 4, paragraphes 1 et 2) ne doivent pas avoir de caractère limitatif, mais représenter un minimum, qui pourra être étendu par les États membres si ces derniers le jugent nécessaire pour une meilleure protection des consommateurs.

2.11. Le Comité estime également que la nature du délai doit être explicitée dans le texte de la proposition pour que l'on sache s'il s'agit de jours consécutifs, ou de jours ouvrables, les dimanches et jours fériés n'étant pas comptabilisés, et que faire si le dernier jour du délai tombe un dimanche ou un jour férié.

2.12. Le Comité juge en outre que les expressions telles que "dans les meilleurs délais", qui apparaissent dans plusieurs dispositions imposant des obligations (article 5, paragraphes 1 et 3, article 8, paragraphe 1, et article 11, paragraphe 2, 2e alinéa) devraient toujours être assorties d'un délai maximum pour chaque cas, comme "et au plus 48 heures" ou "dans les 5 jours", afin d'éviter incertitudes et insécurité.

2.13. Il est essentiel que les consommateurs aient confiance, puissent accéder aux informations et disposent de moyens simples, non juridiques et peu onéreux d'obtenir réparation en cas de désaccord avec des fournisseurs étrangers de services.

2.13.1. Le CES souligne dès lors la nécessité que la Commission et les États membres assurent le développement rapide de mécanismes transfrontières de réparation pour les consommateurs, tels que ceux pouvant être offerts par un réseau d'associations nationales de protection des consommateurs ou de médiateurs qui serviraient d'intermédiaires et d'arbitres en cas de conflit.

3. Observations particulières

3.1. Article 1er, paragraphe 1: Les concepts de "rapprochement" et d'"harmonisation" des législations étant différents, le Comité estime que, dans cet article, si c'est l'orientation de la Commission, à savoir une "harmonisation totale", qui prévaut il faudra plutôt utiliser l'expression "harmoniser les dispositions législatives"(9).

3.2. Article 1er, paragraphe 2: Compte tenu de la difficulté de distinguer avec précision les notions de "contrats uniques" ou "succession de contrats", le Comité est d'avis que la proposition de directive doit plutôt se référer à "tout nouveau contrat distinct et individuel".

3.3. Article 2, alinéa a): Dans la définition du "contrat à distance", il convient d'insérer l'adverbe "exclusivement" après le mot "utilise...des techniques de communication".

3.4. Article 3: Il convient d'améliorer le libellé de l'article 3. Ainsi:

3.4.1. Il convient d'ajouter un nouveau paragraphe, rédigé comme suit: "Jusqu'à l'acceptation de l'offre de contrat par le consommateur, aucun paiement, sous quelque forme que ce soit, ne peut être exigé du consommateur par le fournisseur".

3.4.2. Au paragraphe 3, il convient de remplacer les termes "taux du marché" par l'expression "fluctuations du marché"; il faut aussi supprimer, car inutile, la partie de phrase "avec le consentement exprès du consommateur".

3.5. Article 4: Cet article doit également être modifié, conformément aux recommandations suivantes:

3.5.1. Au paragraphe 1, alinéa 1: remplacer "communique" par "doit communiquer".

3.5.2. Au paragraphe 1, 2ème alinéa: ajouter "dans ce cas" entre "dispose" et "d'un droit de rétractation".

Au paragraphe 1, alinéa 4, lettre a): supprimer "de taxas" entre "fluctuações" et "mercado financeiro" (ne concerne pas la version française).

Lettre b) du même paragraphe: il faut considérer le cas des assurances non-vie qui prennent effet immédiatement, car admettre la rétractation dans ce cas pourrait constituer un abus de droit.

3.5.3. Le Comité considère qu'il convient de mentionner expressément dans l'introduction de la directive la situation des services de gestion de portefeuilles et de conseils en matière de placements concernant les produits financiers visés aux points 5 et 7 de l'annexe, même s'il n'est pas nécessaire de les inclure dans la liste des exceptions au droit de rétractation. On y préciserait que bien que les contrats de mandat pour la gestion personnalisée de produits financiers puissent toujours être révoqués conformément aux conditions générales, cela n'implique pas la rétractation des contrats conclus, sous mandat, et ayant pour objet les produits financiers visés aux points 5 et 7 de l'annexe.

3.6. Article 3, paragraphe 3, et article 4, paragraphe 1, 4e alinéa: Le Comité est d'avis que le renvoi aux points 5 et 7 de l'annexe peut être limitatif, et qu'il y a donc lieu d'adopter plutôt une formulation plus générale, comme "tous les services financiers dont la nature rend matériellement impossible l'exercice des droits de réflexion et de rétractation, notamment ceux visés aux points 5 et 7 de l'annexe".

3.7. Article 7: En cohérence avec son avis antérieur(10), le Comité est d'avis que, dans la mesure où "le support informatique durable" n'offre pas les garanties suffisantes de fiabilité et de sécurité, il y a lieu de laisser aux États membres la faculté d'exiger, dans les cas prévus, un document écrit(11).

3.7.1. À titre d'alternative, et s'il n'est pas possible de trouver une définition sûre et complète du concept de "support durable", le Comité recommande que lorsque le consommateur ne confirme pas dans un délai raisonnable (8 jours) avoir reçu la communication transmise sur un "support durable", cette dernière doive obligatoirement être confirmée par écrit. Toutefois, la communication sur un "support durable" sera considérée comme valable à partir du moment où elle parvient au consommateur, à moins que celui-ci prouve qu'il ne l'a pas reçue. Dans ce dernier cas, la communication ne produirait ses effets qu'à compter de la réception de la confirmation par écrit.

