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AVIS DE LA BANQUE CENTRALE EUROPÉENNE 
du 5 novembre 2010 
sur les modifications à la législation relative aux contrats de garantie financière 
en ce qui concerne les créances privées 
(CON/2010/78) 
 Introduction et fondement juridique
 
Le 23 septembre 2010, la Banque centrale européenne (BCE) a reçu une demande de consultation de la 
part du Ministère luxembourgeois des finances portant sur un projet de  loi transposant, d’une part, la 
directive 2009/110/CE du Parlement européen et du Conseil du 16 septembre 2009 concernant l’accès à 
l’activité des établissements de monnaie électronique et son exercice ainsi que la surveillance prudentielle de ces ét ablissements, modifiant les directives 2005/ 60/CE et 2006/48/CE et abrogeant la 
directive 2000/46/CE
1 et, d’autre part, la directive 2009/44/CE  du Parlement européen et du Conseil du 
6 mai 2009, modifiant la directive 98/26/CE concernant le caractère définitif du règlement dans les systèmes de paiement et de règlement des opérations  sur titres et la directiv e 2002/47/CE concernant 
les contrats de garantie financière, en ce qui concerne les systèmes liés et les créances privées
2 (ci-après 
dénommé le « projet de loi »). Le projet de loi m odifie : a) la loi du 10 novembre 2009 relative aux 
services de paiement, à l’activité d’établissement de monnaie électronique et au caractère définitif du 
règlement dans les systèmes de paiement et les systèmes de règlement des opérations sur titres, b) la loi du 5 août 2005 sur les contrats de garantie financière, c) la loi du 12 novembre 2004 relative à la lutte contre le blanchiment et contre le financement du terrorisme, d) la loi du 5 avril 1993 relative au secteur financier et e) la loi du 23 décembre 1998 portant création d’une commission de surveillance du 
secteur financier.  
La BCE a compétence pour émettre un avis en vertu de l’article 127, paragraphe 4, et de l’article 282, 
paragraphe 5, du traité sur le fonctionnement de  l’Union européenne ainsi qu’en vertu des deuxième, 
cinquième et sixième tirets de l’article 2, paragraphe 1, de la décision 98/415/CE du Conseil du 29 juin 1998 relative à la consultation de la Banque centrale européenne par les autorités nationales au sujet des projets de réglementation
3, étant donné que le projet de loi contient des dispositions concernant les 
moyens de paiement, les systèmes de paiement et de règlement ainsi que les règles applicables aux 
établissements financiers dans la mesure où elle s ont une incidence sensible sur la stabilité des 
établissements et des marchés financiers. Dès lors qu e le champ d’application du projet de loi dépasse 
                                                 
1  JO L 267, du 10.10.2009, p. 7.  
2  JO L 146, du 10.6.2009, p. 37.  
3  JO L 189, du  3.7.1998, p. 42.  
2 la transposition de directives de l’Union dans le droit national, l’exception figurant à l’article 1er, 
paragraphe 2, de la décision 98/415/CE n’est pas applicable. Conformément à l’article 17.5, première phrase, du règlement intérieur de la Banque centrale  européenne, le présent avis a été adopté par le 
conseil des gouverneurs.  
 1.  Objet du projet de loi  
Outre le fait que le projet de loi transpose les di rectives 2009/110/CE et 2009/44/CE, il modifie comme 
suit l’article 5, paragraphe 2, point a) de la loi du 5 août 2005 sur les contrats de garantie financière : « La dépossession des instruments financiers tran smissibles par inscription en compte se réalise 
valablement : 
i) par la conclusion du contrat de ga ge si le dépositaire de ces instruments financiers est le créancier 
gagiste ; 
ii) par un accord entre le constituant du gage, le créan cier gagiste et le dépositaire ou par un accord 
entre le constituant du gage et le créancier gagiste notifié au dépositaire selon lequel le dépositaire agira conformément aux instructions du créancier gagiste concernant ces instruments financiers et sans autre accord du constituant du gage  ; 
iii) par l’inscription de ces instruments financie rs sur un compte du créancier gagiste ; 
iv) par l’inscription de ces instruments financiers , sans spécification de numéro, sur un compte 
ouvert auprès d’un dépositaire au nom du constituant du gage  ou d’une personne à convenir 
agissant comme tiers détenteur, les instruments financiers étant désignés, dans les livres du 
dépositaire, individuellement ou co llectivement, par référence au co mpte pertinent dans lequel ils 
sont inscrits comme gagés »
4. 
L’article 2, paragraphe 2, point a) in fine du projet de loi prévoit que « [la technique] de dépossession 
telle que prévue aux points ii), iii) et iv) vaut renonciation du dépositaire au rang de son gage sur les 
mêmes instruments financiers, sauf convention co ntraire ou simple noti fication au dépositaire 
conformément au point ii) ».  
 2. Les contrats de garantie financière  en ce qui concerne les créances privées  
2.1 Le projet de loi modifie et simplifie le régime relatif à la création des cont rats de garantie en ce 
qui concerne les créances privées. Aux termes de l’article 5, paragraphe 3, de la loi du 5 août 2005 sur les contrats de garantie  financière, la constitution d’un gage sur une créance privée n’est 
valable et opposable aux tiers qu’après notificatio n ou acceptation par le dé biteur de la créance 
privée mise en gage. Aux termes du projet de loi, un contrat de garantie financière portant sur des créances privées est valable et opposable aux tiers lo rsque : a) un contrat de gage a été conclu 
entre le preneur de garantie et le constituant de garantie
5 et b) lesdites créances ont été inscrites 
                                                 
