COMMUNICATION DE LA COMMISSION AU PARLEMENT EUROPÉEN conformément à l'article 251, paragraphe 2, deuxième alinéa, du traité CE concernant la position commune arrêtée par le Conseil en vue de l'adoption d'une directive du Parlement européen et du Conseil modifiant la directive 85/611/CEE portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant certains organismes de placement collectif en valeurs mobilières (OPCVM), en ce qui concerne les placements des OPCVM

1998/0243 (COD)

COMMUNICATION DE LA COMMISSION AU PARLEMENT EUROPÉEN conformément à l'article 251, paragraphe 2, deuxième alinéa, du traité CE concernant la position commune arrêtée par le Conseil en vue de l'adoption d'une directive du Parlement européen et du Conseil modifiant la directive 85/611/CEE portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant certains organismes de placement collectif en valeurs mobilières (OPCVM), en ce qui concerne les placements des OPCVM

1. HISTORIQUE

-Le 17 juillet 1998, la Commission a présenté une proposition de directive modifiant la directive 85/611/CEE [1] portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant certains organismes de placement collectif en valeurs mobilières (OPCVM) [2] -COM(1998) 449 final - 1998/0243 (COD).

[1] JO L 375 du 31.12.1985, p. 3. Directive modifiée en dernier lieu par la directive 2000/64/CE (JO L 290 du 17.11.2000, p. 27).

[2] COM(1998) 449 final, JO C 280 du 9.9.1998, p. 6.

-Le Comité économique et social a rendu son avis lors de sa 361ème session plénière, les 24 et 25 février 1999 [3]. À la demande du Conseil, la Banque centrale européenne a rendu son avis le 16 mars 1999 [4].

[3] JO C 116 du 28.4.1999, p. 44.

[4] JO C 285 du 7.10.1999, p. 9.

-Lors de sa session plénière du 17 février 2000, le Parlement européen a adopté une résolution législative [5] portant avis du Parlement européen sur la proposition de la Commission.

[5] JO C 339 du 29.11.2000, p. 228, rapporteur O. Schmidt.

-Le 30 mai 2000, la Commission a adopté une proposition modifiée [6] tenant compte de la consultation du Parlement et du Comité économique et social.

[6] COM(2000) 329 final, JO C 311 E du 31.10.2000, p. 302.

-Le 5 juin 2001, le Conseil a adopté la position commune [7] qui fait l'objet de la présente communication.

[7] JO...........

2. OBJET DE LA PROPOSITION

Le principal objectif de la proposition est de développer davantage la commercialisation transfrontalière des parts d'organismes de placement collectif bénéficiant de l'harmonisation communautaire et de moderniser leurs techniques d'investissement afin d'en accroître le rendement et la compétitivité, moyennant :

-une extension de la liberté de commercialisation dans l'Union au profit des organismes de placement collectif investissant dans certains actifs financiers autres que les valeurs mobilières proprement dites, tels que les parts d'autres organismes de placement collectif, les instruments du marché monétaire, les dépôts bancaires et les instruments financiers dérivés. De nouvelles règles de transparence garantiront la bonne information des investisseurs ;

-la révision de certaines autres dispositions de la directive OPCVM, afin de l'actualiser en tenant compte des nouvelles techniques de gestion de portefeuille mises au point depuis 1985 ;

-la suppression de certains problèmes d'interprétation posés par des dispositions de la directive OPCVM, qui empêchent son application uniforme.

3. OBSERVATIONS SUR LA POSITION COMMUNE

3.1. Observations à caractère général

3.1.1. La position commune arrêtée par le Conseil, après des négociations très difficiles, conserve l'essence de la proposition initiale de la Commission. La position commune vise, en effet, à moderniser l'ensemble des règles s'appliquant aux investissements d'un OPCVM : à l'élargissement de la palette des placements autorisés, sous réserve de limites prudentielles appropriées, répond le renforcement des exigences en matière de suivi et contrôle des risques, ainsi que d'information publiée ou accessible sur demande au souscripteur.

