[pic] | COMMISSION DES COMMUNAUTÉS EUROPÉENNES |

Bruxelles, le 19.3.2007

COM(2007) 112 final

COMMUNICATION INTERPRÉTATIVE DE LA COMMISSION

Pouvoirs respectifs conservés par l'État membre d'origine et l'État membre d'accueil dans la commercialisation des OPCVM en application de la section VIII de la directive sur les OPCVM

COMMUNICATION INTERPRÉTATIVE DE LA COMMISSION

Pouvoirs respectifs conservés par l'État membre d'origine et l'État membre d'accueil dans la commercialisation des OPCVM en application de la section VIII de la directive sur les OPCVM (Texte présentant de l’intérêt pour l’EEE)

Introduction

La directive OPCVM[1] a instauré le premier produit financier européen de détail. En harmonisant les caractéristiques des organismes de placement collectif, la directive OPCVM a ouvert la voie à une concurrence transfrontalière effective et à un haut niveau de protection des investisseurs dans l'UE. La libre commercialisation des OPCVM dans un État membre autre que celui où ils sont implantés se fonde sur la procédure dite "de notification"[2]: un OPCVM qui satisfait aux règles minimales communes[3] de la directive peut être agréé par l'autorité de l'État membre d'origine. Cette autorisation de commercialiser des parts d'OPCVM est valable dans tous les États membres, sous réserve d'une notification à l'État membre d'accueil conformément à la procédure fixée aux articles 44 à 46 de la directive. L'autorité de l'État membre d'accueil peut s'opposer à cette commercialisation si elle considère que les dispositions prises en vue de la commercialisation des parts ne sont pas conformes aux règles locales en vigueur dans l'État membre d'accueil qui ne relèvent pas du domaine régi par la directive.

La procédure de notification a été largement utilisée: on compte plus de 29 000 notification effectuées à ce jour. Le fonctionnement de cette procédure a cependant posé quelques difficultés[4]. En particulier, les formalités, la longueur et la complexité de la procédure de notification peuvent varier considérablement d'un État membre à l'autre. Si certaines de ces variations peuvent s'expliquer par des pratiques administratives différentes, nombre d'entre elles proviennent d'interprétations divergentes de la directive.

Pour remédier à cette situation, la Commission et le comité européen des régulateurs des marchés de valeurs mobilières (CESR)[5] ont lancé depuis 2004 une série d'initiatives[6]. Les interprétations divergentes des responsabilités respectives de l'État membre d'accueil et de l'État membre d'origine sont apparues comme un facteur clé de l'insécurité juridique.

Afin de remédier à cette situation, la Commission considère qu'il y a lieu de rappeler les implications de l'article 44, paragraphe 1, qui fixe les responsabilités respectives de l'État membre d'origine et de l'État membre d'accueil. L'article 44, paragraphe 1, dispose que:

"Un OPCVM qui commercialise ses parts dans un autre État membre doit respecter les dispositions législatives, réglementaires et administratives qui sont en vigueur dans cet État et qui ne relèvent pas du domaine régi par la présente directive."

Les vues divergent en ce qui concerne les implications de cette disposition pour la responsabilité résiduelle de l'État membre d'origine. La Commission rappelle en particulier par la présente communication le contenu du domaine "régi" ou réservé par la directive, qui relève de la responsabilité de l'État membre d'origine. Il réaffirme les implications de l'article 44, paragraphe 1, en ce qui concerne la responsabilité de l'État membre d'accueil.

La présente communication ne crée aucun droit ni obligation. Elle ne préjuge pas la position que la Commission pourrait prendre ultérieurement sur les mêmes questions compte tenu d'éléments nouveaux, tels que des arrêts de la Cour de justice des Communautés européennes ou du Tribunal de première instance.

