ANNEXE

Liste des abréviations

Gestionnaires de FIA – gestionnaires de fonds d’investissement alternatifs;

Instruments AT1 (Additional Tier 1) – instruments de fonds propres additionnels de catégorie 1 visés à l’article 52, paragraphe 1, du CRR;

BRRD – directive 2014/59/UE du Parlement européen et du Conseil (1), telle que modifiée par la directive (UE) 2019/879 du Parlement européen et du Conseil (2);

BRRD I – directive 2014/59/UE, non modifiée;

CBR (combined buffer requirement) – exigence globale de coussin de fonds propres telle que définie à l’article 128, point 6, de la CRD;

Fonds propres CET1 (Common Equity Tier 1) – fonds propres de base de catégorie 1 visés à l’article 50 du CRR;

CRD – directive 2013/36/UE du Parlement européen et du Conseil (3), telle que modifiée par la directive (UE) 2019/878 du Parlement européen et du Conseil (4);

CRR – règlement (UE) no 575/2013 du Parlement européen et du Conseil (5), tel que modifié par le règlement (UE) 2019/876 du Parlement européen et du Conseil (6);

ABE – Autorité bancaire européenne;

AEMF – Autorité européenne des marchés financiers;

MREL externe — exigence minimale de fonds propres et d’engagements éligibles applicable aux entités de résolution et visée à l’article 45 sexies de la BRRD;

EISm – établissement d’importance systémique mondiale;

MREL interne – exigence minimale de fonds propres et d’engagements éligibles visée à l’article 45 septies de la BRRD, applicable aux filiales d’une entité de résolution ou d’une entité d’un pays tiers qui ne sont toutefois pas elles-mêmes des entités de résolution;

M-MMD – montant maximal distribuable relatif à l’exigence minimale de fonds propres et d’engagements éligibles, visé à l’article 16 bis de la BRRD;

MiFID – directive 2014/65/UE du Parlement européen et du Conseil (7);

MPE (multiple point of entry) – points d’entrée multiples;

MREL – exigence minimale de fonds propres et d’engagements éligibles;

NCWO – principe selon lequel aucun créancier ne peut être moins bien traité lors d’une résolution que dans le cadre d’une procédure normale d’insolvabilité;

SEL (subordinated eligible liability) – engagement éligible subordonné qui remplit les conditions énoncées à l’article 72 bis du CRR, à l’exception de celles énoncées à l’article 72 bis, paragraphe 1, point b), et à l’article 72 ter, paragraphes 3 à 5, du CRR;

CRU – conseil de résolution unique;

MRU – mécanisme de résolution unique;

Règlement MRU – règlement (UE) no 806/2014 du Parlement européen et du Conseil (8), tel que modifié par le règlement (UE) 2019/877 du Parlement européen et du Conseil (9);

Règlement MRU I – règlement (UE) no 806/2014, non modifié;

TEM (total exposure measure) – mesure de l’exposition totale calculée conformément aux articles 429 et 429 bis du CRR;

Instruments T2 (Tier 2 instruments) – instruments de fonds propres de catégorie 2 visés à l’article 2, paragraphe 1, point 73, de la BRRD;

TLAC – capacité totale d’absorption des pertes;

Exigence minimale de TLAC – niveau minimal harmonisé de la norme TLAC applicable aux EISm et visé aux articles 92 bis et 92 ter du CRR ainsi qu’à l’article 45 quinquies, paragraphe 1, point a), et paragraphe 2, point a), de la BRRD;

Norme TLAC – tableau des modalités d’application de la TLAC publié en novembre 2015 par le Conseil de stabilité financière;

Banques de premier rang – entités de résolution faisant partie de groupes de résolution dont la valeur totale des actifs dépasse 100 milliards d’EUR, visées à l’article 45 quater, paragraphe 5, de la BRRD;

TREA (total risk exposure amount) – montant total d’exposition au risque calculé conformément à l’article 92, paragraphe 3, du CRR;

OPCVM – organismes de placement collectif en valeurs mobilières.

Sauf indication contraire, toutes les références aux dispositions légales figurant dans la présente annexe s’entendent comme des références aux dispositions légales de la BRRD.

A. QUESTIONS RELATIVES AUX DÉFINITIONS

1. Question (article 2)

Les «instruments éligibles subordonnés» définis à l’article 2, paragraphe 1, point 71 ter, comprennent-ils également les «engagements éligibles subordonnés» visés à l’article 44 bis?

Réponse

Les «engagements éligibles subordonnés» visés à l’article 44 bis de la BRRD sont compris dans le concept d’«instruments éligibles subordonnés» défini à l’article 2, paragraphe 1, point 71 ter, de la BRRD. Ce dernier concept est plus large que le premier, car les «instruments éligibles subordonnés» comprennent également les instruments T2 qui remplissent les conditions de l’article 72 bis, paragraphe 1, point b), du CRR.

2. Question (article 2)

En application de la définition donnée à l’article 2, paragraphe 1, point 83 ter, quelles conditions et quelles entités établies dans des pays tiers le «groupe de résolution» est-il supposé couvrir?

Réponse

La couverture ou non d’entités de pays tiers par un groupe de résolution dépend de la stratégie de résolution prévue dans le plan de résolution du groupe. Cette stratégie est déterminée par la décision de l’autorité de résolution compétente, conformément à l’article 12, paragraphes 1 et 3, et à l’article 45 sexies, paragraphe 2, in fine.

Si le plan de résolution du groupe prévoit qu’en cas de défaillance de la filiale du pays tiers, l’entreprise mère dans l’Union apporterait son soutien à cette filiale, celle-ci doit être intégrée dans le groupe de résolution dirigé par cette entreprise mère dans l’Union. En revanche, si le plan de résolution du groupe prévoit que la défaillance de la filiale établie dans le pays tiers sera traitée par les autorités compétentes du pays tiers au moyen d’une résolution prise par les autorités de pays tiers ou d’autres procédures de pays tiers, il n’y a pas lieu d’inclure la filiale dans le groupe de résolution dirigé par l’entreprise mère établie dans l’Union.

3. Question (article 2)

Quel est l’objectif de la référence à l’article 7 dans la définition de la «filiale» donnée à l’article 2, paragraphe 1, point 5?

Réponse

La définition de la «filiale», telle qu’elle figure dans la BRRD, a été modifiée à l’article 2, paragraphe 1, point 5, par la directive (UE) 2019/879 afin de clarifier le traitement des établissements de crédit qui sont affiliés de façon permanente à un organisme central, de l’organisme central lui-même et de leurs filiales respectives en tenant compte de leur structure de groupe spécifique.

Avec l’introduction d’une deuxième partie à la définition de la «filiale», il est précisé que, lors de l’application des articles 7, 12, 17, 18, 45 à 45 quaterdecies, 59 à 62, 91 et 92, toute référence à une «filiale» doit être interprétée en ce sens qu’elle englobe également les entités qui font partie des groupes de résolution visés à l’article 2, paragraphe 1, point 83 ter, sous b), à savoir les établissements de crédit qui sont affiliés de manière permanente à un organisme central, l’organisme central lui-même et leurs filiales respectives. Compte tenu de la structure de propriété spécifique de ces groupes, ces entités n’entrent généralement pas dans la première partie de la définition de la «filiale». Toutefois, cette extension du champ d’application du terme «filiale» ne devrait avoir lieu que s'il y a lieu, en tenant compte de la manière dont ces groupes de résolution se conforment à l’exigence prévue à l’article 45 sexies, paragraphe 3, conformément à la décision de l’autorité de résolution.

La référence à l’article 7 dans la deuxième partie de la définition de la «filiale» précise que la disposition qui exige l’établissement de plans de redressement de groupe qui présentent les mesures pouvant être mises en œuvre au niveau de l’entreprise mère de l’Union et de chaque filiale individuelle s’applique également aux entités qui font partie des groupes de résolution visés à l’article 2, paragraphe 1, point 83 ter, sous b). Bien que les plans de redressement soient établis pour l’ensemble du groupe et pas pour les groupes de résolution définis par l’autorité de résolution dans les plans de résolution de groupe, l’intention du législateur a été de préciser que les références à la «filiale» à l’article 7 peuvent aussi englober, le cas échéant, les entités qui font partie des groupes de résolution susmentionnés.

4. Question (article 2)

Quelle est la définition de l’«organisme central» visé à l’article 2, paragraphe 1, point a), alinéa 5), de la BRRD?

Réponse

La BRRD ne fournit pas de définition de l’«organisme central», car ce concept peut varier en fonction de la législation nationale d’un État membre. Chaque État membre peut définir un organisme central en vertu de sa législation, à condition que plusieurs établissements y soient affiliés. Les conditions mentionnées à l’article 10, paragraphe 1, du CRR et reprises à l’article 45 octies, points a) à d), de la BRRD peuvent être utilisées à titre de référence, mais elles ne sauraient être interprétées comme une définition de l’«organisme central», mais plutôt comme une énumération des conditions d’affiliation à un organisme central. En pratique, cela signifie que les entités qui pourraient être considérées comme des organismes centraux dans le droit national ne peuvent bénéficier des dérogations prévues dans ces dispositions que lorsque les conditions y afférentes sont remplies.

Les références aux organismes centraux ne sont pas nouvelles puisque la BRRD I en contenait déjà, en particulier à l’article 4, paragraphes 8 et 9.

B. QUESTIONS RELATIVES AU POUVOIR D’INTERDIRE CERTAINES DISTRIBUTIONS PRÉVU À L’ARTICLE 16 BIS DE LA BRRD

5. Question (article 16 bis)

Comment faut-il appliquer l’article 16 bis aux entités dont la liquidation conformément à une procédure d’insolvabilité normale est prévue dans le plan de résolution et dont la MREL respective est fixée à un niveau qui dépasse le montant d’absorption des pertes en vertu de l’article 45 quater, paragraphe 2, deuxième alinéa?

Réponse

L’article 16 bis, paragraphe 1, de la BRRD précise que le pouvoir de restreindre certaines distributions est disponible dans le cas où l’entité respecte sa CBR en plus de ses exigences de fonds propres visées à l’article 141 bis, paragraphe 1, points a), b) et c), de la CRD, mais ne respecte pas sa CBR en plus des exigences visées à l’article 45 quater et à l’article 45 quinquies de la BRRD (à savoir la MREL). Cette disposition s’applique également aux entités visées à l’article 45 quater, paragraphe 2, deuxième alinéa, de la BRRD, puisque celles-ci ne sont pas exclues du champ d’application de l’article 16 bis, paragraphe 1, de la BRRD.

6. Question (article 16 bis)

L’article 16 bis donne aux autorités de résolution un pouvoir discrétionnaire pour interdire les distributions supérieures au M-MMD uniquement lorsque l’établissement concerné se trouve dans une situation où il ne respecte pas la CBR prise en considération en combinaison avec la MREL calculée sur la base du TREA.

Cette situation englobe-t-elle aussi les cas où une entité ne respecte pas la CBR en combinaison avec les objectifs de MREL intermédiaires déterminés conformément à l’article 45 quaterdecies, paragraphe 1, deuxième alinéa? Ce pouvoir ne devrait-il être applicable que lorsque l’entité ne respecte pas la CBR en combinaison avec l’objectif de MREL final?

Réponse

Le pouvoir des autorités de résolution de restreindre certaines distributions d’entités prévu à l’article 16 bis, paragraphe 1, n’est activé que lorsque l’entité satisfait à sa CBR en combinaison avec les exigences de fonds propres pertinentes, mais pas en combinaison avec la MREL. L’objectif intermédiaire pour la MREL visé à l’article 45 quaterdecies, paragraphe 1, deuxième alinéa, étant contraignant pour l’entité conformément à cette disposition, le pouvoir des autorités de résolution prévu à l’article 16 bis, paragraphe 1, est également activé lorsque l’entité respecte sa CBR en combinaison avec les exigences de fonds propres applicables, mais pas en combinaison avec l’objectif intermédiaire pour la MREL. Ce pouvoir est discrétionnaire et est soumis aux conditions prévues à l’article 16 bis, paragraphes 2 et 3.