3.1.2. La position commune tient compte des modifications proposées par le Parlement européen dont la plupart ont été reprises, en tout ou partie, dans la proposition modifiée. Tout en partageant le souci global d'équilibre entre modernisation des règles et protection de l'investisseur, la position commune a toutefois opéré des modifications touchant certains aspects de la proposition modifiée, principalement au niveau des limites et règles de placement. En contrepartie, la position commune a consolidé les dispositions relatives à l'encadrement prudentiel des opérations autorisées et à l'information des investisseurs.

3.1.3. Les principales modifications apportées à la proposition modifiée de la Commission dans la position commune du Conseil font l'objet de commentaires détaillés dans la suite de la présente communication. En outre, une vue synoptique des suites données au amendements du Parlement européen, dans la proposition modifiée, puis dans le texte de la position commune, est présentée en annexe. Dans ce même tableau d'ensemble figurent également les modifications apportées par la Commission et le Conseil en dehors du champ de ces amendements.

3.2. La substance des amendements du Parlement reprise dans la position commune

3.2.1. Considérants [8]

[8] Pour une vue analytique des changements opérés, se reporter au tableau en annexe.

3.2.1.1 Observations générales :

Les amendements du Parlement européen portant sur le préambule ont été acceptés par la Commission, puis pris en compte, moyennant certaines modifications, dans la position commune. La Commission estime que ces modifications respectent l'esprit de la proposition modifiée, intégrant les vues exprimées par le Parlement européen.

3.2.1.2 Considérants modifiés ou ajoutés par rapport au texte de la proposition initiale :

Les sept amendements du Parlement européen (n° 1 à 7) ont porté sur les principes couvrant certains choix d'instruments financiers et techniques de gestion associées (instruments du marché monétaire ; parts d'OPCVM et d'autres organismes de placement collectif ; dépôts bancaires ; fonds indiciels ; limites de placement en actifs financiers liquides) et sur la codification future des directives OPCVM.

D'autres modifications ont été introduites par la Commission dans sa proposition modifiée, notamment en ce qui concerne les instruments financiers dérivés. Dans sa position commune, le Conseil a ainsi préféré restructurer les dispositions du préambule en trois considérants abordant successivement les principes, limites techniques et mesures de publicité applicables aux opération sur instruments financiers dérivés, puis le cas spécifique des dérivés négociés de gré à gré.

Enfin, un considérant spécifique ayant trait à la procédure de comitologie a été introduit dans la proposition modifiée.

3.2.1.3 Considérants supprimés par rapport au texte de la proposition initiale :

Outre l'actuel considérant 10 (résultat d'une fusion), trois considérants ont été retirés du texte du préambule :

- l'ancien considérant 13 (puis 14 dans la proposition modifiée) sur les opérations de prêt de titres (voir commentaires afférents à l'article 21 [9]) ;

[9] Sauf exception dûment signalée, les références à des numéros d'article dans la présente communication et dans son annexe s'entendent de la numérotation de la Directive 85/611/CEE à modifier.

- les considérants 18 et 19, traitant du dépositaire. En contrepartie, cette question fera l'objet d'un rapport séparé et des propositions de mesures jugées appropriées, ainsi qu'il a été convenu, avec l'accord de la Commission, à l'occasion de l'accord politique intervenu au Conseil sur la deuxième proposition de directive OPCVM [10].

[10] Se reporter à la Communication afférente à la position commune relative à la deuxième proposition de directive OPCVM, p.6.

3.2.2 Dispositif

3.2.2.1 Amendements déclarés acceptables par la Commission :

Huit des dix-sept amendements adoptés par le Parlement européen ont été déclarés directement acceptables par la Commission à l'occasion du vote en première lecture.

Il s'agit, avant tout, d'amendements (n° 9 ; 11 ; 13 ; 14 ; 18 ; 19 ; 20) qui ont porté à une amélioration du texte de certaines dispositions relatives à la typologie des investissements éligibles et à l'information qui leur est associée : valeurs mobilières ; dépôts bancaires ; instruments du marché monétaire autres que ceux négociés sur un marché réglementé et visés à l'article 1er ; rôle de la Commission et du Comité de contact dans la diffusion de l'information ; règles spécifiques pour les fonds indiciels, les fonds de fonds et les fonds de trésorerie (investis en dépôts). Enfin, le Parlement européen (amendement n°21) a préféré circonscrire le rôle du Comité de contact, dans sa mission nouvelle de comité de réglementation, à l'affinement et à la mise à jour des définitions soutenant la démarche d'harmonisation communautaire.

