RAPPORT DE LA COMMISSION AU PARLEMENT EUROPEEN ET AU CONSEIL - EVALUATION DE L'APPLICATION DE LA DIRECTIVE 98/34/CE DANS LE DOMAINE DES SERVICES DE LA SOCIETE DE L'INFORMATION

TABLE DES MATIÈRES

1. Résumé du rapport

2. Introduction

2.1. L'extension de la directive 98/34/CE aux services de la Société de l'information

2.2. La transposition de la directive 98/48/CE

2.3. Présentation du rapport

3. Description de la procédure

3.1. Le champ d'application de la directive 98/34/CE dans le domaine des services de la Société de l'information

3.2. Les spécificités de la procédure de notification dans le domaine des services de la Société de l'information

4. Présentation d'ensemble des notifications pour la période d'août 1999 à février 2002

4.1. Présentation graphique des projets notifiés

4.1.1. Ventilation par année

4.1.2. Ventilation par thème

4.2. Les thèmes récurrents

4.2.1. La signature électronique

4.2.2. Le commerce électronique

4.2.3. La protection des données personnelles

4.2.4. Télévision numérique et décodeurs

4.2.5. Les noms de domaine

5. Analyse des réactions de la Commission et des Etats membres

5.1. Présentation générale

5.2. Réactions de la Commission

5.2.1. Analyse des avis circonstanciés

5.2.2. Analyse des observations

5.3. Analyse des réactions des Etats membres

6. Les procédures spécifiques

6.1. L'urgence

6.2. La confidentialité

6.3. Le blocage

7. Les infractions à la procédure de notification

7.1. Les cas d'infraction

7.2. Les secteurs concernés

7.3. La coopération entre la Commission et les Etats membres

7.4. Le Comité « Normes et règles techniques »

8. Les nouveaux développements : extension territoriale et internationale

8.1. Extension territoriale

8.1.1. L'Espace économique européen

8.1.2. Les pays candidats

8.2. Extension au niveau international : le Conseil de l'Europe

9. Conclusions

10. ANNEXES

10.1. Procédure d'information dans le domaine des normes et réglementations techniques et des règles relatives aux services de la Société de l'information Compilation des mesures nationales d'exécution des directives en la matière

10.2. Nombre de notifications par année..........................................................

10.3. Nombre de notifications par année et par Etat membre

10.4. Nombre de notifications par secteur et par Etat membre

10.5. Liste des références des notifications

10.6. Notifications dans le domaine de la Société de l'information - Tableau de synthèse

1. Résumé du rapport

La procédure de notification instaurée par la directive 98/34/CE a été mise en oeuvre dans le secteur des services de la Société de l'information depuis août 1999. Le présent rapport vise à faire un état des lieux de l'application des dispositions de la directive 98/34/CE concernant ces services.

Ce rapport donne un aperçu de cette procédure afin d'appréhender son apport dans le domaine des services nouvellement couverts.

Dans l'ensemble, le bilan du fonctionnement de la procédure est positif et confirme la valeur réelle de cette directive comme un outil efficace du Marché intérieur, dans ce nouveau domaine économique. Elle a permis de développer un véritable dialogue entre la Commission et les Etats membres et de créer plus de transparence sur les initiatives réglementaires en cours, qui sont portées à la connaissance de toutes les autorités et parties intéressées. De plus, en permettant par une analyse préalable des projets de texte d'éviter de nombreuses entraves avant que celles-ci ne produisent leurs effets négatifs, la directive a contribué concrètement à l'objectif indiqué par le Conseil européen de Lisbonne de « mieux légiférer » et de définir un cadre réglementaire apte à renforcer la compétitivité de l'économie européenne, dans un domaine dynamique et innovateur comme celui des services de la Société de l'information.

Le rapport commence par une présentation de la procédure de notification dans le domaine des services de la Société de l'information. Puis, il procède à une analyse détaillée des réactions de la Commission et des Etats membres sur les projets notifiés ainsi que des problèmes majeurs de droit communautaire qui y ont été répertoriés jusqu'ici. Il analyse en détail les procédures spécifiques (urgence, confidentialité et « blocage »). Le rapport fait également état des infractions à la procédure de notification. Enfin, les nouveaux développements de la procédure de notification sont évoqués (développement au niveau international et au niveau territorial). En conclusion, les lacunes et les points forts de la procédure sont développés, afin de donner une image précise de la situation.

2. Introduction

2.1. L'extension de la directive 98/34/CE [1] aux services de la Société de l'information

[1] Directive 98/34/CE du Parlement européen et du Conseil du 22 juin 1998 prévoyant une procédure d'information dans le domaine des normes et réglementations techniques, JO n° L 204 du 21/07/1998 p. 37-48.

La directive 98/34/CE est un instrument important de la politique de transparence au sein du Marché intérieur. En pratiquement 20 ans, elle a permis l'analyse de plus de 7 000 projets de réglementations nationales. Cet instrument impose aux Etats membres de notifier au stade de projet leurs réglementations nationales qui contiennent des règles techniques. Une fois le projet de texte notifié, les autres Etats membres et/ou la Commission peuvent le commenter. La directive « notification » permet donc de favoriser le dialogue et d'éviter le recours à des procédures contentieuses qui peuvent durer plusieurs années.

En raison de son succès, le champ d'application de cette directive s'est progressivement développé pour couvrir l'ensemble des produits industriels, agricoles et les produits de la pêche. La directive 98/48/CE [2] a étendu ce système de notification aux services de la Société de l'information.

[2] Directive 98/48/CE du Parlement européen et du Conseil du 20 juillet 1998 portant modification de la directive 98/34/CE prévoyant une procédure d'information dans le domaine des normes et réglementations techniques, JO n° L 217 du 05/08/1998 p. 18-26. Les dispositions de la directive 98/34/CE citées dans le présent rapport se rapportent à la version de cette directive modifiée par la directive 98/48/CE et intitulée « Directive 98/34/CE du Parlement européen et du Conseil prévoyant une procédure d'information dans le domaine des normes et réglementations techniques et des règles relatives aux services de la Société de l'information ».

La raison du choix de ce secteur est liée à la nécessité de trouver un mécanisme permettant de superviser ce nouveau domaine en pleine évolution, tout en laissant le plus de liberté possible aux opérateurs économiques et aux Etats membres afin d'éviter de bloquer l'évolution technologique dans ce secteur. En effet, pour répondre au développement toujours plus rapide en la matière, les Etats membres sont souvent amenés à légiférer. Une prolifération de nouvelles réglementations sans coordination communautaire risquerait d'entraîner des entraves à la libre circulation des services et à la liberté d'établissement. De là, une fragmentation du Marché intérieur, des contrecoups pour les investissements, un ralentissement du développement économique et des coûts supplémentaires pour les entreprises et les utilisateurs.

Par conséquent, la solution, pour encadrer l'évolution des législations nationales tout en gardant un système souple et rapide, a été de mettre en place une procédure de notification dans ce domaine.

2.2. La transposition de la directive 98/48/CE

L'ensemble des Etats membres de la Communauté a transposé la directive 98/48/CE. La plupart d'entre eux l'ont transposée sous la forme d'une loi ou d'un décret, mais certains Etats membres ont préféré utiliser des circulaires administratives [3].

[3] Voir en annexe la liste des actes transposant la directive 98/48/CE dans l'ensemble des Etats membres (point 10.1).

Le système s'est mis en place très rapidement [4]. En effet, les premières notifications sont parvenues à la Commission dès fin septembre 1999. Cela s'explique par le fait que le système de notification était déjà connu par les Etats membres et que ceux-ci ont utilisé, dans ce nouveau secteur, la même structure de « points de contact nationaux » que celle employée pour appliquer la procédure dans le domaine des « produits ».

[4] La directive 98/48/CE est entrée en vigueur en août 1999.

2.3. Présentation du rapport

Le présent rapport a pour but de donner un aperçu du fonctionnement des dispositions de la directive 98/34/CE applicables aux services de la Société de l'information et de dresser un bilan de leur application, comme cela est prévu à l'article 3 de la directive 98/48/CE [5].

[5] Article 3 de la directive 98/48/CE : « Au plus tard deux ans à partir de la date visée à l'article 2, paragraphe 1, premier alinéa, la Commission soumet au Parlement européen et au Conseil une évaluation de l'application de la directive 98/34/CE, à la lumière notamment de l'évolution technologique et du marché des services visés à l'article 1er, point 2. [...] ».

3. Description de la procédure [6]

[6] Pour davantage de précisions au sujet du champ d'application et des règles de fonctionnement de cette directive, il est fait renvoi au « Vademecum relatif à la directive 98/48/CE qui instaure un mécanisme de transparence réglementaire pour les services de la Société de l'Information » (document S-42/98 déf. du Comité Normes et Réglementations techniques, accessible à l'adresse électronique suivante : http://europa.eu.int/comm/enterprise/tris/ Vade9848/index_fr.pdf).

3.1. Le champ d'application de la directive 98/34/CE dans le domaine des services de la Société de l'information

Afin d'identifier les réglementations nationales relatives aux services de la Société de l'information concernées par la procédure de notification, il faut tout d'abord se pencher sur les définitions contenues à l'article 1er de la directive 98/34/CE.

En effet, l'article premier de cette directive donne les définitions nécessaires pour appréhender son champ d'application. Afin de savoir si un projet de réglementation doit être notifié à la Commission, le texte de projet doit être analysé au regard de ces définitions.

L'analyse se fait en plusieurs étapes.

Tout d'abord, il faut vérifier qu'il s'agisse d'une « règle » applicable aux services, ensuite il faut s'assurer qu'il s'agisse d'un « service de la Société de l'information » et enfin d'une règle concernant « spécifiquement » les services de la Société de l'information.

Premièrement, il est nécessaire de voir s'il s'agit d'une règle relative aux services. L'article 1 point 5 définit la notion de « règle relative aux services » comme « une exigence de nature générale relative à l'accès aux activités de services [...] et à leur exercice, notamment les dispositions relatives au prestataire de services, aux services et au destinataire de services [...] ».

La notion de service est définie par la directive 98/48/CE dans son considérant 19 : « [...] par services, il faut entendre, aux termes de l'article 60 du traité tel qu'interprété par la jurisprudence de la Cour de justice, une prestation fournie normalement contre rémunération ». Dans son arrêt Wirth [7] du 7 décembre 1993, la Cour a précisé ce qu'il fallait entendre par rémunération : « la caractéristique essentielle de la rémunération réside dans le fait que celle-ci constitue la contrepartie économique de la prestation en cause ». Cette définition doit être complétée au vu de l'arrêt Bond van adverteerders [8] qui stipule que « l'article 60 du traité n'exige pas que le service soit payé par ceux qui en bénéficient ».

[7] Arrêt du 7 décembre 1993, C-109/92, Rec. p. I-6447, considérant 15.

[8] Arrêt du 26 avril 1988, 352/85, Rec. p. 2085.

Ensuite, il faut analyser le projet de texte afin de voir s'il concerne un service de la Société de l'information. Pour cela, le service doit remplir trois conditions [9] ; il doit être presté à distance, de manière électronique et à la demande individuelle d'un destinataire de services.

[9] Une liste indicative des services ne répondant pas à ces conditions figure à l'annexe V de la directive.

Les termes « à distance » signifient que la mesure nationale doit concerner un service fourni sans que les prestataire et destinataire soient simultanément présents.