7. Question (article 16 bis)

L’application de l’article 16 bis, paragraphe 1, point b), implique-t-elle que les obligations de paiement d’une rémunération variable ne peuvent être interdites lorsqu’elles ont été créées avant que l’entité ne respecte sa CBR dans la situation visée par cette disposition?

Réponse

Lorsque les conditions d’exercice du pouvoir des autorités de résolution d’interdire certaines distributions sont réunies, l’autorité de résolution peut interdire à l’entité de distribuer plus que le M-MMD:

— en effectuant des distributions se rapportant au capital des fonds propres de base de catégorie 1,

— en versant une rémunération variable ou des prestations de retraite discrétionnaires,

— en effectuant des paiements sur des instruments AT1.

L’article 16 bis, paragraphe 1, point b), prévoit explicitement que des restrictions s’appliquent aux nouvelles obligations de paiement d’une rémunération variable ou aux obligations existantes de paiement d’une rémunération variable «si l’obligation de versement a été créée à un moment où l’établissement ne satisfaisait pas à l’exigence de coussin lié au ratio de levier». Par conséquent, si l’obligation de paiement d’une rémunération variable a été créée avant que l’entité ne satisfasse à la CBR, ce paiement n’est pas soumis aux restrictions prévues à l’article 16 bis, paragraphe 1.

C. QUESTIONS RELATIVES À LA PLANIFICATION DE LA RÉSOLUTION

8. Question (article 12)

L’article 12, paragraphe 3, point e), de la BRRD prévoit qu’un plan de résolution de groupe «définit les mesures supplémentaires, non visées dans la présente directive, que les autorités de résolution concernées envisagent de prendre à l’égard des entités de chaque groupe de résolution». Quels types de mesures cette disposition couvre-t-elle?

Réponse

Les mesures supplémentaires prévues dans le plan de résolution du groupe visé à l’article 12, paragraphe 3, point e), de la BRRD font généralement référence à des outils et des pouvoirs prévus par le droit national qui ne découlent pas de la BRRD conformément à l’article 1er, paragraphe 2, et à l’article 37, paragraphe 9, de la BRRD.

Cet élément du plan de résolution de groupe était déjà prévu dans la BRRD I. Les modifications apportées par la directive (UE) 2019/879 à l’article 12, paragraphe 3, point e), n’ont ajouté que la référence aux groupes de résolution.

9. Question (articles 17 et 18)

La directive (UE) 2019/879 a modifié les articles 17 et 18 de la BRRD concernant les pouvoirs des autorités de résolution afin qu’elles puissent réduire ou supprimer les obstacles à la résolvabilité en remplaçant les références à l’«établissement» par des références à l’«entité».

Considérant que le terme «établissement» désigne uniquement les établissements de crédit et les entreprises d’investissement et que le terme «entités» désigne toutes les entités visées à l’article 1er, paragraphe 1, points a) à d), de la BRRD, faut-il en conclure que les articles 17 et 18 modifiés de la BRRD prévoient désormais l’application des pouvoirs permettant de réduire ou de supprimer les obstacles à la résolvabilité en rapport avec toute entité visée à l’article 1er, paragraphe 1, points a) à d), de la directive?

Réponse

La modification introduite par la directive (UE) 2019/879 a élargi le champ d’application des articles 17 et 18 et permet désormais aux autorités de résolution d’appliquer les dispositions de ces articles aux entités visées à l’article 1er, paragraphe 1, points a) à d) (autrement dit aux établissements, aux établissements financiers et à certaines compagnies holdings).

10. Question (article 17)

Conformément à l’article 17, paragraphe 3, lorsque d’importants obstacles à la résolvabilité ont été notifiés à une entité, celle-ci doit proposer à l’autorité de résolution des mesures possibles pour réduire ou supprimer ces obstacles. L’autorité de résolution doit ensuite évaluer si les mesures proposées permettent effectivement de réduire ou supprimer les obstacles importants concernés.

Si elles sont acceptées par l’autorité de résolution, les mesures proposées sont-elles contraignantes pour l’entité et sont-elles exécutoires par l’autorité de résolution?

Réponse

La BRRD n’indique pas explicitement quel devrait être l’effet juridique des mesures proposées par une entité pour réduire ou supprimer les obstacles importants à la résolvabilité qui sont déterminés par l’autorité de résolution, après que ces mesures ont été jugées efficaces par l’autorité de résolution.

Toutefois, pour garantir que les obstacles importants sont effectivement réduits ou supprimés, les mesures proposées par l’entité doivent être aussi contraignantes et exécutoires que les mesures de substitution identifiées par l’autorité de résolution en vertu de l’article 17, paragraphes 4 et 5. L’autorité de résolution doit donc pouvoir exiger de l’entité qu’elle remédie à toute mise en œuvre incorrecte ou insuffisante des mesures proposées par l’entité.

La BRRD ne précise pas comment l’application doit être assurée. Cette question est dès lors laissée à la libre appréciation des législateurs nationaux. À titre d’exemple, un État membre peut prévoir dans sa législation nationale transposant la BRRD que les mesures proposées par l’entité deviennent contraignantes dès lors qu’elles sont acceptées par l’autorité de résolution. À titre alternatif, la législation nationale peut exiger que les autorités de résolution adoptent une décision administrative adressée aux entités concernées qui approuve les mesures proposées et exige leur mise en œuvre.

11. Question (article 17)

L’article 17, paragraphe 4, dispose que, lors de l’examen de certaines mesures visant à supprimer les obstacles à la résolution, «l’autorité de résolution tient compte de la menace que représentent ces obstacles à la résolvabilité pour la stabilité financière et des effets des mesures sur l’activité de l’entité, sa stabilité et sa capacité à contribuer à l’économie».

De quelles mesures visées à l’article 17, paragraphe 4, deuxième alinéa, dernière phrase, l’autorité de résolution doit-elle tenir compte: les mesures visant à supprimer les obstacles à la résolvabilité initialement proposées par l’entité ou les mesures de substitution proposées par l’autorité de résolution?

Réponse

Les «mesures» visées à l’article 17, paragraphe 4, deuxième alinéa, dernière phrase, dont les effets sur l’activité et la stabilité de l’entité concernée et sur sa capacité à contribuer à l’économie doivent être pris en compte par l’autorité de résolution, concernent les mesures alternatives que l’autorité de résolution doit identifier en vertu de la première phrase de cette même disposition. L’article 17, paragraphe 4, deuxième alinéa, s’applique à la détermination de mesures de substitution par l’autorité de résolution.

12. Question (article 18)

En ce qui concerne la suppression des obstacles à la résolvabilité au niveau du groupe, la deuxième phrase de l’article 18, paragraphe 4, fait référence aux «autorités de résolution au niveau du groupe». Cette référence vise-t-elle à englober aussi l’autorité de résolution de l’entité de résolution concernée?

Réponse

La deuxième phrase de l’article 18, paragraphe 4, englobe les autorités de résolution de l’entreprise mère et de toutes les filiales qui entrent dans le champ d’application de la BRRD. Les autorités de résolution des entités de résolution qui ne sont pas elles-mêmes des entreprises mères de l’Union sont couvertes par la référence aux «autorités de résolution des filiales».

13. Question (article 18)

Conformément aux paragraphes 6, 6 bis et 7 de l’article 18, qui traitent de la suppression des obstacles à la résolvabilité au niveau du groupe, s’il apparaît, à la fin de la période pertinente pour parvenir à une décision commune visée au paragraphe 5 dudit article, qu’une autorité de résolution a saisi l’ABE d’une question visée au paragraphe 9 dudit article en vue d’une médiation contraignante, l’autorité de résolution au niveau du groupe, l’autorité de résolution de l’entité de résolution et l’autorité de résolution de la filiale, selon le cas, doivent différer leur décision dans l’attente de toute décision que l’ABE pourrait prendre.

Les aspects mentionnés à l’article 18, paragraphe 9, peuvent-ils être soumis à l’ABE par toute autorité de résolution, y compris celle qui doit prendre la décision en l’absence de décision commune?

Réponse

Les décisions visées à l’article 18, paragraphes 6, 6 bis et 7, doivent être suspendues si une autorité de résolution a saisi l’ABE d’une question visée à l’article 18, paragraphe 9, en vue d’une médiation contraignante dans le délai visé à l’article 18, paragraphe 5. Cette autorité de résolution peut être toute autorité de résolution, y compris celle qui prend une décision visée à l’article 18, paragraphe 6, 6 bis ou 7, en l’absence de décision commune.

14. Question (articles 13, 16, 18 et 45 nonies)

Conformément à l’article 13, paragraphe 4, à l’article 16, paragraphe 3, et à l’article 18, paragraphe 1, l’adoption du plan de résolution du groupe, l’évaluation de la résolvabilité du groupe et l’adoption de mesures visant à supprimer ou à éliminer les obstacles importants à la résolvabilité se font par une décision commune unique prise au niveau de l’ensemble du groupe.

D’un autre côté, l’article 45 nonies prévoit que les décisions communes concernant la MREL sont prises au niveau du groupe de résolution, mais toujours avec la participation de l’autorité de résolution au niveau du groupe, même si elle est différente de l’autorité de résolution de l’entité de résolution.

Cela signifie-t-il que pour les groupes qui ont une stratégie à points d'entrée multiples, les autorités de résolution responsables des filiales qui n’appartiennent pas à un groupe de résolution n’interviennent pas dans la prise de décisions communes concernant la MREL pour ce groupe de résolution?

Réponse

Les modifications introduites par la directive (UE) 2019/879 dans la BRRD ont établi une procédure de prise de décision différente pour les plans de résolution et pour la détermination de la MREL pour les groupes ayant une stratégie à points d'entrée multiples (c’est-à-dire pour les groupes qui ont plus d’une entité de résolution).

Conformément à l’article 12, paragraphe 3, points a) et aa), les plans de résolution de groupe doivent énoncer les mesures de résolution à prendre pour chaque entité de résolution composant ce groupe. En conséquence, l’article 13, paragraphe 4, dispose que les plans de résolution de groupe doivent être adoptés par une décision commune de l’autorité de résolution de groupe et des autorités de résolution des filiales, et que la planification des mesures de résolution pour chacune des entités de résolution du groupe doit être comprise dans cette décision commune. Autrement dit, quel que soit le nombre de groupes de résolution, un plan de résolution de groupe seulement est adopté par voie de décision commune unique. Cela s’applique également à l’évaluation de la résolvabilité de groupe conformément à l’article 16 et à l’adoption des mesures visant à réduire ou à supprimer les obstacles à la résolution de groupe visées à l’article 18.

En revanche, la procédure de décision change pour la fixation de la MREL: au lieu d’être basée sur la structure globale du groupe, la MREL se fonde désormais sur la structure de chaque groupe de résolution. En effet, l’article 45 nonies, paragraphe 1, dispose que la MREL de chaque entité de résolution et de ses filiales qui font partie du même groupe de résolution doit être déterminée par une décision commune. Cette décision commune est adoptée par l’autorité de résolution de l’entité de résolution, l’autorité de résolution au niveau du groupe (si elle est différente de la première) et les autorités de résolution chargées des filiales d’un groupe de résolution qui sont soumises à la MREL sur une base individuelle. Par conséquent, dans le cas d’une stratégie à points d'entrée multiples, si l’autorité de résolution au niveau du groupe est toujours impliquée dans la procédure de décision commune pour la MREL de chaque groupe de résolution, les autorités de résolution chargées des filiales appartenant à un groupe de résolution différent ne font pas partie de cette procédure.

D. QUESTIONS RELATIVES AUX PROCÉDURES D’INSOLVABILITÉ POUR LES ÉTABLISSEMENTS ET ENTITÉS QUI NE SONT PAS SOUMIS À UNE MESURE DE RÉSOLUTION

15. Question (article 32 ter)

L’article 32 ter dispose qu’un établissement ou une entité doit être mis en liquidation de manière ordonnée conformément au droit national applicable s’il présente une défaillance avérée ou prévisible et lorsque des mesures alternatives du secteur privé ou une action de surveillance ne permettraient pas d’empêcher cette défaillance en temps voulu et qu’une mesure de résolution n’est pas considérée comme étant d’intérêt général.

