Avis du Comité économique et social européen sur le "Projet de communication de la Commission sur l'appréciation des concentrations horizontales au regard du règlement du Conseil relatif au contrôle des opérations de concentration entre entreprises(1)"

(2004/C 10/11)

Le 22 janvier 2003, le Conseil a décidé, conformément à l'article 262 du traité instituant la Communauté européenne, de consulter le Comité économique et social européen sur le projet susmentionnée.

La section spécialisée "Marché unique, production et consommation", chargée de préparer les travaux du Comité en la matière, a élaboré son avis le 3 septembre 2003 (rapporteur: M. Hernández Bataller).

Lors de sa 402e session plénière des 24 et 25 septembre 2003 (séance du 24 septembre), le Comité économique et social européen a adopté l'avis suivant par 90 voix pour, 21 voix contre et 25 abstentions.

1. Introduction

1.1. Conformément aux dispositions de l'article 2 du règlement (CEE) n° 4064/89 du Conseil du 21 décembre 1989 relatif au contrôle des opérations de concentration entre entreprises(2), la Commission est compétente pour évaluer ces opérations lorsqu'elles entrent dans le champ d'application du règlement.

1.2. Ce règlement communautaire a été complété par plusieurs communications de la Commission portant sur:

- la notion d'entreprises communes de plein exercice(3);

- la notion d'entreprises concernées(4);

- le calcul du chiffre d'affaires(5);

- le rapprochement en matière de procédures dans le traitement des concentrations dans le cadre des traités CECA et CE(6);

- une procédure simplifiée du traitement de certaines concentrations;

- les mesures correctives recevables pour la Commission(7);

- les restrictions directement liées et nécessaires à la réalisation des opérations de concentration(8).

1.3. À ce cadre juridique complexe, il convient d'ajouter la réglementation relative au mandat des conseillers-auditeurs(9) et aux notifications, délais et auditions dans les procédures de concentration(10).

1.4. Suite au débat autour du Livre vert, sur lequel le Comité s'est déjà prononcé(11), et à la jurisprudence récente de la Cour de justice en matière de contrôle des concentrations(12), la Commission a dû modifier son approche sur les opérations de concentration et a donc publié une nouvelle proposition de règlement sur le contrôle des concentrations entre entreprises(13) ainsi que la communication à l'examen, dont la finalité est d'évaluer les concentrations horizontales conformément au règlement du Conseil relatif au contrôle des opérations de concentration entre entreprises.

2. Contenu du projet de communication

2.1. Le projet de communication en question s'intéresse aux critères d'évaluation des répercussions des "concentrations horizontales"(14) sur la concurrence sur le marché en cause.

2.1.1. Ces critères relèvent de deux catégories complémentaires:

i) une définition des marchés de produits et des marchés géographiques en cause, notamment en ce qui concerne les parts de marché, les niveaux de concentration et l'importance de l'innovation;

ii) une appréciation de l'opération sous l'angle de la concurrence.

2.1.2. Par conséquent, le projet de communication s'articule autour des questions suivantes:

a) la probabilité que la concentration produise des effets anticoncurrentiels sur les marchés en cause, en l'absence de facteurs compensateurs;

b) la probabilité que la puissance d'achat contrebalance l'accroissement de puissance économique qui découle de la concentration;

c) la probabilité que l'entrée de nouvelles entreprises sur le marché engendre une pression concurrentielle favorable au maintien de la concurrence effective sur les marchés en cause;

d) la probabilité que l'opération génère des gains d'efficacité;

e) les conditions à remplir pour que l'argument de l'entreprise défaillante soit retenu.

2.2. Tous ces éléments n'ont cependant pas la même importance dans les concentrations horizontales. Les gains d'efficacité et l'argument de l'entreprise défaillante ne sont généralement analysés que si les parties notifiantes démontrent que certaines conditions sont remplies.