Résumé analytique

- Les responsabilités respectives de l'État membre d'origine et de l'État membre d'accueil dans le contexte de la commercialisation transfrontalière des parts d'OPCVM sont fixées par l'article 44, paragraphe 1, de la directive OPCVM: " Un OPCVM qui commercialise ses parts dans un autre État membre doit respecter les dispositions législatives, réglementaires et administratives qui sont en vigueur dans cet État et qui ne relèvent pas du domaine régi par la présente directive. "

- Le domaine de responsabilité de l'État membre d'origine en vertu de la directive OPCVM concerne: l'agrément du fonds, la structure du fonds, les politiques de gestion et d'investissement, les informations à communiquer obligatoirement aux participants. Un OPCVM qui respecte les règles de l'État membre d'origine qui transposent les "règles minimales communes" de la directive dans ce domaine réservé a le droit de commercialiser ses parts dans toute l'UE. Dans le "domaine réservé", aucune règle, exigence ni demande d'information additionnelle émanant de l'État membre d'accueil sur la base de sa responsabilité résiduelle ne peut être imposée. L'État membre d'accueil conserve sa responsabilité en dehors de ce domaine.

- Il n'est pas possible d'établir une liste définitive des domaines qui relèvent de la responsabilité de l'État membre d'accueil. Il est cependant possible d'indiquer que l'infrastructure de distribution et les techniques et canaux de commercialisation relèvent de la responsabilité de l'État membre d'accueil. Les moyens permettant les paiements aux participants, le rachat ou le remboursement des parts, ainsi que la diffusion des informations obligatoires aux investisseurs incombent également à l'autorité d'accueil (article 45 de la directive OPCVM).

- Dans la mesure où les exigences de l'État membre d'accueil concernent des fonctions ou des activités qui ne sont pas assurées par la société de gestion d'OPCVM elle-même, mais qui sont assurées par des tiers situés dans l'État membre d'accueil et nommés par l'OPCVM, le respect de ces règles nationales doit être imposé avant tout à ces tiers.

1. POUVOIRS RESPECTIFS DE L'ÉTAT MEMBRE D'ORIGINE ET DE L'ÉTAT MEMBRE D'ACCUEIL EN APPLICATION DE L'ARTICLE 44 - PRINCIPES GÉNÉRAUX

Aux termes de l'article 44, paragraphe 1, de la directive "un OPCVM qui commercialise ses parts dans un autre État membre doit respecter les dispositions législatives, réglementaires et administratives qui sont en vigueur dans cet État et qui ne relèvent pas du domaine régi par la présente directive." Dans le cas de la procédure de notification, le champ de la compétence résiduelle est reflété à l'article 46 de la directive: l'État membre d'accueil a le droit, au stade de la notification, d'examiner la conformité d'un OPCVM situé dans un autre État membre avec les dispositions législatives, réglementaires et administratives applicables aux modalités de commercialisation qui n'entrant pas dans le domaine régi par la directive.

Si l'article 44, paragraphe 1 prévoit la responsabilité exclusive de l'État membre d'accueil en dehors du domaine régi par la directive, il convient également de l'interpréter en ce sens que l'État membre d'accueil ne doit pas utiliser ses pouvoirs résiduels pour tourner les règles et principes fixés par la directive, et notamment ceux relevant de la responsabilité exclusive de l'État membre d'origine. Cela est vrai même si les dispositions de la directive ne sont que des règles minimales communes. Ce principe, qui est à la base de la procédure de notification, est largement reconnu dans la législation communautaire sur le marché intérieur[7]. Un OPCVM qui souhaite commercialiser ses parts dans un État membre d'accueil n'est pas tenu respecter les règles des États membres d'accueil applicables dans le domaine que la directive réserve à la responsabilité de l'État membre d'origine.