À l’article 32 ter, il est fait référence aux conditions énoncées à l’article 32, paragraphe 1, points a) à c), en ce qui concerne les entités visées à l’article 1er, paragraphe 1, points b), c) et d). L’article 32, paragraphe 1, n’est toutefois applicable qu’aux établissements (autrement dit les entités visées à l’article 1er, paragraphe 1, point a)). L’article 32, paragraphe 1er, ne s’applique aux entités visées aux points b), c) et d) qu’indirectement par un renvoi à cette disposition à l’article 33. Pour ces entités, la référence à l’article 32 ter doit-elle se faire à l’article 33 plutôt qu’à l’article 32?

Réponse

L’article 32 ter fait référence uniquement aux conditions mentionnées à l’article 32, paragraphe 1, points a) à c), et non à la totalité de l’article 32, paragraphe 1. L’article 32, paragraphe 1, est la référence correcte, car les conditions énoncées dans cette disposition s’appliquent également aux entités visées à l’article 1er, paragraphe 1, points b), c) et d), par référence à celles-ci à l’article 33.

16. Question (article 32 ter)

Comment les États membres devraient-ils mettre en œuvre l’article 32 ter de la BRRD dans leur législation nationale et quelle est l’interaction de cet article avec le retrait de l’agrément d’une entité?

Réponse

Le libellé de l’article 32 ter de la BRRD est large de manière à refléter les différences entre les législations nationales régissant l’insolvabilité des établissements et des autres entités financières visées à l’article 1er, paragraphe 1, points b), c) et d), de la BRRD. Par conséquent, en l’absence d’intérêt général pour la résolution de la défaillance d’une entité, les procédures d’insolvabilité disponibles au niveau national devraient s’appliquer dans la mesure où elles:

— répondent aux critères définis à l’article 2, paragraphe 47, de la BRRD concernant la notion de procédure normale d’insolvabilité, et

— conduisent à la liquidation de l’entité conformément à l’article 32 ter de la BRRD.

Quant au retrait de l’agrément d’une entité remplissant les conditions décrites à l’article 32 ter de la BRRD, cette disposition ne prévoit aucune exigence spécifique de retrait de l’agrément une fois ces conditions remplies et ne modifie pas non plus les dispositions qui régissent le retrait de l’agrément. La base du retrait de l’agrément reste donc celle qui existait avant l’entrée en vigueur de l’article 32 ter de la BRRD, à savoir l’article 18 de la CRD et toutes dispositions nationales applicables.

Il appartient aux États membres d’évaluer si l’absence de retrait de l'agrément empêche la mise en œuvre correcte de l’article 32 ter de la BRRD et si des mesures prises au niveau national sont possibles et nécessaires à cet égard.

E. QUESTIONS LIÉES AU POUVOIR DE SUSPENDRE CERTAINES OBLIGATIONS DE PAIEMENT OU DE LIVRAISON EN VERTU DES ARTICLES 33 BIS ET 69

17. Question (article 33 bis)

L’article 33 bis, paragraphe 1, impose aux États membres une obligation de «veille[r] à ce que les autorités de résolution, après avoir consulté les autorités compétentes, qui répondent en temps utile, aient le pouvoir de suspendre toute obligation de paiement ou de livraison découlant d’un contrat».

En outre, l’article 45 quinquies, paragraphe 4, précise que «lorsque plusieurs entités d’EISm appartenant au même EISm sont des entités de résolution, les autorités de résolution concernées calculent le montant visé au paragraphe 3».

Dans le cas d’un établissement ou d’un groupe financier transfrontière, la BRRD pourrait-elle exiger des États membres qu’ils imposent, dans la législation de transposition, une exigence contraignante aux autorités compétentes ou de résolution en dehors de la juridiction d’un État membre?

Réponse

Lors de la transposition de la BRRD, les obligations d’un État membre sont limitées à ce qui est possible dans le cadre des compétences et des pouvoirs juridictionnels de cet État membre.

Par conséquent, l’article 33 bis, paragraphe 1, et l’article 45 quinquies, paragraphe 4, n’obligent pas un État membre à imposer les obligations qui y sont prévues à des autorités ne relevant pas de sa juridiction.

18. Question (article 33 bis)

L’article 33 bis de la BRRD donne aux ARN le pouvoir de suspendre certaines obligations (moratoire) dès qu'il leur a été notifié qu’une entité présente une défaillance avérée ou prévisible. En vertu de l’article 33 bis, paragraphe 3, les États membres peuvent prévoir que les autorités de résolution veillent à ce que les déposants aient accès à un montant journalier approprié.

Selon la manière dont l’article 33 bis est transposé au niveau national, le droit national peut soit réglementer précisément la manière dont le pouvoir de garantir l’accès à un montant journalier doit être exercé, y compris en quantifiant ce montant directement dans la loi, soit établir des critères permettant à l’autorité de résolution de définir ce montant journalier dans chaque cas. Dans ce cas, l’autorité de résolution devra respecter ces critères dans l’exercice de son pouvoir.

Dans le cadre du MRU, pour les établissements relevant de la responsabilité directe du CRU, le pouvoir de suspension devrait être exercé par les autorités de résolution nationales afin de mettre en œuvre toutes les décisions qui leur sont adressées par le CRU.

Dans les États membres qui transposent l’article 33 bis, paragraphe 3, en habilitant les autorités de résolution à décider si et dans quelle mesure le montant quotidien des dépôts doit être garanti, à quelle autorité il incombe de prendre ces décisions pour les entités relevant directement du CRU: aux autorités de résolution nationales ou au CRU lui-même?

Réponse

Lorsque l’article 33 bis est transposé de manière à accorder à l’autorité de résolution le pouvoir de décider s’il faut garantir l’accès des déposants à un montant journalier et quel doit être ce montant, ce pouvoir peut être exercé par le CRU conformément aux procédures prévues dans le règlement MRU pour les entités relevant directement du CRU. En tout état de cause, cette disposition n’empêche pas le CRU de déléguer la décision concernant le montant journalier aux autorités de résolution nationales, sans qu’il soit nécessaire d’obtenir un accord supplémentaire du CRU quant au montant.

Compte tenu également de la nature particulière de cette tâche, et considérant que la détermination du montant approprié dépend des spécificités nationales, le CRU devrait coopérer avec les autorités de résolution nationales afin de déterminer le montant approprié conformément à l’article 30 du règlement MRU.

19. Question (articles 33 bis et 69)

Conformément à l’article 33 bis, paragraphe 3, et à l’article 69, paragraphe 5, troisième alinéa, «[l]es États membres peuvent prévoir que lorsque le pouvoir de suspendre les obligations de paiement ou de livraison est exercé à l’égard de dépôts éligibles, les autorités de résolution veillent à ce que les déposants aient accès à un montant quotidien approprié au titre de ces dépôts». Comment ce montant journalier doit-il être calculé?

En outre, aux pages 3 et 4 de l’avis de l’ABE sur les paiements du système de garantie des dépôts, daté du 30 octobre 2019, on peut lire la déclaration suivante: «Une modification du cadre juridique de l’UE est souhaitable pour garantir que les déposants qui n’ont pas accès aux dépôts dus et exigibles, mais dont les dépôts n’ont pas été jugés indisponibles, puissent disposer d’un montant quotidien approprié de leurs dépôts. La mise à disposition d’un tel montant quotidien approprié ne devrait pas être effectuée au moyen des fonds du SGD, mais devrait l’être au moyen des fonds de l’établissement.» Cela signifie-t-il qu’il n’est pas possible d’utiliser les fonds du système de garantie des dépôts pour payer les montants journaliers mentionnés aux articles 33 bis et 69 ?

Réponse

Il appartient à l’État membre de définir la façon dont le montant journalier doit être déterminé. Cela peut se faire soit par une indication plus précise de ce montant dans la loi de transposition, soit en déléguant à l’autorité de résolution la tâche de prendre une décision au cas par cas.

Le principe qui sous-tend la mise à disposition d’un montant journalier consiste à permettre aux déposants de conserver l’accès à une partie de leurs dépôts dans l’établissement au cours de la résolution. Les fonds destinés à soutenir ce décaissement doivent donc provenir de l’établissement, dans la limite du montant disponible sur le compte du déposant. L’article 11 de la directive 2014/49/UE du Parlement européen et du Conseil (10) ne semble pas justifier une intervention du système de garantie des dépôts pour financer le paiement du montant journalier au cours de la résolution d’un établissement.

20. Question (article 33 bis)

L’article 33 bis, paragraphe 8, couvre-t-il aussi les cas où il est établi qu’une entité visée à l’article 1er, paragraphe 1, points b), c) ou d) (établissements financiers ou certaines compagnies holdings) se trouve en situation de défaillance avérée ou prévisible?

Réponse

L’article 33 bis, et notamment son paragraphe 8, s’applique aux entités visées à l’article 1er, paragraphe 1, points b), c) et d). En ce qui concerne la détermination du fait que ces entités se trouvent en situation de défaillance avérée ou prévisible, l’article 33 bis, paragraphe 8, renvoie à la condition énoncée à l’article 32, paragraphe 1, point a), qui s’applique également à ces entités par le biais du renvoi à l’article 33.

F. QUESTIONS CONCERNANT LA VENTE D’ENGAGEMENTS ÉLIGIBLES SUBORDONNÉS À DES CLIENTS DE DÉTAIL

21. Question (article 44 bis)

Des SEL peuvent être vendus par toute personne qui a le droit de vendre de tels engagements et qui est en leur possession, par exemple une entité non financière ou une personne physique. Dans ce cas, toutes ces entités et personnes sont-elles tenues de se conformer à l’article 44 bis, paragraphes 1 à 4?

Réponse

L’article 44 bis de la BRRD s’applique aux entreprises d’investissement au sens de l’article 4, paragraphe 1, point 1), de la MiFID, aux établissements de crédit, aux sociétés de gestion d’OPCVM et aux gestionnaires de FIA qui fournissent des services d’investissement ou exercent des activités d’investissement entraînant le transfert à des clients de détail d’un SEL. Ces entités sont considérées comme des «vendeurs» aux fins de l’article 44 bis de la BRRD, étant donné que seules ces entités sont qualifiées pour remplir les conditions de l’article 44 bis, notamment pour effectuer un test d’adéquation conformément à l’article 44 bis, paragraphe 1 (voir la question 10 de la communication de la Commission du 29 septembre 2020). Par conséquent, les ventes de SEL à des clients de détail qui n’impliquent aucun de ces établissements en tant que vendeurs n’entrent pas dans le champ d’application de l’article 44 bis, paragraphes 1 à 4, et, dans ce cas, les vendeurs de SEL ne sont pas soumis aux exigences prévues par cet article.

22. Question (article 44 bis)

La question 10 de la communication de la Commission du 29 septembre 2020 étend la notion de «vendeur» au sens de l’article 44 bis, paragraphe 1, de la BRRD «aux sociétés de gestion d’OPCVM et gestionnaires de FIA qui fournissent des services d’investissement ou exercent des activités d’investissement entraînant le transfert à des clients de détail d’un SEL». Confirmez-vous que cela ne concerne que les cas où les sociétés de gestion d’OPCVM et les gestionnaires de FIA fournissent des services relevant de la directive MiFID à des clients de détail individuels, et non lorsqu’ils proposent une gestion collective de portefeuille?

Réponse

L’article 44 bis de la BRRD s’applique aux entreprises d’investissement au sens de l’article 4, paragraphe 1, point 1), de la MiFID, aux établissements de crédit, aux sociétés de gestion d’OPCVM et aux gestionnaires de FIA qui fournissent des services d’investissement ou exercent des activités d’investissement entraînant le transfert à des clients de détail d’un SEL. Ces entités sont des «vendeurs» au sens de l’article 44 bis de la BRRD (voir la question 10 de la communication de la Commission du 29 septembre 2020).

