Avis du Comité économique et social sur la «Proposition de treizième directive du Parlement européen et du Conseil en matière de droit des sociétés concernant les offres publiques d'acquisition» () (96/C 295/01)

Le 26 mars 1996, le Conseil a décidé, conformément à l'article 54, paragraphe 2 du Traité instituant la Communauté européenne, de saisir le Comité économique et social d'une demande d'avis sur la proposition susmentionnée.

La section des affaires économiques, financières et monétaires, chargée de préparer les travaux en la matière, a élaboré son avis le 12 juin 1996 (rapporteur: M. Burani).

Le Comité économique et social a adopté l'avis suivant au cours de sa 337e session plénière (séance du 11 juillet 1996) par 89 voix pour et 1 abstention.

1. Introduction

1.1. La réglementation qui fait l'objet de cette proposition de directive doit être considérée dans le contexte de l'achèvement du marché intérieur et dans le cadre de l'harmonisation du droit des sociétés; prévue dans le Livre blanc de 1985, elle a été présentée par la Commission le 19 janvier 1989 (), puis modifiée en 1990 (), enfin retirée et présentée à nouveau dans une forme modifiée.

1.2. Ces événements témoignent de la vie difficile d'une directive - pourtant nécessaire - qui s'est heurtée dans le passé à une forte opposition de la part de certains États membres, comme le déclare la Commission elle-même ().

1.3. Le Comité économique et social a proposé, dans ses avis sur la proposition initiale () puis sur la proposition modifiée (), un certain nombre de modifications aux textes présentés par la Commission. Il se réjouit de constater que la Commission en a tenu compte, dans une certaine mesure, dans la rédaction de sa nouvelle proposition.

1.4. Le Comité déplore que la nouvelle proposition ne tienne pas compte des observations qu'il a formulées dans son avis de septembre 1989 concernant la nécessité d'informer et de consulter dûment les représentants des travailleurs des sociétés impliquées (réf.: chapitre 2 de l'avis, observations sur l'article 19). Le Comité estime que cette question, qui ne relève jusqu'à présent que des diverses législations nationales, devrait faire l'objet d'une réglementation uniforme au niveau européen.

1.5. À titre de conclusion générale, le Comité fait observer que la directive - qui se veut d'«harmonisation minimale» - présente divers éléments d'imprécision pouvant donner lieu à des interprétations permettant aux États membres de ne rien changer à leurs règles actuelles. D'autre part, il faut reconnaître que l'effort de la Commission - visant à obtenir l'approbation de la directive en dépit de résistances notoires - ne pouvait probablement pas aller au-delà de ce qui est proposé actuellement.

2. Observations générales

2.1. Le Comité a déjà souligné, dans son avis du 27 septembre 1989 (point 1.5), que:

«dans le domaine des offres publiques, il était nécessaire de doter les autorités de contrôle de pouvoirs leur concédant une certaine marge de manoeuvre. Compte tenu de la nature des offres publiques, il est prudent de permettre à l'autorité de contrôle d'opérer dans un cadre préétabli de principes généraux, afin qu'elle soit en mesure de réagir rapidement face aux différents développements de la situation et d'adopter une approche flexible lors de la mise en application des dispositions spécifiques».

2.2. Dans son avis du 28 février 1991 sur la proposition modifiée, le Comité a regretté que:

«..., la directive n'habilite pas l'autorité de contrôle à suspendre ou à adapter les dispositions, pas plus qu'elle ne subordonne les dispositions spécifiques à une série de principes généraux. L'approche consiste à établir des dispositions spécifiques et à prévoir des procédures de dérogation article par article, soit à la convenance des États membres, soit au gré de l'autorité de contrôle».

2.2.1. Cette constatation avait alors amené le Comité à formuler la considération suivante:

«Une approche possible serait que la directive se limite à énoncer les principes généraux et que les réglementations détaillées soient incluses dans une annexe, afin de servir de lignes d'orientation et de suggestions éventuelles aux États membres, qui pourraient ensuite développer leur propre réglementation, sur la base des principes généraux.»

2.2.2. D'autres remarques formulées par le Comité dans cet avis méritent d'être rappelées:

«..., il faut que toutes les précautions soient prises afin d'assurer que la directive n'ouvre pas la voie à des litiges d'ordre tactique au cours d'une offre, litiges opposant soit les parties à l'autorité de contrôle, soit les parties entre elles; il existe, en effet, le risque que la directive engendre un nombre considérable de litiges lors d'une offre d'acquisition: c'est, notamment, ce qui a semé le désordre dans les pratiques américaines en la matière, comme l'indique l'avis initial du Comité.