1.1. Le domaine réservé à la responsabilité de l'État membre d'origine

La première question qui se pose est de savoir ce que recouvre le "domaine régi par la directive". Plus précisément: quel est, selon la directive, le domaine réservé à la responsabilité de l'État membre d'origine ? Le considérant 4 de la directive OPCVM indique que l'un des objectifs de cette directive est d'établir " pour les organismes de placement collectif situés dans les États membres, des règles minimales communes en ce qui concerne leur agrément, leur contrôle, leur structure, leur activité et les informations qu'ils doivent publier ". Voilà ce que l'on peut interpréter comme correspondant au "domaine réservé". Plus en détail, ce domaine recouvre les aspects suivants: i) l'agrément du fonds (section II de la directive), ii) la structure du fonds (obligations concernant les sociétés de gestion et les sociétés d'investissement, obligations concernant le dépositaire) (sections III, IIIbis, IV et IVbis de la directive), iii) la gestion (conditions d'exercice, obligations concernant les politiques d'investissement et les actifs éligibles, les obligations générales telles que l'interdiction des ventes à découvert ou les restrictions à l'emprunt) (mêmes sections que pour le point ii, plus les sections V et VII), iv) les informations que l'OCVM doit obligatoirement communiquer aux participants (section VI)[8].

Dans chacun de ces domaines, l'État membre d'accueil ne devrait pas appliquer à un OPCVM d'un autre État membre qui commercialise ses parts sur son territoire les règles qu'il applique à un OPCVM immatriculé sur son territoire. Le considérant 5 de la directive OPCVM indique clairement que " l'application de ces règles communes constitue une garantie suffisante pour permettre, sous réserve des dispositions applicables en matière de mouvements de capitaux, aux organismes de placement collectif situés dans un État membre de commercialiser leurs parts dans les autres États membres sans que ces derniers puissent soumettre ces organismes ou leurs parts à quelque disposition que ce soit, sauf celles qui, dans ces États, ne relèvent pas des domaines régis par la présente directive ". En conséquence, et d'une manière générale, il n'y a pas de responsabilité résiduelle de l'État membre d'accueil dans le domaine que la directive réserve à la responsabilité exclusive de l'État membre d'origine[9].

1.2. La responsabilité résiduelle de l'État membre d'accueil

La deuxième question qui se pose est de savoir quelles sont les règles de l'État membre d'accueil n'entrant pas le domaine réservé qui sont applicables à une OPCVM étrangère qui commercialise ses parts dans cet État membre d'accueil. Il n'est pas possible, sur la base de principes généraux fixés à l'article 44, paragraphe 1, d'établir une liste définitive de ces règles. Il est cependant possible d'indiquer que les domaines suivants relèvent de la responsabilité de l'État membre d'accueil:

- Les infrastructures de distribution qui devraient être en place avant le début de la commercialisation des parts d'OPCVM. Dans certains États membres, cela pourrait impliquer le recours à un intermédiaire dûment agréé et/ou supervisé.

- Les techniques et les canaux utilisés pour veiller à ce que les parts d'OPCVM soient en définitive souscrites par l'investisseur, tels que le démarchage, les appels téléphoniques non sollicités, la vente directe par internet et d'autres formes de sollicitation des investisseurs. Par exemple, si un État membre d'accueil interdit l'utilisation de certaines techniques aux OPCVM situés sur son territoire, cette interdiction peut également s'appliquer à un OPCVM situé dans un autre État membre.

- La publicité (article 44, paragraphe 2[10]): l'État membre d'accueil est compétent pour déterminer et faire respecter les règles applicables en ce qui concerne la promotion, en vue de la souscription, d'un OPCVM étranger auprès des investisseurs potentiels résidents sur son territoire.

- Les moyens permettant les paiements aux participants, le rachat ou le remboursement des parts, ainsi que la diffusion auprès des participants des informations obligatoires relatives à l'OPCVM (article 45).

Il faut ajouter que plusieurs règles applicables par l'État membre d'accueil mais n'entrant pas dans le domaine réservé, au sens de la directive, sont aujourd'hui harmonisées de fait au niveau de l'UE. Il s'agit notamment des règles applicables aux canaux et aux techniques de commercialisation (directives sur le commerce électronique et sur la commercialisation à distance de produits financiers), des règles relatives à la protection des consommateurs (pratiques commerciales inéquitables, publicité mensongère et comparative) et des dispositions de la directive MiFID[11] sur les informations publicitaires et les autres informations précontractuelles.