La deuxième condition « par voie électronique » fait référence à l'utilisation d'équipements électroniques de traitement et de stockage de données pour faire parvenir le service à son destinataire.

La troisième condition « à la demande individuelle », quant à elle, signifie que les diffusions faites sans nécessité d'une demande par le destinataire du service (Point - Multi-point) ne sauraient être considérées comme tombant dans le champ d'application de la directive. Ainsi la directive précise-t-elle qu'elle n'est pas applicable aux services de radiodiffusion sonore, ni aux services de radiodiffusion télévisuelle visés à l'article 1er, point a, de la directive 89/552/CEE [10].

[10] JO L 298 du 17/10/1989, p.23-30.

Enfin, pour que le projet de texte national tombe dans le champ d'application de la directive, il faut qu'il concerne « spécifiquement » les services de la Société de l'information. Cela évite la notification d'un grand nombre de législations réglementant d'une manière générale les activités économiques et qui s'appliqueraient, entre autres, également aux services en ligne. A cet égard, il convient de se référer à l'article premier, point 5, cinquième alinéa de la directive 98/34/CE qui stipule que :

- d'une part, « une règle est considérée comme visant spécifiquement les services de la Société de l'information lorsque, au regard de sa motivation et du texte de son dispositif, elle a pour finalité et pour objet spécifiques, dans sa totalité ou dans certaines dispositions ponctuelles, de réglementer de manière explicite et ciblée ces services » ;

- d'autre part, « une règle n'est pas considérée comme visant spécifiquement les services de la Société de l'information si elle ne concerne ces services que d'une manière implicite ou incidente ».

Il est donc nécessaire également de vérifier la motivation et le contenu du projet de texte afin de vérifier quelle est sa finalité. Ainsi, même si un seul paragraphe dans une loi traite des services de la Société de l'information, la loi devra être notifiée (cependant, dans ce cas de figure, la procédure et ses délais ne s'appliquent qu'à ce paragraphe). Par contre, si la loi vise à réglementer le droit de la preuve en général, sans contenir par exemple des dispositions consacrées aux modalités en ligne, cela aura, certes, des incidences directes ou indirectes sur la signature électronique, mais cette loi ne devra cependant pas être notifiée dans cadre de la directive 98/34/CE.

Une fois cette analyse achevée, il convient de vérifier si la règle concernant spécifiquement un service de la Société de l'information constitue une « règle technique », au sens de l'article premier, point 11 de la directive 98/34/CE. Tel est le cas si cette règle est d'observation obligatoire, de jure ou de facto, pour la commercialisation, la prestation ou l'utilisation de services ou pour l'établissement d'un opérateur de services, dans un Etat membre ou dans une partie importante de cet Etat. Sont également visées, sous réserve de l'article 10 de la directive, les dispositions législatives, réglementaires et administratives des Etats membres interdisant de fournir ou d'utiliser un service ou de s'établir comme prestataire de services. La jurisprudence de la Cour de justice relative aux produits fournis de nombreux éléments d'interprétation du point 11 de l'article premier, qui peuvent être transposés dans le présent contexte [11].

[11] Pour une description de la procédure de notification prévue par la directive 98/34/CE pour les produits, voyez notamment le rapport de la Commission au Conseil, au Parlement européen et au Comité économique et social sur le fonctionnement de la directive 98/34/CE de 1995 à 1998, COM(2000) 429 final du 07/07/2000, point 4.2.

L'ensemble de ces définitions démontre le caractère ciblé du champ d'application de la directive. Les Etats membres ont indiqué à plusieurs reprises qu'il était difficile d'appliquer les critères ainsi définis. La Commission leur a indiqué que, dans ces cas de figure, ils peuvent toujours contacter ses services afin d'examiner la question de la notification des projets en cause. Dans de nombreux cas, notamment au cours des premiers mois de fonctionnement de la directive, ces contacts informels ont permis d'expliquer aux autorités nationales leur obligation de procéder à la notification formelle et, de ce fait, de prévenir des complications et des problèmes ultérieurs.

3.2. Les spécificités de la procédure de notification dans le domaine des services de la Société de l'information

La procédure prévue par la directive 98/34/CE pour les règles sur les services de la Société de l'information est pratiquement identique à celle à suivre pour les règles relatives aux produits, sous réserve de certaines particularités : le délai de statu quo, les pouvoirs d'action de la Commission et le fait que des exceptions à l'obligation de notifier soient prévues pour certains secteurs des services de la Société de l'information.

Dans les trois mois suivant la notification du projet de texte national, la Commission ou/et un ou plusieurs Etats membres peuvent émettre un avis circonstancié. Selon la procédure à suivre pour les règles sur les produits, l'adoption du projet de texte est alors reportée de trois mois (ce qui fait au total six mois pendant lesquels les Etats membres ne peuvent pas adopter leur projet de réglementation). Dans le cas des services de la Société de l'information, le report ne peut être que d'un mois supplémentaire. Cette particularité a été voulue afin de limiter le délai d'attente pour l'Etat membre. Le point négatif de ce particularisme est que le délai laissé après l'envoi de l'avis circonstancié ne laisse pas suffisamment de temps pour discuter des solutions « envisageables ». Or, comme nous l'avons vu plus haut, le but de la directive « notification » est de permettre l'établissement d'un dialogue entre la Commission et les Etats membres.

Une autre spécificité réside dans la marge de manoeuvre de la Commission lorsqu'un Etat notifie un texte de projet. Dans le cadre de la procédure 98/34/CE, la Commission et les Etats membres ont la possibilité d'envoyer des observations (ce sont, principalement, des remarques générales), ou un avis circonstancié (il s'agit de l'acte le plus contraignant qui existe dans la procédure, qui fait état d'aspects pouvant éventuellement créer des obstacles au bon fonctionnement du Marché intérieur, et l'Etat a l'obligation d'y répondre et d'indiquer la suite qu'il entend y donner). Cependant, il existe des pouvoirs spécifiques dont la Commission est seule à disposer, comme le fait de demander un report de la mesure nationale dans certains cas particuliers.

En ce qui concerne les projets de règles techniques relatives aux produits, trois options s'offrent à la Commission, énoncées aux points 3, 4 et 5 de l'article 9 de la directive 98/34/CE.

Premier cas de figure, les Etats membres reportent l'adoption d'un projet de règle technique de douze mois à compter de la date de la réception du projet par la Commission si, dans les trois mois qui suivent cette date, la Commission fait part de son intention de proposer ou d'arrêter une directive, un règlement ou une décision conformément à l'article 249 (ex-article 189) du traité sur ce sujet.

Deuxième cas de figure, les Etats membres reportent l'adoption d'un projet de règle technique de douze mois, si, dans les trois mois qui suivent la communication du projet à la Commission, cette dernière fait part du constat qu'il porte sur une matière couverte par une proposition de directive, de règlement ou de décision présentée au Conseil conformément à l'article 249 (ex-article 189) du traité.

Enfin, si le Conseil arrête une position commune durant les périodes de statu quo susvisées, la période de douze mois est, sous réserve du paragraphe 6 de l'article 9 de la directive, étendue à dix-huit mois.

Dans le domaine des services de la Société de l'information, la Commission ne peut pas imposer le report de l'adoption d'un projet en se limitant simplement à faire part de sa volonté de proposer ou d'arrêter un acte communautaire contraignant sur la matière couverte par ce texte. Le fait que la Commission se trouve au stade de l'élaboration du projet d'acte communautaire ne suffit donc pas à justifier une attente de douze mois pour l'Etat membre.

Enfin, il faut souligner qu'en dehors des exceptions de portée générale contenues dans la directive 98/34/CE, certaines exceptions spécifiques à l'obligation de notifier ont été ajoutées pour les services de la Société de l'information.

Tout d'abord, lorsqu'il s'agit de règles concernant des questions qui font l'objet d'une réglementation en matière de services de télécommunications [12]. Pour définir ce terme, la directive utilise la définition donnée dans la directive 90/387/CE [13].

[12] Article premier, point 5, deuxième paragraphe de la directive 98/34/CE.

[13] JO n° L 192 du 24/07/1990, p. 1-9.

Ensuite, la directive ne s'applique pas à des règles concernant des questions qui font l'objet d'une réglementation communautaire en matière de services financiers, tels qu'énumérés de manière non exhaustive à l'annexe VI de la directive [14].

[14] Article premier, point 5, troisième paragraphe de la directive 98/34/CE.

Par contre, pour les règles édictées par ou pour les marchés réglementés (bourses) ou pour ou par d'autres marchés ou organes effectuant des opérations de compensation ou de règlement pour ces marchés, la directive ne s'applique pas, sauf en ce qui concerne la communication des textes définitifs à la Commission [15]. Les Etats membres n'ont donc pas l'obligation de notifier leurs projets de textes en la matière, mais doivent transmettre les mesures adoptées à la Commission.

[15] Article premier, point 5, quatrième paragraphe de la directive 98/34/CE.

4. Présentation d'ensemble des notifications pour la période d'août 1999 à février 2002

4.1. Présentation graphique des projets notifiés [16]

[16] Les chiffres qui sont présentés dans ce rapport se basent sur les notifications notifiées avant février 2002.

4.1.1. Ventilation par année

>REFERENCE A UN GRAPHIQUE>

Chiffres arrêtés en février 2002

4.1.2. Ventilation par thème

>REFERENCE A UN GRAPHIQUE>

4.2. Les thèmes récurrents

Au total, jusqu'en février 2002, la Commission a reçu 70 notifications relatives à des services de la Société de l'information. En raison des limites fixées au champ d'application de la procédure par les définitions précitées, ce nombre n'est pas très élevé, mais en même temps significatif.

Les notifications peuvent être essentiellement regroupées autour de cinq grands thèmes : la signature électronique, le commerce électronique, la protection des données, la télévision numérique et les décodeurs, et les noms de domaine [17].

[17] Pour avoir une vision détaillée des 70 notifications, il suffit de se rapporter au tableau fourni en annexe qui donne un aperçu du contenu de chacune d'entre elles (point 10.6).

4.2.1. La signature électronique

La directive sur un cadre communautaire pour les signatures électroniques [18] (ci-après : la directive « Signature électronique ») devait être transposée par les Etats membres avant le 18 juillet 2001. Avant cette date, les Etats membres ont donc dû adopter des mesures nationales pour se conformer à cette directive.

[18] Directive 1999/93/CE du Parlement européen et du Conseil, du 13 décembre 1999, sur un cadre communautaire pour les signatures électroniques, JO n° L 13 du 19/01/2000, p. 12-20.

En application de l'article 10 de la directive 98/34/CE, les Etats membres ne doivent pas notifier à la Commission les mesures nationales par lesquelles ils se conforment aux actes communautaires contraignants.