4  Article 2, paragraphe 2, point a).  
5  Article 2, paragraphe 2, point c).  
3 sur une liste de créances transmise au preneur de garantie par écrit ou par tout autre moyen 
juridiquement équivalent6. Le débiteur de créances privées mises en gage peut également 
renoncer à son droit de compensation et à toute autre exception à l’égard du créancier de créance 
donnée en garantie et à l’égard des personnes en faveur desquelles ce créancier a consenti une 
cession, un gage ou toute autre mobilisation de la créance. Une telle renonciation est valable 
entre les parties et opposable aux tiers7.  
2.2 Afin d’éviter les conditio ns susmentionnées de notification ou d’acceptation prévues par 
l’article 5, paragraphe 3, de la loi du 5 août 2005  sur les contrats de garan tie financière, la loi du 
13 juillet 2007 a créé, à l’article 22-1 de la loi organique de la Banque centrale du Luxembourg (BCL), un régime régissant la création et l’opposab ilité de contrats de garantie financière portant 
sur des créances conclus en faveur de la BCL ag issant pour son propre compte, pour le compte 
de la BCE ou d’autres banques centrales faisant pa rtie intégrante du Système européen de 
banques centrales, dans le cadre des opérations de crédit de politique monétaire. En vertu de ce 
régime, qui a déjà fait l’objet d’un avis de la BCE
8, les gages sur créances étaient opposables aux 
tiers à partir de leur inscription  dans un registre de la BCL, rendu accessible aux tiers à cet effet.  
2.3 Le projet de loi simplifierait sensiblement les règles relatives à la création, à l’exécution et à 
l’opposabilité des contrats de garantie financ ière en ce qui concerne les créances privées et 
améliorerait l’équilibre juridique global de ce m écanisme, notamment en permettant au débiteur 
de renoncer à son droit de compensation et à toute autre exception . Toutefois, la BCE 
recommande au législateur luxembourgeois d’ex aminer les rapports entre le nouveau régime 
proposé et celui qui régit la constitution de gages sur créances en faveur de la BCL. La BCE comprend que sauf disposition sp écifique contraire, il y aurait un e simple coexistence des deux 
régimes. Dans l’intérêt de la transparence et de la  certitude juridique, le projet de loi devrait, au 
lieu de cela, étendre la possibilité de renonciation  contractuelle par le débiteur de la créance 
gagée à son droit de compensation ou à toute autre exception relative, à tout gage sur créances qui ferait l’objet d’une inscription sur le registre de la BCL.   
 3. Renonciation par le dépositaire au rang de  son gage sur les instruments financiers sous-
jacents en vertu de contrats de gara ntie financière en faveur de tiers  
3.1 Le projet de loi simplifie également le possibl e conflit de rang entre, d’une part, un dépositaire
9 
et, d’autre part, le créancier gagiste en ce qui concerne les instruments financiers qui ont été 
inscrits soit sur un compte du créancier gagiste, soit sur un compte ouvert auprès d’un dépositaire 
                                                 