2.3. D'après la Commission, suite à la création ou au renforcement d'une position dominante, les concentrations horizontales peuvent limiter la concurrence effective de trois façons:

- la concentration peut créer une position dominante sur le marché. Les entreprises qui bénéficient d'une telle position peuvent souvent augmenter leurs prix sans que leurs clients ou leurs concurrents réels ou potentiels n'y puissent rien;

- la concentration peut affaiblir le degré de concurrence sur un marché oligopolistique en supprimant d'importantes pressions concurrentielles qui pèsent sur un ou plusieurs vendeurs, lesquels pourraient alors juger qu'il est rentable d'augmenter leurs prix;

- la concentration peut modifier la nature de la concurrence sur un marché oligopolistique, de telle sorte que les vendeurs qui, jusque-là, ne coordonnaient pas leur comportement, sont dorénavant à même de le faire et, dès lors, de majorer leurs prix. Une concentration peut aussi faciliter la coordination entre des vendeurs qui coordonnaient déjà leur comportement avant l'opération.

2.4. La Commission définit les "entreprises détentrices d'une position de prééminence sur le marché" sur la base de différents facteurs. Elles sont généralement considérées comme telles lorsqu'elles détiennent une part de marché particulièrement élevée (supérieure à 50 %), surtout lorsque les plus petits opérateurs ne détiennent sur le marché que des parts beaucoup moins importantes. La Commission signale toutefois la possibilité de prendre en compte d'autres facteurs pour évaluer le pouvoir économique de l'entité issue d'une concentration, à savoir:

- les économies d'échelle et d'envergure;

- l'accès privilégié à l'offre;

- un réseau de distribution et de vente très étendu;

- l'accès à des installations importantes ou à des techniques de pointe peut donner aux parties à la concentration un avantage stratégique sur leurs concurrents;

- l'accès privilégié à des ressources particulières telles que le capital physique ou financier;

- d'autres avantages stratégiques, comme le fait d'être titulaire de marques de premier plan, une réputation confirmée ou une connaissance approfondie des préférences de la clientèle.

Le chiffre de 50 % n'est pas une valeur absolue mais un indicateur de la présomption d'existence d'une position dominante. En effet, certaines concentrations donnant naissance à une part de marché de 70 % ont été tolérées car elles ne nuisaient pas à la concurrence et ne dressaient pas de barrières infranchissables pour l'accès des concurrents au marché (voir affaire T-114/02 du 3 avril 2003). À l'inverse, des notifications d'ententes dont la part de marché est inférieure à 50 % pourraient faire l'objet d'une décision négative si elles supposent un risque sérieux pour la concurrence.

2.5. La Commission considère que, dans certaines circonstances, sur les "marchés oligopolistiques" (oligopoles non collusoires), les concentrations peuvent diminuer la concurrence en libérant un ou plusieurs vendeurs des fortes pressions concurrentielles qui pesaient sur eux. Il devient donc rentable pour eux d'augmenter leurs prix ou de réduire leur production. Dans ces conditions, la Commission est favorable à l'utilisation de certains indicateurs pour mesurer le degré de concentration du marché, en faisant la distinction entre les produits relativement homogènes et les produits différenciés.

2.5.1. Sur les marchés où les niveaux de production ou de capacité sont les décisions stratégiques les plus importantes pour les oligopoleurs, la préoccupation première des entreprises est la manière dont leurs décisions en matière de production ou de capacités font varier les prix du marché.

2.5.2. Il existe cependant certains marchés sur lesquels la fixation des prix est la décision stratégique la plus importante que doivent prendre les oligopoleurs. La concentration peut donc avoir des effets négatifs sur la concurrence si, en conséquence de la suppression de la concurrence entre les entreprises concentrées, la nouvelle entité estime rentable d'augmenter les prix, au détriment des consommateurs. L'incitation à augmenter le prix d'un produit est étroitement liée à la part du recul des ventes que chacune des parties à l'opération serait censée compenser grâce à la progression des ventes du produit de l'autre partie à l'opération.

2.6. Une concentration peut modifier la nature de la concurrence sur un marché oligopolistique de telle sorte que les vendeurs qui, jusque-là, ne coordonnaient pas leur comportement, sont dorénavant à même de le faire et, dès lors, de majorer leurs prix sans devoir procéder à la conclusion d'un accord ou recourir à une pratique concertée au sens de l'article 81 du traité CE.