Une fois la commercialisation engagée dans l'État membre d'accueil, l'OPCVM doit se conformer à toutes les règles applicables dans l'État membre d'accueil qui n'entrent pas dans le domaine réservé. Les conséquences pour les sociétés de gestion d'OPCVM[12] varient selon l'ampleur de leur participation à la phase de commercialisation.

En effet, dans la mesure où les exigences de l'État membre d'accueil concernent des fonctions ou des activités qui ne sont pas assurées par la société de gestion d'OPCVM elle-même, mais par des tiers situés dans l'État membre d'accueil et nommés par la société de gestion aux fins de la commercialisation des parts, le respect de ces exigences n'a pas à être imposé au premier chef à la société de gestion d'OPCVM. Selon les exemples du point 1.1, les exigences de l'État membre d'accueil en matière de techniques de commercialisation ou de paiement et de rachat de parts doivent être satisfaites par les entités locales chargées de ces activités.

En dehors du domaine réservé à la responsabilité de l'État membre d'origine, la société de gestion d'OPCVM peut être assujettie à certaines exigences lorsqu'elle confie à un tiers la commercialisation de ses parts dans un État membre d'accueil. Ainsi, selon les exemples du point 1.1, l'autorité d'un État membre d'accueil peut avoir le droit d'exiger de la société de gestion qu'elle respecte certaines normes pour le choix de son entité locale (par exemple un intermédiaire dûment agréé et supervisé). Dans le cas de campagnes publicitaires organisées par un tiers situé dans l'État membre d'accueil, ce tiers peut s'appuyer sur des informations fournies par la société de gestion: l'autorité d'un État membre d'accueil peut obliger la société de gestion d'OPCVM à fournir à l'entité locale, par exemple, des informations objectives, claires et non trompeuses sur l'OPCVM.

Enfin, la directive prévoit expressément, dans son article 44, paragraphe 3, que les règles de l'État membre d'accueil régissant le domaine n'entrant pas dans le champ de la directive doivent être appliquées sans discrimination entre les OPCVM situés dans l'État membre d'accueil et dans l'État membre d'origine. En outre, selon une jurisprudence constante, dans un domaine résiduel de responsabilité de l'État membre d'accueil, une restriction à la liberté d'établissement ou à la libre prestation de services sur la base d'une dérogation au titre du traité doit respecter certaines conditions pour être justifiée. En particulier, elle ne doit pas dépasser ce qui est "objectivement nécessaire à cet effet"[13] et ne doit pas aller au-delà de qui est nécessaire pour l'atteindre ("critère de proportionnalité")[14]. En d'autres termes, lorsqu'il impose des restrictions à la liberté d'établissement ou à la libre prestation de services sur la base de la protection des investisseurs, l'État membre d'accueil doit faire la preuve que la restriction est objectivement nécessaire pour garantir la protection des investisseurs, celle-ci ne pouvant pas être assurée par des règles moins strictes[15]. Ainsi, les règles de l'État membre d'accueil qui n'entrent pas dans le domaine réservé de la directive sur les OPCVM doivent respecter des exigences générales[16].

2. CONSÉQUENCES DE CES PRINCIPES – QUELQUES EXEMPLES

2.1. Le prospectus complet et le prospectus simplifié

En cas d'informations obligatoires à fournir par les participants (section VI de la directive), les informations fournies dans les prospectus complet et simplifié entrent dans le domaine réservé couvert par la directive. La conformité aux principes fixés dans la directive est contrôlée dans le contexte de la procédure d'agrément de l'État membre d'accueil. Cet agrément est suffisant pour établir la conformité de ces documents et le droit de commercialiser des parts d'OPVCM dans les autres États membres. L'État membre d'accueil ne devrait pas imposer que ces informations soient indiquées sur la base de ses propres règles. Ce principe général supporte deux exceptions dont la possibilité est expressément mentionnées à l'article 45 et 48 de la directive OPCVM (voir le point 2.2 ci-après).

