FR Journal officiel de l'Union européenne C 93/3

AVIS DE LA BANQUE CENTRALE EUROPÉENNE

du 5 mars 2009

sollicité par le Conseil de l’Union européenne sur une proposition de directive du Parlement européen et du Conseil modifiant les directives 2006/48/CE et 2006/49/CE en ce qui concerne les banques affiliées à des institutions centrales, certains éléments des fonds propres, les grands risques, les dispositions en matière de surveillance et la gestion des crises

(CON/2009/17)

2009/C 93/03

Introduction et fondement juridique

Le 22 octobre 2008 la Banque centrale européenne (BCE) a reçu une demande de consultation de la part du Conseil de l’Union européenne portant sur une proposition de directive du Parlement européen et du Conseil modifiant les directives 2006/48/CE et 2006/49/CE en ce qui concerne les banques affiliées à des institutions centrales, certains éléments des fonds propres, les grands risques, les dispositions en matière de surveillance et la gestion des crises (1) (ci-après la «directive proposée») (2).

La BCE a compétence pour émettre un avis en vertu de l’article 105, paragraphe 4, du traité instituant la Communauté européenne. Conformément à l’article 17.5, première phrase, du règlement intérieur de la Banque centrale européenne, le présent avis a été adopté par le conseil des gouverneurs.

Observations générales

La réforme des dispositions européennes en matière de surveillance dans le secteur financier

1. La BCE souligne que les remarques particulières figurant dans le présent avis sont sans préjudice d’éventuels apports futurs au débat européen plus large concernant la réforme des dispositions européennes en matière de surveillance (3), en particulier dans le cadre des recommandations du groupe d’experts de haut niveau constitué par la Commission (4).

Les instruments juridiques permettant la mise en œuvre cohérente de la législation bancaire européenne

2. La BCE a exprimé à diverses reprises (5) l’avis selon lequel la structure actuelle de la directive 2006/48/CE du Parlement européen et du Conseil du 14 juin 2006 concernant l’accès à l’activité des établissements de crédit et son exercice (refonte) (6) et de la directive 2006/49/CE du Parlement européen et du Conseil du 14 juin 2006 sur l’adéquation des fonds propres des entreprises d’investissement et des établissements de crédit (7) ne devrait pas être considérée comme l’aboutissement souhaitable, mais plutôt comme une étape d’un processus à long terme visant à mettre en place, dans le respect des principes et des objectifs élaborés conformément au processus Lamfalussy, un ensemble directement applicable de mesures d’exécution de niveau 2 pour les établissements financiers au sein de l’Union européenne. La directive 2006/48/CE a peu recours à la procédure de comitologie et offre des possibilités limitées de recourir à des mesures d’exécution (8). La mise en œuvre de l’Accord de Bâle II (9) constituait une opportunité unique de revoir la directive 2006/48/CE selon ce schéma mais l’occasion n’a pas été saisie. Aussi reste-t-il encore beaucoup à faire dans le domaine bancaire pour tirer pleinement parti du processus réglementaire Lamfalussy. Un tel processus nécessiterait: i) de limiter les actes juridiques communautaires de niveau 1 aux principes-cadres reflétant des choix politiques fondamentaux et aux questions de fond ; et ii) réunir les dispositions techniques dans un ou plusieurs règlements de niveau 2 directement applicables qui, par un recours accru à la procédure de comitologie, pourraient progressivement apparaître comme le corps principal de règles techniques applicables aux établissements financiers dans l’UE. À cet égard, la BCE estime que la plupart des annexes techniques des directives 2006/48/CE et 2006/49/CE devraient être adoptées directement en tant que mesures de niveau 2 et, dans la mesure où cela est compatible avec la souplesse nécessaire pour la mise en œuvre au niveau national, en tant que règlements de la Commission.

3. La possibilité limitée de recourir à des mesures d’exécution de niveau 2 importantes et structurées dans le cadre des directives 2006/48/CE et 2006/49/CE accroît le rôle des orientations de niveau 3 du cadre Lamfalussy. À cet égard, la BCE observe que la directive proposée introduit pour la première fois dans la directive 2006/48/CE une référence expresse aux orientations et recommandations du comité européen des contrôleurs bancaires (CECB) (10). La BCE reconnaît pleinement l’intérêt de ces orientations, le travail considérable accompli par le CECB pour faire converger les normes et pratiques de surveillance ainsi que la nécessité d’assurer leur respect par les États membres. Toutefois, compte tenu de leur caractère non contraignant, ces orientations ne garantissent pas l’application harmonisée de la législation communautaire dans tous les États membres. Conformément aux principes du programme «Mieux légiférer» (11), il y a lieu d’éviter de faire expressément référence à ces orientations non contraignantes dans la législation communautaire. La BCE recommande, au lieu de cela, que la directive proposée précise les domaines où le CECB doit contribuer à l’amélioration de la convergence des pratiques de surveillance. En outre, conformément au processus Lamfalussy et aux recommandations formulées au paragraphe 2, et en vue de contribuer davantage à l’adoption d’un cadre juridique harmonisé au niveau de l’UE, il pourrait être souhaitable dans certains cas que le législateur communautaire convertisse le contenu de ces orientations non contraignantes de niveau 3 du CECB en législation communautaire contraignante, soit de niveau 1 en vertu de la procédure de codécision, soit sous la forme de mesures d’exécution de niveau 2 qui seraient adoptées par la Commission en vertu des pouvoirs qu’elle tire de la procédure de comitologie et s’appliqueraient uniformément dans tous les États membres (12).