Afin d'éviter cette situation, l'autorité de contrôle devrait être chargée de veiller à ce que les parties à l'offre respectent les obligations établies par la directive, tout en disposant d'une certaine flexibilité dans un cadre préétabli de principes généraux.

Comme il ressort clairement de l'avis initial du Comité, les conditions d'offres publiques, ainsi que leur réglementation, varient considérablement d'un État membre à l'autre au sein de la Communauté. Bien que l'objectif consistant à réduire ces disparités soit méritoire, il serait néanmoins avisé de tenir compte de cette situation en évitant, dans la mesure du possible, une approche trop contraignante.

Le principe de l'OPA sur tous les titres de la société visée est justifié dans la mesure où il empêche l'acquisition d'entreprises à un coût ne reflétant pas leur valeur intrinsèque; toutefois, en cas d'accord avec la société cible, une OPA partielle doit rester possible en vue d'éviter la déperdition d'énergie et d'argent dans des batailles qui portent atteinte à l'économie globale.»

2.3. Le texte de la nouvelle proposition de treizième directive a répondu, dans une certaine mesure, aux considérations citées ci-dessus.

2.3.1. Dans le respect du principe de la subsidiarité, conformément aux engagements que la Commission avait pris lors des Conseils européens d'Édimbourg et d'Essen, la nouvelle proposition porte sur une directive-«cadre» qui définit les mêmes principes généraux pour la conduite des OPA que la proposition précédente, mais ne contient plus de dispositions détaillées harmonisant les modalités d'application de ces principes.

2.3.2. Contrairement à la proposition précédente, l'offre obligatoire n'est plus présentée comme le seul moyen de protéger les actionnaires minoritaires. Les États membres ne seront pas tenus de recourir à l'offre obligatoire s'ils prévoient d'autres moyens appropriés et au moins équivalents de protéger les actionnaires d'une société cotée en bourse.

2.3.3. La proposition de directive ne réglemente que certaines techniques de protection des sociétés contre les opérations hostiles. Cette approche parcellaire suscite des réserves. En effet, elle conduit à favoriser les OPA dans certains pays tout en les rendant quasi impossible dans d'autres pays. Il est dès lors indispensable de prendre en considération toutes les techniques juridiques et les pratiques applicables en ce domaine en vue d'aboutir à des situations comparables d'un pays à l'autre.

3. Examen des articles de la proposition de directive

3.1. Article premier - Champ d'application 3.1.1. Les mesures de coordination s'appliquent aux dispositions législatives, réglementaires et administratives «ou autres mécanismes ou dispositifs» des États membres. La notion «autres mécanismes ou dispositifs» est nouvelle et n'est pas totalement claire. Si l'on entend par là des règles qui seraient édictées par des fédérations professionnelles habilitées à réglementer le marché (comme c'est le cas au Royaume-Uni), la Commission pourrait utilement modifier le texte de l'article comme suit:

«Les mesures de coordination prescrites par la présente directive s'appliquent aux dispositions législatives, réglementaires et administratives et autres mécanismes ou dispositifs établis par les États membres ou par des organisations officiellement habilitées à réglementer les marchés concernant les offres publiques d'acquisition de titres d'une société relevant du droit d'un État membre...»

3.1.1.1. Même si, de toute évidence, les «organisations officiellement habilitées» ne peuvent arrêter de «dispositions législatives», le nouveau libellé de l'article premier gagnerait en clarté et refléterait la situation telle qu'elle est dans la réalité.

3.1.2. L'insertion des termes «en tout ou en partie» est une innovation bienvenue, souhaitée par le Comité.

3.2. Article 2 - Définitions 3.2.1. La définition d'«offrant» couvre, selon le texte de la proposition de directive, «toute personne physique ou toute entité juridique de droit public ou privé qui lance une offre». Les législations de certains États membres incluent dans cette définition:

- l'action commune de plusieurs offrants;

- l'offre faite par une personne en nom propre mais pour compte d'une autre;

- l'offre faite par une personne qui s'est engagée à rétrocéder en totalité ou en partie les titres qu'elle a acquis par le biais de l'OPA (le cessionnaire ne pourra être considéré comme un «offrant»);

- la situation dans laquelle des personnes agissent de concert; par exemple un certain nombre d'OPA particulières sont lancées de commun accord: prises séparément, elles se situent sous le seuil fixé aux articles 3.1 et 3.2 mais, ensemble, elles pourraient former un «contrôle».