Dans le cas du prospectus simplifié, la directive prévoit explicitement l'application de ce principe. Le prospectus simplifié a une double nature. En premier lieu, il présente les informations précontractuelles obligatoires dont l'investisseur moyen a besoin pour juger en connaissance de cause. En second lieu, à la discrétion de la société de gestion, il constitue un outil de commercialisation, c'est-à-dire qu'il contient des informations générales à l'intention des clients potentiels. Toutefois, même s'il sert d'outil de commercialisation, cela ne signifie pas pour autant que le prospectus simplifié relève de la responsabilité résiduelle de l'État membre d'accueil. L'article 28, paragraphe 3 est clair à cet égard, dans la mesure où il réaffirme le principe indiqué au point 1 ci-dessus: le prospectus simplifié peut être utilisé comme un instrument de commercialisation, conçu pour être utilisé dans tous les États membres sans autre adaptation que sa traduction . Pour le cas où cela ne serait pas suffisant; l'article 28, paragraphe 3 ajoute: " Les États membres ne peuvent donc exiger d'autres documents ni de renseignements complémentaires ". L'article 28, paragraphe 3 n'exclue pas l'applicabilité de ce principe au prospectus complet ainsi qu'aux autres informations requises à la section VI de la directive.

Quelques exemples

- Sur la base des règles locales régissant la publicité, un État membre peut imposer aux OPCVM situés sur son territoire de communiquer aux investisseurs des informations supplémentaires, en raison de certaines de leurs caractéristiques. Il peut s'agir par exemple du fait que l'OPCVM comporte une garantie ou procède à certains types d'investissement qui pourraient être considérés par l'État membre d'accueil comme comportant des risques nouveaux ou plus élevés.

Dans le cas des OPCVM situés dans d'autres États membres et commercialisant leurs parts dans ledit État membre d'accueil, ce dernier devrait s'abstenir d'imposer des modifications ou des ajouts concernant le contenu d'un prospectus complet ou d'un prospectus simplifié établi conformément aux principes de base fixés dans la directive[17]. Ces documents de divulgation entrent dans le domaine réservé par la directive; il s'agit d'informations que l'OPCVM a l'obligation de communiquer aux participants. Le domaine réservé englobe en particulier la divulgation des risques, des droits et des coûts des OPCVM[18] (voir annexe I de la directive). Dans le cas d'un OPCVM agréé, la conformité avec ces exigences a déjà été traitée par l'État membre d'origine et ne devrait pas faire l'objet d'un second examen au niveau de l'État membre d'accueil[19].

En ce qui concerne la distinction entre la publicité et les informations obligatoires, les informations que l'OPCVM est tenue de fournir à ses participants aux termes de la directive ne doivent pas être confondues avec les informations communiquées dans le cadre d'une "campagne de commercialisation" (brochures, prospectus, annonces publicitaires) et que l'on peut considérer globalement comme de la "publicité". Dans le premier cas, le domaine des informations obligatoires est réservé par la directive à la seule responsabilité de l'État membre d'origine (article 44, paragraphe 1). Dans le second cas, le domaine de la publicité n'est pas abordé par la directive et relève de la responsabilité de l'État membre d'accueil. Si une publicité à l'initiative d'une société de gestion d'OPCVM située dans un autre État membre peut donc être modifiée à la demande de l'État membre d'accueil, cette possibilité ne s'étend pas aux informations obligatoires, qui relèvent de la responsabilité de l'État membre d'origine.

