FR Journal officiel de l'Union européenne C 159/1

COMMUNICATION DE LA COMMISSION

Lignes directrices sur l’analyse du marché et l’évaluation de la puissance sur le marché en application du cadre réglementaire de l’Union pour les réseaux et les services de communications électroniques

(Texte présentant de l'intérêt pour l'EEE)

(2018/C 159/01)

1. INTRODUCTION

1.1. Champ d’application et objet

1. La Commission a adopté les présentes lignes directrices sur l’analyse du marché et l’évaluation de la puissance sur le marché (ci-après les «lignes directrices sur la PSM») conformément à l’article 15, paragraphe 2, de la directive 2002/21/CE du Parlement européen et du Conseil (1), à la suite d’une consultation publique dont les résultats ont été dûment pris en compte. Les lignes directrices sur la PSM sont accompagnées d’une note explicative (2) et doivent être lues à la lumière des informations complémentaires qui y figurent.

2. Les lignes directrices sur la PSM sont destinées à aider les autorités réglementaires nationales (ci-après les «ARN») dans l’exercice de leurs fonctions concernant l’analyse des marchés susceptibles d’être soumis à une réglementation ex ante et l’évaluation de la puissance sur le marché en application du cadre réglementaire de l’Union pour les communications et les services électroniques qui consiste en la directive 2002/21/CE, trois directives spécifiques 2002/19/CE (3), 2002/20/CE (4), 2002/22/CE (5) et le règlement (UE) no 531/2012 (6) (ci-après le «cadre»). Conformément à l’article 15 de la directive 2002/21/CE, les ARN tiennent le plus grand compte tant de la recommandation 2014/710/UE de la Commission (7) que des présentes lignes directrices sur la PSM afin de définir les marchés pertinents pour la réglementation ex ante.

3. Conformément à l’article 8 de la directive 2002/21/CE, les lignes directrices sur la PSM visent à contribuer au développement du marché intérieur dans le secteur des communications électroniques, notamment par l’élaboration de pratiques réglementaires cohérentes et l’application cohérente du cadre.

4. Les lignes directrices sur la PSM ne limitent en rien les droits conférés par la législation de l’Union aux particuliers et aux entreprises. Elles sont sans préjudice de l’application de la législation de l’Union en général, et des règles de concurrence en particulier, ainsi que de leur interprétation par la Cour de justice de l’Union européenne. Les lignes directrices sur la PSM ne compromettent pas les mesures que la Commission pourrait adopter à l’avenir ou les orientations qu’elle pourrait publier en ce qui concerne l’application du droit de la concurrence de l’Union.

5. La Commission remplacera, si nécessaire, les lignes directrices en tenant compte de l’évolution de la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne, de la réflexion économique et de l’expérience réelle du marché, afin de s’assurer qu’elles sont toujours adaptées à des marchés en évolution rapide.

6. Les présentes lignes directrices sur la PSM traitent plus particulièrement des questions de la définition du marché ainsi que de la puissance significative sur le marché, individuelle ou collective.

7. Les lignes directrices sur la PSM ne traitent pas de la coordination dans le contexte de pratiques concertées en vertu de l’article 101, paragraphe 1, du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (ci-après le «traité»). Elles ne traitent pas non plus des structures de marché présentant un nombre limité d’opérateurs dans lesquelles les critères de position dominante conjointe, tels qu’ils sont appliqués par la Cour de justice de l’Union européenne, ne sont pas remplis.

1.2. Remarques préliminaires

8. En vertu de l’article 8 de la directive 2002/21/CE, les ARN veillent à ce que, dans l’exercice de la mission réglementaire qu’elles assument en application du cadre, elles prennent toutes les mesures raisonnables visant à la réalisation des objectifs réglementaires qui y figurent, notamment en encourageant des investissements efficaces dans des infrastructures nouvelles et améliorées ainsi que l’accès à ces infrastructures.