4. La BCE comprend qu’un certain nombre des modifications que la Commission propose d’apporter aux directives 2006/48/CE et 2006/49/CE ont été provoquées par les récentes turbulences financières et qu’il n’était pas concevable de restructurer ces directives dans le contexte actuel. La BCE estime toutefois qu’une révision radicale de ces directives qui observerait les principes décrits ci-dessus, contribuerait beaucoup à l’accroître la transparence et la sécurité juridique de la législation bancaire communautaire. Les turbulences actuelles sur les marchés ont également mis en relief qu’il est important de disposer d’instruments juridiques susceptibles d’être modifiés facilement pour s’adapter à l’évolution des circonstances, c’est-à-dire les mesures d’exécution de niveau 2, et de ne laisser que les principes-cadres dans les actes rigides de niveau 1, dans la mesure où ils tendent à davantage de permanence. La BCE invite le législateur européen, également à la lumière des conclusions du groupe d’experts de haut niveau, à examiner les recommandations qui précèdent.

La procédure de comitologie

5. La Commission a récemment proposé deux projets de directives d’exécution concernant des dispositions techniques relatives à la gestion des risques (13). La BCE observe que certaines de ces dispositions techniques ont trait à la titrisation et aux méthodes employées par les organismes externes d’évaluation du crédit. La BCE n’a pas de remarques particulières sur ces dispositions spécifiques, mais elle approuve la position de la Commission en ce qui concerne l’enchaînement des mesures de niveau 1 et de niveau 2 (14), à savoir: i) qu’en règle générale et pour des motifs de cohérence juridique et de transparence, les mesures de niveau 2 ne devraient pas précéder les mesures de niveau 1 en risquant ainsi de devancer le débat sur leur substance; et ii) l’élaboration des mesures de niveau 1 et 2 devrait se faire autant que possible en parallèle. Cela faciliterait en outre l’exercice par la BCE du rôle consultatif que lui confie l’article 105, paragraphe 4, du traité en ce qui concerne les actes communautaires proposés (y compris les projets de mesures d’exécution de niveau 2).

Remarques particulières

Les expositions interbancaires et la mise en oeuvre de la politique monétaire (nouvel article 113, paragraphes 3 et 4, proposé, de la directive 2006/48/CE)

6. La BCE est largement favorable à l’objectif de la directive proposée d’améliorer la gestion des risques et de la liquidité des établissements de crédit, y compris en ce qui concerne les expositions interbancaires (15). En particulier, la BCE partage l’avis exprimé par la Commission que les expositions interbancaires constituent un risque significatif puisque les banques, quoique réglementées, peuvent être défaillantes, et que les grands risques interbancaires exigent une gestion extrêmement prudente (16).

7. La BCE observe que la directive proposée introduit une exemption pour «les actifs constituant des créances et autres expositions sur des établissements, à condition que ces expositions […] aient pour échéance le jour ouvrable suivant et soient libellées dans une devise de l’État membre qui fait usage de cette faculté, pour autant que cette devise ne soit pas l’euro» (17). La BCE estime que cette disposition risque de compromettre l’égalité des conditions de concurrence et qu’elle devrait être modifiée afin de prévoir l’égalité de traitement entre les États membres.

8. En outre, la BCE appelle à la prudence lors de l’élaboration de mesures visant à limiter les expositions interbancaires puisque les mesures proposées ne devraient pas gêner le flux normal des liquidités dans le marché interbancaire. Du point de vue de la mise en oeuvre de la politique monétaire, il ne serait pas souhaitable d’entraver le flux normal des liquidités dans le marché interbancaire, en particulier en ce qui concerne les échéances très courtes, au jour le jour et jusqu’à une semaine, tant dans des circonstances normales qu’à l’occasion des turbulences actuelles sur le marché. En effet, en temps normal, les transactions entre les contreparties de l’Eurosystème contribuent à la redistribution des liquidités à court terme sur le marché et elles ne devraient donc pas être entravées, ce qui aurait un effet néfaste sur le pilotage harmonieux des taux du marché monétaire à court terme vers le taux de soumission minimal des opérations principales de refinancement de l’Eurosystème.

9. À propos de ce qui précède, la BCE souligne qu’un emprunt à courte échéance n’entraîne pas un risque de même importance qu’un emprunt à plus longue échéance. Par ailleurs, la qualité de signature varie également selon les contreparties. En ce qui concerne la limite proposée pour les expositions interbancaires correspondant à 25 % des fonds propres de l’établissement de crédit ou à un montant de 150 millions EUR (18), quelle que soit l’échéance, l’analyse quantitative interne menée par la BCE incite à penser qu’une part non négligeable des banques auraient été gênées dans leur activité de prêt au jour le jour pour un bon nombre de transactions si cette limite avait été mise en place avant le début des turbulences financières sur le marché, en août 2007. Il s’agit d’une modification importante et peu souhaitable par comparaison avec le cadre juridique actuel de l’UE, qui permet aux États membres d’exempter totalement ou partiellement de l’application des règles sur les grands risques «les créances et les autres expositions sur des établissements d’une durée égale ou inférieure à un an» (19). Du point de vue de la mise en œuvre de la politique monétaire, la BCE estime que la limite proposée ci-dessus entraverait le flux normal des liquidités sur le marché interbancaire et pourrait nuire au fonctionnement harmonieux du marché monétaire de l’euro. À cet égard, tout en soulignant que les établissements de crédit devraient disposer de techniques d’atténuation du risque et d’outils de suivi conformément aux obligations énoncées à l’annexe V de la directive 2006/48/CE afin de faire face aux risques potentiels associés aux expositions interbancaires à très court terme, la BCE serait cependant favorable à l’introduction d’une exemption de l’application du régime des grands risques pour les créances à très courte échéance, par exemple une semaine ou moins. De plus, la BCE serait favorable à la réalisation d’une analyse du marché monétaire dans toute l’UE et, sur le fondement de cette analyse, à l’éventuelle introduction de certaines mesures, comme par exemple une exemption pour les créances d’une échéance supérieure à une semaine.