2.6.1. La modification de la structure du marché peut être telle qu'ils estimeraient possible, rationnel d'un point de vue économique, et donc préférable, d'adopter un comportement durable sur le marché qui vise à vendre à des prix supraconcurrentiels.

2.7. Enfin, le projet de communication traite de cas particuliers tels que l'innovation, les nouveaux concurrents potentiels, les concentrations qui créent ou renforcent une puissance d'achat, les restructurations d'entreprises qui correspondent aux exigences d'une concurrence dynamique et les entreprises défaillantes.

3. Observations générales

3.1. Il convient de se réjouir de l'adoption par la Commission des critères mentionnés ci-dessus qui clarifient les évaluations de l'impact des concentrations sur la concurrence. D'une manière générale, le Comité estime que la réflexion économique déployée dans le projet de communication est pertinente et fort peu contestable. Il n'en a pas moins le sentiment que le texte pourrait aller plus loin en ce qui concerne les directives à fournir en vue de l'application sur le terrain. Pour guider les sociétés dans des cas concrets, la communication doit se référer davantage à des situations caractéristiques qui se présentent dans la pratique et développer les questions d'évidence empirique et de norme de preuve.

3.1.1. D'une part, cela promouvra les intérêts des consommateurs en leur donnant de nouvelles garanties pour atteindre un excellent rapport qualité/prix des produits et services. D'autre part, cela conduira les entreprises à s'efforcer de rechercher la compétitivité et la rentabilité.

3.1.2. La proposition éclaircit certains aspects des procédures administratives qui régissent l'intervention de la Commission dans les processus de notification des concentrations d'entreprises. De par leur nature-même, ces procédures ne peuvent tenir compte d'autres aspects collatéraux qui ont une certaine importance dans les concentrations d'entreprises, tels que l'emploi ou la politique industrielle.

3.1.3. En ce sens, le Comité est favorable à la prise en compte de ces aspects dans de futurs projets législatifs supranationaux sur la question. Un exemple pourrait être l'introduction de dispositions relatives au devoir d'information des chefs d'entreprises envers leurs salariés.

3.1.4. Le projet de communication développe la notion d'"épreuve de position dominante"(15) et de "diminution significative de la concurrence" définies par le Livre vert sur la révision du règlement (CEE) n° 4064/89 du Conseil(16), notamment en ce qui concerne les "gains d'efficacité". Cette clarification contenue dans le projet de communication ne suppose aucune modification du règlement du Conseil. Toutefois, il semble qu'à présent, les entreprises dominantes sont toutes celles qui sont à même d'exercer une influence notable et durable sur les paramètres de la concurrence. Le Comité a le sentiment que, de ce fait, on élargit le champ des interventions (et, par conséquent, que l'on abaisse leur seuil de déclenchement) dans des proportions considérables. La définition proposée apparaît fort vaste et ambiguë. De l'avis du Comité, le projet de communication n'est pas à même d'aplanir ce problème, auquel il conviendrait cependant, avant tout et pour l'essentiel, de remédier en offrant une définition plus précise dans le règlement. Pour bien montrer qu'il s'applique aux effets dits "unilatéraux" des oligopoles non collusoires, on pourrait y employer une formule qui se limiterait à cette seule affirmation, avec un degré de précision raisonnable (cf. la conception évoquée dans la note 7 du projet de communication). Le Comité entend mettre l'accent sur l'importance cruciale que revêt la prévisibilité dans ce domaine. Une quelconque incertitude quant à la portée et au contenu de la réglementation sur les fusions produit un effet dissuasif aussi grave que dommageable. Loin de ne prévenir que les concentrations réellement nuisibles, elle empêchera également de réaliser des restructurations légitimes, utiles et nécessaires.

3.1.5. Le Comité soutient cette tendance actuelle de la Commission en faveur d'une plus grande transparence institutionnelle dans d'autres domaines de ses relations avec les particuliers (instauration, par exemple, d'une série d'engagements administratifs pour la gestion des plaintes pour non respect par les États membres de leurs obligations découlant du droit communautaire(17)).