9. En application du cadre, la définition des marchés pertinents et l’évaluation de la puissance sur le marché doivent être fondées sur les mêmes méthodes que celles utilisées en application du droit de la concurrence de l’Union. Cela garantit que la jurisprudence applicable de la Cour de justice de l’Union européenne ainsi que la communication de la Commission sur la définition du marché en cause aux fins du droit communautaire de la concurrence (ci-après la «communication sur la définition du marché de 1997») (8) sont prises en considération et qu’il est tenu compte, dans la mesure requise, de la pratique décisionnelle de la Commission dans l’application de l’article 102 du traité et de l’article 2 du règlement (CE) no 139/2004 du Conseil (9). En appliquant de manière cohérente les méthodes établies pour définir les marchés et évaluer la puissance sur le marché, les ARN contribuent à garantir la prévisibilité réglementaire et à limiter toute intervention régulatrice aux cas de défaillances du marché recensés par des outils analytiques.

10. Lorsqu’elles analysent des questions similaires dans des circonstances similaires et poursuivent les mêmes objectifs généraux, les ARN et les autorités de la concurrence doivent, en principe, parvenir à des conclusions similaires. Néanmoins, étant donné les différences de portée et d’objectifs de l’intervention des ARN, et notamment l’orientation et les circonstances spécifiques de leur évaluation, telles que précisées ci-dessous, les marchés définis aux fins du droit de la concurrence de l’Union et ceux définis aux fins de la réglementation sectorielle pourraient ne pas être toujours identiques.

11. De même, la désignation d’une entreprise comme puissante sur un marché recensé aux fins d’une réglementation ex ante n’implique pas nécessairement que cette entreprise occupe aussi une position dominante au sens de l’article 102 du traité ou aux fins de l’application du règlement (CE) no 139/2004 du Conseil (10) ou de dispositions nationales analogues. En outre, la désignation d’une entreprise comme puissante sur le marché n’a aucune incidence directe sur le fait que cette entreprise ait ou non commis un abus de position dominante au sens de l’article 102 du traité. Elle signifie simplement qu’au sens de l’article 14 de la directive 2002/21/CE, d’un point de vue structurel et à court ou moyen terme, l’opérateur jouit et jouira, sur le marché pertinent recensé, d’une puissance suffisante pour se comporter, dans une mesure appréciable, de manière indépendante de ses concurrents, de ses clients et, en fin de compte, des consommateurs.

12. Dans la pratique, il ne peut être exclu que des procédures parallèles soient engagées en application d’une réglementation ex ante et du droit de la concurrence de l’Union pour différents types de problème(s) de concurrence recensés sur le(s) marché(s) de détail sous-jacent(s). À cet égard, les obligations ex ante imposées par les ARN aux entreprises désignées comme puissantes sur le marché visent à remédier aux défaillances de marché recensées et à atteindre les objectifs spécifiques définis dans le cadre. Par ailleurs, les instruments du droit de la concurrence servent à prendre en considération et à dissiper les craintes relatives aux ententes illicites, aux pratiques concertées ou aux comportements abusifs unilatéraux qui restreignent ou faussent la concurrence sur le marché pertinent.

1.3. L’approche réglementaire de l’analyse de marché

13. Aux fins de l’analyse de marché visée à l’article 16 de la directive 2002/21/CE, les ARN procèdent à une évaluation structurelle prospective du marché en cause au cours de la période considérée.

14. La durée de la période considérée (la période de référence suivante) est celle entre la fin de l’analyse en cours et la fin de l’analyse de marché suivante (11), au cours de laquelle l’ARN doit évaluer les caractéristiques spécifiques du marché et son évolution.

15. Le point de départ pour recenser les marchés de gros susceptibles d’être soumis à une réglementation ex ante doit toujours être l’analyse du/des marché(s) de détail correspondant(s).

16. Les ARN doivent établir si le(s) marché(s) de détail sous-jacent(s) est/sont potentiellement concurrentiel(s) en l’absence de réglementation des marchés de gros justifiée par la détermination d’une puissance significative sur le marché individuelle ou collective et, partant, si toute absence de concurrence effective est susceptible de perdurer (12).