Dans ce contexte, pour être pris en compte par l’article 44 bis, paragraphes 1 à 4, de la BRRD, les vendeurs ainsi définis doivent fournir des services d’investissement ou exercer des activités d’investissement en relation avec un client de détail, y compris lorsqu’ils sont une contrepartie dans une vente de SEL à un client de détail.

23. Question (article 44 bis)

En ce qui concerne l’interprétation du terme «vendeur» utilisé à la question 10 de la communication de la Commission du 29 septembre 2020, comment les États membres peuvent-ils imposer les obligations prévues aux paragraphes 1 à 4 de l’article 44 bis aux entreprises d’investissement, aux sociétés de gestion d’OPCVM et aux gestionnaires de FIA s’ils ne relèvent pas du champ d’application de la BRRD conformément à l’article 1er et si ces obligations ne figurent pas dans les actes juridiques qui s’appliquent à ces entités?

Réponse

L’article 44 bis ne fait référence à aucune autorité spécifique chargée de son application. Cela signifie que les États membres peuvent désigner toute(s) autorité(s) appropriée(s) pour l’application de l’article 44 bis, y compris les autorités désignées conformément à la MiFID (autorités compétentes pour la surveillance du comportement sur le marché). Les autorités chargées de l’application de l’article 44 bis devraient appliquer toutes les mesures et sanctions à leur disposition pour garantir l’application effective de l’article 44 bis par les vendeurs et leurs clients de détail. Ces sanctions doivent être proportionnées et respecter les droits fondamentaux conformément au droit de l’Union. Veuillez également consulter la question 13 de la communication de la Commission du 29 septembre 2020.

24. Question (article 44 bis)

La réponse à la question 10 de la communication de la Commission du 29 septembre 2020 indique que l’article 44 bis de la BRRD s’applique à un certain nombre d’entités, et notamment aux entreprises d’investissement, mais il n’inclut pas les «intermédiaires d’investissement». Les personnes exemptées de la MiFID en vertu de son article 3 sont-elles soumises à l’article 44 bis de la BRRD?

Réponse

Les personnes qui sont exemptées de la MiFID sur la base de son article 3 sont soumises à un régime national et ne bénéficient pas, en vertu de la MiFID, de la liberté de fournir des services ou d’exercer des activités visant à établir des succursales dans d’autres États membres. Ce régime national doit être au minimum analogue au régime de la MiFID en ce qui concerne, entre autres dispositions, l’évaluation de l’adéquation prévue à l’article 25, paragraphe 2, de la MiFID.

En ce qui concerne plus particulièrement les SEL, ces exigences d’adéquation ont été rendues plus strictes par l’article 44 bis de la BRRD. Par conséquent, afin d’assurer un niveau élevé de protection des investisseurs conformément à l’article 3 de la MiFID, les États membres devraient également imposer des exigences au minimum semblables aux exigences plus strictes de l’article 44 bis de la BRRD aux personnes exemptées de la MiFID (intermédiaires d’investissement) lorsqu’elles vendent des SEL à des clients de détail.

25. Question (article 44 bis)

L’article 44 bis, paragraphe 1, deuxième alinéa, donne aux États membres la possibilité d’étendre les dispositions de cet article à d’autres instruments considérés comme des fonds propres ou des engagements utilisables pour un renflouement interne.

Si, dans le cadre de la transposition nationale de la BRRD, un État membre exerce l’option prévue à l’article 44 bis, paragraphe 1, d’inclure les actions dans le champ d’application de cette disposition, que se passerait-il si un établissement de crédit invitait les actionnaires existants à une émission de droits par laquelle les souscripteurs souscriraient de nouvelles actions au lieu de recevoir des dividendes? Dans ce cas, le vendeur serait-il tenu de soumettre ces souscripteurs au test d’adéquation prévu à l’article 44 bis, paragraphe 1?

Réponse

L’article 44 bis, paragraphe 1, deuxième alinéa, prévoit la possibilité pour les États membres d’étendre le champ d’application de cette disposition aux fonds propres ou autres engagements utilisables pour un renflouement interne définis à l’article 2, paragraphe 1, point 71 (voir la question 14 de la communication de la Commission du 29 septembre 2020). Le champ d’application de l’article 44 bis, paragraphe 1, pourrait être étendu de manière à couvrir les actions. À cet égard, le considérant 16 de la directive (UE) 2019/879 précise que:

«En outre, les États membres devraient aussi avoir la possibilité de limiter davantage la mise sur le marché et la vente de certains autres instruments à l’égard de certains investisseurs.»

Par conséquent, toute transaction entraînant un transfert d’actions à un client de détail pourrait potentiellement être couverte par le champ d’application étendu de l’article 44 bis, paragraphe 1, tout en respectant les droits économiques et de propriété des actionnaires.

26. Question (article 44 bis)

Quelle est la procédure à suivre lorsqu’un vendeur détermine, au moment de l’évaluation de l’adéquation visée à l’article 44 bis, paragraphe 1, de la BRRD, ou par la suite, que les informations fournies par le client de détail conformément au paragraphe 3 de cet article sont inexactes? Le test d’adéquation étant effectué en vertu des dispositions de la MiFID, serait-il approprié de suivre la procédure de l’article 25, paragraphe 3, de cette directive, ce qui signifierait que le vendeur serait seulement tenu d’avertir le client que l’entreprise d’investissement n’est pas en mesure de déterminer si le service ou le produit envisagé lui convient, mais qu’il pourrait néanmoins fournir ce service?

Les États membres pourraient-ils imposer des mesures plus strictes en cas de non-respect de l’article 44 bis, paragraphe 3, par le client de détail, à savoir le refus de fournir le service, ou bien l’article 44 bis, paragraphe 3, de la BRRD implique-t-il que les autorités compétentes doivent sanctionner les clients de détail pour non-respect de leur obligation de fournir au vendeur des informations précises?

Réponse

Conformément à l’article 44 bis, paragraphe 1, point b), de la BRRD, la vente de SEL à des clients de détail ne peut avoir lieu que si le vendeur est convaincu que ces engagements conviennent à ce client de détail après avoir effectué un test d’adéquation conformément à l’article 25, paragraphe 2, de la MiFID (voir la réponse à la question 15 de la communication de la Commission du 29 septembre 2020).

En vertu de l’article 44 bis, paragraphe 2, de la BRRD, le vendeur doit veiller à ce que les investissements des clients de détail dans des SEL ne dépassent pas certaines limites.

Par conséquent, si les informations fournies par le client de détail ne sont pas précises ou suffisantes pour effectuer le test d’adéquation ou le contrôle des limites visées à l’article 44 bis, paragraphe 2, de la BRRD, le vendeur ne devrait pas être autorisé à procéder à la vente de SEL à un client de détail.

Les règles d’adéquation ne prévoient pas de sanctions à imposer aux clients de détail. Le vendeur doit prendre toutes les mesures raisonnables pour s’assurer que les informations recueillies sur les clients dans le cadre de l’évaluation de l’adéquation sont fiables. Cela suppose notamment qu’il doit veiller à ce que:

— les clients soient informés de l’importance de fournir des informations précises et actualisées,

— tous les outils permettant d’évaluer les connaissances et l’expérience du client soient adaptés et conçus pour être utilisés avec leurs clients,

— les questions soient susceptibles d’être comprises par les clients et

— des mesures soient prises pour assurer la cohérence des informations sur les clients, par exemple en examinant s’il y a des inexactitudes manifestes.

L’article 54 du règlement délégué de la Commission (UE) 2017/565 (11) indique également les conséquences pour les cas où l’entreprise ne reçoit pas les informations nécessaires: l’entreprise ne doit pas recommander de services d’investissement ou d’instruments financiers au client ou au client potentiel.

En outre, les orientations (12) de l’AEMF concernant certains aspects relatifs aux exigences d’adéquation de la MiFID fournissent des informations supplémentaires sur la manière dont l’autoévaluation par les clients doit être contrebalancée par des critères objectifs par les entreprises:

«[...] les entreprises doivent prendre des mesures raisonnables pour vérifier la fiabilité, l’exactitude et la cohérence des informations recueillies sur leurs clients. Il relève de la responsabilité des entreprises de s’assurer qu’elles disposent des informations requises pour procéder à une évaluation de l’adéquation. À cet égard, tout accord signé par le client ou toute divulgation par l’entreprise qui aurait pour objectif de limiter la responsabilité de l’entreprise dans le cadre de l’évaluation de l’adéquation ne sauraient être considérés comme étant conformes aux exigences applicables de la directive MiFID II et du règlement délégué y afférent.»

27. Question (article 44 bis)

En vertu de l’article 44 bis, paragraphe 2, le vendeur de SEL doit veiller à ce que l’investissement d’un client de détail dans des SEL ne dépasse pas une certaine limite de son portefeuille d’instruments financiers.

Conformément à l’article 44 bis, paragraphe 4, le portefeuille d’instruments financiers du client de détail comprend des dépôts en espèces et des instruments financiers, à l’exception de tout instrument financier donné en garantie. L’expression «instruments financiers donnés en garantie» inclut-elle les instruments financiers que le client a donnés en garantie ou également les instruments financiers que le client a reçus en garantie?

Réponse

La signification de «donné en garantie» à l’article 44 bis, paragraphe 4, fait référence aux instruments financiers donnés en garantie au client de détail.

Les instruments financiers donnés en garantie par un tiers au client de détail devraient être exclus de leur portefeuille d’instruments financiers aux fins des limites à la détention de SEL prévues à l’article 44 bis, paragraphe 2. Si une perte sur ces instruments financiers se produit, elle n’affectera pas directement la situation financière du client de détail puisque les instruments donnés en garantie ne sont qu’une garantie sous-jacente de la dette du tiers envers le client de détail. Par conséquent, la garantie donnée au client de détail doit être exclue du portefeuille d’instruments financiers aux fins du calcul des limites autorisées pour les investissements dans des SEL.

Les instruments financiers donnés par le client de détail en garantie de sa propre dette envers un tiers ne doivent cependant pas être exclus du portefeuille financier d’un client de détail, puisque toute perte sur ces instruments est directement supportée par le client de détail. Ces instruments devront être restitués au client de détail dès que la dette de ce dernier envers un tiers sera éteinte. Par conséquent, la garantie donnée par le client de détail est utile aux fins du calcul des limites autorisées pour les investissements dans des SEL.

28. Question (article 44 bis)

Les options prévues aux paragraphes 1 à 4 et au paragraphe 5 de l’article 44 bis peuvent-elles être combinées lors de la transposition de la BRRD en droit national? Par exemple, le montant nominal minimal mentionné au paragraphe 5 peut-il être encore renforcé par la condition supplémentaire selon laquelle l’investissement ne doit pas dépasser 10 % du portefeuille d’investissement total, comme indiqué au paragraphe 2, point b), de l’article 44 bis?

Réponse

Le considérant 16 de la directive (UE) 2019/879 précise que l’article 44 bis, paragraphes 1 à 4, et l’article 44 bis, paragraphe 5, ne doivent pas être transposés cumulativement, mais sont à considérer comme deux options différentes. Toutefois, pour renforcer la protection des investisseurs de détail, un État membre peut prévoir un montant supérieur à 50 000 EUR comme montant nominal minimal des SEL s’il choisit de transposer l’article 44 bis, paragraphe 5 (voir également la réponse à la question 16 de la communication de la Commission du 29 septembre 2020).

29. Question (article 44 bis)

Le montant nominal minimal d'au moins 50 000 EUR visé à l’article 44 bis, paragraphe 5, concerne-t-il un engagement unique ou un groupe d’engagements (en valeur par ensemble)?

Réponse

La règle de montant nominal minimal s’applique à chaque instrument financier individuel qui est considéré comme un SEL. Cette règle trouve sa justification dans le considérant 16 de la directive (UE) 2019/879:

«Afin de garantir que les investisseurs de détail n’investissent pas de manière excessive dans certains instruments de dette éligibles à la MREL, les États membres devraient veiller à ce que le montant nominal minimal de tels instruments soit relativement élevé [...]» (soulignement ajouté par la Commission).