3.2. Pour que l'analyse de l'impact sur la concurrence soit plus précise, le projet de communication se limite aux situations générées exclusivement par les concentrations horizontales. D'autres phénomènes similaires tels que les entreprises communes ("joint-ventures") ou les "accords de coopération entre entreprises"(18) en sont exclus.

3.3. L'application des critères définis dans le projet de communication donnera lieu à des évaluations plus détaillées. Par conséquent, les entreprises devront préciser certains aspects des notifications, notamment ceux ayant trait à leur domaine de spécialisation commerciale. La Commission devra veiller à ce qu'il n'y ait pas de charges administratives excessives et inutiles pour les entreprises.

3.3.1. Le principe de sécurité juridique est ainsi renforcé et il devrait désormais être possible d'éviter les différends tels que ceux portés récemment devant le Tribunal de première instance(19), qui remettent en cause la pertinence des critères d'évaluation actuellement appliqués par la Commission(20).

3.3.2. La Commission devrait cependant envisager l'opportunité d'intégrer parmi les dispositions légales du projet de règlement relatif au contrôle des concentrations(21) certains des concepts, des critères, des paramètres et des règles énoncés dans le document à l'examen, de sorte à garantir une sécurité et une certitude juridiques accrues dans l'appréciation des situations de concentration.

4. Observations spécifiques

4.1. Il serait cependant souhaitable de faire un plus grand effort de clarification du contenu et de la portée de certains termes utilisés par la Commission dans le projet de communication. Ces termes sont repris ci-dessous.

4.2. Le point a) du paragraphe 11 et le paragraphe 19 font référence à une "position de prééminence sur le marché" (paramount market position). C'est un nouveau concept qu'il est difficile de différencier du concept de "position dominante" (dominant position) déjà défini par la pratique même de la Commission et la jurisprudence de la CJCE(22), et auquel il est fait expressément référence au paragraphe 20. Le CESE propose de supprimer le concept de "position de prééminence sur le marché" étant donné son imprécision juridique, cela en vue d'une amélioration de la transparence et de la sécurité juridique pour l'évaluation par la Commission.

4.3. Le paragraphe 25 fait également référence à un nouveau concept, celui des "oligopoles non collusoires". Ce terme semble apporter un traitement juridique particulier à une situation similaire à celle de la "position dominante privée" définie par la pratique de la Commission et la jurisprudence de la CJCE(23). Pour qualifier les "oligopoles non collusoires", il conviendrait de recourir aux paramètres déjà consolidés par les autorités anti-trust des États-Unis, qui ont été repris récemment dans certaines décisions de la Commission.

4.3.1. Apparemment, la particularité de l'"oligopole non collusoire" est de ne générer ni position dominante collective ni position dominante privée. Sur quels critères la Commission déterminera-t-elle alors son existence?

4.4. Dans la note de bas de page n° 28 et au paragraphe 27, la Commission fait référence aux "produits relativement homogènes" et définit leur existence à partir du moment où "les clients considèrent les produits d'une entreprise comme des substituts suffisamment bons des produits de n'importe quel autre producteur". Une définition plus concrète et basée, si possible, sur des cas réels, serait souhaitable.

4.5. Il est également nécessaire de préciser le critère que la Commission prend en compte pour évaluer certaines concentrations. Ainsi, le paragraphe 16 se réfère à l'indice de concentration du marché (IHH inférieur à 1000 points), et le paragraphe 29 au niveau de parts de marchés (avec une limite de 25 %), ce qui peut poser des problèmes de compétence dans le cas de produits homogènes. Que se passe t-il alors si les parties ont une part de marché inférieure à 25 % mais un indice de concentration IHH supérieur à 1000 points? Il semble qu'un indice IHH de 1000 points soit trop faible étant donné que d'autres textes de la Commission tels que les lignes directrices sur les ententes horizontales(24) qualifient un indice de concentration situé entre 1000 et 1800 de "modéré". La limite de l'indice IHH ne pourrait-elle pas passer à 1300 ou 1400 points? Exceptionnellement, l'indice IHH pourrait atteindre des valeurs supérieures aux 1000 points, voire aux 2000 points. En conclusion, le Comité juge que le projet de communication est trop flou sur les modalités d'application des seuils. Par ailleurs, il se peut que, dans la pratique, la ligne de partage entre marchés différenciés et homogènes ne soit pas aussi nette qu'envisagé mais comporte différentes zones grises. Il y aurait donc lieu de procéder à des clarifications, de manière à fournir des "points d'appui" utilisables dans la pratique, ainsi que de rendre les seuils plus généraux, de préférence en les associant à tous les types d'effets traités.