17. À cette fin, les ARN doivent tenir compte des conditions de marché existantes ainsi que de l’évolution des marchés, escomptée ou prévisible, au cours de la période de référence suivante en l’absence de réglementation justifiée par une puissance significative sur le marché; il s’agit de ce que l’on appelle l’«approche Greenfield modifiée» (Modified Greenfield Approach) (13). Par ailleurs, l’analyse doit tenir compte des effets produits par d’autres types de réglementation, décisions ou législation (sectorielles) applicables aux marchés de détail et de gros pertinents au cours de la période considérée.

18. Lorsque le(s) marché(s) de détail sous-jacent(s) est/sont potentiellement concurrentiel(s) au titre de l’approche Greenfield modifiée, l’ARN doit conclure que la réglementation n’est plus nécessaire au niveau de gros.

19. Les ARN doivent prendre en considération les données antérieures et actuelles dans leur analyse, pour autant que ces données renseignent sur l’évolution de ce marché au cours de la période de référence suivante. Il y a lieu de souligner à cet égard que l’existence de données directement disponibles concernant des pratiques antérieures ne sous-entend pas automatiquement que ces pratiques sont susceptibles de continuer au cours de la période de référence suivante. Néanmoins, les pratiques antérieures sont pertinentes lorsque les caractéristiques du marché n’ont pas changé de manière appréciable ou qu’un tel changement n’est pas susceptible de se produire au cours de la période de référence suivante.

20. Il ressort de ce qui précède que, dans l’analyse de marché, les ARN doivent appliquer des considérations tant statiques que dynamiques afin d’apporter une réponse à la/aux défaillance(s) du marché au niveau de détail en imposant des obligations réglementaires appropriées au niveau de gros, ce qui devrait notamment promouvoir la concurrence et contribuer au développement du marché intérieur. Ces obligations doivent être fondées sur les principes réglementaires définis à l’article 8 de la directive 2002/21/CE, tels que la prévisibilité réglementaire, l’efficacité des investissements et de l’innovation et la concurrence efficace fondée sur les infrastructures.

21. Cette analyse doit être fondée sur une compréhension fonctionnelle des liens entre le(s) marché(s) de gros et de détail sous-jacent(s) pertinent(s), ainsi que sur d’autre(s) marché(s) lié(s), si les ARN le jugent approprié. La Commission a souligné dans des décisions antérieures (14) que les conditions de marché de détail peuvent donner à l’ARN une indication de la structure du marché de gros, mais ne permettent pas à elles seules de tirer des conclusions définitives en ce qui concerne la détermination de puissance significative sur le marché au niveau de gros. Conformément à plusieurs décisions de la Commission en vertu de l’article 7 de la directive 2002/21/CE (15), il n’est pas nécessaire de démontrer une puissance significative sur le marché, individuelle ou collective, au niveau de détail, pour établir qu’une ou plusieurs entreprises disposent d’une puissance significative, individuelle ou collective, sur le(s) marché(s) de gros pertinent(s). Conformément au considérant 18 de la recommandation 2014/710/UE, une réglementation ex ante au niveau de gros devrait être suffisante pour remédier aux problèmes de concurrence sur les marchés correspondants en aval.

22. Lors de l’analyse des limites des marchés de gros pertinents correspondants et de la puissance qui s’y exerce afin de déterminer si ces marchés sont effectivement concurrentiels, il conviendrait de prendre en compte les contraintes concurrentielles directes et indirectes, que ces dernières résultent de réseaux de communications électroniques, de services de communications électroniques ou de tout autre type de services ou d’applications qui soit comparable du point de vue de l’utilisateur final (16).

23. Le considérant 27 de la directive 2002/21/CE indique que les nouveaux marchés émergents dans lesquels, de facto, l’entreprise qui domine le marché risque d’avoir une part de marché considérable, ne doivent pas pour autant être soumis à une réglementation ex ante non justifiée. En effet, l’imposition prématurée d’une réglementation ex ante peut altérer les facteurs de concurrence en germe sur un marché nouveau et émergent. Il convient parallèlement d’empêcher que les entreprises dominantes ne barrent l’accès à ces marchés émergents.