30. Question (article 44 bis)

Si un État membre choisit de transposer le paragraphe 6 de l’article 44 bis, ne serait-il pas autorisé à transposer également les exigences des paragraphes 1, 2, point a), 3 et 4 de ce même article?

Réponse

L’option prévue à l’article 44 bis, paragraphe 6, n’est disponible que si le seuil de 50 milliards d’EUR qui y est prévu est atteint (voir la question 19 de la communication de la Commission du 29 septembre 2020). Selon cette option, l’État membre ne doit appliquer que l’exigence d’une taille minimale d’investissement initial de 10 000 EUR visée au point b) de l’article 44 bis, paragraphe 2, en plus des règles générales de protection des investisseurs prévues par la MiFID.

Toutefois, cet État membre peut appliquer certaines exigences supplémentaires prévues à l’article 44 bis, paragraphes 1 à 5, par exemple le test d’adéquation visé à l’article 44 bis, paragraphe 1, ou une règle de détermination d’un montant nominal minimal pour les SEL inférieurs à 50 000 EUR. Cela s’explique par le fait que la justification de l’article 44 bis, paragraphe 6, prévoit une protection moindre des clients de détail par rapport aux deux autres principales options disponibles à l’article 44 bis, paragraphes 1 à 4, et à l’article 44 bis, paragraphe 5.

Parallèlement, cette option doit être appliquée conjointement avec l’une des options visées à l’article 44 bis, paragraphes 1 à 4, ou à l’article 44 bis, paragraphe 5, pour les SEL émis par des entités établies dans un autre État membre qui ne bénéficient pas du traitement prévu dans l’option visée à l’article 44 bis, paragraphe 6 (voir la question 12 de la communication de la Commission du 29 septembre 2020).

31. Question (article 44 bis)

Si un État membre choisit de transposer l’article 44 bis, paragraphe 6, de la BRRD, cela implique-t-il que tout client souhaitant acheter un SEL sera un client au sens de l’article 44 bis, paragraphe 2, point b)?

Réponse

Si l’acheteur de SEL n’est pas un client de détail, tel que défini à l’article 4, paragraphe 1, point 11), de la MiFID, l’article 44 bis, paragraphe 6, ne s’applique pas puisque les ventes à des clients qui ne sont pas des clients de détail ne relèvent pas du champ d’application de l’article 44 bis, paragraphe 1, auquel l’article 44 bis, paragraphe 6, déroge. En outre, les exigences de protection des investisseurs prévues par la MiFID s’appliquent également.

32. Question (article 44 bis)

À l’article 44 bis, paragraphe 6, le seuil de 50 milliards d’EUR doit-il être calculé par référence à la valeur du total des actifs des entités avant la résolution au moment de la conclusion de la résolution ou au moment de l’émission de SEL?

Réponse

L’article 44 bis, paragraphe 6, de la BRRD prévoit une option spécifique pour une transposition plus limitée, conçue pour les États membres dont les marchés sont petits et moins liquides, comme le reflète le seuil de 50 milliards d’EUR prévu à cet effet. Ce seuil doit être évalué par l’État membre au moment de la transposition de la directive (UE) 2019/879. Cette possibilité de transposition est soumise à la condition que ce seuil soit respecté. Aussi appartient-il aux États membres de contrôler et d’évaluer régulièrement si leurs marchés respectent le seuil de 50 milliards d’EUR et si le recours à la possibilité prévue à l’article 44 bis, paragraphe 6, de la BRRD est justifié. Si ce seuil n’est plus respecté, il y a lieu pour les États membres de choisir entre les deux principales possibilités de transposition prévues à l’article 44 bis de la BRRD et d’inscrire ces règles dans la législation nationale (voir la question 20 de la communication de la Commission du 29 septembre 2020).

G. QUESTIONS CONCERNANT L’EXIGENCE MINIMALE DE FONDS PROPRES ET D’ENGAGEMENTS ÉLIGIBLES

a) Engagements éligibles

33. Question (articles 45 ter et 45 septies)

Les articles 45 ter et 45 septies de la BRRD précisent respectivement les critères d’éligibilité des engagements pour les entités de résolution et pour les filiales d’entités de résolution qui ne sont pas elles-mêmes des entités de résolution. Quels sont les critères d’éligibilité qui s’appliquent aux entités dont le plan de résolution prévoit la liquidation dans le cadre d’une procédure normale d’insolvabilité? Comment convient-il de traiter les exigences de fonds propres supplémentaires fixées en vertu de l’article 104 bis de la CRD lors de la détermination de l’objectif de MREL pour ces entités lorsque de telles exigences de fonds propres supplémentaires n’ont pas été fixées sur une base individuelle pour cette entité?

Réponse

La BRRD ne prévoit que deux séries de critères d’éligibilité aux fins de la conformité avec la MREL:

— l’article 45 ter, paragraphes 1 à 3, de la BRRD définit les critères d’éligibilité applicables aux entités de résolution, et

— l’article 45 septies, paragraphe 2, de la BRRD définit les critères d’éligibilité applicables aux établissements qui sont des filiales d’une entité de résolution ou d’une entité de pays tiers, mais qui ne sont pas elles-mêmes des entités de résolution.

En l’absence de critères d’éligibilité spécifiques pour les entités dont le plan de résolution prévoit la liquidation conformément à l’article 45 quater, paragraphe 2, deuxième alinéa, de la BRRD, ces deux séries de critères devraient s’appliquer en conséquence. Pour les entités qui ne sont pas des filiales d’une entité de résolution, les critères de l’article 45 ter, paragraphes 1 à 3, de la BRRD s’appliqueraient. Cela présente un intérêt pour les entités qui sont des entreprises mères, qui ne font pas partie d’un groupe soumis à une surveillance consolidée ou qui sont des filiales d’une entreprise mère dont le plan de résolution prévoit également sa liquidation. Pour les entités qui sont des filiales d’une entité de résolution, ce sont les critères de l’article 45 septies, paragraphe 2, de la BRRD qui doivent s’appliquer.

Dans chaque cas, les critères d’éligibilité doivent être appliqués à la lumière des circonstances spécifiques du cas. Par exemple, pour les entités qui ne sont pas des filiales d’une entité de résolution, le critère prévu à l’article 72 ter, paragraphe 2, point b sous i), du CRR (applicable par la voie de l’article 45 ter, paragraphe 1, de la BRRD), qui n’autorise pas la détention d’engagements éligibles par des entités faisant partie du même groupe de résolution, pourrait ne pas s’appliquer, car dans ce cas l’entité de liquidation ne fait pas partie d’un groupe de résolution. De même, pour les entités qui sont des filiales d’une entité de résolution, les restrictions prévues à l’article 45 septies, paragraphe 2, de la BRRD concernant la propriété d’engagements éligibles par l’entité de résolution et par les actionnaires existants et de fonds propres par des tiers ne sont pas pertinentes. Dans ces situations, la nécessité de veiller à ce que l’exercice des pouvoirs de dépréciation et de conversion n’affecte pas le contrôle de la filiale par l’entité de résolution n’est pas applicable, car la filiale sera liquidée en cas de défaillance.

Lorsque l’autorité compétente n’a pas imposé d’exigences de fonds propres supplémentaires au titre de l’article 104 bis de la CRD sur la base de laquelle la décision relative à la MREL sera prise, les autorités de résolution doivent considérer que les exigences de fonds propres supplémentaires pour cette entité sont égales à zéro. Toutefois, si les autorités de résolution considèrent que le fait de fixer la MREL en tenant compte uniquement des exigences prudentielles applicables sur une base individuelle ne prendrait pas suffisamment en compte, entre autres choses, le modèle d’entreprise et le profil de risque de l’entité visés à l’article 45 quater, paragraphe 1, point d), de la BRRD, elles peuvent établir, conformément à l’article 45 quater, paragraphe 2, de la BRRD, si la MREL doit être limitée au montant d’absorption des pertes et augmenter la MREL de manière à prendre en compte de manière adéquate la part pertinente de l’exigence consolidée de fonds propres supplémentaires fixée par l’autorité compétente au titre de l’article 104 bis de la CRD. Veuillez également consulter la réponse à la question 35 incluse dans l’annexe de la communication du 29 septembre (13).

34. Question (article 45 ter)

Quelle est l’interaction, le cas échéant, entre l’éventuelle réduction de l’exigence de 8 % du total des engagements et des fonds propres («TLOF») prévue à l’article 45 ter, paragraphe 4, de la BRRD et l'éventuelle indemnité d'utilisation des engagements de premier rang jusqu’à concurrence de 3,5 % pour satisfaire à l’exigence minimale de TLAC prévue à l’article 72 ter, paragraphe 3, du CRR? Est-il vrai que dans le cas d’un IESm, l’un et l’autre doivent toujours être accordés ensemble, ne serait-ce que partiellement pour l’indemnité, si l’évaluation du principe NCWO le permet?

Réponse

L’indemnité d’utilisation d’engagements de premier rang jusqu’à 3,5 % du TREA pour satisfaire à l’exigence minimale de TLAC prévue à l’article 72 ter, paragraphe 3, du CRR et la réduction de l’exigence minimale de subordination visée à l’article 45 ter, paragraphe 4, de la BRRD peuvent être accordées ensemble.

Les motifs tant de l’indemnité que de la réduction sont identiques, à savoir les conditions mentionnées à l’article 72 ter, paragraphe 3, points a) à c), du CRR, qui renvoient à l’absence de risque de violation du principe NCWO. Toutefois, l’indemnité et la réduction s’appliquent à des exigences différentes, ce qui pourrait se traduire par des montants nominaux différents. Il est donc possible que les conditions de l’article 72 ter, paragraphe 3, du CRR soient remplies pour une exigence, mais ne le soient pas ou seulement partiellement pour l’autre exigence.

Par conséquent, si l’indemnité et la réduction peuvent effectivement être accordées aux fins de respecter l’exigence minimale de TLAC en vertu de l’article 92 bis du CRR et de la détermination du niveau de subordination applicable en vertu de l’article 45 ter, paragraphe 4, de la BRRD respectivement, la BRRD n’exige pas qu’elles soient accordées ensemble. Les conditions légales applicables mentionnées à l’article 72 ter, paragraphe 3, points a) à c), du CRR doivent être remplies dans les deux cas.

35. Question (article 45 ter)

La BRRD utilise désormais exclusivement l’expression «total des passifs, fonds propres compris», alors qu’avant l’article 45, paragraphe 1, la BRRD I utilisait l’expression «total des passifs et des fonds propres». Cette modification était-elle exclusivement sémantique ou représente-t-elle un changement important dans la façon dont les montants doivent être calculés?

Réponse

Dans la version anglaise de la BRRD I, l’article 45, paragraphe 1, indiquait «total liabilities and own funds» [traduit en français par «total des passifs et des fonds propres»], mais cette formulation a été remplacée par la directive (UE) 2019/879. Avec la directive (UE) 2019/879, la formulation a été rendue cohérente avec les autres dispositions de la BRRD I et de la BRRD telle que modifiée par la directive (UE) 2019/879 qui utilise l’expression «total liabilities, including own funds» [traduit en français par «total des passifs, fonds propres compris»]. Ce changement n’altère pas le sens de cette expression, qui doit donc être lue de la même manière d’un bout à l’autre de la BRRD.

b) Détermination de l’exigence minimale de fonds propres et d’engagements éligibles (MREL)

36. Question (article 45 quater)

Confirmez-vous que l’expression «fonctions économiques critiques», utilisée à l’article 45 quater, n’est pas nouvelle et a la même signification que l’expression «fonctions critiques», déjà utilisée et définie dans d’autres dispositions de la BRRD?

Réponse

L’expression «fonctions économiques critiques» utilisée à l’article 45 quater, paragraphe 3, huitième alinéa, et à l’article 45 quater, paragraphe 7, huitième alinéa, doit être lue de la même manière que l’expression «fonctions critiques» qui est utilisée dans l’ensemble de la BRRD, telle qu’elle est définie à l’article 2, paragraphe 1, point 35.