Les questions relatives à la liquidité (nouvelles annexes V et XI et nouvel article 41 proposés)

10. La BCE estime que les modifications apportées à la directive 2006/48/CE en ce qui concerne le risque de liquidité (20), qui mettent en œuvre les travaux menés par le comité de Bâle sur le contrôle bancaire (CBCB) (21) et le CECB (22), constituent une étape nécessaire et opportune, compte tenu de l’importance de la gestion du risque de liquidité, révélée par les turbulences actuelles sur les marchés. À cet égard, en prenant par ailleurs en considération d’éventuels futurs travaux de la Commission, il est important de fournir davantage d’orientations sur des aspects essentiels tels que la définition et la fixation de la tolérance au risque (23) et des montants appropriés de liquidités tampons (24). Eu égard à leurs missions en matière de stabilité financière, il est nécessaire de faire en sorte que les banques centrales aient l’accès qui convient aux informations relatives aux plans de financement d’urgence des banques.

11. La BCE relève que dans un récent avis technique adressé à la Commission sur la gestion du risque de liquidité (25), le CECB recommande que les autorités de surveillance de groupes transfrontaliers coordonnent étroitement leur action, notamment par une amélioration des échanges d’informations, en particulier au sein des collèges des autorités de surveillance, afin de mieux comprendre le profil de risque des groupes en matière de liquidité et d’éviter une duplication inutile des exigences. Le CECB suggère que lorsque c’est opportun, les autorités de surveillance devraient envisager activement de déléguer aux autorités du pays d’origine des tâches relatives à la surveillance de la liquidité des succursales. Compte tenu des travaux en cours sur la gestion du risque de liquidité et sur les pratiques en matière de concession de la surveillance de la liquidité (liquidity concessions) (26), la BCE observe que l’une des conséquences de l’union économique et monétaire est que seul l’État membre d’origine devrait être responsable de la surveillance de la liquidité des succursales des établissements de crédit dans la zone euro. À l’occasion d’un futur réexamen de la directive 2006/48/CE, une distinction pourrait être établie entre les États membres d’origine et d’accueil qui ont adopté l’euro et les États membres qui n’ont pas adopté l’euro. Lorsque les autorités compétentes des États membres d’origine et d’accueil ont une monnaie différente, la succursale pourrait être soumise aux conditions de liquidité de l’État membre d’accueil. Au sein de la zone euro, cette distinction a néanmoins perdu de sa pertinence pour les succursales dans la mesure où elles partagent avec leur administration centrale un même bilan, établi dans la même devise, et où elles n’ont pas besoin de fonds propres ou de capital spécifiques. En outre, les systèmes de garantie des dépôts prévus et officiellement reconnus dans un État membre doivent couvrir les déposants des succursales établies par les établissements de crédit dans d’autres États membres.

12. La BCE recommande également de modifier l’article 41 de la directive 2006/48/CE relatif à la responsabilité des mesures résultant de la mise en œuvre de la politique monétaire, afin de tenir compte de l’existence du Système européen de banques centrales (SEBC).

L’échange d’informations et la coopération entre les banques centrales et les autorités de surveillance (nouvel article 42 bis,paragraphe 2, nouvel article 49 et nouvel article 130, paragraphe 1, proposés, de la directive 2006/48/CE)

13. La BCE soutient la clarification des obligations existantes en matière de coordination et d’échange d’informations entre les autorités chargées de la stabilité financière dans les situations d’urgence, notamment en cas d’évolution défavorable sur les marchés financiers. La clarification des obligations existantes est particulièrement opportune en ce qui concerne l’échange d’informations portant sur certains groupes bancaires entre les autorités de surveillance et les banques centrales.