Dans le cas des directives traitant de la Société de l'information, il faut prendre en compte le fait que l'approche du législateur communautaire a été de développer un cadre juridique stable, visant à promouvoir la sécurité juridique dans ce secteur, par exemple en limitant et en encadrant les exceptions. Cependant, le législateur communautaire, pour ne pas figer le droit dans une matière qui évolue aussi rapidement, a pris des actes qui, en imposant une harmonisation minimale, interdisent désormais tout obstacle à la libre circulation de services en ligne sur le plan transfrontalier. « Harmonisation minimale » signifie que les directives en cause énoncent « seulement » certaines règles essentielles à respecter pour assurer la libre circulation et laissent aux Etats membres la possibilité de prendre à l'égard de leurs opérateurs des mesures qui vont plus loin que celles prévues au niveau communautaire. Si les autorités nationales se prévalent de cette possibilité, elles prennent des mesures qui vont au-delà de la simple mise en conformité avec la directive, au sens de l'article 10 susvisé. Ce sont ces mesures qui doivent donner lieu à notification et qui peuvent faire l'objet de réactions de la part de la Commission et des autres Etats membres.

La ligne de partage n'est pas toujours facile à tracer, et les Etats membres se sont souvent plaints de la difficulté de faire la différence entre une simple mesure de transposition selon les termes de l'article 10 de la directive 98/34/CE et une mesure qui va au-delà de celle-ci. Pour répondre à ces interrogations, la Commission a indiqué à plusieurs reprises aux Etats membres, lors de réunions du comité instauré par la directive [19], qu'elle était toujours prête à les aider à trouver une réponse à cette question parfois difficile à résoudre.

[19] Article 5 de la directive 98/34/CE.

Dans le doute, il est préférable que les Etats notifient leurs projets ; la Commission peut de toute façon, à la lecture de ceux-ci, informer l'Etat auteur que la notification doit être clôturée, car elle rentre dans le champ d'application de l'exception de l'article 10 de la directive. Par contre, les Etats membres qui, dans le doute, ne notifieraient pas leur projet de réglementation nationale encourraient le risque de voir les articles qui auraient dû être notifiés considérés comme inapplicables aux particuliers, en application de la jurisprudence CIA Security [20]. De plus, cela créerait une situation nuisible d'incertitude juridique et pourrait produire d'autres complications, telles que l'obligation d'entamer une nouvelle procédure décisionnelle nationale et une procédure d'infraction de la part de la Commission. La Cour de justice a récemment explicité la portée de l'exception à l'obligation de notifier prévue à l'article 10, point 1, premier tiret de la directive dans son arrêt Canal Satellite Digital [21]. L'interprétation stricte donnée par la Cour à l'exception en question réduit énormément la marge d'appréciation des Etats membres ainsi que leur possibilité de se soustraire à l'obligation de notification préalable.

[20] Arrêt CIA Security du 30 avril 1996, C-194/94, Rec. p. 2201.

[21] Arrêt Canal Satellite Digital du 22 janvier 2002, C-390/99, Rec. p. I-607.

La date limite de la transposition de la directive « Signature électronique » étant le 18 juillet 2001, cela explique que les notifications sur la signature électronique représente une grande partie des projets notifiés jusqu'à présent. De fait, sur les 70 notifications reçues, 20 concernent directement la signature électronique et 5 autres en traitent de manière accessoire.

4.2.2. Le commerce électronique

Un autre domaine ayant donné lieu à de nombreuses notifications est le commerce électronique.

Les mêmes remarques que celles que nous venons de formuler pour la directive « Signature électronique » peuvent être faites concernant la transposition de la directive 2000/31/CE relative à certains aspects juridiques des services de la Société de l'information, et notamment du commerce électronique, dans le Marché intérieur (ci-après : directive « Commerce électronique » [22]). La période de transposition de cette directive s'est achevée le 16 janvier 2002.

[22] Directive 2000/31/CE du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2000, JO n° L 178 du 17/07/2000, p. 1-16.

Au total, la Commission a reçu 13 notifications directement liées au commerce électronique et 7 autres qui concernent ce thème indirectement.

4.2.3. La protection des données personnelles

La protection des données personnelles est également un thème récurrent. Nombre de projets notifiés en matière de services en ligne concernent la protection des données dans les services de l'information, dans la mesure où les Etats membres doivent tenir compte des exigences qui découlent des directives du Parlement européen et du Conseil 95/46/CE [23] du 24 octobre 1995 relative à la protection des personnes physiques à l'égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données et 97/66/CE [24] du 15 décembre 1997 concernant le traitement des données à caractère personnel et la protection de la vie privée dans le secteur des télécommunications.

[23] JO L 281 du 23/11/1995 p. 31-50.

[24] JO L 24 du 30/01/1998 p. 1-8.

4.2.4. Télévision numérique et décodeurs

Des notifications sont également intervenues dans le domaine de la télévision numérique et des décodeurs numériques. Ces aspects très techniques sont cependant importants, car ils définissent la politique audiovisuelle de demain. Un des textes reçus en cette matière a été un projet de loi adoptant des dispositions complémentaires sur l'application de normes de signaux de télévision. Cette loi visait à imposer un système de décodeur au détriment des autres systèmes disponibles sur le marché.

Ce secteur devrait, en raison du futur développement de la télévision numérique, donner lieu à de nombreuses notifications de la part des Etats membres dans les prochaines années.

4.2.5. Les noms de domaine

Les noms de domaine sont à considérer comme une catégorie spéciale, mais qui a un caractère particulièrement important, car il n'existe actuellement aucune législation européenne en la matière. Il est donc souhaitable que les Etats membres aient un minimum de cohérence dans la gestion de leurs noms de domaine afin d'éviter une fragmentation du Marché intérieur. De son côté, la Communauté est en train de développer un nom de domaine européen « .eu » et a adopté un règlement [25] sur ce sujet. Il convient donc de vérifier les projets de législations nationales qui traitent des noms de domaine, afin d'éviter des problèmes lors de l'entrée en vigueur du nom de domaine « .eu » et de faciliter la libre circulation des services de la Société de l'information.

[25] Règlement (CE) n° 733/2002 du Parlement européen et du Conseil du 22 avril 2002 concernant la mise en oeuvre du domaine de premier niveau « .eu », JO n° L 113 du 30/04/2002 p. 1-5

Certains Etats membres ont tendance à omettre la notification des projets de réglementation dans ce secteur, contrairement à d'autres qui ont régulièrement notifié leurs projets en la matière. Cependant, les noms de domaine, en raison de leur lien intrinsèque avec la prestation de services de la Société de l'information, sont un élément clef pour le développement de ces services.

5. Analyse des réactions de la Commission et des Etats membres

5.1. Présentation générale

La Commission a envoyé de nombreux commentaires sur les textes des Etats membres relatifs aux services de la Société de l'information. En effet, sur 70 notifications, la Commission a réagi dans 50 % [26] des cas par des avis circonstanciés et/ou des observations [27]. Par comparaison, pendant la même période, la Commission a réagi seulement dans 30 % des cas dans le domaine des produits.

[26] Sachant que pour 12 notifications, le délai de réaction n'était pas encore écoulé à la date de l'écriture du présent rapport.

[27] Plus un cas de « blocage » de douze mois.

Ce résultat peut s'expliquer de plusieurs manières.

Premièrement, les services de la Société de l'information sont depuis peu soumis à l'obligation de notification, alors que dans le secteur des produits, les effets pédagogiques de la procédure ont déjà porté leurs fruits sur la manière dont les Etats membres légifèrent.

Deuxièmement, ce secteur connaît de nombreux développements, ce qui entraîne des réponses réglementaires différentes de la part de chaque Etat membre. La Commission doit donc réagir plus souvent, afin d'indiquer une ligne de conduite générale permettant d'assurer la cohérence du Marché intérieur.

Par contre, les réactions des Etats membres ont été pratiquement inexistantes. Il n'y a eu que 9 cas où des Etats ont envoyé des observations, mais surtout aucun Etat n'a envoyé d'avis circonstancié. Si on compare cette situation à celle qui existe dans le domaine des produits, on constate que, pendant la même période, plus de 60 avis circonstanciés ont été envoyés par les Etats membres. Ce résultat apparaît comme décevant. Ce manque de participation s'explique probablement par le fait que les services administratifs en charge des dossiers techniques dans les Etats membres n'ont pas l'habitude d'utiliser les potentialités offertes par la procédure de notification dans le domaine des services et n'ont pas encore élaboré de positions bien définies sur des questions relevant d'un domaine nouveau et en pleine évolution comme celui des services de la Société de l'information.

5.2. Réactions de la Commission

5.2.1. Analyse des avis circonstanciés

5.2.1.1. Considérations générales

Dans le domaine des services de la Société de l'information, la directive 98/34/CE offre à la Commission et aux Etats membres la possibilité d'émettre des avis circonstanciés [28], dont l'effet est de prolonger la période initiale de statu quo de 3 mois, jusqu'à 4 mois à partir de la réception des projets concernés. L'avis circonstancié est un acte « selon lequel la mesure envisagée présente des aspects pouvant éventuellement créer des obstacles à la libre circulation des services ou à la liberté d'établissement des opérateurs de services dans le cadre du Marché intérieur », prévue respectivement par les articles 49 et 43 du traité CE.

[28] Article 9, paragraphe 2, 3e tiret de la directive 98/34/CE.

Les Etats membres doivent répondre aux avis circonstanciés qui leur sont envoyés. Sur les 15 avis circonstanciés envoyés par la Commission durant la période de référence du présent rapport, les Etats membres ont répondu ou retiré leur notification dans 95 % des cas.

Selon la jurisprudence de la Cour, les articles 49 et 43 du traité imposent la suppression des restrictions, c'est-à-dire de « toutes les mesures qui interdisent, gênent ou rendent moins attrayant l'exercice, respectivement, de la liberté d'établissement et de la libre prestation des services » [29].

[29] Voir arrêt « foires » du 15 janvier 2002, C-439/99, Rec. p. I-305.

Sur base de cette jurisprudence, une restriction nationale, pour être admissible en tant qu'exception à des libertés fondamentales du Marché intérieur dans un domaine non harmonisé, doit remplir quatre conditions :

(1) s'appliquer de manière non discriminatoire,

(2) poursuivre un objectif légitime d'intérêt général,

(3) être propre à réaliser l'objectif poursuivi et,

(4) ne pas être disproportionnée par rapport à l'objectif poursuivi [30] et ne pas aller au-delà de ce qui est nécessaire pour l'atteindre, dans la mesure où, par exemple, le même résultat ne pourrait pas être obtenu par des règles moins contraignantes [31].

[30] Voir arrêt Dennemeyer du 25 juillet 1991, C-76/90, Rec. p. I-4221.

[31] Voir arrêts Arblade du 23 novembre 1999, C-369/96, Rec. p. I-8453, et Gebhard du 30 novembre 1995, C-55/94, Rec. p. I- 4165.

Autrement dit, toute mesure nationale doit respecter les principes de non-discrimination (1), nécessité (2) et proportionnalité (3 et 4).

En ce qui concerne plus particulièrement la libre prestation des services, cela implique qu'une restriction est susceptible de s'avérer disproportionnée et, de ce fait, de ne pas être admissible au regard du droit communautaire lorsque l'activité est fournie, comme dans le cas de services de la Société de l'information, sans que le prestataire ait besoin de se rendre sur le territoire de l'Etat membre où la prestation est reçue [32] et que la réglementation nationale fait abstraction des exigences déjà remplies par un opérateur dans l'Etat membre où il est établi et à partir duquel il offre ses services [33].

[32] Voir arrêt Dennemeyer précité note 30.

[33] Voir arrêt Arblade précité note 31.