- Un prospectus simplifié établi conformément aux principes de base communs de la directive émanant d'un OPCVM agréé par son État membre d'origine ne peut être révisée, remis en cause ou mis en doute par un État membre d'accueil, même lorsqu'il n'a pas fait l'objet d'une procédure d'approbation officielle par l'autorité de l'État membre d'origine. L'attestation de l'État membre d'origine selon laquelle l'OPCVM remplit les conditions imposées par la directive est suffisante à cet égard.

- Sur la base de l'article 47, paragraphe 2, l'État membre d'accueil peut vérifier la traduction des prospectus complet et simplifié, des rapports annuels et semestriels ainsi que des autres informations prévues aux articles 29 et 30.

2.2. Dérogations au principe du domaine réservé en relation avec les prospectus complet et simplifié

- La directive dispose expressément dans son article 45 qu'un OPCVM qui souhaite commercialiser ses parts dans un autre État membre doit prendre, dans le respect des dispositions législatives, réglementaires et administratives en vigueur dans l'État membre de commercialisation, " les mesures nécessaires pour que les paiements aux participants, le rachat ou le remboursement des parts, ainsi que la diffusion des informations[20] qui incombent à l'OPCVM, soient assurés aux participants dans cet État ". Par ailleurs, le schéma A, point 4, de la directive stipule que le prospectus complet doit contenir des " informations sur les mesures prises pour effectuer les paiements aux participants, le rachat ou le remboursement des parts ainsi que la diffusion des informations concernant l'OPCVM ". De même le schéma C de la directive indique que le prospectus simplifié doit présenter des informations sur les " modalités de vente des parts " ainsi que sur la " fréquence et [les] modalités de distribution des dividendes sur les parts ou actions de l'OPCVM ". Comme admis dans les articles 45 et 46 de la directive, un État membre d'accueil serait compétent pour contrôler la conformité de ces informations avec ses règles locales, dans la mesure où elles sont adressées à des investisseurs situés sur son territoire.

- De même, l'article 48 de la directive confère à l'OPCVM le droit d'utiliser dans l'État membre d'accueil la même dénomination générique (telle que «société d'investissement » ou «fonds commun de placement») que dans l'État membre d'origine. L'article 48 donne expressément droit à l'État membre d'accueil d'imposer à l'OPCVM d'ajouter à sa dénomination générique une mention explicative, dans un but de clarification. Ce droit, qui ne peut être exercé que s'il y a risque de confusion, n'implique en aucun cas la faculté de remettre en cause la dénomination générique de l'OPCVM.

2.3. Restrictions possibles à la commercialisation de certains produits

Sur la base du principe énoncé au point 1 plus haut, il ne serait pas possible pour un État membre d'accueil de faire usage de sa responsabilité résiduelle pour empêcher la commercialisation de parts d'un OPCVM situé dans un autre État membre au motif que ses caractéristiques ne sont pas conformes aux exigences de la directive, qui conçoit un produit d'investissement pour l'investisseur de détail (par exemple, en décidant que cet OPCVM n'est pas approprié pour les investisseurs de détail). Pour l'État membre d'accueil, cela reviendrait à remettre en cause l'autorisation accordée par l'État membre d'origine, qui relève du domaine réservé. L'État membre d'origine est seul responsable pour déterminer si un produit est conforme ou non aux exigences de la directive OPCVM. Une fois cette conformité établie, l'État membre d'accueil ne peut la réexaminer sur la base de sa responsabilité résiduelle.

2.4. Procédure de notification

La procédure de notification, et en particulier les informations à fournir par l'OPCVM à l'autorité de l'État membre d'accueil en application de l'article 46 fait partie du "domaine réservé" de la directive. De ce fait, un OPCVM qui fournit les informations demandées en application de l'article 46 (attestation, règlement du fonds ou documents constitutifs, prospectus complet ou simplifié, dernier rapport annuel et rapport semestriel suivant, le cas échéant, et informations sur les modalités de commercialisation prévues) ne devrait pas se voir demander par l'État membre d'accueil des informations ou des documents supplémentaires sur la base de règles applicables dans cet État. Il existe cependant une exception prévue à l'article 46, en ce sens que l'État membre d'accueil a expressément le droit, aux termes de la directive, de vérifier la conformité des modalités prévues pour la commercialisation des parts avec les règles applicables dans l'État membre d'accueil conformément à l'article 44, paragraphe 1 et à l'article 45, dans les limites fixées au point 1 plus haut.