4.6. L'article 41 engendre la même confusion. Il précise qu' "il est peu probable que la Commission autorise une concentration" s'il existait, sur le marché oligopolistique en question, une coordination entre les membres de l'oligopole avant la concentration, à moins que l'opération constitue un moyen de mettre fin à cette coordination. Cela n'est pas très cohérent avec le test prévu à l'article 2.3 du règlement sur les concentrations, selon lequel la Commission ne peut interdire une concentration que si elle crée ou renforce une position dominante qui entrave significativement la concurrence.

4.7. Enfin, intéressons-nous à l'article VI ("gains d'efficacité"). En substance, les gains d'efficacité peuvent être un élément déterminant pour qu'une fusion soit autorisée si les bénéfices qu'ils créent pour la concurrence sont tels que les restrictions sont acceptables. Les gains d'efficacité devront être démontrés selon des critères préétablis spécifiés dans un document ou un instrument de la Commission. En ce sens, les entreprises devront souligner tout particulièrement les bénéfices pour les consommateurs, qui pourront également être considérés à long terme(25), mais de façon exceptionnelle seulement (par exemple, lorsque la concentration occasionne des bénéfices en matière de R& D). La prise en compte des bénéfices à long terme devra cependant se limiter à des secteurs bien précis de l'activité des entreprises.

4.7.1. Cependant, le paragraphe 21 cite également les gains d'efficacité comme étant un élément pouvant augmenter la possibilité qu'une concentration génère un plus grand "pouvoir de marché" (concept non défini). Les gains d'efficacité générant des économies d'échelle seront-ils considérés comme des éléments positifs ou, au contraire, comme un renforcement de la position dominante sur le marché? Comment trouver un équilibre entre les aspects positifs et négatifs auxquels les gains d'efficacité peuvent donner naissance?

4.7.2. Pour éviter ce type de situations confuses, il est nécessaire que la Commission donne des exemples concrets permettant de clarifier ce point. N'oublions pas que l'analyse des "gains d'efficacité" constitue sans doute l'élément le plus novateur du projet de la Commission et que, jusqu'à une date récente, elle n'avait pas particulièrement d'importance dans les analyses des notifications de concentrations à la Commission (voir par exemple la décision CE/Honeywell de 2001(26)). Pour des raisons de sécurité juridique, il conviendrait que, dans sa communication, la Commission spécifie clairement qu'il n'existe pas vraiment d'infraction que l'on pourrait qualifier de "violation de l'efficacité".

Bruxelles, le 24 septembre 2003.

Le Président

du Comité économique et social européen

Roger Briesch

(1) JO C 331 du 31.12.2002.

(2) JO L 395 du 30.12.1989, modifié par le règlement (CE) n° 1310/97 du Conseil du 30 juin 1997 (JO L 180 du 9.7.1997).

(3) JO C 66 du 2.3.1998.

(4) JO C 66 du 2.3.1998.

(5) JO C 66 du 2.3.1998.

(6) JO C 66 du 2.3.1998.

(7) JO C 68 du 2.3.2001.

(8) JO C 188 du 4.7.2001.

(9) Décision de la Commission du 23 mai 2001 relative au mandat des conseillers-auditeurs dans certaines procédures de concurrence. JO L 162 du 19.6.2001.

(10) Règlement (CE) n° 447/98 de la Commission du 1er mars 1998 relatif aux notifications, aux délais et aux auditions prévus par le règlement (CEE) n° 4064/89 du Conseil relatif au contrôle des opérations de concentration entre entreprises, JO L 61 du 2.3.1998.