A la lumière de ces considérations, la Commission a émis, pendant la période de référence du présent rapport, un nombre total de 15 avis circonstanciés à l'égard de projets de réglementations nationales visant les services de la Société de l'information, en raison de problèmes de compatibilité avec la liberté d'établissement et la libre prestation des services prévues par le Traité ou avec certaines directives, telles les directives sur la protection des données personnelles et la signature électronique [34].

[34] Directives citées respectivement aux points 4.2.3. et 4.2.1.

Les projets nationaux ayant fait l'objet d'avis circonstanciés de la Commission portaient sur les thèmes suivants : les activités d'investigation, interception, décryptage, traitement, transmission, protection, enregistrement, conservation, etc. de données d'appels et/ou d'informations sur les réseaux de télécommunications (6) ; la signature électronique (4) ; les médias (3) ; les noms de domaine (2).

Les divers avis circonstanciés ont permis d'identifier, au sein des projets notifiés, des problèmes juridiques communs qu'on peut regrouper selon la typologie suivante :

- applicabilité extraterritoriale de la réglementation nationale envisagée (point 5.2.1.2.) ;

- imprécision des nouvelles obligations imposées aux opérateurs (point 5.2.1.3.) ;

- inadmissibilité des justifications invoquées (point 5.2.1.4.) ;

- non-vérification des obligations déjà remplies par les prestataires de services dans leur Etat membre d'établissement (point 5.2.1.5.) ;

- caractère disproportionné des restrictions envisagées (point 5.2.1.6.) ;

- incompatibilité avec certaines directives sur les services de la Société de l'information (point 5.2.1.7.).

Une remarque générale s'impose à cet égard. En effet, l'applicabilité extraterritoriale (visée sous 5.2.1.2.), la duplication des exigences (sous 5.2.1.5.) et le caractère disproportionné d'un projet national (sous 5.2.1.6.) constituent différentes facettes d'une même problématique, à laquelle la Commission attache une importance primordiale dans le cadre de cet instrument de prévention et de coopération qu'est la directive 98/34/CE : éviter que les règles nationales en préparation n'imposent des charges légales ou administratives inutiles ou excessives aux opérateurs et éventuellement aux utilisateurs, et contribuer, de ce fait, à développer une culture juridique du Marché intérieur auprès des législateurs nationaux. En d'autres termes, il s'agit de susciter auprès des instances compétentes (à tous les niveaux : étatique, régional, technique, etc.) un réflexe qui consiste, au moment de la conception, de la discussion et de l'adoption d'un nouveau texte réglementaire à prendre en compte les conséquences qui peuvent en résulter pour le fonctionnement de notre espace commun sans frontières internes.

L'examen des cas soumis et des circonstances les concernant a amené la Commission à indiquer que la prévision, dans un projet, de l'application d'un régime juridique unique, sans distinction entre, d'une part, les opérateurs établis dans l'Etat membre auteur d'une notification et, d'autre part, les prestataires qui souhaitent y prester des activités de services sans y être installés, à partir de leur Etat membre d'établissement, porterait atteinte, selon la jurisprudence de la Cour [35], au respect et à l'application effectifs de la libre circulation des services. Si une telle exigence se pose de manière particulièrement évidente au sujet d'activités, telles que les services de la Société de l'information, qui, de par leur nature, sont essentiellement fournies sans déplacement du prestataire, elle doit être assurée d'une manière plus générale pour toutes les activités économiques de services à caractère transfrontalier, comme la Commission l'a souligné dans sa nouvelle Stratégie pour les Services [36].

[35] Voir notamment l'arrêt Dennemeyer précité note 30.

[36] Communication de la Commission au Conseil et au Parlement européen, Une stratégie pour le Marché intérieur des services, COM(2000) 888 final du 29 décembre 2000.

5.2.1.2. Applicabilité extraterritoriale de la réglementation nationale envisagée

La Commission a émis des réserves sur des projets nationaux contenant des exigences qui étaient susceptibles de s'appliquer en règle générale à tous les opérateurs, y inclus ceux installés dans d'autres Etats membres, sans considération de leur lieu d'établissement.

Elle a indiqué les problèmes de compatibilité qu'une telle application généralisée, indistincte et illimitée des exigences nationales poserait à la libre circulation des services.

En l'absence d'une délimitation territoriale précise des exigences législatives, un prestataire de services de la Société de l'information, y inclus un fournisseur d'accès à des réseaux ou un prestataire de services de télécommunications, risque d'être automatiquement soumis à des législations différentes (une quinzaine, voire plus, dans la perspective de l'élargissement). Ceci aurait de graves conséquences en termes d'insécurité juridique, de cumul tant des charges économiques que des formes de responsabilité qui pourraient en résulter et, finalement, d'affectation des perspectives d'investissement, de développement et de diffusion des services en ligne, en particulier pour les PME [37].

[37] La Commission a, de ce fait, contesté, dans le cadre des différentes notifications : l'imposition d'une obligation systématique d'enregistrement et de conservation des données à tous les opérateurs, y inclus, explicitement ou implicitement, ceux établis dans les autres Etats membres ; la possibilité générale d'étendre la recherche de données à des systèmes informatiques se trouvant à l'étranger ; l'application d'un devoir de collaboration et d'accès (décrypté) à des contenus, sans limitation précise ; l'imposition généralisée à tous les opérateurs d'exigences contraignantes en matière de certification ; l'applicabilité des règles nationales à des personnes et sociétés communautaires établies dans d'autres Etats membres et ayant enregistré des noms de domaine étrangers, etc.

De plus, dans plusieurs avis circonstanciés, la Commission a mis en garde les Etats membres contre le risque d'une mauvaise transposition future de la directive 2000/31/CE sur le commerce électronique, qui vise à assurer efficacement la libre circulation des services de la Société de l'information en prévoyant précisément que les État membres ne peuvent, pour des raisons relevant du domaine coordonné, restreindre la libre circulation des services de la société de l'information en provenance d'un autre État membre [38]. Cela confirme l'importance de la directive 98/34/CE comme instrument juridique efficace de prévention de violations non seulement du Traité, mais également de directives, y inclus dans les cas où le délai de transposition n'est pas encore expiré.

[38] Bien que le délai pour la mise en oeuvre définitive de la directive 2000/31/CE ait été le 17 janvier 2002, la Commission, se fondant également sur les articles 43 et 49 du traité, a rappelé avant cette date que, conformément à la jurisprudence de la Cour de justice (arrêt du 18 décembre 1997, C-129/96), si les Etats membres n'étaient pas tenus d'adopter les mesures de transposition de la directive avant l'expiration de la période y relative, ils devaient, en tout état de cause, pendant ce délai, s'abstenir de prendre des dispositions de nature à compromettre sérieusement son résultat, c'est-à-dire incompatibles avec son contenu et son objectif. En particulier, la Commission a rappelé dans ces avis circonstanciés que l'article 3, paragraphe 2 (clause « Marché intérieur ») de la directive 2000/31/CE stipule que « Les Etats membres ne peuvent, pour des raisons relevant du domaine coordonné, restreindre la libre circulation des services de la Société de l'information en provenance d'un autre Etat membre. »

La Commission a enfin remarqué que si l'intention du législateur national est d'exclure l'applicabilité des dispositions d'un projet aux opérateurs non établis sur son territoire, cela doit être précisé sans ambiguïté dans le texte.

5.2.1.3. Imprécision des nouvelles obligations imposées aux opérateurs

Dans certains avis circonstanciés, la Commission a fait valoir la nécessité que les opérateurs visés soient en mesure de connaître avec suffisamment de clarté et de précision l'ampleur des obligations qui leurs seront imposées par un projet de nouvelle législation nationale [39].

[39] Elle a relevé, à propos d'un projet en matière d'enregistrement et d'interception de données transmises par voie électronique, que l'absence d'une définition suffisamment claire et précise des critères objectifs, des circonstances et de l'ampleur des pouvoirs d'investigation des autorités compétentes à l'égard des opérateurs peut susciter des situations d'incertitude juridique, dont il est difficile d'évaluer les conséquences précises.

Il s'agit là d'un aspect essentiel pour l'exercice effectif tant de la liberté d'établissement que de la libre prestation des services dans les conditions de sécurité, de prévisibilité et de proportionnalité imposées par le droit communautaire, ainsi que par l'objectif de faciliter le développement des services en ligne. En effet, comme l'a souligné la Cour, d'une part, une disposition qui impose une restriction à une activité qui concerne l'exercice d'une liberté fondamentale doit exprimer cette restriction en termes clairs [40] et, d'autre part, l'exercice d'une liberté fondamentale ne saurait être soumis à la discrétion de l'administration afin de ne pas rendre cette liberté illusoire [41].

[40] Voir arrêt ARD du 28 octobre 1999, C-6/98.

[41] Voir arrêts Luisi et Carbone du 31 janvier 1984, 286/82 et 26/83, Rec. p. 377, et Canal Satellite du 22 janvier 2002 précité note 21.

5.2.1.4. Inadmissibilité des justifications invoquées

La Commission a veillé à ce que les restrictions prévues dans un projet national, à l'égard de la liberté d'établissement et de la libre prestation des services, soient justifiées exclusivement et clairement par les objectifs prévus par les articles 46 et 55 du traité CE (ordre public, sécurité publique et santé publique) ou par des raisons impérieuses d'intérêt général indiquées par la Cour (par exemple, la protection des consommateurs) [42].

[42] De ce fait, la Commission s'est opposée à des dispositions nationales qui, pour des raisons de sauvegarde d'intérêts nationaux purement économiques, auraient autorisé les organes compétents de l'Etat à adopter certaines mesures et à imposer une série de contraintes et d'obligations - en matière d'investigation, interception, décryptage, traitement, etc. d'informations - à des personnes et sociétés qui fournissent des services en ligne par des réseaux de télécommunications. Ceci est de nature à poser des problèmes de compatibilité tant avec la liberté d'établissement qu'avec la libre circulation des services. Au-delà du fait que toute exception à une liberté fondamentale du traité doit être interprétée restrictivement, il y a lieu de noter que si des raisons d'ordre public et de sécurité publique sont expressément admises par les articles 46 et 55 CE, en revanche la protection d'objectifs de nature économique (même s'ils sont qualifiés de vitaux ou s'ils se rapportent à la notion de bien-être économique national) n'est pas susceptible, en tant que telle, de constituer une raison impérieuse d'intérêt général valable pour justifier une entrave à une liberté fondamentale (voir arrêts du 28 avril 1998, C-158/96, Rec. p. I-1931 et du 10 juillet 1984, 72/83, Rec. p. 2727). Des intérêts économiques ne sont pas non plus susceptibles de constituer une raison d'ordre public au sens de l'article 46 (ex-article 56) CE (arrêt du 4 mai 1993, C-17/92, Rec. p. I-2239). La Commission a aussi rappelé que l'exception d'ordre public, à interpréter restrictivement, ne peut être invoquée qu'en cas de menace réelle et suffisamment grave, affectant un intérêt fondamental de la société (arrêt du 19 janvier 1999, C-348/96, Rec. p. I-11).

La Commission, en outre, a insisté pour que les objectifs poursuivis par un projet national soient, tout comme les obligations, clairement indiqués [43].

[43] Elle a ainsi relevé, dans un avis circonstancié portant sur un projet de loi introduisant de nouveaux délits et procédures judiciaires en matière informatique et établissant, en particulier, l'obligation pour les opérateurs de réseaux et de services de télécommunications d'enregistrer et de conserver les données d'appel et d'identification des utilisateurs pendant une certaine période, que ce projet ne présentait pas d'indication explicite quant aux finalités poursuivies.