14. La BCE relève que, tandis que la directive 2006/48/CE prévoit qu’il ne peut pas être fait obstacle à la transmission par les autorités de surveillance aux banques centrales, y compris la BCE (27), d’informations destinées à l’accomplissement de leur mission (28), la directive proposée prévoit qu’en cas de situation d’urgence visée dans la directive 2006/48/CE (29), les États membres doivent autoriser les autorités de surveillance à transmettre des informations aux banques centrales dans la Communauté. En «temps normal» comme en cas de situation d’urgence, la directive proposée prévoit que la transmission d’informations s’applique lorsque les informations sont pertinentes pour l’exercice des missions des banques centrales. La BCE est favorable à ces modifications, en particulier l’introduction dans la directive 2006/48/CE d’une référence expresse à la liste non exhaustive des missions des banques centrales — comprenant notamment la conduite de la politique monétaire, la surveillance des systèmes de paiement et de règlement des opérations sur titres, ainsi que la sauvegarde de la stabilité financière — pour lesquelles cette communication d’informations serait pertinente. La BCE fait en outre les deux observations suivantes. Tout d’abord, la liste des missions mentionnée ci-dessus fait référence à «la surveillance des systèmes de paiement et de règlement des opérations sur titres» (30), alors qu’il serait opportun de faire également référence aux «systèmes de compensation» et d’utiliser de manière systématique dans toute la directive 2006/48/CE la formulation: «systèmes de paiement, de compensation et de règlement des opérations sur titres». En outre, la référence aux missions «légales» implique que ces missions ont été conférées par la loi. Dans la mesure où il se peut que certaines missions de banque centrale, comme celle relative à la stabilité financière, ne soient pas définies légalement, le terme «légales» devrait être supprimé.

15. La BCE comprend que les modifications proposées n’ont pas pour objectif de transformer le cadre actuel régissant l’échange d’informations entre les autorités de surveillance et les banques centrales en temps normal mais ont pour but d’améliorer l’échange d’informations entre ces autorités lorsqu’une situation d’urgence se présente. La BCE estime souhaitable d’arriver à une plus grande convergence quant à la nature de ces obligations afin d’éviter une asymétrie indésirable dans les informations à la disposition des banques centrales en temps normal et cas de situation d’urgence (31). L’expérience des banques centrales de l’Eurosystème incite à penser qu’il existe d’appréciables synergies en matière d’information entre les fonctions de banque centrale et celles de surveillance prudentielle. Ceci confirme qu’il est nécessaire de renforcer l’interaction entre l’analyse de la stabilité financière par les banques centrales et la surveillance prudentielle des divers établissements financiers (32). En pratique, comme il a déjà été signalé dans des avis précédents (33), la surveillance des divers établissements devrait tirer parti des analyses concernant la stabilité financière effectuées par les banques centrales, qui devraient également de leur côté s’appuyer sur l’apport des autorités de surveillance. Les autorités de surveillance devraient par exemple, en temps normal, communiquer régulièrement avec les autres autorités de surveillance et les banques centrales, tant au niveau national qu’au-delà des frontières, afin d’obtenir une coopération efficace en matière de surveillance de la gestion du risque de liquidité. En temps normal, cette communication devrait être régulière, mais la nature et la fréquence de l’échange d’informations devraient être adaptées de manière adéquate dans les périodes de tension (34).

Les collèges des autorités de surveillance (nouveaux articles 42 bis, 129 et 131 bis proposés)

16. La BCE accueille favorablement la proposition de renforcer le fondement juridique des collèges des autorités de surveillance (35). Ceci constitue une étape vers la réalisation de la convergence de la surveillance et assurerait la cohérence entre les États membres. La BCE estime en particulier que le recours aux collèges des autorités de surveillance améliorerait la coopération en ce qui concerne la surveillance au jour le jour des banques transfrontalières, l’analyse des risques pesant sur la stabilité financière et la coordination de la gestion des situations de crise.

La dimension communautaire du mandat des autorités de surveillance nationales

17. La BCE soutient pleinement l’objectif réaffirmé à diverses occasions par le conseil Ecofin d’accentuer la dimension communautaire du mandat des autorités de surveillance nationales, tel qu’il apparaît dans la directive proposée, considérant que les questions de stabilité financière devraient être examinées au niveau transfrontalier (36). À cet égard, la BCE accueille favorablement les dispositions concernant la prise en compte des répercussions qu’une décision concernant la stabilité des systèmes financiers pourrait avoir dans tous les autres États membres concernés. Pour des raisons de cohérence, la BCE suggère de toujours faire référence à l’«impact potentiel» d’une décision et non à son «effet» (37). La BCE estime en outre que pour la mise en œuvre pratique des dispositions mentionnées ci-dessus, il peut être envisagé d’avoir recours à des mécanismes de consultation avec d’autres États membres concernés, semblables à ceux figurant dans d’autres directives du secteur financier, lorsqu’il n’est pas possible de recourir pour cela à des collèges (38).

La titrisation (nouvel article 122 bis proposé)