37. Question (article 45 quater)

L’article 45 ter, paragraphe 2, exige que, lorsque la liquidation est la stratégie de résolution privilégiée, l’autorité de résolution «apprécie s’il est justifié de limiter» sa MREL au montant suffisant pour absorber les pertes.

Lorsque l’autorité de résolution estime qu’il n’est pas justifié de limiter la MREL de ces entités au montant d’absorption des pertes, est-il exact que l’article 45 quater, paragraphe 2, n’exige pas que la stratégie du plan de résolution soit modifiée, passant de la liquidation à la résolution, mais permette au contraire à l’autorité de résolution de fixer une exigence de MREL supérieure au montant requis pour absorber les pertes?

Réponse

L’article 45 quater, paragraphe 2, deuxième et troisième alinéas, indiquent comment déterminer la MREL pour les entités dont le plan de résolution prévoit la liquidation en cas de défaillance.

Selon cette disposition, l’autorité de résolution est tenue d’apprécier si, pour ces entités, il est justifié de limiter la MREL au montant requis pour absorber les pertes qui est visé à l’article 45 quater, paragraphe 2, premier alinéa, point a). Dans le cadre de cette appréciation, les autorités de résolution doivent, en particulier, évaluer toute incidence éventuelle de la MREL sur la stabilité financière et sur le risque de contagion au système financier. Si, après cette appréciation, l’autorité de résolution conclut qu’il n’est pas justifié de limiter la MREL de ces entités au montant d’absorption des pertes, elle peut déterminer une MREL supérieure au montant qui résulterait de l’article 45 quater, paragraphe 3, point a) sous i) et point b) sous i), ou de l’article 45 quater, paragraphe 7, point a) sous i) et point b) sous i). Voir également la question 37 de la communication de la Commission du 29 septembre 2020 (14).

38. Question (article 45 quater)

L’article 45 quater, paragraphe 2, deuxième alinéa, exige que les autorités de résolution apprécient s’il est justifié de limiter la MREL pour les entités qui doivent être liquidées dans le cadre d’une procédure normale d’insolvabilité afin qu’elle n’excède pas le montant suffisant pour absorber les pertes. Le troisième alinéa de cette disposition impose en outre aux autorités de résolution d’examiner toute incidence éventuelle sur la stabilité financière et sur le risque de contagion au système financier.

Cette évaluation devrait-elle être faite en utilisant:

— une approche générale consistant à calculer une majoration unique, puis à ajouter celle-ci au montant requis pour absorber les pertes de chaque entité qu’il est prévu de liquider dans le cadre d’une procédure normale d’insolvabilité sous la responsabilité de l’autorité de résolution concernée ou

— une approche spécifique dans laquelle les décisions de fixer une majoration et son calibrage sont prises au cas par cas?

Réponse

Les deuxième et troisième alinéas de l’article 45 quater, paragraphe 2, qui précisent le mode de détermination de la MREL pour les entités dont le plan de résolution prévoit la liquidation en cas de défaillance doivent être appliqués au cas par cas. Il s’agit du principe général qui sous-tend les dispositions de la BRRD relatives à la détermination de la MREL.

Cela ne préjuge pas de la possibilité dont disposent les autorités de résolution d’avoir des politiques internes en la matière qui peuvent ensuite être appliquées aux cas individuels.

39. Question (article 45 quater)

Lors du calcul du montant de la recapitalisation, est-il légalement possible de déterminer des plafonds stricts pour la réduction éventuelle du TREA et de la TEM après la résolution aux fins de l’article 45 quater, paragraphe 3, cinquième alinéa, ou le TREA et la TEM doivent-ils toujours être calculés sur la base de la réduction de fait du bilan en tenant compte du montant d’absorption des pertes?

Réponse

Conformément à l’article 45 quater, paragraphe 3, premier alinéa, le montant de la recapitalisation devrait rétablir la conformité avec l’exigence du total des fonds propres et l’exigence de ratio de levier de l’entité après la mise en œuvre de la stratégie de résolution privilégiée.

Lors de la fixation du montant de la recapitalisation dans le cadre du calibrage de la MREL, l’article 45 quater, paragraphe 3, cinquième alinéa, exige que le TREA et la TEM soient adaptés à tout changement résultant d’une mesure de résolution prévue dans le plan de résolution (à savoir la décision de placer un établissement en résolution, l’application d’un outil de résolution ou l’exercice d’un ou de plusieurs pouvoirs de résolution tels que définis à l’article 2, paragraphe 1, point 40).

Cela implique que tout ajustement du montant de la recapitalisation doit se faire au cas par cas et être cohérent avec les changements résultant des mesures de résolution prévues. Au moment de la planification de la résolution et du calibrage de la MREL, l’ajustement du montant de la recapitalisation doit être basé sur des estimations des besoins de recapitalisation après la résolution (c’est-à-dire des estimations de toute augmentation ou diminution de la taille totale du bilan et d’autres éléments déclenchant des changements dans les besoins en fonds propres de l’entité et les exigences en matière de ratio de levier après la résolution). Par conséquent, l’application de l’article 45 quater, paragraphe 3, d’une manière qui est conforme à l’intention du législateur et à la structure de l’exigence de MREL impliquerait que, lors du calcul du montant de la recapitalisation, les pertes attendues lors de la résolution qui entraînent une diminution du bilan, comme mentionné au cinquième alinéa, point a), soient équivalentes au montant d’absorption des pertes calculé en vertu du premier alinéa, point a) sous i) et point b) sous i).

40. Question (article 45 quater)

Conformément à l’article 45 quater, paragraphes 3 et 7, le calibrage de la MREL externe et de la MREL interne est identique. Pour les entités relevant d’une autorité de résolution, est-il juridiquement possible que cette autorité de résolution n’inclue le coussin de confiance des marchés mentionné au sixième alinéa de ces dispositions que dans des cas spécifiques (par exemple en recourant à des critères liés à la dépendance de la filiale à l’égard du financement de gros)?

Réponse

Lors du calibrage de la MREL externe et la MREL interne, l’article 45 quater, paragraphes 3 et 7, prévoit que l’autorité de résolution a le pouvoir d’augmenter le montant de la recapitalisation, lorsqu’il est calculé sur la base du TREA, d’un montant suffisant pour maintenir la confiance des marchés. Conformément à ces dispositions, il s’agit d’un pouvoir discrétionnaire qui doit être appliqué par l’autorité de résolution au cas par cas. Cela ne préjuge pas de la possibilité dont disposent les autorités de résolution d’avoir des politiques internes en la matière qui peuvent ensuite être appliquées aux cas individuels.

41. Question (article 45 quater)

Pourriez-vous préciser comment l’autorité de résolution devrait tenir compte des critères mentionnés à l’article 45 quater, paragraphe 6, lorsqu’elle évalue s’il convient d’appliquer les exigences du paragraphe 5 de cet article à une entité de résolution qui n’est ni un EISm ni une partie d’un EISm ni une banque de premier rang?

Réponse

Lorsqu’il s’agit de décider d’appliquer les exigences prévues à l’article 45 quater, paragraphe 5, à une entité de résolution qui n’est pas un EISm, qui ne fait pas partie d’un EISm ou qui ne fait pas partie d’un groupe de résolution dont le total des actifs est supérieur à 100 milliards d’euros (banque de premier rang), le facteur clé dans la décision de l’autorité de résolution est l’appréciation que l’entité de résolution concernée est raisonnablement susceptible de présenter un risque systémique en cas de défaillance.

En plus de cette appréciation, l’autorité de résolution doit également tenir compte des critères suivants:

— la prévalence des dépôts et l’absence d’instruments de dette dans le modèle de financement,

— la mesure dans laquelle l’accès aux marchés des capitaux pour les engagements éligibles est limité,

— la mesure dans laquelle l’entité de résolution s’appuie sur les fonds propres de base de catégorie 1 pour respecter sa MREL.

Étant donné que la décision que l’autorité de résolution doit prendre implique que l’entité de résolution concernée sera soumise à des exigences plus strictes en termes de calibrage de la MREL (article 45 quater, paragraphe 5) et de subordination (article 45 ter, paragraphes 4, 7 et 8), ces critères contribuent à garantir que cette décision est proportionnée aux objectifs poursuivis et prend en considération les caractéristiques de l’entité concernée. Par conséquent, on pourrait considérer que, lorsque les critères susmentionnés sont remplis pour une entité de résolution (à savoir prévalence des dépôts dans le financement, accès limité aux marchés des capitaux d’emprunt, recours aux CET1 pour respecter la MREL), l’autorité de résolution ne devrait pas appliquer les exigences prévues à l’article 45 quater, paragraphe 5, à cette entité si cela devait entraîner une exigence disproportionnée en matière de MREL. Cette conclusion ne doit pas être automatique et doit dépendre de la situation spécifique du cas concret.

Les trois critères mentionnés ci-dessus figurent également à l’article 45 quaterdecies, paragraphe 7, où ils sont utilisés pour déterminer, de manière générale, une durée proportionnée des périodes transitoires. Il est fait référence aux critères de l’article 45 quaterdecies, paragraphe 7, à l’article 45 quaterdecies, paragraphe 1, troisième alinéa et ils sont également pris en compte dans la fixation des périodes transitoires se terminant après le 1er janvier 2024. Quoi qu’il en soit, dans cette décision spécifique de prolongation de la période transitoire au-delà du 1er janvier 2024, les autorités de résolution sont également tenues de prendre en considération les éléments suivants:

— l’évolution de la situation financière de l’entité,

— la perspective que l’entité soit en mesure d’assurer le respect, dans un délai raisonnable, de la MREL et de sa composante de subordination,

— la question de savoir si l’entité est en mesure de remplacer des engagements qui ne respectent plus les critères d’éligibilité ou d’échéance et, à défaut, la question de savoir si cette impossibilité a un caractère circonscrit et individuel ou est due à une perturbation à l’échelle du marché.

Par conséquent, la fixation de périodes transitoires qui se terminent après le 1er janvier 2024 conformément à l’article 45 quaterdecies, paragraphe 1, troisième alinéa, ne s’oppose pas en tant que telle à ce que l’autorité de résolution décide d’appliquer à cette même entité de résolution les exigences prévues à l’article 45 quater, paragraphe 5. De même, une entité de résolution à laquelle les exigences prévues à l’article 45 quater, paragraphe 5, ont été appliquées peut bénéficier d’une période transitoire se terminant après le 1er janvier 2024, fixée conformément à l’article 45 quaterdecies, paragraphe 7.

42. Question (article 45 quater)

Aux fins de l’article 45 quater, paragraphe 10, les autorités de résolution et les autorités compétentes devraient-elles se consulter ou les autorités de résolution devraient-elles exiger les informations nécessaires de l’établissement concerné?

Réponse

L’article 45 quater, paragraphe 1, précise que la MREL dont le calibrage est détaillé dans les paragraphes suivants de l’article 45 quater doit être déterminée par l’autorité de résolution après consultation de l’autorité compétente. En outre, afin de pouvoir calibrer la MREL, les autorités de résolution ont la possibilité d’exiger des autorités compétentes les informations nécessaires à l’accomplissement des tâches prévues par la BRRD conformément à l’article 3, paragraphe 4, et à l’article 90, paragraphe 1.

c) Détermination de la MREL pour les entités de résolution d’EISm

43. Question (article 45 quinquies)

Qu’entend-on par «partie d’un EISm» à l’article 45 quinquies, paragraphe 1?

Réponse

Les EISm sont définis à l’article 2, paragraphe 1, point 83 c) de la BRRD par référence à l’article 4, paragraphe 1, point 133 du CRR. Cette dernière disposition définit les EISm comme étant les établissements d’importance systémique mondiale qui ont été recensés conformément à l’article 131, paragraphes 1 et 2, de la CRD. L’article 131, paragraphe 1, de la CRD exige que les États membres désignent des autorités chargées de recenser, sur base consolidée, les EISm relevant de leur juridiction. L’article 131, paragraphe 2, prévoit une méthode à cet effet.