Par ailleurs, le fait qu'un projet relève d'un domaine juridique de compétence nationale ne saurait pas le soustraire à une telle exigence [44].

[44] Par exemple, la Commission a noté, au sujet de certaines notifications, que, selon la jurisprudence constante de la Cour (voir arrêt Calfa du 19 janvier 1999, C-348/96, Rec. p. I-11), le droit communautaire impose des limites à l'exercice de la compétence des Etats membres en matière pénale, une législation nationale ne pouvant, du simple fait de sa nature pénale, justifier n'importe quel type de restriction aux libertés fondamentales du Marché intérieur.

5.2.1.5. Non-vérification des obligations déjà remplies par les prestataires de services

La Commission a systématiquement veillé à ce que les projets notifiés tiennent dûment compte des exigences déjà remplies dans les autres Etats membres.

Des restrictions à l'égard d'opérateurs établis dans un autre Etat membre ne peuvent en effet être considérées comme compatibles avec l'article 49 CE que s'il est établi, entre autres, que la raison impérieuse d'intérêt général pertinente n'est pas déjà assurée par les règles de cet Etat. Ne saurait être considérée comme nécessaire pour atteindre l'objectif poursuivi une mesure qui, en substance, fait double emploi avec des contrôles réalisés dans le cadre d'autres procédures [45].

[45] Que ce soit, par ailleurs, dans ce même Etat membre ou dans un autre Etat membre (voir arrêt Canal Satellite du 22 janvier 2002, précité note 21, et arrêt du 4 décembre 1986, 205/84, Rec. p. 3755).

Dans le cas où un Etat membre entendrait prendre des mesures restrictives, sa réglementation doit prévoir, dès lors, qu'on vérifie préalablement, au cas par cas, les obligations qui ont été déjà respectées par chaque opérateur établi dans un autre Etat membre, avant de pouvoir, le cas échéant, lui appliquer certaines exigences nationales [46].

[46] Suivant cette approche, la Commission a contesté un projet de loi nationale qui, par exemple, en matière de capacité et d'activité d'interception, faisait abstraction d'une telle vérification et établissait un régime unique, s'appliquant indistinctement à tous les opérateurs, indépendamment de leur lieu d'établissement. De même, elle a critiqué une obligation systématique d'enregistrement et de conservation de données ainsi qu'un régime de responsabilité pénale soumettant toute personne présumée avoir des connaissances particulières à des obligations particulières de collaboration, de secret, d'accès à des contenus, etc., sous menace de sanctions pénales.

5.2.1.6. Caractère disproportionné des restrictions envisagées

Une préoccupation constante de la Commission en matière de notifications sur les services de la Société de l'information a été celle de surveiller l'émergence de nouvelles obligations qui risqueraient d'entraver et de peser lourdement sur l'activité des opérateurs et sur leurs capacités d'investissement et d'innovation futures, et ceci même à l'égard des opérateurs établis dans l'Etat membre auteur de la notification (au vu donc non seulement de l'article 49 mais également de l'article 43 CE) [47].

[47] Ainsi, la Commission a constaté que le fait d'exiger certaines capacités minimales d'enregistrement et d'interception des données électroniques (en termes de durée, de quantité ou de typologie des informations à fournir) peut soumettre les fournisseurs de télécommunications à des charges supplémentaires considérables, qui, en plus, risquent d'être répercutées sur les tarifs appliqués aux utilisateurs. Même en supposant que la portée de ces données soit à interpréter d'une manière très limitée (sans par exemple couvrir le contenu des messages d'appel), l'obligation d'enregistrement et de conservation d'une quantité de données considérable, dans tous les cas et sans distinction, pendant une période minimale de douze mois, compte tenu notamment de la rapide augmentation du trafic sur les réseaux, produit des conséquences et des coûts considérables dans le chef des opérateurs. En particulier, le taux d'accroissement du trafic de données sur les réseaux de télécommunications s'avère nettement supérieur à l'augmentation des capacités de stockage des opérateurs, ce qui mène à terme à alourdir sensiblement la portée des obligations qui leur sont imposées, tant de manière absolue que relative (par rapport au trafic). De même, les opérateurs seront tenus de conserver ces données, pendant la période imposée, selon des modalités techniques aptes à assurer la protection et la sécurité adéquates de ces données contre tout accès ou utilisation illicites de données personnelles : cela ne fait que rendre encore plus onéreuse la portée de ces obligations. La Commission a également souligné les graves répercussions qui peuvent résulter de l'imposition de l'utilisation obligatoire d'une interface commune des appareils récepteurs, à l'exclusion de tout système équivalent, pour les possibilités de diffusion des services de télévision à péage et, partant, pour l'évolution de la télévision digitale en Europe ainsi que pour la diffusion de services de la Société de l'information accessibles via les décodeurs. Dans la même optique, elle a émis un avis circonstancié contre un projet qui envisageait d'imposer aux prestataires nationaux émettant des certificats agréés au public, de payer une taxe annuelle proportionnelle au nombre de certificats agréés délivrés, avec un montant maximal correspondant à 5 000 certificats, mais sans fixation d'aucun montant minimal. La Commission a encore contesté le caractère disproportionné des dispositions contenues dans un projet de loi qui visait à introduire une série de restrictions et interdictions en matière de transmissions, de contenu et de publicité de messages et d'informations. Tout en soulignant partager pleinement des objectifs comme la protection des mineurs tant vis-à-vis des transmissions radiotélévisées que par Internet, elle a remarqué qu'une interdiction de manipuler toute image non reconnaissable par le spectateur était formulée de façon absolue, sans référence ni lien spécifique avec l'objectif susvisé ni avec un contexte ou des destinataires particuliers : cela aurait concerné, par exemple, également les manipulations effectuées pour des raisons techniques ou dans le cadre d'une présentation pédagogique, artistique ou ludique et qui, bien qu'étant demandées par le destinataire, ne seraient pas reconnues par ce dernier. De même, l'interdiction de toute activité de vente, également en ligne, de matériel vidéo, sauf les activités commerciales expressément autorisées, était établie sans lien direct avec l'objectif poursuivi et destinée à être appliquée d'une façon généralisée, sans distinction particulière entre les différentes activités et contenus possibles. De plus, l'interdiction, formulée d'une façon absolue et extrêmement générique, de diffusion par voie télématique de messages de toute nature pouvant porter atteinte de n'importe quelle forme que ce soit aux droits de la personne ou nuire au développement psychique ou moral des mineurs avait une portée potentielle tellement vaste qu'elle aurait pu interdire un nombre indéfini et illimité de messages transmis par voie électronique, y compris ceux qui ne seraient pas accessibles aux mineurs. Enfin, l'obligation pour les opérateurs des services et réseaux de classifier et, le cas échéant, d'empêcher la diffusion du (et l'accès au) matériel interdit leur aurait imposé des charges disproportionnées en termes de surveillance systématique de tout le matériel mis à disposition par ceux-ci et se serait, en tout état de cause, avérée contraire à la directive « Commerce électronique ». En effet, l'article 15 de la directive 2000/31/CE, dont le titre est « Absence de l'obligation générale de surveillance », exclut explicitement que les Etats membres imposent aux prestataires de services de simple transport, "caching" et d'hébergement, visés aux articles 12, 13 et 14 de la directive « une obligation générale de surveillance des informations qu'ils transmettent ou mémorisent et une obligation générale de rechercher activement des faits ou circonstances qui indiquent la présence d'activités illicites ».

D'une manière générale, la Commission a souligné, lors de l'examen de ces divers dossiers, les graves effets restrictifs qui auraient découlé de l'application de l'ensemble des dispositions nationales susvisées et la nécessité que la portée et la durée des obligations envisagées ne soient pas excessives, soient justifiées par des critères objectifs et soient mieux adaptées aux exigences effectives au cas par cas.

Elle a tout particulièrement mis l'accent sur le besoin que, à l'intérieur d'une réglementation nationale, une distinction soit clairement faite entre le régime juridique qui s'applique, d'une part, aux personnes et aux situations se rapportant à la libre prestation des services, et, de l'autre, à celles relevant de la liberté d'établissement [48]. Précisément, le fait que les services de la Société de l'information soient des activités normalement fournies sans déplacement physique du prestataire dans le pays du destinataire de service souligne l'importance de soumettre les nouvelles restrictions nationales à une évaluation stricte de sa proportionnalité.

[48] En effet, la Cour a dit pour droit que, « [...] en particulier, un Etat membre ne peut subordonner la réalisation de la prestation de services sur son territoire à l'observation de toutes les conditions requises pour un établissement, sous peine de priver de tout effet utile les dispositions du traité destinées précisément à assurer la libre prestation de services. Une telle restriction est d'autant moins admissible lorsque, comme en l'espèce au principal, le service est fourni, à la différence de la situation visée à l'article 60, dernier alinéa, du traité, (devenu l'article 50) sans que le prestataire ait besoin de se rendre sur le territoire de l'Etat membre où la prestation est fournie » (voir arrêt Dennemeyer du 25 juillet 1991, précité note 30).

Le fait qu'un Etat membre subordonne l'exercice de ces activités par n'importe quel opérateur, indépendamment de son lieu d'établissement, à la délivrance d'une autorisation et à l'inscription au tableau national, représente la négation même de la liberté de prestation de services, dans la mesure où il implique que tout opérateur doit être établi dans cet Etat [49].

[49] Voir arrêt Parodi du 9 juillet 1997, C-222/95, Rec. p. I-3899.

La Commission a enfin remarqué que des règles nationales qui sont de nature à entraver l'exercice d'une liberté consacrée par le Traité doivent être interprétées à la lumière des droits fondamentaux, tels que la protection de la vie privée et celle de la liberté d'expression, sanctionnées respectivement par les articles 8 et 10 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme [50]. Elle a donc souligné que des mesures étatiques, en matière par exemple de criminalité ou d'interception informatique, peuvent déroger à la libre prestation des services uniquement si elles sont compatibles avec ces droits fondamentaux.

[50] Voir arrêt du 18 juin 1991, C-260/89, Rec. p. I-2925.

5.2.1.7. Incompatibilité avec certaines directives sur les services de la Société de l'information

L'envoi d'avis circonstanciés à l'égard de certaines notifications reçues a été justifié non seulement par des problèmes à l'égard des principes généraux du Traité - sous les divers angles évoqués - mais également au vu de certaines directives communautaires qui régissent des questions particulièrement sensibles pour les services de la Société de l'information, à savoir, les deux directives 95/46/CE et 97/66/CE, relatives à la protection des données personnelles, et la directive 99/93/CE sur la Signature électronique [51].

[51] Directives précitées, respectivement aux points 4.2.3. et 4.2.1.