18. Les mesures proposées en matière d’exigences de fonds propres et de gestion du risque dans le cadre de la titrisation (39) comprennent notamment: i) l’obligation pour les sponsors et/ou les initiateurs de maintenir un «intérêt économique net significatif» (40) dans les opérations de titrisation ; ii) l’exigence pour les établissements de crédit de mieux mesurer les risques pris en tant qu’investisseurs dans des opérations de titrisation ; iii) l’amélioration des pratiques de publication par les établissements de crédit en tant qu’initiateurs ou sponsors ; et iv) le renforcement des pratiques de surveillance par les autorités de surveillance compétentes en ce qui concerne la titrisation. La BCE soutient globalement l’introduction de ces modifications proposées qui visent à aligner les mesures incitatives entre les participants au marché de la titrisation (41). Par ailleurs, la BCE insiste sur la nécessité de disposer d’un marché secondaire de la titrisation qui soit large, liquide et qui fonctionne bien, notamment en ce qui concerne l’éligibilité des titres adossés à des actifs comme garantie pour les opérations de politique monétaire. Premièrement, si la directive proposée reste un acte de niveau 1 malgré les recommandations formulées aux points 2 à 4 du présent avis, la BCE souligne la nécessité: i) de clarifier le champ d’application des dispositions ci-dessus ; ii) de définir la notion d’«intérêt économique net significatif» ; et iii) d’utiliser des termes de façon cohérente afin d’accroître la convergence dans leur mise en œuvre et d’éviter un arbitrage réglementaire. Afin d’éviter des répercussions potentiellement négatives sur les activités de tenue de marché, il y aurait également lieu d’envisager que le degré de diligence requis diffère selon qu’il s’agit ou non du portefeuille de négociation des établissements de crédit, en fonction de la durée de la période d’investissement. Deuxièmement, la BCE observe que si le maintien d’un intérêt économique significatif peut certes théoriquement constituer un élément important pour l’alignement des mesures incitatives, sa mise en œuvre pratique est néanmoins susceptible de se heurter à des difficultés (42). Aussi la BCE accueille-t-elle favorablement l’intention de la Commission de rendre compte au Parlement européen et au Conseil de l’application et de l’efficacité des dispositions proposées à la lumière de l’évolution des marchés, prenant aussi en considération la nécessité de restaurer le fonctionnent des marchés de titrisation. La BCE prend également note du considérant proposé par le Conseil relatif aux mesures visant à remédier au décalage potentiel des structures de titrisation et à la nécessité d’assurer la cohérence et l’homogénéité dans l’ensemble de la réglementation pertinente du secteur financier (43). Troisièmement, la BCE estime qu’il serait utile de procéder à un réexamen complet de la terminologie en matière de titrisation utilisée dans la directive 2006/48/CE ainsi que dans la directive proposée pour mieux aligner celle-ci sur la terminologie juridique habituelle et assurer une plus grande sécurité juridique (44). Enfin, il convient d’examiner l’interaction de l’obligation de maintenir un intérêt économique net significatif avec les exigences comptables (45). À cet égard, la BCE est favorable à l’élaboration par le conseil des normes comptables internationales (International Accounting Standards Board — IASB) de recommandations sur la norme internationale d’information financière 39 (International Financial Reporting Standards — IFRS — 39) (46) et le numéro 12 du comité permanent d’interprétation (Standing Interpretation Committee — SIC) de l’IASB (47) afin d’étudier l’impact potentiel des dispositions relatives à la titrisation contenues dans la directive proposée sur les règles de décomptabilisation et de consolidation.

Commentaires supplémentaires d’ordre juridique et technique

19. Lorsqu’il est fait référence à la BCE, au SEBC et aux banques centrales nationales du SEBC, la BCE recommande d’utiliser une terminologie cohérente avec les dispositions du traité et des statuts du Système européen de banques centrales (ci-après les «statuts du SEBC») afin d’éviter de recourir encore à des concepts dépassés et de faciliter la lecture de la directive.

20. La directive 2006/48/CE se caractérise par un certain nombre de références en cascade ou croisées qui ont une incidence sur son intelligibilité et sa clarté (48). De plus, un certain nombre de références ne sont pas formulées «de façon à ce que l’élément central de la norme à laquelle on veut se référer puisse être compris sans consulter cette norme» (49). Cette pratique regrettable est encore utilisée dans la directive proposée (50). La BCE recommande, également dans un souci de sécurité juridique et de transparence, de modifier la formulation de ces dispositions de telle sorte qu’il soit possible de les lire et de les comprendre sans devoir consulter diverses autres dispositions de la directive 2006/48/CE.

21. La directive 2006/48/CE fait référence à «d’autres autorités publiques chargées de la surveillance des systèmes de paiement» (51). La BCE a noté avec constance, à plusieurs occasions, que l’article 105, paragraphe 2, du traité et l’article 3.1 des statuts du SEBC donnent un fondement juridique aux activités de surveillance de l’Eurosystème et que la compétence de surveillance de l’Eurosystème découle en outre de l’article 22 des statuts du SEBC (52). La BCE estime que l’article 105, paragraphe 2, du traité et l’article 3.1 des statuts du SEBC excluent l’interférence dans la compétence de surveillance de l’Eurosystème de tout organisme communautaire ou national autre qu’une banque centrale agissant dans le cadre du SEBC/Eurosystème (53). Dans ce contexte et conformément à la position adoptée pour d’autres législations communautaires (54), la BCE recommande de supprimer la référence ci-dessus (55).

22. Les activités de compensation, de règlement et de garde créent un type particulier d’exposition qui ne devrait pas être traité de la même façon que les expositions issues des activités habituelles de crédit interbancaire. Cela s’explique principalement par la durée très courte de ces expositions, qui généralement n’excédent pas vingt-quatre heures, et par la circonstance qu’elles échappent au contrôle des établissements concernés, ces expositions étant essentiellement la conséquence de l’activité du client. Des mesures d’atténuation et de suivi des risques potentiels liées à ces activités devraient certes être mises en place afin d’y faire face, mais la BCE soutient néanmoins l’exemption introduite à cet effet dans la directive proposée (56). Des suggestions de rédaction sont présentées dans l’annexe afin de préciser davantage cette exemption.

Suggestions de rédaction

L’annexe ci-jointe contient des suggestions de rédaction au cas où les considérations qui précèdent conduiraient à modifier la directive proposée.