2. DÉFINITION DU MARCHÉ

2.1. Principaux critères de définition du marché pertinent

24. Pour déterminer si une entreprise est puissante sur le marché, autrement dit si «elle se trouve dans une position équivalente à une position dominante, c’est-à-dire qu’elle est en mesure de se comporter, dans une mesure appréciable, de manière indépendante de ses concurrents, de ses clients et en fin de compte des consommateurs» (17), il faut s’attacher en priorité à définir le marché pertinent (18), la concurrence effective ne pouvant être appréciée que par rapport à cette définition (19).

25. Comme expliqué au point 9, le marché doit être défini conformément à la méthode décrite dans la communication sur la définition du marché de 1997. La définition du marché n’est pas un processus mécanique ou abstrait; elle suppose une analyse de tous les éléments d’appréciation disponibles concernant les comportements observés sur le marché par le passé et une compréhension globale des mécanismes du secteur concerné. Il convient, en particulier, d’adopter une approche non pas statique, mais dynamique, pour réaliser une analyse de marché prospective (20).

26. Le point de départ de toute analyse est l’appréciation des marchés de détail pertinents, compte tenu de la substituabilité du côté de la demande et du côté de l’offre, du point de vue de l’utilisateur final au cours de la période de référence suivante, en fonction des conditions existantes et de leur évolution probable. Si, après avoir recensé les marchés de détail pertinents et établi l’absence éventuelle d’intervention en matière de réglementation en amont, un risque de préjudice à l’encontre des consommateurs persistait faute de concurrence sur les marchés de détail, les ARN devraient alors recenser les marchés de gros correspondants afin d’évaluer s’ils sont susceptibles d’être soumis à une réglementation ex ante conformément à l’article 16 de la directive 2002/21/CE (21). Elles doivent commencer par identifier et analyser le marché de gros le plus en amont du marché de détail dans lequel les problèmes de concurrence en question ont été détectés, et par définir les limites de marché en tenant compte de la substituabilité du côté de la demande et, dans la mesure requise, du côté de l’offre des produits.

27. La mesure dans laquelle la fourniture d’un produit ou la prestation d’un service dans une zone géographique donnée constitue un marché pertinent dépend de l’existence de contraintes concurrentielles pesant sur le comportement du ou des prestataires concernés en matière de fixation des prix. Pour apprécier le comportement des entreprises sur le marché, il convient de prendre en considération deux contraintes concurrentielles principales: i) les possibilités de substitution du côté de la demande, et ii) les possibilités de substitution du côté de l’offre (22). Une troisième source de contrainte concurrentielle sur le comportement d’un opérateur – à prendre en considération non pas au stade de la définition des marchés, mais lorsqu’il s’agit d’apprécier si un marché est effectivement concurrentiel au sens de la directive 2002/21/CE – est l’existence d’une concurrence potentielle (23).

28. Le critère de la substituabilité du côté de la demande sert à déterminer dans quelle mesure les clients sont disposés à substituer d’autres services ou produits au service ou produit en question (24), tandis que la substituabilité du côté de l’offre indique si des fournisseurs autres que ceux qui offrent le produit ou service en question réorienteraient leur production, sans délai ou à court terme (25), ou offriraient les produits ou services en cause sans encourir de surcoûts importants (26). Les possibilités de substitution du côté de l’offre sont particulièrement pertinentes pour les industries de réseau, comme celles du secteur des communications électroniques, car le même réseau peut servir à fournir différents types de services (27). La différence entre la concurrence potentielle et les possibilités de substitution du côté de l’offre réside dans le fait que le second facteur réagit rapidement à une augmentation des prix, alors qu’il faut plus de temps à de nouveaux concurrents potentiels pour commencer à approvisionner le marché. Contrairement à la substitution du côté de l’offre, qui n’induit aucun surcoût important, une éventuelle entrée sur le marché implique des dépenses à fonds perdus considérables (28) et n’est, de ce fait, pas prise en considération au stade de la définition des marchés (29).