- Protection des données personnelles

Dans cette matière, la Commission a manifesté certaines inquiétudes à l'égard de notifications nationales qui, en prévoyant d'utiliser les activités des opérateurs de télécommunications, y inclus les fournisseurs d'accès à Internet, pour accéder aux données à caractère personnel des citoyens (que ce soit au contenu des communications ou aux données de trafic relatives à ces communications), ne limitent pas, conformément aux directives relatives à la protection des données, les raisons pour lesquelles les autorités compétentes peuvent arrêter des mesures obligeant les opérateurs à stocker les données. [52]

[52] La Commission a en particulier prêté attention au respect des obligations suivantes prescrites aux opérateurs par ces directives : ne pas traiter des données relatives au trafic concernant les abonnés et utilisateurs des services de télécommunications au-delà des finalités autorisées par la directive 97/66/CE (en particulier, établissement de la communication et, si nécessaire, facturation) ; effacer ou rendre anonymes les données de trafic ; sauvegarder la confidentialité des communications, informer la personne concernée de la finalité du traitement et du responsable de ce traitement, sauf dans les cas expressément prévus et nécessaires à la prévention, recherche, détection et poursuite d'infractions pénales ou d'autres intérêts énumérés à l'article 13 de la directive 95/46/CE et à l'article 14 de la directive 97/66/CE.

- Signature électronique

Dans ce domaine, la Commission a attaché une attention particulière au respect de certains principes de base de la directive 1999/93/CE, tels que : la reconnaissance légale et l'équivalence avec la signature manuscrite des signatures électroniques (sur base de critères objectifs et non pas d'une autorisation des prestataires de services concernés) ; la libre prestation des services de certification des signatures (ainsi que des autres services d'authentification et de protection de la confidentialité) et leur reconnaissance mutuelle sur le plan transfrontalier ; l'établissement de régimes d'accréditation effectivement volontaires (de jure et de facto) pour la délivrance de certificats « qualifiés » ; la protection des données à caractère personnel y compris la délivrance d'un certificat sous pseudonyme, etc.

5.2.2. Analyse des observations

Aux termes de l'article 8, paragraphe 2, la Commission et les Etats membres peuvent adresser à l'Etat membre auteur d'un projet de règle en matière de services de la Société de l'information des observations dont cet Etat membre tiendra compte dans la mesure du possible lors de la mise au point ultérieure de la règle.

La Commission s'est prévalue 32 fois de cette possibilité, pour attirer l'attention tant de l'Etat membre auteur de la notification que des autres Etats membres sur, par exemple, l'interprétation et l'application à donner à certaines dispositions nationales, au vu des principes du Traité et des directives pertinentes en la matière, ou sur le besoin de définitions plus claires et précises.

Ainsi, la Commission a estimé opportun de rappeler dans plusieurs cas, par l'envoi d'observations, que les dispositions d'un projet doivent être interprétées comme s'appliquant exclusivement aux opérateurs établis dans l'Etat de notification. Dans l'hypothèse d'application de ces dispositions également à des opérateurs non établis dans cet Etat, elle a souligné l'obligation de tenir dûment compte, le cas échéant, des contrôles déjà effectués et des obligations déjà respectées par un opérateur établi dans un autre Etat membre auprès de ses propres autorités.

Elle a également mis en exergue le besoin que les dispositions nationales assurent la prévisibilité juridique suffisante et que la portée des obligations imposées ne soit pas excessive, soit justifiée par des critères objectifs et soit en même temps adaptée cas par cas aux exigences invoquées. Cette nécessité vaut également dans le cadre de la mise en oeuvre des dispositions législatives, au moment, le cas échéant, de l'adoption de mesures réglementaires ou administratives d'exécution.

Elle a rappelé ces principes au sujet de plusieurs projets visant à imposer des obligations aux fournisseurs de réseaux et de services de télécommunication, y inclus les fournisseurs d'accès à Internet. [53]

[53] En ce qui concerne, par exemple : le traitement et la consultation d'informations, la surveillance et le traitement des plaintes en matière de services de renseignement et de sécurité; l'aménagement des réseaux ou des services, de manière à pouvoir exécuter immédiatement tout ordre particulier sur la mise sous écoute de la part de l'autorité compétente ainsi qu'à se conformer à des exigences techniques pour la transmission aux autorités ; l'exécution immédiate et obligatoire des ordres particuliers de mise sous écoute ; l'habilitation des organes compétents de l'Etat à adopter une série de mesures de réquisition d'informations et à imposer une série de contraintes et d'obligations à l'égard des fournisseurs d'un réseau ou d'un service de télécommunication public ; l'obligation, pour les opérateurs téléphoniques, de communiquer des informations sur les abonnements téléphoniques privés aux centrales de transmission et, dans certaines conditions, de fournir toutes les informations relatives à l'identité et à l'abonnement, et également de mettre à jour ces renseignements (y compris les modifications et les nouveaux renseignements éventuels) toutes les 24 heures. Parmi les obligations auxquelles peut être tenu un opérateur à l'égard des autorités, on peut rappeler : la remise de données au procureur au sujet d'un utilisateur et du trafic de télécommunication qui concerne cet utilisateur ; la durée d'une réquisition (trois mois maximum), son contenu (nom, adresse, code postal, domicile, numéro y inclus l'adresse de courrier électronique ou l'adresse IP) et son objet (téléphonie fixe ou mobile, accès à Internet, courrier électronique, etc.) ; la recherche par un fournisseur, dans l'intérêt de l'enquête, de données inconnues ; les sanctions en cas de non-respect de ces obligations ; les formes de dédommagement des frais d'administration et des coûts du personnel encourus par les opérateurs concernés en raison des obligations de réquisition.

Enfin, la Commission a saisi l'opportunité des notifications reçues pour formuler des remarques sur des dispositions qui, bien que ne portant pas spécifiquement sur les services de la Société de l'information, méritaient certains éclaircissements sous l'angle de la libre prestation des services, plus en général. Ainsi, la Commission a examiné et commenté, entre autres : un projet de loi national en matière d'autorisation de loteries [54], un projet de loi relative à la construction contenant des dispositions en matière d'utilisation d'appareils de réception de services par satellite [55], un projet de loi prévoyant des dispositions relatives à l'allocation des programmes sur câble selon un ordre de priorité [56].

[54] Tout en reconnaissant la légitimité de certains objectifs de protection de l'ordre social, admis par la Cour (Voir arrêts Schindler du 24 mars 1994, C-275/92, Rec. p. I-1039 et Familiapress du 26 juin 1997, C-368/95, Rec. p. I-3689) et la large marge d'appréciation dont bénéficient les autorités nationales au vu de la nature très particulière des jeux de hasard et des particularités socio-culturelles de chaque Etat membre en la matière, la Commission a tenu néanmoins à mettre en exergue que cette possibilité de restreindre les activités de loterie ne saurait en tout cas être exercée d'une manière discriminatoire.

[55] La Commission a rappelé à ce sujet que, conformément à sa communication sur les antennes paraboliques (Communication COM(2001) 351 du 27 juin 2001), le droit à l'utilisation de cet instrument de réception de services transfrontaliers ne saurait être entravé par des restrictions excessives à caractère technique, administratif, architectural, fiscal, etc. et notamment par une obligation générale d'autorisation préalable.

[56] La Commission a attiré l'attention des autorités nationales sur le besoin, afin d'éviter toute violation de l'article 49 CE, que d'éventuels critères de priorité d'accès au câble ne prévoient pas, en particulier, de discrimination (ni ostensible ni déguisée) entre les différents opérateurs sur base de leur nationalité ou lieu d'établissement.

Au-delà des considérations susvisées, visant à assurer le respect effectif du Traité, la Commission a souvent saisi l'opportunité de l'envoi d'observations pour attirer l'attention des autorités nationales sur certaines intégrations ou corrections à apporter aux projets nationaux en vue également de parvenir à une correcte transposition des directives 99/93/CE sur la signature électronique et 2000/31/CE sur le commerce électronique pendant leur phase respective de mise en conformité dans les Etats membres : le 19 juillet 2001 et le 17 janvier 2002 [57].

[57] Concernant un projet de décret, établissant des règles pour la formation, transmission, conservation, duplication, reproduction et validation de documents informatiques, la Commission a ainsi rappelé que l'article 4, premier paragraphe, de la directive 1999/93/CE prévoit que les Etats membres ne peuvent imposer de restriction à la fourniture de services de certification provenant d'un autre Etat membre. La Commission a encore transmis des observations pour attirer l'attention des autorités nationales compétentes sur le fait qu'un décret en matière d'évaluation et de certification de produits et systèmes de la société de l'information aurait pu avoir pour conséquence de limiter la possibilité des organismes des autres Etats membres de la Communauté, de fournir des prestations en tant qu'organismes d'évaluation et de certification. Elle a noté, en particulier, l'absence dans ce texte de toute référence au cadre juridique communautaire et notamment à l'article 49 CE, aux directives 99/93/CE et 2000/31/CE, ainsi qu'à la décision 2000/709/CE à propos de la reconnaissance mutuelle des organismes nationaux qui, étant régulièrement établis dans un autre Etat membre (et ceci même en l'absence de certificat national), ne sauraient être soumis à l'exigence d'avoir un certificat ou d'être agréé dans l'Etat de notification.

Quant à la directive « Commerce électronique », la Commission, par ses observations, a attiré l'attention de chaque Etat membre concerné tant sur les dispositions de la directive qui n'avaient pas encore fait l'objet d'une transposition que sur plusieurs questions qui, au vu du projet national notifié, auraient pu faire l'objet d'une mauvaise transposition. A cet égard, la Commission a mis particulièrement en exergue le besoin de respecter le principe du pays d'établissement (établi par l'article 3, « Clause Marché intérieur ») et le régime de responsabilité (prévu aux articles 12 à 15).

5.3. Analyse des réactions des Etats membres

Comme nous l'avons souligné dans la présentation générale (point 5.1.), les Etats membres ont très peu participé à la procédure de notification dans le domaine des services de la Société de l'information, en comparaison avec leur participation active dans le secteur des produits. Cependant, il faut reconnaître que cette tendance s'est infléchie dernièrement et que les Etats membres commencent à réagir de plus en plus. Sur les 70 notifications dans le champ des services de la Société de l'information, ils ont émis 9 observations à l'encontre de 6 notifications ; mais ils n'ont envoyé aucun avis circonstancié. Encore une fois, ces chiffres, comparés avec les résultats obtenus pour les produits, ne sont pas très encourageants.

Il est donc nécessaire que les Etats développent un véritable travail d'analyse afin de permettre un vrai dialogue et une surveillance ex-ante des mesures nationales.

6. Les procédures spécifiques

6.1. L'urgence

L'article 9 paragraphe 7 de la directive 98/34/CE donne la possibilité aux Etats de notifier un projet de texte national en utilisant la procédure d'urgence.

Pendant la période de référence pour ce rapport, la Commission a reçu cinq demandes d'urgence concernant les services de la Société de l'information. Trois d'entre elles ont été refusées et une acceptée. Une notification a été retirée, car le texte ne contenait pas de règles techniques.

L'urgence a été acceptée pour un texte allemand. La justification avancée par l'Allemagne était les attentats du 11 septembre 2001 qui impliquaient la nécessité pour le gouvernement fédéral d'obliger sans aucun retard, entre autres, les exploitants de réseaux concernés de tenir à disposition immédiate les équipements techniques nécessaires à une surveillance de ces réseaux. Cette raison, soulevée au lendemain desdits événements, a été considérée comme rentrant dans le champ d'application de l'article 9 paragraphe 7 qui prévoit que l'urgence doit découler d'une situation grave et imprévisible.