6  Article 2, paragraphe 1, point a).  
7  Article 2, paragraphe 1, point c).  
8  Avis CON/2006/56 de la BCE. Tous les avis de la BCE sont  disponibles sur le site internet de la BCE, à l’adresse 
suivante : http://www.europa.eu.  
9  La notion de dépositaire, au sens du projet de loi, do it être comprise, au regard de l’article 2 de la loi du 1er août 2001 
concernant la circulation de titres et d’autres instrument s financiers fongibles, comme co mprenant les ét ablissements de 
crédit, les entreprises d’investissement, les dépositaires prof essionnels, les dépositaires de titres, ainsi que les organismes  
nationaux et internationaux à caractère public, établis au Luxembourg et opérant dans le secteur financier.   
4 au nom du constituant du gage, ou qui sont régis par un contrat entre le constituant du gage, le 
dépositaire et le créancier gagiste. Dans ces cas, le dépositaire agira conformément aux instructions du créancier gagiste en ce qui con cerne ces instruments. À moins qu’il n’en soit 
convenu autrement, si le dépositaire enregistre  les instruments financiers sous-jacents sur un 
compte séparé ou s’il accepte ou notifie le contra t conclu entre le constituant du gage et le 
créancier gagiste concernant la gestion du compte conformément aux instructions du créancier gagiste, cela implique renonciation de la part du  dépositaire à son rang sur le gage concernant ces 
instruments financiers. Dans ce cas, le législat eur luxembourgeois simplifierait les règles 
permettant de constituer des gages d’un rang supérieur sur de tels instruments financiers
10, dans 
la mesure où l’acceptation du dépositaire ne serait plus nécessaire en la matière.  
3.2 En vertu de l’article 18 des statuts du Systèm e européen de banques cen trales et de la Banque 
centrale européenne, les opérations de crédit d es banques centrales nationales (BCN) doivent être 
effectuées sur la base d’une sûreté appropriée.  En outre, en application de la norme 1 des 
Standards for the Use of EU Securities Se ttlement Systems in ESCB Credit Operations  (Normes 
pour l’utilisation des systèmes de règlement- livraison des opérations sur titres de l’Union 
européenne dans le cadre des opérations de créd it du SEBC), les droits des BCN relatifs aux titres 
détenus sur leurs comptes dans les systèmes de règlement des titres doivent être protégés de façon 
appropriée11. Dans ce contexte, les instruments financiers servant de garantie à des fins de 
politique monétaire sont transférés par les contre parties de la BCL soit sur un compte ouvert au 
nom de la BCL auprès du dépositaire central de titres domestique, soit, en ce qui concerne les 
nouveaux produits de gestion des garanties offerts par la BCL aux contreparties, sur un compte 
ouvert au nom des contreparties auprès de ce dé positaire central de titres. La BCE comprend que, 
sans préjudice des opérations d’affectation réalisées sur les livres de la BCL dans le cadre du premier cas de figure, ce transfert constitue une technique de dépossession décrite à l’article 2, 
paragraphe 2, point a), alinéa iii) du projet de loi et implique la renonc iation de la part du 
dépositaire central de titres, en tant que déposita ire, au rang de son gage sur ces instruments 
financiers. La BCE considère par conséquent que les droits de la BCL en tant que preneur de 
garantie de premier rang sont renforcés par l’in troduction d’une telle disposition dans le droit 
luxembourgeois. 
 Le présent avis sera publié sur le site Internet de la BCE.  
                                                
 
10  Voir l’article 2, paragraphe 3, b).  
11  Voir à cet égard le point 8 de l’avis CON/2005/12 de la BCE et le point 1 de l’avis CON/2006/40 de la BCE.  
5  
Fait à Francfort-sur-le-Main, le 5 novembre 2010.  
[signé] 
 
Le président de la BCE 
Jean-Claude TRICHET