Selon l’article 131, paragraphe 1, de la CRD, les EISm doivent être soit:

a) un groupe ayant à sa tête un établissement mère dans l’Union, une compagnie financière holding mère dans l’Union ou une compagnie financière holding mixte mère dans l’Union, ou

b) un établissement qui n’est pas une filiale d’un établissement mère dans l’Union, d’une compagnie financière holding mère dans l’Union ou d’une compagnie financière holding mixte mère dans l’Union.

La possibilité évoquée au point b) ci-dessus a été incluse de manière à couvrir une situation théorique dans laquelle un EISm serait une banque autonome. Une entité de résolution qui «fait partie d’un EISm» est donc une entité qui n’est pas elle-même un EISm au sens de l’article 131, paragraphe 1, point b), de la CRD, mais qui fait partie de la consolidation prudentielle de l’EISm conformément au point a) de cette disposition. Dans la pratique, cela présente un intérêt lorsque non seulement l’entité visée à l’article 131, paragraphe 1, point a), de la CRD, mais aussi une autre entité du groupe d’EISm ont été recensées en tant qu’entité de résolution, c’est-à-dire lorsqu’une stratégie de résolution MPE est mise en œuvre. Dans ce cas de figure, l’article 45 quinquies de la BRRD devrait s’appliquer aux deux entités de résolution.

44. Question (articles 45 quinquies et 45 nonies)

Qu’entend-on par «entités d’EISm appartenant au même EISm» aux articles 45 quinquies, paragraphe 4, et 45 nonies, paragraphe 2, de la BRRD?

Réponse

Les EISm sont définies à l’article 2, paragraphe 1, point 83 quater, de la BRRD et à l’article 4, paragraphe 1, point 133, du CRR par référence à l’article 131, paragraphes 1 et 2 de la CRD.

L’article 4, paragraphe 1, point 136, du CRR définit une entité EISm comme étant «une entité dotée de la personnalité juridique qui est un EISm ou fait partie d’un EISm ou d’un EISm non UE».

Ces définitions sont pertinentes pour l’application de l’article 45 quinquies, paragraphe 4, et de l’article 45 nonies, paragraphe 2, de la BRRD. En pratique, ces dispositions couvrent la situation où un groupe ayant à sa tête un EISm contient plus d’une entité de résolution (généralement, l’EISm lui-même et une ou plusieurs autres entités), c’est-à-dire où une stratégie de résolution MPE est mise en œuvre.

45. Question (article 45 quinquies)

Qu’entend-on par «entité mère dans l’Union» à l’article 45 quinquies, paragraphe 4, point b)? Fait-on référence à l’entreprise mère dans l’Union ou à l’établissement mère dans l’Union?

Réponse

L’«entité mère dans l’Union» visée à l’article 45 quinquies, paragraphe 4, point b), désigne une entreprise mère dans l’Union telle que est définie à l’article 2, paragraphe 1, point 85.

d) Application de la MREL interne aux entités qui ne sont pas elles-mêmes des entités de résolution

46. Question (article 45 septies)

Conformément à l’article 45 septies, paragraphe 2, point a) sous ii), de la BRRD, pour être éligible aux fins du respect de la MREL interne, un engagement est requis pour satisfaire aux critères de subordination de l’article 72 ter, paragraphe 2, point d), du CRR.

Parallèlement, l’article 45 septies, paragraphe 2, point a) sous iii), de la BRRD dispose que sont éligibles au titre de la MREL interne les engagements «dont le rang, dans une procédure normale d’insolvabilité, est inférieur aux engagements qui ne remplissent pas la condition visée au point i) et qui ne sont pas éligibles pour les exigences de fonds propres».

Or, le critère établi au point i) ne concerne pas le classement d’insolvabilité. Il fait référence aux engagements «qui sont émis en faveur de l’entité de résolution et achetés par celle-ci directement ou indirectement par l’intermédiaire d’autres entités au sein du même groupe de résolution qui ont acheté les engagements auprès de l’entité relevant du présent article, ou sont émis en faveur d’un actionnaire existant ne faisant pas partie du même groupe de résolution et achetés par celui-ci tant que l’exercice du pouvoir de dépréciation ou de conversion conformément aux articles 59 à 62 n’affecte pas le contrôle de la filiale par l’entité de résolution». Par conséquent, les engagements visés à l’article 45 septies, paragraphe 2, point a) sous i), peuvent avoir pratiquement n’importe quel rang.

Est-il exact que le rang visé à l’article 45 septies, paragraphe 2, point a) sous iii), de la directive BRRD dépend du rang des instruments qui ne satisfont pas au critère du point i) de cette même disposition, autrement dit que le rang requis pour les instruments de MREL interne dépend du rang des instruments que la filiale a effectivement émis en dehors du groupe de résolution? Cela aurait pour conséquence que le rang requis pour satisfaire à la MREL interne doit être évalué au cas par cas pour chaque établissement.

Réponse

Il ressort de la lecture combinée des points i), ii) et iii) de l’article 45 septies, paragraphe 2, point a), de la BRRD que les exigences suivantes s’appliquent en ce qui concerne le rang des engagements éligibles pour la MREL interne en cas d’insolvabilité:

— ils doivent remplir le critère général de subordination de l’article 72 ter, paragraphe 2, point d), du CRR, c’est-à-dire la subordination aux engagements exclus visés à l’article 72 bis, paragraphe 2, du CRR, en vertu du point ii) de l’article 45 septies, paragraphe 2, point a), de la BRRD,

— ils doivent remplir un critère de subordination supplémentaire en vertu de l’article 45 septies, paragraphe 2, point a), sous i) et iii), de la BRRD en ce sens qu’ils doivent être subordonnés à tous les engagements qui ne sont pas éligibles à la MREL interne et qui ne sont pas des fonds propres.

L’exigence spécifique de subordination s’explique par la nécessité de garantir que les engagements éligibles pour une MREL interne ne sont pas du même rang (pari passu) que d’autres engagements subordonnés qui ne sont pas éligibles pour une MREL interne en vertu de l’article 45 septies, paragraphe 2, point a) sous i). Cela permettra d’atténuer les risques liés aux créances NCWO dans le cas où des engagements éligibles pour une MREL interne sont dépréciés ou convertis conformément à l’article 59, paragraphe 1, point a), et à l’article 59, paragraphe 1 bis, indépendamment d’une mesure de résolution (à savoir au point de non-viabilité), puisque dans ce cas, seuls ces engagements éligibles pourraient être dépréciés ou convertis.

47. Question (article 45 septies)

Les montants du capital CET1 et des autres fonds propres visés à l’article 45 septies, paragraphe 2, point b), de la BRRD sont-ils nets des déductions effectuées conformément aux articles 36, 56 et 66 du CRR?

Réponse

Afin de respecter tant la MREL externe que la MREL interne, les références aux «fonds propres» doivent être interprétées conformément à l’article 2, paragraphe 1, point 38, de la BRRD qui fait référence à la définition donnée à l’article 4, paragraphe 1, point 118, du CRR, sous réserve de conditions supplémentaires spécifiées dans la BRRD telles que celles qui sont énoncées à l’article 45 septies, paragraphe 2, point b) sous ii).

Dans ce contexte, l’article 4, paragraphe 1, point 118, du CRR dispose que les «fonds propres» sont la somme des fonds propres de catégorie 1 et des fonds propres de catégorie 2. À leur tour, les dispositions correspondantes du CRR concernant le calcul des fonds propres de catégorie 1 (article 25) et des fonds propres de catégorie 2 (article 71) indiquent clairement que les montants sont exprimés après les déductions visées respectivement aux articles 56 et 66 du CRR.

En outre, l’article 2, paragraphe 1, point 68 bis, de la BRRD définit les «fonds propres de base de catégorie 1» par référence à l’article 50 du CRR, tandis que ce dernier précise que les fonds propres de catégorie 1 sont calculés nets des déductions visées à l’article 36 du CRR.

48. Question (article 45 septies)

Quelle est la différence entre les paragraphes 3 et 4 de l’article 45 septies?

Réponse

La distinction entre les paragraphes 3 et 4 de l’article 45 septies est liée au rapport de propriété entre la filiale pouvant bénéficier d’une exemption de la MREL interne et sa société mère intermédiaire ou ultime.

Le paragraphe 3 fait référence à la possibilité de bénéficier d’une exemption de l’application de la MREL interne lorsque la filiale et l’entité de résolution sont établies dans le même État membre et prévoit les conditions permettant une telle exemption.

Le paragraphe 4 fait référence à la possibilité de bénéficier d’une exemption de l’application de la MREL interne lorsque la filiale et une entreprise mère intermédiaire sont situées dans le même État membre, alors que l’entreprise mère ultime (l’entité de résolution) est située dans un autre État membre. Par conséquent, le paragraphe 3 prévoit une structure de propriété directe, tandis que le paragraphe 4 prévoit une structure dite «en guirlande» dans plus d’un État membre.

49. Question (article 45 septies)

En vertu de l’article 45 septies, l’autorité de résolution peut décider d’une exemption de l’application de la MREL interne dans deux cas:

— lorsque l’entité de résolution et la filiale sont toutes deux établies dans le même État membre (paragraphe 3),

— lorsque la filiale et son entreprise mère sont établies dans le même État membre, même si l’entité de résolution n’est pas établie dans ce même État membre, à condition que l’entreprise mère respecte, entre autres, la MREL interne sous-consolidée (paragraphe 4).

Toutefois, en ce qui concerne les garanties prévues à l’article 45 septies, paragraphe 5, leur octroi n’est explicitement envisagé par la BRRD que dans le premier cas de figure, à savoir lorsque l’entité de résolution et la filiale sont situées dans le même État membre.

On ne comprend dès lors pas pourquoi, dans le cas de groupes de résolution transfrontières, il est possible d’accorder des exemptions (ce qui peut être considéré comme une approche «plus risquée»), alors qu’il n’est pas possible de permettre le respect de la MREL interne au moyen d’une garantie (qui constitue une approche «moins risquée»).

L’autorité de résolution d’une filiale peut-elle permettre le respect total ou partiel de l’exigence visée à l’article 45, paragraphe 1, au moyen d’une garantie fournie par l’entreprise mère garantie dans les conditions de l’article 45 septies, paragraphe 5, même si l’entité de résolution n’est pas établie dans le même État membre que la filiale?

Réponse

L’article 45 septies, paragraphe 3, fait référence aux exemptions à l’application de la MREL interne dans une situation de propriété directe entre une filiale et l’entité de résolution établies dans le même État membre, tandis que l’article 45 septies, paragraphe 4, fait référence aux exemptions à l’application de la MREL interne dans une situation où la filiale et son entreprise mère intermédiaire se trouvent dans le même État membre, tandis que l’entité de résolution peut ou non se trouver dans ce même État membre.

En ce qui concerne la possibilité que la filiale satisfasse partiellement ou totalement à la MREL interne avec des garanties couvertes par des sûretés (article 45 septies, paragraphe 5), la disposition est explicite quant à la situation de propriété directe entre une filiale et l’entité de résolution dans le même État membre, mais il n’existe pas de disposition équivalente pour la situation où une filiale et son entreprise mère intermédiaire se trouvent dans le même État membre.

Le recours à des garanties couvertes par des sûretés pour respecter la MREL interne dans ce dernier cas devrait toutefois aussi être possible. Si une exemption peut être utilisée entre une filiale et son entreprise mère intermédiaire situées dans le même État membre, une garantie couverte par des sûretés devrait aussi pouvoir être utilisée dans des circonstances similaires, d’autant plus qu’elle offrirait à la filiale, en matière d’obtention des ressources pertinentes, une protection supérieure à une exemption totale de l’application de la MREL.

50. Question (article 45 septies)

En ce qui concerne l’appréciation du critère d’octroi d’exemptions à l’application de la MREL interne conformément à l’article 45 septies, paragraphe 3, point b), et à l’article 45 septies, paragraphe 4, de la BRRD ou d’utilisation de garanties couvertes par des sûretés en vertu de l’article 45 septies, paragraphe 5, par rapport à quel objectif de MREL la conformité sera-t-elle appréciée au cours de la phase de mise en place de la MREL qui court jusqu’en 2024? La conformité doit-elle être évaluée par rapport à l’objectif final de MREL arrêté pour 2024 ou par rapport à l’objectif intermédiaire de 2022?