Par contre, à titre d'exemple, la Commission a refusé d'accepter comme justification de l'urgence l'envoi à l'Etat membre d'une lettre précontentieuse lui indiquant qu'il n'avait pas transposé une directive. Le pays en question estimait pouvoir se prévaloir de la procédure d'urgence car il devait prendre un texte visant à transposer la directive « Signature électronique ». Il aurait déjà dû transposer cette directive dont l'échéance de transposition était dépassée de plusieurs mois. Pour les raisons que nous avons indiquées précédemment, il convenait de notifier ce texte, car il contenait des mesures qui allaient au-delà de la simple transposition. La Commission a refusé l'urgence, car elle a indiqué que la condition de l'imprévisibilité n'était pas remplie : l'Etat membre en cause savait qu'il devait transposer la directive « Signature électronique » et avait, au sein du Conseil, participé à son élaboration et à la détermination du délai de transposition.

6.2. La confidentialité

La directive prévoit dans son article 8 paragraphe 4 la possibilité de considérer une notification comme confidentielle. Cela restreint l'accès au texte de projet aux seuls Etats membres et à la Commission. Le texte de projet n'est pas rendu public et n'est pas publié sur le site Internet TRIS. Les particuliers ne peuvent pas en demander une copie à la Commission.

Cette procédure a été invoquée deux fois par les Etats membres. La Commission a respecté le souhait de ces deux Etats.

6.3. Le blocage

La Commission n'a utilisé son pouvoir de blocage, prévu à l'article 9 paragraphe 4 de la directive, qu'une seule fois en deux ans et demi. Il s'agissait de faire en sorte d'attendre l'adoption de la directive « Commerce électronique ». La notification en question, concernant le domaine de la criminalité informatique et plus particulièrement la responsabilité de fournisseurs d'accès à Internet, a été reçue le 13 août 1999, le blocage courrait jusqu'au 14 août 2000 et la directive « Commerce électronique » a été adoptée le 17 juillet 2000. Par conséquent, le blocage n'a pas été vain. Il a permis à la Communauté d'éviter le développement, avant l'adoption de cette directive, de mesures nationales potentiellement contraires à l'esprit de cette dernière.

7. Les infractions à la procédure de notification

7.1. Les cas d'infraction

Tandis que dans le domaine de la procédure de notification relative aux produits, les Etats membres ont pris l'habitude de notifier leurs textes de projet, dans le domaine des services de la Société de l'information, le nombre de textes adoptés par les Etats membres sans avoir été notifiés est élevé. Cela est d'autant plus vrai si on compare le nombre d'infractions pour non-notification avec le nombre de textes notifiés depuis la mise en oeuvre de la procédure.

Entre 2000 et 2001, dans le domaine des services, la Commission a déjà ouvert 8 procédures d'infraction pour non-respect de la directive 98/34/CE, à savoir omission de notification ou adoption sans attendre la fin du délai de statu quo. Ces procédures ont été ouvertes d'office. En effet, la Commission n'a pas encore reçu de plaintes de la part des opérateurs économiques, faute probablement d'un manque de connaissance de l'élargissement du champ d'application de la directive 98/34/CE aux services de la Société de l'information.

7.2. Les secteurs concernés

Les textes adoptés par les Etats membres, sans avoir été notifiés, peuvent être classés en deux catégories :

- d'une part, les textes qui réglementent des domaines couverts par les directives communautaires;

- d'autre part, les textes qui réglementent des domaines qui ne sont pas réglés par le droit communautaire.

Pour ce qui est de la première catégorie, il s'agit surtout de textes concernant la signature électronique et le commerce électronique. Ces domaines sont régis par les directives 1999/93/CE « Signature électronique » et 2000/31/CE « Commerce électronique ». Comme expliqué plus haut aux points 4.2.1. et 4.2.2., les Etats membres ont l'obligation de notifier les règles techniques contenues dans ces textes, lorsqu'elles vont au-delà de ce qui est prévu par ces directives ou que, par leur introduction, les Etats membres utilisent la marge de manoeuvre qui leur est laissée par celles-ci. Dans ces cas, l'exception à l'obligation de notifier prévue à l'article 10, premier paragraphe, premier tiret, de la directive 98/34 ne saurait être invoquée dans la mesure où il ne s'agit pas de « dispositions législatives, réglementaires et administratives des Etats membres [...] par lesquels ces derniers se conforment aux actes communautaires contraignants qui ont pour effet l'adoption [...] de règles relatives aux services. »

Il faut rappeler que, conformément à la jurisprudence de la Cour de justice, les règles techniques adoptées en violation des obligations établies par la directive 98/34/CE ne sont pas opposables aux tiers. Par conséquent, les dispositions des projets susmentionnés qui ne constituent pas une simple transposition des directives, aux termes de l'article 10 de la directive 98/34/CE, et qui ont été adoptées en violation de l'obligation de notifier ou de l'obligation de respecter les périodes de statu quo prévues par cette directive sont inapplicables.

La deuxième catégorie vise notamment des textes concernant la communication électronique, la transmission des documents informatiques, et les services de télécommunication, pour autant qu'il ne s'agisse pas de services couverts par la directive 89/552/CEE. Il convient de rappeler à ce sujet que, aux termes de son article 1er, point 2, dernier alinéa, la directive 98/34/CE n'est pas applicable aux services de radiodiffusion sonore et télévisuelle visés par la directive 89/552/CCE. En revanche, elle est applicable aux règles visant spécifiquement tous les autres services audiovisuels qui répondent à la définition de services de la Société de l'information : de ce fait, l'obligation de notification préalable concerne par exemple des règles visant les services de vidéo à la demande ou d'autres services numériques de nature interactive.

Cette obligation concerne également des textes relatifs aux noms de domaine Internet, qui définissent notamment certaines conditions relatives à l'accès à des activités fournies en ligne, ainsi qu'à leur exercice, de la part d'opérateurs d'activités en ligne (professionnels, sociétés, organisations commerciales, etc.) qui seraient présents et identifiés sur l'Internet par le biais de noms de domaine. Dans la mesure où les activités sur l'Internet, directement et explicitement prises en considération par ces textes, répondent pleinement à la définition de « services de la Société de l'information », au sens de l'article 1 point 2 de la directive 98/34/CE, les textes en question tombent dans le champ d'application de la directive et doivent donc faire l'objet d'une notification préalable.

Un autre domaine où des cas de non-notification ont été relevés est celui des mesures nationales visant à créer un cadre juridique pour l'utilisation de la facturation électronique et à permettre le contrôle par les administrations fiscales. Certaines mesures nationales visent à étendre aux factures électroniques le respect des spécifications techniques prévues pour les signatures électroniques. Du fait que ces dispositions étendent le champ d'application de certaines règles sur les produits et sur les services à d'autres produits et à d'autres services de la Société de l'information, elles constituent aussi des règles qui devraient être notifiées dans le cadre de la directive 98/34/CE.

7.3. La coopération entre la Commission et les Etats membres

Dans le but de clarifier les problèmes d'application et d'interprétation de la procédure de notification dans le domaine des services de la Société de l'information, la Commission a estimé nécessaire d'instaurer un dialogue avec les Etats membres. Cela s'est concrétisé par la tenue de réunions au niveau bilatéral entre les Etats et les services de la Commission en charge de l'application de la procédure de notification et des directives relatives aux services de la Société de l'information.

Suite à ces rencontres, les autorités nationales se sont engagées à abroger des actes litigieux et à procéder à la notification de nouveaux projets.

Enfin, dans le but de coopérer avec les Etats membres et de prévenir les cas d'infraction, lorsqu'elle a eu connaissance de l'intention d'un gouvernement d'arrêter des dispositions législatives relatives aux services de la Société de l'information, la Commission a rappelé aux autorités nationales leurs obligations aux termes de la directive 98/34/CE. Suite à de tels rappels, plusieurs Etats membres ont notifié les textes en question.

7.4. Le Comité « Normes et règles techniques »

Dans le domaine des services de la Société de l'information, les réunions de ce comité ont permis de rappeler aux Etats membres les projets de réglementations dont la Commission avait connaissance, et qu'elle estimait notifiables. Cela a donné l'occasion aux points de contact de la directive d'informer les ministères concernés afin de les prévenir de la nécessité de procéder à la notification des projets en question. Dans de nombreux cas, cela a évité le recours à une procédure d'infraction. Ce dialogue n'a pas pour but de développer une surveillance de chaque instant de la part de la Commission, mais bien d'attirer l'attention des points de contact sur les projets de texte nationaux en gestation dans les différents ministères.

Les réunions de ce comité ont également été l'occasion d'échanges de vues avec les représentants des Etats membres sur des questions juridiques ou pratiques liées à l'application de la procédure, et sur son évolution, telle qu'exposée ci-après.

8. Les nouveaux développements : extension territoriale et internationale

8.1. Extension territoriale

8.1.1. L'Espace économique européen

Les pays AELE membres de l'Espace économique européen (ci-après EEE) participent depuis le 1er mars 2001 [58] à la procédure de notification dans le cadre des services de la Société de l'information. Ces pays sont en train de notifier leurs mesures de transposition à l'Autorité de Surveillance AELE.

[58] Décision du Comité mixte de l'EEE n° 16/2001 du 28 février 2001 modifiant l'annexe II (Réglementations techniques, normes, essais et certification) et l'annexe XI (Services de télécommunications) de l'accord EEE, JO n° L 117 du 26/04/2001, p.16-20.

La Commission a déjà reçu quatre textes, trois de la Norvège et un de l'Islande. Elle travaille en étroite collaboration avec l'Autorité de Surveillance AELE afin d'analyser les notifications des pays de l'AELE.

8.1.2. Les pays candidats

Depuis le 1er janvier 2001, la Turquie est invitée à participer à la procédure de notification dans le domaine des produits. Cependant, il s'agit d'une procédure limitée en ce qui concerne les pouvoirs d'intervention de la Commission, des autres Etats membres et ceux dont dispose la Turquie par rapport aux textes des Etats membres de la Communauté européenne.

Ce système pourrait être développé avec d'autres pays candidats à l'adhésion pour couvrir à la fois les produits et les services de la Société de l'information. En effet, dans les secteurs qui ne sont pas harmonisés, il serait intéressant pour ces Etats que leurs mesures nationales soient vérifiées pour assurer qu'elles ne soient pas contraires au droit communautaire et particulièrement aux articles 28 et suivants du Traité. L'intérêt d'une telle procédure serait d'avoir un réel dialogue entre les pays candidats et les Etats membres de la Communauté et de permettre à ces premiers de mieux se préparer à l'adhésion. Evidemment, le degré d'intervention de la part de la Commission, des Etats membres et des pays candidats ne devrait pas être le même que dans la procédure actuelle. Il est difficilement concevable que la Commission puisse prendre un acte contraignant à l'encontre d'une réglementation d'un pays candidat. Cela s'applique également au cas d'un pays candidat qui souhaiterait intervenir sur la réglementation d'un Etat membre. Un exemple à suivre serait celui de la Turquie, cité plus haut.

A l'heure actuelle, des négociations sont en cours avec certains pays candidats afin de signer un accord spécifique prévoyant l'établissement d'une procédure de notification simplifiée.

8.2. Extension au niveau international : le Conseil de l'Europe

Enfin, au niveau du Conseil de l'Europe, une Convention visant à reprendre la procédure de notification applicable aux services de la Société de l'information dans ses grandes lignes a été adoptée le 2 octobre 2001. Il s'agit de la Convention n.180 du Conseil de l'Europe sur l'information et la coopération juridique concernant les « Services de la Société de l'information » [59]. L'ouverture à signature de cette Convention a eu lieu lors de la 24e Conférence des Ministres européens de la Justice à Moscou, les 4-5 octobre 2001.