Fait à Francfort-sur-le-Main, le 5 mars 2009. Le président de la BCE Jean-Claude TRICHET

(1) COM(2008) 602 final, du 1er octobre 2008. Disponible à l’adresse suivante: http://www.eur-lex.europa.eu

(2) Le présent avis se fonde sur la version du 1er octobre 2008 sur laquelle la BCE a été consultée officiellement. La directive proposée a fait l’objet d’autres modifications au sein du groupe de travail du Conseil.

(3) Voir le point 8 des conclusions de la présidence du Conseil européen des 15 et 16 octobre 2008, disponibles sur le site Internet du Conseil à l’adresse suivante: http://www.consilium.europa.eu ainsi que la communication de la Commission du 29 octobre 2008 intitulée «De la crise financière à la reprise: un cadre d’action européen», COM(2008) 706 final, disponible sur le site Internet de la Commission à l’adresse suivante: http://www.ec.europa.eu

(4) Le rapport du groupe de Larosière du 25 février 2009 est disponible à l’adresse suivante: http://www.europa.eu

(5) Voir le point 6 de l’avis CON/2004/7 de la BCE du 20 février 2004 sollicité par le Conseil de l’Union européenne sur une proposition de directive du Parlement européen et du Conseil modifiant les directives 73/239/CEE, 85/611/CEE, 91/675/CEE, 93/6/CEE et 94/19/CE du Conseil ainsi que les directives 2000/12/CE, 2002/83/CE et 2002/87/CE du Parlement européen et du Conseil, afin d’organiser selon une nouvelle structure les comités compétents en matière de services financiers [COM(2003) 659 final], (JO C 58 du 6.3.2004, p. 23) ; les points 6 à 10 de l’avis CON/2005/4 de la BCE du 17 février 2005 sollicité par le Conseil de l’Union européenne sur une proposition de directives du Parlement européen et du Conseil portant refonte de la directive 2000/12/CE du Parlement européen et du Conseil du 20 mars 2000 concernant l’accès à l’activité des établissements de crédit et son exercice, et la directive 93/6/CEE du Conseil, du 15 mars 1993, sur l’adéquation des fonds propres des entreprises d’investissement et des établissements de crédit (JO C 52 du 2.3.2005, p. 37) et le point 3.5 de l’avis CON/2006/60 de la BCE du 18 décembre 2006 sur une proposition de directive modifiant certaines directives communautaires en ce qui concerne les règles de procédure et les critères d’évaluation applicables à l’évaluation prudentielle des acquisitions et augmentations de participation dans des entités du secteur financier (JO C 27 du 7.2.2007, p. 1).

(6) JO L 177 du 30.6.2006, p. 1.

(7) JO L 177 du 30.6.2006, p. 201.

(8) Voir les articles 150 et 151 de la directive 2006/48/CE et les modifications apportées à ces dispositions dans la directive proposée.

(9) Comité de Bâle sur le contrôle bancaire, «Convergence internationale de la mesure et des normes de fonds propres — Dispositif révisé», Banque des règlements internationaux (BRI), juin 2004, disponible sur le site Internet de la BRI à l’adresse suivante: http://www.bis.org

(10) Voir à cet égard les nouveaux considérants 1 et 7, l’article 42 ter, l’article 63 bis, paragraphe 6, et l’article 131 bis, paragraphe 2, deuxième alinéa.

(11) Voir à cet égard le «Guide pratique commun du Parlement européen, du Conseil et de la Commission à l’intention des personnes qui contribuent à la rédaction des textes législatifs au sein des institutions communautaires», en particulier les recommandations 12 et 17, p. 38 et 54, disponible sur le site Internet Europa à l’adresse suivante: http://www.europa.eu

(12) Le comité Lamfalussy lui-même a fait remarquer, en 2001, que ces recommandations interprétatives et normes communes «pour les domaines qui ne sont pas couverts par la législation de l’UE [pourraient] au besoin […] être intégrés au droit communautaire par une procédure de niveau 2» (voir le rapport final du comité des sages sur la régulation des marchés européens des valeurs mobilières, 15.2.2001, p. 37, disponible sur le site Internet Europa à l’adresse suivante: http://www.europa.eu).

(13) Projet de directive de la Commission modifiant certaines annexes de la directive 2006/48/CE du Parlement européen et du Conseil en ce qui concerne les dispositions techniques relatives à la gestion des risques et projet de directive de la Commission modifiant certaines annexes de la directive 2006/49/CE du Parlement européen et du Conseil en ce qui concerne les dispositions techniques relatives à la gestion des risques, disponibles sur le site Internet de la Commission à l’adresse suivante: http://www.ec.europa.eu

(14) Communication de la Commission du 20.11.2007 intitulée «Réexamen du processus Lamfalussy — Renforcer la convergence en matière de surveillance», COM(2007) 727 final, disponible sur le site Internet de la Commission à l’adresse suivante: http://www.ec.europa.eu

(15) Voir les points 6.2.3 et 6.4.5 de l’exposé des motifs de la directive proposée, p. 8 et 10.

(16) Voir le point 6.2.3 de l’exposé des motifs de la directive proposée, p. 8.

(17) Article 113, paragraphe 4, point f), proposé.

(18) Voir l’article 111, paragraphe 1, deuxième alinéa, proposé.

(19) Nouvel article 113, paragraphe 3, point i).

(20) Voir la nouvelle annexe V.