Dans l'ensemble, les modifications, inspirées par ces amendements dans la proposition modifiée, ont par la suite été incorporées dans la position commune, à une exception près. Il s'agit de l'amendement 14 rétablissant l'article 20 de la directive 85/611/CEE instituant une procédure d'échange et de publication d'informations reposant sur la Commission et le Comité de contact OPCVM. Cette procédure avait été étendue par la directive 88/220/CEE modifiant la directive de 1985, afin d'accompagner l'introduction, au sein de la palette des titres éligibles, d'obligations bénéficiant d'un plafond d'investissement relevé. Tout en supprimant l'article 20 dans le texte de la position commune, le Conseil a toutefois établi une procédure similaire à l'article 22, paragraphe 4, visant précisément les catégories d'obligations bénéficiant de plafonds d'investissement spécifiques.

3.2.2.2 Amendements déclarés inacceptables en tant que tels par la Commission :

A l'occasion du vote en première lecture, neuf amendements ont été déclarés inacceptables tels quels par la Commission. Toutefois, sept de ces amendements ont par la suite été partiellement incorporés au texte de la proposition modifiée.

Dans le cas d'un premier groupe d'amendements (suivant l'ordre du texte du dispositif, les amendements 37 ; 36 et 45 ; 39 ; 43), le refus opposé initialement par la Commission était lié au souci de protéger les investisseurs individuels d'une exposition au risque inadaptée à leur profil de placement. Cette position est à rapprocher d'un contexte où le cadre normatif propre aux OPCVM était manifestement inadapté à l'inclusion des instruments dérivés de gré à gré dans la politique générale de placement des OPCVM couverts par la directive, alors qu'ils nécessitent des techniques de calcul et de suivi des valeurs d'échange et des risques plus sophistiquées que la plupart des autres instruments financiers éligibles.

Dans un second temps, à travers l'introduction d'exigences de méthodologie formant la base d'une approche commune au traitement des instruments dérivés dans les Etats membres, la Commission a pu incorporer dans sa proposition modifiée la majeure partie de la substance des amendements mentionnés. La transformation du cadre normatif s'est poursuivie et abouti, dans la position commune, à un nouvel équilibre, que la Commission juge acceptable, entre la modernisation des possibilités d'investissement en dérivés pour les OPCVM et l'adaptation parallèle du niveau d'exigences en matière de contrôles internes et de suivi prudentiel, ainsi que d'information de l'investisseur (voir commentaire détaillé ci-dessous).

Sur les quatre autres amendements jugés inacceptables tels quels par la Commission (n° 8 ; 44 ; 16 ; 42 en suivant l'ordre du texte), deux d'entre eux ont pu être partiellement incorporés dans la proposition modifiée. Il s'agit d'une part, de l'amendement 44 relatif aux conditions dans lesquelles les parts d'OPCVM et d'autres organismes de placement sont éligibles au portefeuille d'un OPCVM et, d'autre part, de l'amendement 16 relatif à la prise de garanties financières (collateral) dans le cadre des opérations de prêt de titres - dans ce dernier cas, il a toutefois été jugé opportun de retrancher, du texte de la position commune, l'ensemble des dispositions en la matière (voir commentaires afférents à l'article 21).

Enfin, deux amendements n'ont pas été retenus par la Commission, dans un cas, parce que le texte modifié se prêterait à une interprétation risquant d'interférer avec la démarche d'harmonisation communautaire (amendement 8) et, dans le second cas (amendement 42), parce que la suppression d'un paragraphe spécifique à un certain type d'obligations garanties (article 22, paragraphe 3) paraissait politiquement inopportune. Dans sa position commune, le Conseil a ratifié ces choix.