3.2.2. Dans d'autres pays, par exemple au Royaume-Uni, la législation en vigueur donne à la définition d'«offrant» un caractère plus restrictif. Il serait dès lors opportun, pour tenir compte de ces disparités, de modifier le texte comme suit:

«toute personne qui lance une offre conformément à la réglementation de l'État membre déterminé en fonction des dispositions de l'article 4, paragraphe 2, de la présente directive».

3.2.3. Pour ce qui est de la définition du mot «titres», on retrouve l'expression «ou qui permettent d'obtenir des valeurs mobilières comportant de tels droits». À ce propos le Comité avait souligné, dans son avis du 28 février 1991, que:

«La directive (...) ne devrait porter que sur l'acquisition de "titres" conférant réellement des droits de vote, et non sur des instruments "permettant d'obtenir" ces titres à l'avenir. Dès lors, les droits convertibles et les options devraient être exclus, jusqu'au moment de leur conversion ou de leur réalisation, selon le cas. Les dispositions concernant l'offre obligatoire ne devraient valoir que dans le cas où un pourcentage de droits de vote supérieur au seuil établi serait effectivement acquis (que ce soit par acquisition, par conversion ou par réalisation d'options).»

Ces considérations sont toujours pleinement valables.

3.3. Article 3 - Protection des actionnaires minoritaires 3.3.1. Cet article constitue l'article-compromis de la proposition de directive qui:

- ne fixe plus de seuil minimal («un pourcentage déterminé - à déterminer par les États membres - de droits de vote... et partant, le contrôle de cette société»), alors que la proposition précédente prévoyait un minimum d'un tiers des droits de vote; et - ne prévoit plus d'offre obligatoire, les États membres pouvant concevoir d'autres mesures de protection des actionnaires minoritaires qui auraient le même effet que l'offre obligatoire.

3.3.2. En relation avec ce texte, le Comité souligne que:

- certains États membres n'ont pas prévu dans leur réglementation OPA un pourcentage déterminé à partir duquel on pourrait considérer qu'il y a contrôle (par exemple la Belgique), mais ont fixé des «normes qualitatives» (à apprécier par une autorité de contrôle);

- la possibilité de fixer librement le pourcentage sera à l'origine de grandes disparités entre les États membres.

3.3.3. Le problème du protectionnisme éventuel des entreprises nationales (certains États membres pourraient fixer des seuils très bas et d'autres très hauts) n'est pas résolu par la nouvelle formulation.

3.3.4. On relève dans cet article une omission de taille: en effet, le texte donne pour acquis que toutes les offres et les négociations se font dans le cadre des opérations «normales» des bourses de valeurs. Or, une offre publique d'acquisition peut intervenir à travers une opération sur le marché à terme: l'acquisition n'est pas immédiate mais elle n'est pas pour autant différente en substance.

On pourrait dès lors utilement modifier le paragraphe 1 de l'article 3, de la façon suivante:

«Lorsqu'une personne physique ou une entité juridique vient, à la suite d'une acquisition immédiate ou à terme, à détenir des titres qui, ...»

3.3.5. Un autre oubli porte sur les exclusions. La directive devrait préciser qu'elle ne couvre que la prise de contrôle direct par l'acquisition. Comme cela se passe normalement dans presque tous les États membres, il conviendrait d'exclure de l'objet de la directive l'acquisition indirecte par la prise de contrôle d'une société de placement non cotée en bourse, détentrice de la majorité des actions d'une société cotée.

3.3.6. De même, la directive devrait permettre aux États membres d'exclure de son champ d'application les cas où l'acquéreur détient les actions de contrôle sur une base temporaire avec l'intention de les transférer à un ou à des tiers, ou les a acquises sans l'intention d'exercer un contrôle et les revend immédiatement à d'autres.

3.3.6.1. Les principes de la détention temporaire ou de l'acquisition de la majorité sans intention d'exercer un contrôle sont par ailleurs déjà retenus par la législation européenne comme motifs d'exclusion de dispositions concernant la prise de contrôle proprement dite: un exemple dans ce sens nous est donné par la seconde directive bancaire (77/780/CEE du 15 décembre 1989, article 12, paragraphe 4).