(11) JO C 241 du 7.10.2002.

(12) Arrêts du 22 octobre 2002 (affaire T-77/02) Schneider/Commission et du 20 novembre 2002 (affaire T-251) Lagardère SCA, Canal + SA/Commission, entre autres.

(13) Proposition de règlement du Conseil, relatif au contrôle des concentrations entre entreprises COM(2002) 711 final, JO C 20 du 28.1.2003.

(14) C'est-à-dire les concentrations dans lesquelles les entreprises concernées réalisent des ventes actives sur le même marché en cause ou sont des concurrents potentiels sur ce marché. Cette définition et sa signification sont détaillées dans les lignes directrices de la Commission sur l'applicabilité de l'article 81 du traité CE aux accords de coopération horizontale (JO C 3 du 6.1.2001).

(15) En règle générale, on considère qu'une entreprise est en position dominante lorsqu'elle dispose d'une puissance économique telle qu'elle peut se comporter sur le marché sans tenir compte de la réaction des concurrents ou des clients intermédiaires ou finals.

(16) COM(2001) 745 final. Signalons également la communication de la Commission sur la définition du marché en cause, JO C 372 du 9.12.1997.

(17) COM(2002) 141 final, JO C 244 du 10.10.2002.

(18) Situations réglementées par les règlements d'exemption par catégorie pour les accords de R& D et de spécialisation et par les lignes directrices citées en note 2.

(19) Voir affaires T-342/99 (Airtours contre Commission) et T-310/01 (Schneider contre Commission), non encore publiées dans le recueil de jurisprudence.

(20) L'application des nouveaux critères ne modifiera pas le niveau de tolérance de la Commission en matière de concentrations horizontales. Il n'est pas question de rendre plus difficile la délivrance des autorisations mais de définir plus précisément les termes sur lesquels est basé l'acte administratif correspondant, dans chaque cas.

(21) COM(2002) 711 final du 12.12.2002.

(22) Michelin contre Commission, arrêt du 9.11.1983, Rec. p. 3461.

(23) DLG, arrêt du 15.12.1994, Recueil de jurisprudence I-5641.

(24) JO C 66 du 2.3.1998.

(25) Il convient de rester prudent en ce qui concerne le critère des bénéfices à long terme. C'est ce que semble réaliser la CJCE lorsqu'elle clarifie sa prise en compte dans la jurisprudence Kramer avec l'obiter dictum de l'arrêt du 12 décembre 2002 dans l'affaire C-281/01 qui précise, inter alia: "Certes, à long terme, en fonction du comportement effectif des fabricants et des consommateurs, le programme concerné devrait avoir un effet bénéfique sur l'environnement, du fait de la réduction de la consommation d'énergie qu'il devrait générer. Il ne s'agit toutefois que d'un effet indirect et lointain, au contraire de l'effet sur le commerce des équipements de bureau qui est direct et immédiat".

(26) Décision de la Commission du 3.7.2001 dans l'affaire COMP/M.2200.

ANNEXE

à l'avis du Comité économique et social européen

La proposition d'amendement suivante, qui a obtenu plus d'un quart des voix exprimées, a été rejetée au cours des discussions.

Paragraphe 3.1.3

Supprimer le paragraphe.

Exposé des motifs

Ce sont d'autres dispositions qui règlent la question du droit des travailleurs à l'information, et c'est à la Commission qu'il appartient de décider des moyens par lesquels elle doit obtenir des informations pour s'acquitter d'une tâche qui lui revient. Dans la plupart des cas, les appréciations portées par les organisations de salariés, notamment, devraient faire partie des motivations de la décision. Il paraît superflu de régler cette question dans le texte du règlement.

Les conséquences que comporte pour l'emploi un projet de concentration ne doivent jamais, en soi, constituer une raison de s'opposer à cette concentration. Les seules concentrations que l'on doit pouvoir empêcher en s'appuyant sur le règlement sont celles qui ont pour effet d'entraver la concurrence de manière significative.

Résultat du vote

Voix pour: 53, voix contre: 78, abstentions: 10.