3.2.2.3 Modifications apportées au texte par la Commission et le Conseil indépendamment des amendements du Parlement européen :

En premier lieu, un certain nombre de modifications ponctuelles ont été apportées par la Commission au dispositif, et incorporées dans la proposition modifiée. Par la suite, elles ont été reprises plus ou moins intégralement dans le texte de la position commune, qui fixe par ailleurs de nouvelles échéances pour la mise en oeuvre de la directive (article 2 de la proposition de directive).

Les dispositions concernées touchent les points suivants : le classement des instruments du marché monétaire habituellement négociés sur certains marchés réglementés (article 1er, paragraphe 8 et articles liés - voir tableau) ; l'ajout d'un ratio d'emprise spécifique aux parts de fonds cibles, dans les montages de fonds de fonds (article 25, paragraphe 2, 3ème tiret - ratio relevé en vue d'un compromis dans la position commune) ; des précisions sur les conditions de dérogation au plafond d'emprise, dans le cas des filiales de SICAV (article 25, paragraphe 3, point e), changement repris intégralement dans la position commune).

Au total, la Commission juge que les modifications apportées contribuent à l'amélioration du texte de la proposition de directive.

En second lieu, des modifications plus substantielles ont concerné, respectivement : l'article 21 (désormais consacré aux questions prudentielles touchant les dérivés), à rapprocher des dispositions de l'article 24 bis (consacré à l'information des investisseurs), déjà mentionné, et l'article 22 (qui traite des plafonds de concentration des investissements, au regard des différents types de contreparties). Ces articles ont fait l'objet de certains amendements du Parlement européen (pour le détail, se rapporter au tableau en annexe), mais les améliorations apportées au texte ont nécessité une révision d'envergure des articles visés.

3.2.2.4 Instruments financiers dérivés : principes prudentiels (article 21)

La proposition de la Commission comportait des dispositions relatives aux opérations de prêt de titres pouvant être effectuées par l'OPCVM dans le cadre de la bonne gestion de son portefeuille. Ces dispositions spécifiques ont été supprimées dans le texte de la position commune, les opérations de prêt de titres restant couvertes, par défaut, par les dispositions très générales du paragraphe 2. Eu égard aux divergences apparues dans les pratiques nationales, il a en effet paru prématuré au Conseil de leur ajouter de telles règles, nécessairement succinctes dans le contexte des négociations. Au vu de la nécessité d'un accord rapide sur la directive OPCVM, la Commission s'est rangée à la position adoptée dans la position commune.

L'article 21 est ainsi réservé principalement aux opérations sur instruments financiers dérivés dans le texte de la position commune. L'idée sous-jacente de la Commission, en insérant un article 24 ter dans sa proposition modifiée, a été partiellement transposée dans le texte de la position commune à l'article 21 : regrouper dans un seul article toutes les dispositions touchant les instruments dérivés dans la stratégie de gestion et de couverture du portefeuille, à l'exception des règles touchant les limites d'investissement dans le sous-jacent (article 22) et l'information publiée (article 24 bis).

Le texte approuvé par le Conseil a fondu la majeure partie des dispositions de l'article 24 ter de la proposition modifiée avec l'ancien article 21, paragraphe 1 de la directive 85/611/CEE, tout en les complétant par des dispositions nouvelles, qui renforcent l'exigence de contrôle prudentiel et de contrôle permanent des risques.

Il convient de noter que la limite spécifique fixée au risque global encouru sur les instruments dérivés de gré à gré (établie à 30% de la valeur total nette du portefeuille dans la proposition modifiée, à la suite d'un amendement du Parlement relatif à l'article 22, paragraphe 3 bis) est supprimée. Mais, en contrepartie, les dispositions concernant le calcul du risque de crédit sur ces dérivés et, d'une manière générale, le contrôle et le reporting prudentiel sur les risques permettent précisément de traiter les facteurs qui font la spécificité des dérivés négociés de gré à gré par rapport à ceux négociés sur un marché réglementé (existence d'un risque de crédit ; plus grande difficulté à apprécier les risques, à clore une position et établir sa valeur courante, etc.). Tous ces éléments sont bien pris en compte dans le texte approuvé par le Conseil : le compromis obtenu a visé à poser les bases d'une approche commune aux Etats membres en matière d'évaluation des risques, de rythme de suivi et d'information des investisseurs. Cette approche commune sera d'ailleurs renforcée par la procédure d'information et d'échange de vues sur les méthodes de calcul des risques, sous l'égide de la Commission, prévue dans le nouveau paragraphe 4 introduit par la position commune.