3.3.7. Enfin, il conviendrait de prévoir la possibilité de la part des États membres d'exclure les cas où sont acquis des droits de vote associés avec des acquisitions d'actions faisant partie du portefeuille commercial («trading portfolio») de sociétés ayant pour objet le courtage en titres mobiliers. En effet, la prise de contrôle de sociétés ne fait pas partie de leurs activités.

3.3.8. En fin de compte, l'article 3 de la directive devrait être complété par l'exclusion des cas visés aux paragraphes 3.3.5, 3.3.6 et 3.3.7.

3.4. Article 4 - Autorité de contrôle 3.4.1. Le paragraphe 2. ne règle pas complètement le problème de la «compétence territoriale». L'autorité compétente continue-t-elle à être celle du siège social de la société chaque fois que la définition «le marché réglementé auquel les titres de la société ont été admis à être négociés pour la première fois et sont encore négociés» n'est pas satisfaite ? 3.4.2. Le Comité estime que cette hypothèse n'est pas valable. Si le critère de base est celui du «marché» plutôt que d'un «siège social», la proposition de directive doit indiquer clairement - même si cela est évident - que le «marché réglementé» est celui où les titres sont cotés, indépendamment du fait qu'il ne s'agisse pas du premier, dans le cas où les titres ne sont plus cotés sur ce marché.

3.4.3. En ce qui concerne les dérogations possibles par les autorités de contrôle (par. 4.), la remarque faite par le Comité dans son avis précédent demeure pertinente:

«..., il est inacceptable que les dérogations à l'obligation de déclencher une OPA soient seulement une latitude ouverte aux États membres. Il s'agit là d'une atteinte à l'objectif d'harmonisation des législations nationales poursuivi par la directive.»

3.4.4. Le Comité réaffirme avec force que la protection des intérêts des actionnaires réside dans la certitude juridique: il n'est en aucune façon acceptable que la possibilité de dérogations aux lois (ou aux règlements ayant force de loi) soit laissée à l'appréciation, pour motivée qu'elle soit, des autorités de contrôle. Le Comité estime qu'il est donc absolument nécessaire que les cas de dérogation, à appliquer pour autant qu'en existe la nécessité, soient clairement et expressément prévus par les lois nationales.

3.5. Article 5 - Principes généraux 3.5.1. Au point 1 a), la proposition de directive demande que tous les détenteurs de titres qui se trouvent dans des situations identiques bénéficient du même traitement. Le principe est bien sûr acceptable, mais la proposition de la Commission ne précise pas si l'offre doit porter sur tout le capital de la société, y compris la partie représentée par des actions sans droit de vote.

3.5.2. Le Comité estime que les actions sans droit de vote ne doivent pas être comprises dans l'offre. Adopter le principe contraire équivaudrait à faire bénéficier les actionnaires sans droit de vote de la redistribution de la prime de contrôle.

3.5.3. Au point d), l'expression «faux marché des titres» n'est pas claire: le Comité invite la Commission à éclaircir le concept.

3.6. Article 6 - Informations 3.6.1. La liste des informations à donner devrait, selon le Comité, comprendre également les informations concernant, dans les cas d'offres transfrontières, les modes et termes du paiement aux actionnaires résidant dans un pays autre que celui du siège ou de celui où les titres sont cotés.

3.6.2. Concernant le paragraphe 3 de l'article 6 (indications relatives à l'offre), le Comité estime devoir formuler une certaine réserve quant à la période d'acceptation de l'offre: la proposition de directive prévoit qu'elle ne peut être inférieure à quatre semaines ni supérieure à dix. Si on considère qu'une OPA est, dans tous les cas, de nature à troubler le déroulement normal de la gestion de la société visée, il serait indiqué de faire en sorte que cette période soit la plus brève possible, tout en tenant compte du délai nécessaire à la réflexion et à l'adoption des mesures.

3.6.3. Par ailleurs, pour éviter un alourdissement excessif des procédures et des demandes arbitraires d'informations non indispensables à des fins institutionnelles de la part des autorités de contrôle, il serait opportun de modifier le paragraphe 4 de l'article en question de la façon suivante:

«... toutes les informations sur l'offre en leur possession pour autant qu'elles soient nécessaires à l'exercice de ses fonctions».

3.6.4. De cette manière, on rendrait moins subjective, ou arbitraire, l'appréciation du caractère «nécessaire» des informations demandées par l'autorité de contrôle.