Pendant toute période de transition qui pourrait être fixée, l’autorité de résolution peut-elle permettre qu’il soit satisfait à la MREL interne au moyen de garanties si toutes les autres conditions (autres que le respect de l’objectif de MREL externe) sont remplies?

Réponse

Au moment d’apprécier si l’entité de résolution ou l’entreprise mère respecte la MREL tel qu’exigé à l’article 45 sexies et à l’article 45, paragraphe 1, comme le prévoit l’article 45 septies, paragraphes 3 et 4, point b), il y aurait lieu de tenir compte des périodes transitoires prévues à l’article 45 quaterdecies.

Par conséquent, avant 2024, le respect de l’article 45 septies, paragraphe 3, point b), et paragraphe 4, point b), devrait être apprécié au regard de l’objectif intermédiaire contraignant déterminé en vertu de l’article 45 quaterdecies, paragraphe 1, deuxième alinéa.

Autrement dit, une exemption d’application de la MREL interne pourrait être accordée à la filiale qui n’est pas une entité de résolution, si l’entité de résolution ou son entreprise mère se conforme à l’exigence intermédiaire sur une base consolidée et si toutes les autres conditions spécifiées à l’article 45 septies, paragraphe 3 ou 4, sont remplies au moment où est prise la décision d’exemption.

Il en va de même en ce qui concerne le respect de la condition prévue à l’article 45 septies, paragraphe 3, point b), lors de l’évaluation de la possibilité d’autoriser qu’il soit satisfait à une partie ou la totalité de la MREL interne par des garanties couvertes par des sûretés conformément à l’article 45 septies, paragraphe 5, premier alinéa.

51. Question (article 45 septies)

L’article 45 septies, paragraphes 3 et 4, énumère un certain nombre de conditions qui permettraient de déroger à l’application de l’article 45 septies. Le texte de la directive ne précise toutefois pas si ces conditions doivent être remplies de manière cumulative ou individuelle.

Les conditions énumérées à l’article 45 septies, paragraphes 3 et 4, sont-elles cumulatives ou bien le fait de remplir l’une des conditions qui y sont énumérées suffit-il pour accorder à une filiale qui n’est pas une entité de résolution une exemption de l’application de l’article 45 septies?

Réponse

Afin d’assurer un niveau satisfaisant de prudence et de mesures de sauvegarde lors de l’octroi d’une exemption d’application de la MREL interne ou de l’autorisation du recours à des garanties couvertes par des sûretés, les conditions spécifiées à l’article 45 septies, paragraphes 3, 4 et 5, doivent être remplies de manière cumulative.

52. Question (article 45 septies)

Pourriez-vous expliquer la logique des conditions fixées à l’article 45 septies, paragraphe 5, concernant le recours à des garanties couvertes par des sûretés pour respecter la MREL interne?

Réponse

L’article 45 septies, paragraphe 5, permet à l’autorité de résolution d’une filiale d’autoriser que la MREL interne de celle-ci soit partiellement ou totalement respectée par le recours à une garantie fournie par l’entité de résolution concernée lorsque l’entité de résolution et la filiale sont établies dans le même État membre, lorsqu’elles font partie du même groupe de résolution et lorsque l’entité de résolution respecte sa MREL externe (voir également la réponse à la question 49 ci-dessus pour les cas où une filiale et son entreprise mère intermédiaire se trouvent dans le même État membre).

L’article 45 septies, paragraphe 5, énonce un ensemble de conditions auxquelles les garanties doivent satisfaire afin de s’assurer de leur efficacité pour absorber efficacement les pertes de la filiale et recapitaliser celle-ci lorsqu’elles sont déclenchées, peu importe que l’entité de résolution soit elle-même en résolution à ce moment-là ou pas. Ces conditions sont les suivantes:

— la garantie est accordée pour un montant équivalent au montant de la MREL interne qu’elle remplace [point a)],

— la garantie est couverte par des sûretés à hauteur d’au moins 50 % du montant garanti [point c)],

— la garantie est soumise à des déclencheurs tant discrétionnaires (à savoir la constatation que la filiale n’est plus viable — point de non-viabilité) qu’automatiques (à savoir l’incapacité de s’acquitter de ses dettes ou d’autres engagements à l’échéance), selon ce qui intervient en premier [point b)],

— Seules les garanties financières telles que définies dans la directive 2002/47/CE du Parlement européen et du Conseil (15) sont acceptées, à savoir les contrats de garantie financière avec transfert de propriété ou les contrats de garantie financière avec constitution de sûreté (gages). Cela assure une protection accrue au détenteur de la sûreté, car selon les termes de cette directive, cette garantie est exécutoire même si l’entité de résolution est insolvable ou placée en résolution [point c)],

— la sûreté est de haute qualité (non grevée, soumise à décote) [points d) et e)];

— l’échéance effective de la sûreté répond à la même condition d’échéance que les engagements éligibles [point f)], et

— il ne devrait exister aucun obstacle au transfert des sûretés, y compris lorsque l’entité de résolution fait l’objet d’une mesure de résolution [point g)].

53. Question (articles 45 septies et 45 octies)

Est-il exact de considérer que le terme «rapide» tel qu’il est utilisé à l’article 45 septies, paragraphes 3 et 4, point c), et à l’article 45 octies, point f), de la version anglaise s’applique non seulement au transfert de fonds propres, mais aussi au remboursement d’engagements par l’entité de résolution à la filiale?

Réponse

La condition d’octroi d’une exemption d’application de la MREL interne qui est énoncée à l’article 45 septies, paragraphe 3, point c), à l’article 45 septies, paragraphe 4, point c), et à l’article 45 octies, point f), garantit qu’il n’existe aucun obstacle actuel ou prévu (en droit ou en fait) tant au transfert rapide de fonds propres à la filiale qu’au remboursement rapide de ses passifs par l’entité de résolution ou l’entreprise mère intermédiaire.

e) Procédure de détermination de la MREL

54. Question (article 45 nonies)

L’article 45 nonies, paragraphe 1, dispose que l’autorité de résolution de l’entité de résolution, l’autorité de résolution au niveau du groupe, si elle est différente de la première, et les autorités de résolution chargées des filiales d’un groupe de résolution qui sont soumises à l’exigence visée à l’article 45 septies sur une base individuelle doivent faire tout ce qui est en leur pouvoir pour parvenir à une décision commune. Pour les groupes transfrontières, serait-il approprié d’inclure une disposition dans la législation nationale de transposition pour permettre à l’autorité nationale de résolution de coopérer avec toutes les autorités concernées?

Réponse

L’article 88, paragraphe 5, deuxième alinéa, dispose déjà que les membres siégeant au sein du collège d’autorités de résolution doivent coopérer étroitement. Cette obligation concerne toutes les tâches énumérées à l’article 88, paragraphe 1, qui comprend la détermination de la MREL [point i)] de cette disposition).

Par conséquent, une disposition qui permettrait aux autorités de résolution nationales de coopérer avec d’autres autorités compétentes ne serait pas contraire aux règles existantes de la BRRD.

55. Question (article 45 nonies)

L’article 45 nonies, paragraphe 2, de la BRRD renvoie à l’article 12 du CRR. Toutefois, les modifications introduites dans le CRR par le règlement (UE) 2019/876 ont supprimé cet article 12.

Pourriez-vous confirmer que l’article 45 nonies, paragraphe 2, de la BRRD devrait plutôt faire référence à l’article 12 bis du CRR?

Réponse

La référence à l’article 12 du CRR dans l’article 45 nonies, paragraphe 2, de la BRRD doit être lue comme étant une référence à l’article 12 bis du CRR.

56. Question (article 45 nonies)

Les paragraphes 4 et 5 de l’article 45 nonies s’appliquent aux décisions des autorités de résolution en cas de désaccord concernant respectivement la MREL au niveau consolidé du groupe de résolution (MREL externe) et la MREL des entités du groupe de résolution sur une base individuelle (MREL interne).

L’article 45 nonies, paragraphe 6, s’applique-t-il si aucune décision commune concernant n’importe laquelle des exigences susmentionnées n’est prise simultanément?

Réponse

L’article 45 nonies, paragraphe 6, traite de la situation dans laquelle il existe un désaccord entre les autorités de résolution en ce qui concerne tant l’exigence au niveau consolidé du groupe de résolution que les exigences des filiales qui ne sont pas des entités de résolution. Dans ce cas, les autorités de résolution des filiales prendront une décision concernant le niveau individuel de la MREL pour les filiales conformément au paragraphe 5 (à savoir en tenant dûment compte des opinions de l’autorité de résolution de l’entité de résolution). De même, l’autorité de résolution de l’entité de résolution prendra une décision concernant l’exigence consolidée au niveau du groupe conformément aux mesures prévues au paragraphe 4.

f) Dispositions transitoires et post-résolution

57. Question (article 45 quaterdecies)

Conformément à l’article 45 quaterdecies, paragraphe 8, les autorités de résolution peuvent réviser ultérieurement soit la période transitoire soit les objectifs de MREL planifiés. Cette disposition concerne-t-elle uniquement les objectifs de MREL planifiés conformément à l’article 45 quaterdecies, paragraphe 6, ou la période transitoire décidée initialement, telle que définie à l’article 45 quaterdecies, paragraphe 1, peut-elle être révisée ultérieurement?

Réponse

Les autorités de résolution peuvent réviser la période transitoire initialement décidée à l’article 45 quaterdecies, paragraphe 1, et pas uniquement la MREL planifiée communiquée conformément à l’article 45 quaterdecies, paragraphe 6.

La mention «Sous réserve du paragraphe 1» au début de l’article 45 quaterdecies, paragraphe 8, a été insérée précisément dans le but de garantir que l’autorité de résolution se conforme aux règles et critères qui y sont prévus lors de la révision de la période transitoire.

58. Question (article 45 quaterdecies)

Le délai pour atteindre le niveau cible intermédiaire visé à l’article 45 quaterdecies, paragraphe 1, deuxième alinéa, peut-il être prolongé si les autorités de résolution fixent une période transitoire qui se termine après le 1er janvier 2024 conformément au troisième alinéa de cette disposition?

Réponse

Le niveau cible intermédiaire visé à l’article 45 quaterdecies, paragraphe 1, deuxième alinéa, doit être atteint par les entités au 1er janvier 2022 et ce délai ne peut être prolongé par l’autorité de résolution. La possibilité de fixer une période transitoire qui se termine après le 1er janvier 2024 conformément à l’article 45 quaterdecies, paragraphe 1, troisième alinéa, ne s’applique qu’à la MREL finale.

Il convient toutefois de noter que le niveau cible intermédiaire doit assurer, en principe, un renforcement linéaire des fonds propres et des engagements éligibles en vue de satisfaire à la MREL. Par conséquent, la prolongation de la période transitoire au-delà du 1er janvier 2024 pour satisfaire à la MREL finale affecte le niveau cible intermédiaire qui doit être fixé par les autorités de résolution, car elle conduit à un niveau cible intermédiaire inférieur à celui qui aurait été fixé si la période transitoire avait pris fin le 1er janvier 2024.

59. Question (article 45 quaterdecies)

Selon l’article 45 quaterdecies, paragraphe 1, deuxième alinéa, «[l]es niveaux cibles intermédiaires assurent, en principe, un renforcement linéaire des fonds propres et des engagements éligibles en vue de satisfaire à l’exigence».

Confirmez-vous que, dans cette disposition, le terme «exigence» désigne non seulement l’exigence quantitative globale, mais aussi la subordination?

Réponse

Conformément à l’article 45 quaterdecies, paragraphe 1, deuxième alinéa, première phrase, les niveaux cibles intermédiaires à déterminer par l’autorité de résolution renvoient aux exigences énoncées à l’article 45 sexies ou à l’article 45 septies (MREL externe ou interne) et aux exigences qui résultent de l’application de l’article 45 ter, paragraphes 4, 5 ou 7 (subordination), selon le cas.

La règle exigeant que les autorités de résolution assurent un renforcement linéaire s’ap