En outre, le texte de la Commission a introduit une précision très importante, reprise par le Conseil, visant à saisir l'ensemble des risques sur dérivés, y compris lorsque ceux-ci ne sont pas visibles dans les écritures comptables : il est expressément exigé que les dérivés incorporés dans les valeurs mobilières soient bien pris en compte pour le calcul des risques. C'est une précision capitale pour encadrer les risques liés à la sophistication inévitable des opérations de gestion les plus modernes, et qui va bien dans le sens des amendements du Parlement européen visant une couverture et un encadrement exhaustifs des risques.

3.2.2.5 Limites d'investissement - risque de contrepartie (article 22)

L'article 22 n'avait pas été modifié par la proposition initiale de la Commission du 17 juillet 1998, qui introduisait par ailleurs des limites d'investissement spécifiques visant, respectivement, les fonds indiciels (article 22 bis), les fonds de fonds (article 24) et les fonds investis en dépôts bancaires (article 24 bis).

Les amendements du Parlement européen ont restructuré ces dispositions et, notamment, englobé à l'article 22 le risque de contrepartie sur valeurs mobilières, mais aussi sur les dépôts et sur les instruments dérivés négociés de gré à gré. Pour ces derniers, le Parlement a introduit une double limite : par contrepartie, individuelle ou consolidée au niveau d'un groupe (à l'article 1 bis), et globale (en agrégeant les risques encourus sur dérivés de gré à gré). Dans sa proposition modifiée, la Commission a repris la même approche, tout en déplaçant la limite globale fixée aux engagements sur dérivés de gré à gré dans un article spécifique (nouvel article 24 ter).

Le Conseil, à son tour, a restructuré cet agencement en déplaçant à son tour (moyennant certains ajouts et modifications) la majeure partie des dispositions de l'article 24 ter vers l'article 21 (voir tableau en annexe).

S'agissant des limites fixées à l'article 22, paragraphe 1, le texte de la position commune adopte une approche partiellement différente de celle de la proposition modifiée, mais que la Commission juge parfaitement acceptable au regard de certaines considérations prudentielles. En effet, s'agissant du risque de contrepartie sur une même entité, la position commune maintient le plafond individuel de 5% pour le risque encouru sur les valeurs mobilières, instruments du marché monétaire et dérivés de gré à gré avec une contrepartie qui n'est pas un établissement de crédit visé à l'article 19, paragraphe 1, point g). A contrario, un plafond spécifique est fixé pour les dérivés de gré à gré traités avec un tel établissement de crédit (10%) et pour les dépôts (20%), mais sans préjudice d'une disposition encadrant l'exposition globale sur une contrepartie donnée (ci-dessous).

Cette approche différenciée selon la qualité de la contrepartie est reprise au paragraphe 2 : prenant en compte les sauvegardes de la surveillance prudentielle, elle peut s'analyser comme contribuant à la protection de l'investisseur, en conformité avec l'esprit des amendements du Parlement européen.

Les paragraphes 3 à 5 suivants ont été repris, pour l'essentiel, du texte de la proposition modifiée, en y incorporant les dispositions touchant la circulation de l'information et l'information du public, transférées par le Conseil de l'article 20 (par ailleurs supprimé) à l'article 22, paragraphe 4. Il convient en outre de souligner deux dispositions importantes, au paragraphe 5, concernant l'exposition au risque de contrepartie au niveau d'un groupe.

D'une part, le texte du Conseil complète la référence à la directive 83/349/CEE [11] concernant les comptes consolidés, introduite par le Parlement européen, par une référence alternative aux règles comptables internationales reconnues. Une fois défini avec précision le périmètre du groupe contrepartie, les limites fixées au niveau individuel s'appliquent, ce qui tout à la fois encadre le risque et laisse une flexibilité adéquate aux opérateurs pour choisir leur contrepartie individuelle.