Conclusion

La responsabilité résiduelle de l'État membre d'accueil sur les règles applicables dans les domaines entrant dans le champ d'application de la directive OPCVM ne signifie pas que l'État membre d'accueil possède une "licence" pour imposer des règles additionnelles aux OPCVM d'autres États membres notifiés pour la commercialisation de leurs parts sur son territoire. Un principe clé est que ces règles ne doivent pas empiéter sur la responsabilité exclusive de l'État membre d'origine telle qu'elle découle des dispositions de la directive.

L'impact de l'éventuelle responsabilité résiduelle de l'État membre d'accueil en ce qui concerne la société de gestion d'OPCVM doit également être évalué à l'égard des modalités effectives selon lesquelles l'OPCVM commercialise ses parts. Les sociétés de gestion ont souvent recours à des tiers pour assurer la distribution de leurs OPCVM dans des États membres d'accueil. En outre, la responsabilité résiduelle de l'État membre d'accueil est également circonscrite par le fait que les règles qui n'entrent pas dans le domaine réservé sont de plus en plus harmonisées au niveau de l'UE.

Malgré le fait qu'un État membre d'accueil n'a pas le droit d'obliger à divulguer des informations supplémentaires concernant le profil de risque d'un OPCVM en application de la directive, une approche commune est actuellement envisagée en vue d'étendre les divulgations obligatoires, à la suite du livre blanc de la Commission sur le renforcement du cadre de l'UE pour les fonds d'investissement. Dans l'intervalle, la Commission rappelle la nécessité de se conformer aux principes énoncés dans la directive OPCVM.

[1] Directive 85/611/CEE du Conseil du 20 décembre 1985 portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant certains organismes de placement collectif en valeurs mobilières (OPCVM), JO L 375 du 31.12.1985, p. 3, telle que modifiée, (ci-après dénommé "la directive OPCVM" ou "la directive").

[2] Parfois appelée aussi "procédure de passeport". La présente communication est principalement axée sur la procédure de notification applicable à la commercialisation transfrontalière de parts d'OPCVM, et non sur celle applicable aux sociétés de gestion.

[3] Voir les considérants 4 et 5 de la directive.

[4] Voir à ce sujet le livre vert de la Commission sur le renforcement du cadre juridique pour les fonds d'investissement, COM(2005) 314 final du 14.7.2005, ainsi que la résolution du Parlement européen sur la gestion d'actifs (2006/2037(INI)) du 27.4.2006.

[5] Le CESR, institué par la décision 2001/527/CE de la Commission du 6 juin 2001 (JO L 191 du 13.7.2001, p. 43), est un groupe consultatif chargé d'assister la Commission européenne dans le domaine des valeurs mobilières. Il contribue également à une mise en œuvre plus cohérente et en temps voulu de la législation communautaire dans les États membres, en assurant une coopération plus efficace entre les autorités de surveillance nationales.

[6] Voir les lignes directrices n° 04/434b du CESR, du 3 février 2005, adressées aux régulateurs sur les dispositions transitoires des directives modificatives 2001/107/CE et 2001/108/CE sur les OPCVM, le projet de proposition de la Commission concernant un instrument de comitologie clarifiant les actifs éligibles pour l'investissement (en cours de discussion) ou le projet de lignes directrices n° 06/120b du CESR, du 29 juin 2006, visant à simplifier la procédure de notification des OPCVM.