(21) Voir les principes de bonne gestion et de contrôle du risque de liquidité (Principles for Sound Liquidity Risk Management and Supervision), comité de Bâle sur le contrôle bancaire, septembre 2008, disponible sur le site Internet de la BRI, à l’adresse suivante: http://www.bis.org

(22) Voir la première partie de l’avis technique du CECB sur la gestion du risque de liquidité — Vue d’ensemble des cadres réglementaires actuels adoptés par les autorités chargées de la réglementation dans l’Espace économique européen (First part of the CEBS’ technical advice on liquidity risk management — Survey of the current regulatory frameworks adopted by the EEA regulators) du 15.8.2007 et la seconde partie de l’avis technique du CECB adressé à la Commission européenne sur la gestion du risque de liquidité — Analyse de questions spécifiques énumérées par la Commission et des défis non relevés actuellement dans l’Espace économique européen (Second part of the CEBS’s technical advice to the European Commission on liquidity risk management — Analysis of specific issues listed by the Commission and challenges not currently addressed in the EEA) du 18.9.2008, CECB 2008 147, disponible sur le site Internet du CECB à l’adresse suivante: http://www.c-ebs.org

(23) Voir le nouveau point 14 bis de l’annexe V.

(24) Voir les nouveaux points 14 et 18 de l’annexe V et le nouveau point 1(e) de l’annexe XI.

(25) Seconde partie de l’avis technique du CECB adressé à la Commission européenne sur la gestion du risque de liquidité — Analyse de questions spécifiques énumérées par la Commission et des défis non relevés actuellement dans l’Espace économique européen (Second part of the CEBS’s technical advice to the European Commission on liquidity risk management — Analysis of specific issues listed by the Commission and challenges not currently addressed in the EEA), 18.9.2008, CECB 2008 147, Recommandation 29, p. 11 et 64 à 66, disponible sur le site Internet du CECB à l’adresse suivante: http://www.c-ebs.org

(26) Voir le résumé des travaux du CECB sur la délégation, du 3.9.2008, disponible sur le site Internet du CECB à l’adresse suivante : http://www.c-ebs.org

(27) Article 4, paragraphe 23, de la directive 2006/48/CE.

(28) Voir l’article 49, point a) de la directive 2006/48/CE et le nouvel article 49, point a).

(29) Nouvel article 130, paragraphe 1.

(30) Voir également l’article 46, paragraphe 2, deuxième alinéa, de la directive 2004/39/CE du Parlement européen et du Conseil du 21 avril 2004 concernant les marchés d’instruments financiers, modifiant les directives 85/611/CEE et 93/6/CEE du Conseil et la directive 2000/12/CE du Parlement européen et du Conseil et abrogeant la directive 93/22/CEE du Conseil (JO L 145 du 30.4.2004, p. 1).

(31) Comparer le premier alinéa de l’article 49 de la directive 2006/48/CE avec le nouveau dernier alinéa du même article dans la directive proposée.

(32) Rapport du forum sur la stabilité financière concernant l’amélioration de la résilience des marchés et des institutions (Enhancing Market and Institutional Resilience) du 7.4.2008, Recommandation V.8, p. 42 et 43 qui précise que les autorités de surveillance et les banques centrales devraient améliorer leur coopération et l’échange d’informations relatives notamment à l’analyse des risques pesant sur la stabilité financière. L’échange d’informations devrait s’effectuer rapidement en période de tension sur les marchés. Le rapport est disponible sur le site Internet du forum sur la stabilité financière à l’adresse suivante: http://www.fsforum.org

(33) Voir, par exemple, le point 2.4.1 de l’avis CON/2007/33 de la BCE du 5 novembre 2007 sollicité par le ministère autrichien des Finances sur un projet de loi modifiant la loi bancaire, la loi relative aux caisses d’épargne, la loi relative à l’autorité de surveillance du marché financier et la loi relative à l’Oesterreichische Nationalbank, et le point 2.4.1 de l’avis CON/2006/15 de la BCE du 9 mars 2006 sollicité par le ministre polonais des Finances sur un projet de loi relatif à la surveillance des établissements financiers. Tous les avis de la BCE sont disponibles sur le site Internet de la BCE à l’adresse suivante: http://www.ecb.europa.eu

(34) Voir le Principe 17, p. 14 à 36 des principes de bonne gestion et de contrôle du risque de liquidité (Principles for Sound Liquidity Risk Management and Supervision), disponible sur le site Internet de la BRI à l’adresse suivante: http://www.bis.org. Les autres aspects relatifs à la liquidité sont abordés aux points 11 et 12 du présent avis.

(35) Voir le nouvel article 131 bis.

(36) Voir les conclusions du conseil Ecofin du 7 octobre 2008, p. 17, disponibles sur le site Internet du Conseil européen à l’adresse suivante: http://www.consilium.europa.eu

(37) Comparer le considérant 6 de la directive proposée avec le nouvel article 40, paragraphe 3, et la troisième phrase du nouveau point 1 bis de l’annexe XI.

(38) Voir, par exemple, l’article 132, paragraphe 3, de la directive 2006/48/CE et l’article 12, paragraphe 2, de la directive 2002/87/CE du Parlement européen et du Conseil du 16 décembre 2002 relative à la surveillance complémentaire des établissements de crédit, des entreprises d’assurance et des entreprises d’investissement appartenant à un conglomérat financier et modifiant les directives 73/239/CEE, 79/267/CEE, 92/49/CEE, 92/96/CEE, 93/6/CEE et 93/22/CEE du Conseil et les directives 98/78/CE et 2000/12/CE du Parlement européen et du Conseil (J0 L 35 du 11.2.2003, p. 1).