3.6.5. Selon le Comité, la période d'acceptation de l'offre pourrait se situer entre un minimum de trois semaines et un maximum de dix semaines.

3.7. Article 7 - Publicité 3.7.1. Le Comité estime que parmi les informations doit figurer également la conclusion des consultations avec les représentants des travailleurs.

3.7.2. Le Comité souligne, dans l'esprit de son avis de 1989, que la directive devrait formuler une obligation explicite relative à l'information et à la consultation des représentants des travailleurs de la société visée et de la société offrante.

3.8. Article 8 - Obligations de l'organe d'administration ou de la direction de la société visée 3.8.1. L'interdiction faite à l'organe d'administration ou de direction de commettre «toute action de nature à compromettre la réussite de l'offre» suscite quelques perplexités.

3.8.1.1. En premier lieu, il conviendrait de préciser clairement que ces actions n'incluent pas la communication au public ou aux actionnaires de l'attitude des organes d'administration ou de direction vis-à-vis de l'offre ou le droit de la direction de solliciter des offres alternatives.

3.8.1.2. En deuxième lieu - mais à titre principal - on devrait supposer qu'en cas d'urgence les organes d'administration de la société devraient être habilités à adopter les mesures nécessaires, même sans délibération de l'assemblée des actionnaires. Ce principe se trouve confirmé dans la seconde directive du Conseil sur la loi sur les sociétés (77/91/CEE du 13 décembre 1976, article 19, paragraphe 2), qui autorise les organes d'administration à acheter les actions de la société - dans les pays où cela est permis - «pour éviter à la société un dommage grave et imminent» avec pour seule obligation celle d'informer a posteriori l'assemblée des actionnaires. L'allusion au cas de l'OPA est plus qu'évidente.

3.8.2. En tout état de cause, un organe d'administration est censé jouir de la confiance des actionnaires, agir de façon responsable - en toutes circonstances - et défendre leurs intérêts, surtout dans des cas extrêmes où l'urgence des décisions n'est guère compatible avec les délais trop longs imposés par la loi pour la convocation d'une assemblée extraordinaire. La même chose vaut pour l'organe de direction, quand il est doté de pouvoirs d'administration.

3.8.2.1. Décider qu'une OPA est «amicale» ou «hostile» n'est pas simple et il est vrai qu'une assemblée d'actionnaires pourrait voir les choses autrement qu'un conseil d'administration. Toutefois, il s'agit là d'un risque que les actionnaires doivent prendre en connaissance de cause. Afin d'éviter tout doute d'interprétation, si les actionnaires estiment pouvoir faire entièrement confiance aux organes administratifs, ils devraient leur donner mandat - de façon permanente dans les statuts de la société et de façon temporaire par des décisions en cours d'assemblée.

3.8.3. Sur la base des considérations développées ci-dessus, on pourrait modifier comme suit le texte du paragraphe 1, lettre a) de l'article 8:

«... l'organe d'administration ou de direction s'abstient d'actions de nature à compromettre la réussite de l'offre s'il n'a pas reçu de l'assemblée des actionnaires les pouvoirs nécessaires de représentation et si ces actions sont interdites par les lois nationales. Cette disposition concerne également l'émission de titres de nature à durablement empêcher l'offrant de prendre le contrôle de la société visée» (la dernière partie de la phrase, à partir de «sauf» jusqu'à la fin, est supprimée).

3.9. Article 10 - Offre obligatoire 3.9.1. La protection optimale des actionnaires minoritaires ne serait assurée que par une offre couvrant la totalité des actions. Cependant, conscient de la difficulté d'obtenir le consensus des États membres sur cette approche, le Comité accepte que l'offre porte sur la «majeure partie» des titres, dont il estime par ailleurs inadmissible qu'une directive qui se veut d'harmonisation - même minimale - ne précise pas le concept: la «majeure partie» ne devrait pas être inférieure à un seuil de 75 %.

Fait à Bruxelles, le 11 juillet 1996.

Le Président du Comité économique et social Carlos FERRER

() JO n° C 162 du 6. 6. 1996, p. 5.

() JO n° C 64 du 14. 3. 1989.

() Doc. COM(90) 416 final - SYN 186.

() Doc. COM(95) 655 final - Exposé des motifs, point 2.

() Avis adopté le 27 septembre 1989, JO n° C 298 du 27. 11. 1989.

() Avis adopté le 28 février 1991, JO n° C 102 du 18. 4. 1991.