[7] Voir par exemple, dans le cas de la libre circulation des programmes de télévision, les affaires conjointes C 34/95, 35/95 et 36/95, KO contre De Agostini et KO contre TV-Shop, arrêt de la Cour européenne de justice du 9 juillet 1997, notamment les points 55 à 62.

[8] En ce qui concerne la section VI, les articles 33 et 35 de la directive, qui confèrent certains droits aux investisseurs en matière d'accès aux informations obligatoires, n'entrent pas dans le champ de la présente communication, car ils s'appliquent à tous les investisseurs, sans distinguer entre ceux situés dans l'État membre d'origine et ceux situés dans l'État membre d'accueil. Ils ne relèvent donc pas des pouvoirs respectifs de l'État membre d'origine et de l'État membre d'accueil.

[9] La directive reconnaît expressément qu'il peut y avoir des exceptions à ce principe en relation avec certains éléments d'information qui doivent figurer dans le prospectus complet et le prospectus simplifié (voir le point 2.2).

[10] Le fait que l'article 46 ne fasse pas expressément référence à l'article 44, paragraphe 2 ne signifie pas que la publicité n'entre pas dans le champ de l'examen à réaliser dans le cadre de la procédure de notification par l'État membre d'accueil. En fait, l'article 44, paragraphe 2 n'est qu'une illustration de l'article 44, paragraphe 1.

[11] Directive 2004/39/CE du 21 avril 2004 sur les marchés d'instruments financiers, JO L 145 du 30.4.2004, p. 1.

[12] La référence, à l'article 44, paragraphe 1, au un " OPCVM qui commercialise ses parts... " est juridiquement correct, mais ne correspond pas à la réalité économique. Un OPCVM ne constitue pas un centre de décision autonome, économiquement parlant l'OPCVM n'assure pas lui-même la commercialisation (à l'exception des OPCVM autogérés). La commercialisation relève de la mission des sociétés de gestion d'OPCVM ainsi, dans la plupart des cas, que d'intermédiaires locaux agissant en qualité de tiers distributeurs.

[13] Voir par exemple l'affaire C-100/01, arrêt du 26.11.2002, Oteiza Ozalabal, affaire C-192/01, arrêt du 23.09.2003, Commission contre Danemark, affaire C-496/01, arrêt du 11.3.2004, Commission contre France, affaire C-384/93 du 10.5.1995, Alpine Investment BV.

[14] Voir l'interprétation équivalente dans le cas de la libre circulation des capitaux, affaire C-174/04, arrêt du 2.6.2005, Commission contre Italie, point 35. Voir également la communication de la Commission sur l'application aux services financiers de l'article 3, paragraphes 4 à 6 de la directive sur le commerce électronique, point 2.2, COM(2003) 259 final du 14.5.2003.

[15] Voir, dans le cas des prêts hypothécaires, l'affaire C-222/95, arrêt du 9.7.1997, Parodi contre de Bary.

[16] Voir, dans le cas des appels téléphoniques non sollicités dans les services financiers, l'affaire Alpine Investment BV citée plus haut.

[17] Sous quelque forme que ce soit, modification directe, demande d'information complémentaire ou autres documents.

[18] Il convient de faire une distinction entre les divulgations de coûts et de frais en relation avec l'OPCVM lui-même, qui relèvent de la compétence exclusive de l'État membre d'origine, et la divulgation des coûts et des frais en relation avec la fourniture de services par des tiers, tels que les distributeurs, qui ne sont pas couverts par la directive. Cela se reflète à l'article 34 de la directive 2006/73/CE du 10 août 2006 portant mesures d'exécution de la directive MiFID (JO L 241 du 2.9.2006, p.26).

[19] Voir par exemple, dans une situation comparable, les affaires conjointes C 34/95, 35/95 et 36/95, KO contre De Agostini et KO contre TV-Shop, arrêt du 9 juillet 1997, déjà cité.

[20] Concernant la compétence respective des États membres d'origine et d'accueil pour la fourniture des informations obligatoires aux investisseurs, voir le point 2.4 ci-après.