29. Pour établir l’existence d’une substituabilité du côté de la demande ou de l’offre, on peut notamment appliquer le test dit «du monopoleur hypothétique» (hypothetical monopolist test) ou SSNIP (30). Ce test consiste, pour l’ARN, à s’interroger sur ce qui se passerait en cas d’augmentation légère mais significative et durable du prix d’un produit ou d’un service donné, en supposant que les prix de tous les autres produits ou services restent inchangés («augmentation des prix relatifs»). Bien que l’importance d’une telle augmentation varie selon les cas, les ARN doivent étudier les réactions des clients (particuliers ou entreprises) à une augmentation légère et durable des prix de 5 à 10 %. Ces réactions permettront de déterminer s’il existe des produits de substitution et, dans l’affirmative, comment délimiter le marché de produits pertinent (31).

30. L’ARN commence par identifier un service ou un produit de communications électroniques offert dans une zone géographique donnée et pouvant faire l’objet d’une imposition d’obligations réglementaires. L’ARN peut ensuite ajouter des produits ou des territoires supplémentaires dans la mesure où la concurrence de ces produits ou territoires influe sur le prix du principal produit ou service en question. Sachant qu’une augmentation des prix relatifs d’une série de produits risque de pousser certains clients à se tourner vers des services ou produits alternatifs et de faire perdre des ventes, il importe de déterminer si les ventes perdues par les opérateurs suffiraient à annuler l’augmentation de leurs bénéfices censée résulter de la hausse des prix. Apprécier les possibilités de substitution du côté de la demande et du côté de l’offre permet de mesurer «la perte critique» de ventes (ôtant tout intérêt à une augmentation des prix relatifs) et de déterminer, par conséquent, l’étendue du marché pertinent. L’ARN doit donc appliquer ce test jusqu’à ce qu’il puisse être établi qu’une augmentation des prix relatifs à l’intérieur des marchés géographiques et de produits définis sera rentable, à savoir qu’elle n’entraînera pas de perte critique de ventes au profit de substituts directement disponibles ou de fournisseurs établis sur d’autres territoires.

31. En droit de la concurrence, le test du monopoleur hypothétique s’applique aux produits ou services dont les prix sont fixés librement et non réglementés. Dans le domaine de la réglementation ex ante, à savoir lorsqu’un produit ou un service est déjà offert à un prix réglementé calculé en fonction du coût, celui-ci est présumé fixé à des niveaux concurrentiels (32) et doit être pris comme point de départ pour le test du monopoleur hypothétique.

32. Il sera vraisemblablement difficile d’effectuer le test SSNIP empiriquement lorsqu’il n’y a pas de produit ni de prix directement disponible. Si un tel produit, commercial ou réglementé, n’existe pas dans un réseau mais pourrait (potentiellement) être proposé d’un point de vue technique et commercial, les ARN doivent prendre l’auto-approvisionnement sur ce réseau en considération pour délimiter les marchés et bâtir un marché théorique qui englobe cet auto-approvisionnement, lorsqu’il existe un préjudice à l’encontre des consommateurs sur le marché de détail ainsi qu’une demande potentielle pour un tel produit (33).

2.2. Définition du marché de produits

33. Selon une jurisprudence constante, le marché de produits pertinent comprend tous les produits ou services qui sont suffisamment interchangeables ou substituables l’un à l’autre, en fonction non seulement de leurs caractéristiques objectives, de leur prix ou de leur usage prévu, mais également en fonction des conditions de concurrence et/ou de la structure de la demande et de l’offre sur le marché en question (34). Les produits ou services qui ne présentent entre eux qu’un degré faible ou relatif d’interchangeabilité ne font pas partie du même marché (35). Pour définir le marché pertinent de produits ou de services, les ARN doivent donc commencer par regrouper les produits ou services qui sont utilisés à une même fin (utilisation finale) par les consommateurs.

34. Bien que l’utilisation finale d’un produit ou service soit étroitement liée à ses caractéristiques physiques, différents types de produits ou services peuvent être utilisés à une même fin.

35. La substituabilité des produits entre différents services peut résulter de la convergence croissante de différentes technologies, qui permet souvent aux opérateurs de proposer des offres groupées similaires de produits de détail. L’utilisation de systèmes de transmission numérique, par exemple, peut entraîner des similarités, en termes de performances et de caractéristiques, des services de réseau utilisant des technologies distinctes.