[59] www.coe.int/press

La mise en oeuvre d'un tel système permettra à la Commission et aux Etats membres de la Communauté d'avoir accès aux projets des Etats tiers sur les services de la Société de l'information, et surtout d'entamer un dialogue sur ces textes afin d'essayer d'influencer leur élaboration au plan national. En effet, à l'heure actuelle, les textes des Etats de la Communauté européenne sont accessibles sur le site de la directive 98/34/CE, mais sans réciprocité. Il s'agit donc de transposer au niveau international un instrument qui existe déjà au niveau communautaire.

Bien sûr, les mécanismes suspensifs de la directive communautaire ne sont pas repris dans le texte de la Convention. Cependant, cette Convention sera probablement un excellent outil d'information et de transparence sur les projets de réglementation concernant les services de la Société de l'information. Il est à noter que si cette Convention concerne en premier lieu les Etats membres du Conseil de l'Europe, elle peut être également ouverte, sous certaines conditions, à d'autres pays non-membres du Conseil de l'Europe, ce qui augmente donc son potentiel.

9. Conclusions

En conclusion de ce rapport, la Commission souhaite formuler quelques réflexions sur les interrogations soulevées par cette procédure de notification après deux ans d'application et ensuite faire le bilan sur l'apport général de la procédure aux services de la Société de l'information, mais également dans la perspective de ses développements ultérieurs.

Pour ce qui est des problèmes à évoquer, il y a en premier lieu la difficulté signalée par certains Etats membres lors de l'application concrète de cette directive en raison de la complexité des définitions.

Afin de trouver une solution, la Commission a tout d'abord fourni aux Etats membres un vade-mecum avec des exemples concrets, pour mieux tracer les limites de chaque définition [60].

[60] Voir note 6.

Ensuite, les services de la Commission ont plusieurs fois rappelé, lors du Comité « Normes et règles techniques », qu'ils offraient leur aide à tout Etat membre rencontrant des difficultés pour définir si un texte doit ou non être notifié. Cela a conduit certains Etats à les contacter de manière bilatérale.

Il faut également souligner que, dans le cadre de la procédure, les Etats membres reçoivent l'ensemble des communications (observations, avis circonstanciés, dialogue...) envoyé aux autres Etats membres ; ils peuvent donc, sur un sujet particulier, se reporter à l'analyse que la Commission a développée précédemment.

Enfin, ce rapport sera un instrument supplémentaire pour les Etats membres, pour les aider à identifier les textes à notifier.

Deuxièmement, l'autre problème est le lien étroit qui peut exister entre services et produits. En effet, dans plusieurs cas, la Commission a émis des observations et/ou des avis circonstanciés portant à la fois sur des services de la Société de l'information et sur des produits qui y sont liés. Pour prendre un exemple concret, dans le cadre de la signature électronique, les implications des réglementations nationales ont clairement une influence sur les prestataires de services de signature électronique, mais également sur les produits permettant de mettre en oeuvre ces services, comme par exemple les ordinateurs et les logiciels permettant de créer des signatures électroniques.

Troisièmement, il apparaît que le délai de trois mois est parfois trop court pour traduire et analyser des mesures complexes, techniques et impliquant de nombreux services de la Commission. De plus, comme souligné ci-dessus, la procédure concernant les services de la Société de l'information n'implique qu'un report d'un mois en cas d'avis circonstancié, au lieu des trois mois prévus pour les produits industriels, agricoles et de la pêche. En un mois, il apparaît difficile pour l'Etat concerné de répondre, et pour la Commission de traduire la réponse et de la commenter. Cela va à l'encontre de l'esprit de la directive, qui est d'établir un dialogue afin d'éviter des entraves au Marché intérieur. Néanmoins, la Commission est tout à fait consciente du fait que les matières réglementées dans le domaine des services de la Société de l'information requièrent une analyse rapide. Cependant, dans les cas nécessitant une rapidité de traitement, la directive 98/34/CE prévoit expressément une procédure spécifique, la procédure d'urgence.

Quatrièmement, un autre aspect soulevé par les Etats membres est la difficulté de savoir où se trouve la ligne de partage entre les mesures non notifiables au regard de l'article 10 de la directive et les mesures devant être notifiées. Sur ce point, la Commission insiste de nouveau sur le fait que les mesures de mise en conformité ne doivent en aucun cas être notifiées dans le cadre de la directive 98/34/CE. La notification s'impose seulement pour les projets (ou articles spécifiques du projet) qui ne correspondent pas à une simple transposition en droit interne d'un acte communautaire contraignant. Sur ce point, la Cour de justice a défini plus clairement la portée d'une telle obligation lors du prononcé de deux récents arrêts [61].

[61] Arrêt Unilever du 26 septembre 2000, C-443/98, Rec. p. I-7535 Arrêt Canal Satellite du 22 janvier 2002, précité note 21.

La Commission tient à signaler qu'elle profite de l'occasion qui lui est offerte lorsque les Etats notifient des projets contenant à la fois des mesures de simple transposition aux termes de l'article 10 de la directive 98/34/CE et des mesures allant au-delà d'une telle transposition, pour émettre de simples commentaires sur les parties concernant la transposition. La Commission tire parti de la connaissance du projet pour adresser aux Etats membres des conseils d'ordre non obligatoire visant à leur permettre une transposition optimale des directives concernées.

Pour résumer l'impact positif de la procédure de notification dans le domaine des services de la Société de l'information, on peut citer six aspects : le dialogue sur des matières nouvelles, le retrait ou la modification de projets de réglementations contraires au droit communautaire, la constitution d'un corpus juridique sur de nombreux sujets, l'échange de points de vue, le lancement au niveau de la Commission de réflexions sur la nécessité de légiférer sur certains sujets et enfin l'information des entreprises et des citoyens sur les projets de réglementations nationales dans ce secteur.

En premier lieu, lors du dialogue instauré avec les Etats membres, la Commission en a profité pour commenter à son tour les arguments avancés par ceux-ci. Les discussions concernant par exemple les noms de domaine ont donné lieu à des échanges de points de vue très instructifs. Cela démontre que dans des matières nouvelles, qui évoluent constamment et qui nécessitent des actions réglementaires de la part des Etats, mais où il n'existe pas de positions communautaires spécifiques, la procédure de notification permet à la Commission de définir avec l'Etat membre concerné les limites à apporter à la réglementation de ce nouveau secteur. Il s'agit donc du premier aspect positif qui est l'échange de points de vue sur la manière d'appréhender de nouveaux problèmes juridiques. De plus, les autres Etats membres ont accès à l'ensemble des messages échangés et peuvent donc se reporter aux différentes positions en présence dans le cas où ils décideraient, dans le futur, de réglementer à leur tour la même matière.

La discussion entre la Commission et les Etats membres a également permis d'obtenir le retrait ou la modification de propositions de réglementations qui ont été considérées comme contraires au droit communautaire. Cet aspect représente le deuxième succès de la directive qui permet, à travers le dialogue, de démontrer aux Etats membres qu'ils doivent retirer ou modifier leur projet de texte car celui-ci est contraire au droit communautaire. Dans le cas spécifique où l'Etat membre notifiant retire volontairement son projet, le dialogue entre les acteurs de la procédure de notification atteint un point culminant.

Lors de chaque notification, la Commission affine sa position sur un sujet donné, ce qui lui permet de mieux appréhender un autre problème posé par une autre notification, mais portant sur la même problématique (signature électronique, commerce électronique, protection des données, décodeurs,...). Il s'agit ici du troisième apport de la procédure qui est d'établir pas à pas un corpus juridique à la disposition des Etats membres sur un sujet donné. Ceux-ci d'ailleurs se réfèrent parfois à la position exprimée à l'occasion de notifications précédentes pour justifier, par exemple, le caractère notifiable d'un projet de réglementation nationale.

Quatrièmement, un autre apport de la directive est la mise en place d'un forum de discussion entre les Etats membres et la Commission suite à l'envoi d'avis circonstanciés et d'observations de la part de cette dernière. En effet, la directive oblige les Etats membres à répondre aux avis circonstanciés et la Commission commente ces réponses. Si les Etats membres ne sont pas formellement tenus de répondre aux observations, lors des comités, la Commission les a néanmoins encouragés à prendre en compte ces observations et à y apporter une réponse quand cela semblait nécessaire. Les Etats membres ont d'ailleurs la plupart du temps accepté de répondre aux observations de la Commission. Cet aspect est important, car il montre que les Etats sont prêts à discuter avec la Commission, même lorsque celle-ci n'emploie pas l'instrument juridique le plus contraignant.

Cinquièmement, l'application de la procédure de notification a permis de faire prendre conscience à la Commission de la nécessité de réfléchir sur l'intérêt d'une action communautaire dans certains secteurs au vu des projets de législations nationales contradictoires.

Enfin, la procédure, grâce à son site Internet accessible au public [62], permet aux entreprises et aux citoyens d'accéder aux projets de réglementations. Ils peuvent ainsi réagir auprès de la Commission ou de leurs gouvernements nationaux sur ces projets. Cela leur permet également d'être informés des réglementations qui vont être mises en oeuvre dans chaque Etat membre.

[62] http://europa.eu.int/comm/enterprise/ tris

Par conséquent, il apparaît clairement à la lumière de ce qui vient d'être expliqué que la procédure de notification joue un rôle prépondérant dans l'établissement d'un Marché intérieur des services de la Société de l'information, en évitant la survenance d'entraves avant même que celles-ci ne produisent leurs effets négatifs. A cela s'ajoute la création d'un véritable forum de discussion sur ces matières complexes et en constante évolution.

En ce qui concerne tout particulièrement la directive 2000/31/CE, qui a défini un cadre horizontal de droit communautaire sur le commerce électronique, le mécanisme de notification introduit par la directive 98/48/CE a permis, d'une part, d'exercer un contrôle efficace à titre préventif dans la phase de transposition, et d'autre part, de mener un dialogue fructueux avec les autorités nationales sur des aspects qui ne sont pas couverts par la directive « commerce électronique ». Cela montre la complémentarité entre ces deux instruments relatifs aux services de la Société de l'Information.

Les apports positifs de cette procédure expliquent qu'elle ait servi de modèle pour l'établissement d'une Convention dans le cadre du Conseil de l'Europe ouverte par ailleurs à des pays qui n'en sont pas membres [63]. Cette Convention reprend dans les grandes lignes le modèle communautaire. Cela signifie que cette procédure est actuellement une solution qui tend également à s'imposer au niveau international.

[63] Convention n.180 du Conseil de l'Europe sur l'information et la coopération juridique concernant les « Services de la Société de l'information »

En conclusion, on peut estimer que, après une période de rodage, pendant laquelle un certain nombre d'explications ont été demandées à la Commission sur des questions d'interprétation et d'application de la directive - ce qui paraît inhérent à la mise en place initiale d'un mécanisme opérationnel portant sur un domaine inédit comme le secteur des services de la Société de l'information - on a assisté à la mise en place d'un instrument d'information et de coopération efficace.

Si, d'une part, elle n'a pas encore vu une implication adéquate (bien que croissante par rapport aux premiers mois