3.8. Article 9, dans le titre, remplacer "services non sollicités" par "services non demandés".

3.8.1. Au paragraphe 1, remplacer le mot "sollicité" par le mot "demandé".

3.9. Article 10: Le Comité estime qu'il n'est pas justifié de laisser aux États membres la fixation des critères du choix entre les deux systèmes prévus au 2e paragraphe de l'article 10.

Il considère en outre qu'il convient d'opter clairement et sans équivoque pour le système décrit au paragraphe 2, lettre a), selon lequel les communications ne sont pas à autoriser si ce n'est avec le consentement préalable des consommateurs concernés.

3.10. Article 11, paragraphe 2: La question des sanctions en cas de manquement aux dispositions des articles 6 et 10 devra faire l'objet d'un article séparé.

3.11. Article 11, paragraphe 3: La notion de "lien étroit" doit être clarifiée à l'article 2 dans le même sens que celui dans lequel est utilisée l'expression "connexion plus étroite" dans la Convention de Rome, indépendamment du fait que le législateur doive étudier l'opportunité d'employer la même expression, d'autant que dans d'autres textes, notamment la directive 93/13/CEE du 5 avril (clauses abusives), article 6, une terminologie différente est utilisée.

3.12. Article 12: Le Comité est d'avis que la Commission, sans préjudice de ce qui est établi en la matière par les Conventions de Bruxelles et de Lugano, devrait examiner la possibilité d'inclure une disposition concernant la compétence des tribunaux, qui permettrait au consommateur, en cas de litige transfrontalier, de choisir d'intenter une action soit auprès des tribunaux de son État de résidence, soit auprès de ceux de l'État du domicile ou du siège du fournisseur, toute action contre le consommateur devant toutefois être obligatoirement intentée dans l'État de résidence de ce dernier.

3.13. Enfin, le Comité est d'avis que la directive doit inclure une disposition prévoyant que la directive doit être soumise à une évaluation périodique et analogue à celles qui figurent dans certaines directives communautaires(12).

Bruxelles, le 29 avril 1999.

La Présidente

du Comité économique et social

Beatrice RANGONI MACHIAVELLI

(1) La décision d'exclure les services financiers du champ d'application de la directive sur les ventes à distance fut prise lors de la réunion du Conseil des ministres "Consommateurs" du 17.5.1995.

(2) JO C 339 du 31.12.1991, p. 6.

(3) L'étude importante annexée à l'avis et menée par MM. Balate, Dejemeppe et Goyens attirait l'attention sur l'absence de réglementation contraignante des services financiers et, en particulier, des transactions transfrontières, et saluait la proposition de directive relative aux contrats négociés à distance qui venait d'être présentée et qui à l'époque incluait les services financiers, comme un "important instrument de progrès".

(4) JO C 19 du 25.1.1993.

(5) JO C 56 du 24.2.1997.

(6) JO C 40 du 15.2.1999.

(7) JO C 214 du 10.7.1998.

(8) Avis du CES: JO C 457 du 29.4.1999, p. 99.

(9) Quoique le terme "harmoniser" soit utilisé dans l'exposé des motifs, c'est "rapprocher" qui est utilisé au paragraphe 1er. Il s'agit toutefois de notions différentes, comme on peut le voir dans Filali Osman "Codification, Unification, Harmonisation du Droit en Europe" et Antoine Jeammaud "Unification, Uniformisation, Harmonisation: de quoi s'agit-il?" dans "Vers un Code européen de la Consommation", pages 11 et 35 (Bruylant, 1998).

(10) Voir avis du CES sur les signatures électroniques: JO C 40 du 15.2.1999.

(11) Il est à noter que les versions linguistiques de la proposition divergent à cet égard.

(12) À titre d'exemple, l'article 26 de la directive 89/552/CEE du 3.10: "Au plus tard à la fin de la cinquième année à compter de la date d'adoption de la présente directive, puis tous les deux ans, la Commission soumet au Parlement européen, au Conseil et au Comité économique et social un rapport relatif à l'application de la présente directive et, le cas échéant, formule des propositions en vue de l'adaptation de celle-ci à l'évolution du domaine de la radiodiffusion télévisuelle."

ANNEXE

à l'avis du Comité économique et social

Les amendements suivants, qui ont recueilli un nombre de voix représentant au moins le quart des suffrages exprimés, ont été repoussés au cours des débats:

Paragraphe 2.2

"Le Comité lance donc un appel aux fournisseurs de services financiers pour qu'ils anticipent volontairement dans les délais les plus rapprochés, les dispositions de la directive, qui s'appliqueraient au plus tard le 30 juin 2002."

Résultat du vote

Voix pour: 47; voix contre: 43; abstentions: 8.

Paragraphe 2.8

"Compte tenu des règles relatives à la fourniture préalable d'informations détaillées et au délai de réflexion, ainsi que des conditions de refinancement coûteuses pour le fournisseur, le Comité est d'avis que les délais proposés pour l'exercice du droit de rétractation sont suffisants et devraient être d'application dans tous les États membres."

Résultat du vote

Voix pour: 75; voix contre: 48; abstentions: 5.

Paragraphe 2.11

"Conformément aux règles du Marché unique, les fournisseurs de services doivent pouvoir travailler dans toute l'UE sur la base des règles applicables dans leur pays d'origine plutôt que de devoir faire face à 15 réglementations nationales différentes qui fragmenteraient le marché, augmenteraient les coûts et les prix et entraveraient la liberté de choix du consommateur."

Résultat du vote

Voix pour: 71; voix contre: 59; abstentions: 2.