36. De plus, des services dits de contournement («over the top» – OTT) ou d’autres voies de communications par Internet se sont imposés comme des concurrents potentiels des services de communications de détail établis. En conséquence, les ARN doivent apprécier si ce type de services pourrait, de façon prospective, se substituer de manière partielle ou totale aux services de télécommunications traditionnels (36).

37. C’est pourquoi, outre les produits ou services que leurs caractéristiques objectives, leur prix et leur usage prévu rendent suffisamment interchangeables, les ARN doivent également examiner, si nécessaire, le degré de substituabilité du côté de la demande et, le cas échéant, de l’offre, en appliquant à cet effet un «test du monopoleur hypothétique» ou SSNIP pour compléter leur analyse de la définition du marché.

Substitution du côté de la demande

38. La substitution du côté de la demande permet aux ARN de déterminer les produits ou gammes de produits vers lesquels les clients pourraient facilement se tourner en réaction à une hypothétique augmentation des prix relatifs légère mais significative et durable. Pour établir s’il y a substituabilité du côté de la demande, les ARN doivent utiliser tout élément d’appréciation concernant le comportement antérieur des clients, et évaluer la réaction probable des clients et fournisseurs à une telle augmentation du prix du service en question.

39. Des coûts de transfert importants, entre autres, peuvent néanmoins limiter la possibilité que les clients ont de remplacer un produit ou un service par un autre en cas d’augmentation légère mais significative et durable des prix relatifs. Il se peut que les clients ayant investi dans une technologie spécifique ou réalisé tout autre investissement nécessaire pour utiliser un service ou un produit soient peu enclins à supporter les surcoûts qu’implique l’adaptation à un service ou à un produit par ailleurs substituable, ou considèrent les coûts de transfert comme prohibitifs. De même, les clients peuvent être liés à leurs fournisseurs par des contrats de longue durée. En conséquence, dans une situation où les clients doivent supporter des coûts de transfert importants pour substituer le produit A au produit B, ces deux produits pourraient ne pas appartenir au même marché en cause.

40. Au niveau de détail, les évolutions technologiques ont généralement entraîné une concurrence inter-plateformes car les services de détail ont été jugés équivalents ou de plus en plus interchangeables (37). Afin de déterminer si différentes plateformes de gros telles que le cuivre, la fibre et le câble doivent faire partie d’un marché de gros unique, le test SSNIP doit être appliqué. Étant donné le caractère prospectif de cette analyse, une telle appréciation doit tenir compte du fait que les demandeurs d’accès potentiels ne fournissant pas encore de services d’accès ne doivent pas tenir compte des coûts de transfert lorsqu’ils choisissent leur plateforme d’accès. Cette appréciation doit consister à établir, au cas par cas, l’importance d’une telle entrée sur le marché, en gardant à l’esprit que l’ampleur d’une entrée future est intrinsèquement difficile à prévoir. En outre, cette analyse doit supposer un régime d’accès concurrentiel hypothétique facilité par la réglementation, sans tenir compte des entraves au changement de fournisseur, non justifiables objectivement, qui peuvent avoir été multipliées artificiellement par les opérateurs de réseaux pour éviter tout passage à une nouvelle plateforme.

Substitution du côté de l’offre

41. Pour apprécier l’ampleur de la substituabilité du côté de l’offre, les ARN peuvent aussi tenir compte de la probabilité que des entreprises qui ne sont pas encore actives sur le marché de produits pertinent décident d’y entrer, à court terme, à la suite d’une augmentation des prix relatifs légère mais significative et durable. Le délai exact à envisager pour apprécier les réactions probables des autres fournisseurs à une augmentation des prix relatifs dépendra inévitablement des caractéristiques du marché et doit être fixé au cas par cas. Lorsque les coûts globaux d’adaptation de la production au produit en question sont relativement négligeables, ce produit peut entrer dans la définition du marché de produits. Les ARN devront vérifier si un fournisseur donné utiliserait ou adapterait effectivement ses capacités pour fabriquer le produit ou offrir le service en question (en vérifiant, par exemple, si les capacités en question ne sont pas affectées à des contrats de fourniture de longue durée, etc.).