(39) Voir le nouvel article 122 bis.

(40) Tel que visé au nouvel article 122 bis, paragraphe 1.

(41) La BCE a appris que ce nouvel article de la directive proposée avait fait l’objet d’autres modifications au sein du groupe de travail du Conseil.

(42) Voir l’analyse figurant dans le rapport de la BCE sur la structure d’incitation du modèle d’«octroi puis cession» (The incentive structure of the originate and distribute model), de décembre 2008, disponible sur le site Internet de la BCE à l’adresse http://www.ecb.europa.eu

(43) Voir le considérant 15 proposé, dernière phrase, de l’approche générale qui a reçu l’accord du Conseil le 19 novembre 2008 (disponible à l’adresse Internet suivante: http://register.consilium.europa.eu/pdf/fr/08/st16/st16216.fr08.pdf) qui indique également que la Commission a l’intention de présenter des propositions législatives appropriées, après en avoir dûment étudié l’impact.

(44) Pour une vue d’ensemble des lois nationales applicables à la titrisation dans les 15 États membres, voir le rapport du groupe des juristes des marchés financiers européens (European Financial Markets Lawyers Group — EFMLG) sur les obstacles juridiques aux titrisations transfrontalières dans l’UE, du 7.5.2007, disponible sur le site Internet du EFMLG à l’adresse suivante: http://www.efmlg.org

(45) Rapport de la BCE sur les structures bancaires de l’UE, p. 24.

(46) Instruments financiers: comptabilisation et évaluation (Financial Instruments: Recognition and Measurement), diffusé en décembre 2003.

(47) Consolidation — Entités ad hoc (Consolidation — Special Purpose Entities).

(48) Voir le «Guide pratique commun» et en particulier la recommandation 16, disponible sur le site Internet Europa à l’adresse suivante: http://www.europa.eu

(49) Recommandation 16.7 du «Guide pratique commun», disponible sur le site Internet Europa à l’adresse suivante: http://www.europa.eu

(50) Voir, par exemple, la première phrase de l’article 129, paragraphe 2, de la directive 2006/48/CE et le nouvel article 129, paragraphe 1, point b).

(51) Article 49, point b) de la directive 2006/48/CE.

(52) Voir, par exemple, le point 7 de l’avis CON/99/19 de la BCE du 20 janvier 2000 sollicité par le ministère luxembourgeois du Trésor et du Budget sur un projet de loi portant transposition de la directive 98/26/CE concernant le caractère définitif du règlement dans les systèmes de paiement et de règlement des opérations sur titres dans la loi modifiée du 5 avril 1993 relative au secteur financier et complétant la loi du 23 décembre 1998 portant création d’une commission de surveillance du secteur financier et, plus récemment, le point 7.2 de l’avis CON/2006/23 de la BCE du 22 mai 2006 sollicité par le Bank Ċentrali ta’ Malta/Central Bank of Malta concernant la modification de la loi sur le Bank Ċentrali ta’ Malta/Central Bank of Malta.

(53) La BCE a également relevé dans des avis récents sur des projets de lois nationaux d’États membres n’appartenant pas à la zone euro que les banques centrales de l’Eurosystème effectuent la surveillance des systèmes de paiement conformément à la politique commune de surveillance définie par le conseil des gouverneurs, qui s’appliquera également aux autres banques centrales après adoption de l’euro par l’État membre concerné (voir, par exemple, les points 13 à 16 de l’avis CON/2005/24 de la BCE du 15 juillet 2005 sollicité par le ministère des Finances de la République Tchèque concernant un projet de loi relatif à l’intégration d’autorités de surveillance du marché financier et, plus récemment, les points 3.9 et 3.10 de l’avis CON/2008/83 de la BCE du 2 décembre 2008 sollicité par le ministère hongrois des Finances concernant un projet de loi relatif à la modification de la loi sur la Magyar Nemzeti Bank). Par ailleurs, d’autres États membres n’appartenant pas à la zone euro ont modifié leurs lois respectives. À l’heure actuelle, au Royaume-Uni, la Bank of England assure la surveillance des systèmes de paiement sur une base extra légale. La partie 5 de la loi bancaire (Banking Bill) actuellement devant le Parlement britannique (disponible sur le site Internet du Parlement du Royaume-Uni à l’adresse http://www.parliament.uk, p. 87) officialiserait le rôle de la Bank of England dans la surveillance des systèmes de paiement.

(54) Voir le point 14 de l’avis CON/2001/25 de la BCE du 13 septembre 2001 sollicité par le Conseil de l’Union européenne sur une proposition de directive du Parlement européen et du Conseil relative à la surveillance complémentaire des établissements de crédit, des entreprises d’assurance et des entreprises d’investissement appartenant à un conglomérat financier, modifiant les directives 73/239/CEE, 79/267/CEE, 92/49/CEE, 92/96/CEE, 93/6/CEE et 93/22/CEE du Conseil et les directives 98/78/CE et 2001/12/CE du Parlement européen et du Conseil (JO C 271 du 26.9.2001, p. 10).

(55) Y compris dans le considérant 26 de la directive 2006/48/CE.

(56) Nouvel article 106, paragraphe 2, point c).