[11] Directive 83/349/CEE du Conseil du 13 juin 1983 fondée sur l'article 54 paragraphe 3 point g) du traité, concernant les comptes consolidés. JO L 193 du 18.7.1983, p. 1.

D'autre part, le texte du Conseil introduit un plafond de groupe de 20%, spécifique aux valeurs mobilières et instruments du marché monétaire. Il importe de noter que ce dernier plafond est sans préjudice du plafond général, tous instruments confondus, également fixé à 20% des actifs de l'OPCVM au paragraphe 2. Autrement dit, l'exposition au risque de contrepartie, au niveau individuel comme au niveau d'un groupe, reste limitée au cinquième des actifs de l'OPCVM, mais avec une flexibilité supplémentaire dans le choix de l'investissement. Cette limite de 20% est toutefois portée à 35% lorsque s'y ajoute l'investissement dans certains titres de dette spécifiquement visés aux paragraphes (3) et (4), en raison des garanties particulières qu'ils présentent : ce plafond de 35% a été introduit par une directive spécifique en 1988 [12] et n'a pas été modifié par le Conseil.

[12] Directive 88/220/CEE du Conseil du 22 mars 1988, JO L 100 du 19.4.1988 p. 31.

Le plafond de groupe de 20% peut être rapproché du plafond maximum pouvant être fixé par les Etats membres à l'exposition sur un OPCVM ou un autre organisme de placement collectif donné, dans le cadre des fonds de fonds (également établi à 20% à l'article 24, paragraphe 1), ainsi que du plafond fixé à l'exposition sur un émetteur donné dans le cas des fonds indiciels (limite générale également établie à 20%, sous réserve d'une possibilité de dérogation limitée à un émetteur unique).

Au total, la Commission estime donc que les dispositions des articles 22, 22 bis et 24 qui fixent des limites à la concentration des risques de contrepartie, pour complexes qu'elles soient devenues, représentent un ensemble cohérent.

3.2.2.6 Information publiée et accessible à l'investisseur : « disclosure » (Article 24 bis)

La proposition modifiée de la Commission a concentré à l'article 24 bis l'ensemble des dispositions concernant l'information de l'investisseur sur le profil des investissements de l'OPCVM et les risques afférents.

Dans son approche, le Conseil a préféré regrouper les points par thème : le prospectus et la politique d'investissement en dérivés ; plus généralement, l'information sur la politique d'investissement lorsqu'elle diffère des placements traditionnels en valeurs mobilières et instruments du marché monétaire ; l'information de l'investisseur en cas de volatilité élevée du portefeuille ; enfin, sur demande de l'investisseur, des informations supplémentaires sur le lien entre instruments, rendements et risques, et les méthodologies de contrôle de ces risques. Ce faisant, le Conseil a repris l'esprit des dispositions de l'article 24 bis, mais sous une autre forme, tandis que le dernier paragraphe (informations supplémentaires) reprend certaines dispositions de la proposition modifiée, relatives à l'information de l'investisseur en matière de risques sur les instruments dérivés, en les étendant à l'ensemble des types d'investissement.

4. CONCLUSIONS

La Commission estime que la position commune conserve les éléments essentiels de sa proposition et des amendements du Parlement européen acceptés et intégrés par elle dans sa proposition modifiée. En effet, la Commission juge que les modifications apportées à sa proposition modifiée (sous forme d'ajouts et de suppressions) dans le cadre de la position commune ne modifient pas l'équilibre général visé entre mise à niveau des règles d'investissement et protection de l'investisseur. Elle peut donc recommander au Parlement européen d'accepter ladite position commune.

Fait à Bruxelles, le [...]

Pour la Commission

Le Président

ANNEXE

Vue synoptique des modifications apportées à la proposition initiale de la Commission : suites données aux amendements du Parlement européen et autres modifications introduites par la Commission et le Conseil

N.B : lorsqu'elle n'est pas pertinente, une rubrique voit son champ rempli en grisé

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