42. Il convient également de tenir compte des exigences légales ou réglementaires qui pourraient freiner l’entrée sur le marché pertinent et réduire ainsi les possibilités de substitution du côté de l’offre.

Substituabilité en chaîne

43. Il peut être nécessaire d’étendre la portée géographique du marché en cause pour tenir compte des produits ou des territoires qui, quoique non directement substituables, doivent être inclus dans la définition du marché en raison de la substituabilité en chaîne (38). Il y a substituabilité en chaîne lorsqu’il peut être démontré que, même si les produits A et C ne sont pas directement substituables, le produit B peut se substituer au produit A et au produit C et ceux-ci peuvent donc être considérés comme appartenant au même marché de produits puisque la fixation de leur prix pourrait être influencée par la substituabilité du produit B. Le même raisonnement vaut pour la définition du marché géographique. Étant donné le risque inhérent à toute extension excessive du marché pertinent, la détermination de substituabilité en chaîne doit être attestée par des éléments suffisamment probants (39).

44. Lorsque le prix des technologies de générations précédentes ou actuelles peut influer sur le prix des technologies de générations futures, il y a probablement substituabilité en chaîne, ce qui justifierait le regroupement de toutes les générations de technologies au sein du même marché de produits pertinent. Comme de telles contraintes de prix s’observeront normalement pour plusieurs générations de technologie, celles-ci sont en général considérées comme appartenant au même marché.

45. Une fois la plupart des clients passés à une infrastructure plus performante, il se peut toujours qu’un groupe d’utilisateurs continue à utiliser l’ancienne technologie. Dans ce cas, les ARN doivent appliquer une approche réglementaire qui ne perpétue pas indûment le cycle de captivité en définissant des marchés trop étroits.

2.3. Définition géographique du marché

46. Lorsque le marché de produits pertinent a été identifié, l’étape suivante consiste à définir sa dimension géographique. Ce n’est qu’après avoir défini la dimension géographique du marché de produits ou de services que l’ARN peut apprécier correctement les conditions de concurrence qui le caractérisent.

47. La délimitation des marchés géographiques s’effectue suivant les mêmes principes que ceux indiqués ci-dessus pour l’appréciation des possibilités de substitution du côté de l’offre et de la demande en cas d’augmentation des prix relatifs.

48. Selon une jurisprudence constante, le marché géographique en cause peut être défini comme le territoire sur lequel les entreprises concernées sont engagées dans la fourniture ou la demande des produits ou services en cause, où elles sont exposées à des conditions de concurrence suffisamment homogènes et qui se distingue des territoires voisins sur lesquels les conditions de concurrence sont significativement différentes (40). Les territoires sur lesquels les conditions de concurrence sont hétérogènes ne constituent pas un marché uniforme (41).

49. En ce qui concerne le choix de l’unité géographique à partir de laquelle l’ARN doit commencer son appréciation, la Commission a indiqué à plusieurs reprises (42) que les ARN doivent s’assurer que ces unités: a) sont d’une taille appropriée, à savoir suffisamment petites pour éviter toute variation significative des conditions concurrentielles au sein de chaque unité, mais suffisamment grandes pour éviter toute micro-analyse fastidieuse et nécessitant de nombreuses ressources qui pourrait entraîner une fragmentation du marché, b) peuvent refléter la structure du réseau de l’ensemble des opérateurs concernés, et c) sont assorties de limites claires et stables dans le temps.

50. Si des différences régionales sont constatées, sans être considérées comme suffisantes pour justifier différents marchés géographiques ou la désignation d’opérateurs comme puissants sur le marché, les ARN peuvent appliquer des mesures correctives différentes en fonction des territoires (43). La stabilité de cette différenciation – notamment la mesure dans laquelle la limite du territoire concurrentiel peut être clairement identifiée et reste constante dans le temps – est l’aspect essentiel pour faire la distinction entre une segmentation géographique au niveau de la définition du marché et une segmentation des mesures correctives.

51. Dans le secteur des communications électroniques, l’étendue géographique du marché pertinent est traditionnellement déterminée selon deux critères principaux (44): a) le territoire couvert par un réseau (45), et b) l’existence d’instruments juridiques (législatifs et réglementaires) (46).

3. APPRÉCIATION DE LA PUISSANCE SIGNIFICATIVE SUR LE MARCHÉ

52. En vertu de l’article 14, paragraphe 2, de la directive 2002/21/CE, une entreprise est considérée comme disposant d’une puissance significative sur le marché si, individuellement ou conjointement avec d’autres, elle se trouve dans une position équivalente à une position dominante, c’est-à-dire qu’elle est en mesure de se comporter, dans une mesure appréciable, de manière indépendante de ses concurrents, de ses clients et, en fin de compte, des consommateurs (47).

3.1. Puissance significative individuelle

53. La puissance significative individuelle est déterminée selon un ensemble de critères dont l’appréciation, à la lumière des exigences définies à l’article 16 de la directive 2002/21/CE, visées au point 13 des présentes lignes directrices, est détaillée ci-dessous.

54. Lorsqu’il s’agit d’apprécier la puissance sur le marché d’une entreprise, il importe de tenir compte de la part de marché de l’entreprise (48) et de ses concurrents ainsi que des contraintes exercées par de potentiels concurrents à moyen terme. Les parts de marché peuvent fournir à l’ARN une première indication utile de la structure du marché et de l’importance relative des différents opérateurs actifs sur le marché. La Commission interprète néanmoins les parts de marché à la lumière des conditions du marché en cause, et notamment des dynamiques de ce marché et de la mesure dans laquelle les produits sont différenciés (49).

55. Selon une jurisprudence constante, une part de marché extrêmement importante – supérieure à 50 % – détenue par une entreprise pendant une certaine période constitue en soi, et sauf circonstances exceptionnelles, la preuve de l’existence d’une position dominante (50). L’expérience montre que si la part de marché est élevée et détenue longtemps, il est d’autant plus probable que cet élément constitue un premier indice sérieux de l’existence d’une position dominante (51).

56. Néanmoins, même une entreprise détenant une part de marché importante peut être dans l’impossibilité d’avoir un comportement indépendant, dans une mesure appréciable, vis-à-vis de ses clients disposant d’un pouvoir de négociation suffisant (52). En outre, la circonstance qu’une entreprise jouissant d’une position de force sur le marché voit sa part s’éroder progressivement peut indiquer que le marché devient plus concurrentiel, mais n’empêche pas de conclure qu’il s’agit d’une entreprise puissante. La fluctuation significative de la part de marché dans le temps peut indiquer l’absence de puissance de marché sur le marché pertinent. La capacité d’un nouvel opérateur à augmenter sa part de marché rapidement peut également être une indication que le marché en cause est davantage concurrentiel et que les barrières à l’entrée (53) peuvent être surmontées dans un délai raisonnable (54).

57. Si la part de marché est élevée (55) mais en dessous du seuil des 50 %, les ARN doivent s’appuyer sur d’autres caractéristiques structurelles essentielles du marché pour apprécier la puissance sur le marché. Elles doivent procéder à une évaluation structurelle minutieuse des caractéristiques économiques du marché pertinent avant de tirer la moindre conclusion quant à la présence d’entreprises puissantes sur le marché.

58. Les critères non exhaustifs suivants sont pertinents pour évaluer la mesure dans laquelle une entreprise a le pouvoir de se comporter, dans une mesure appréciable, de manière indépendante de ses concurrents, de ses clients et des consommateurs (56): — les barrières à l’entrée, — les entraves à l’expansion, — la taille absolue et relative de l’entreprise, — le contrôle d’une infrastructure qu’il n’est pas facile de dupliquer, — les avantages ou la supériorité technologiques ou commerciaux, — l’absence ou la faiblesse du contre-pouvoir des acheteurs, — l’accès facile ou privilégié aux marchés des capitaux et aux ressources financières, — la diversification des produits et/ou des services (par exemple, produits ou services groupés), — les économies d’échelle, — les économies de gamme, — les effets de réseau directs et indirects (57), — l’intégration verticale, — l’existence d’un réseau de distribution et de vente très développé, — la conclusion d’accords d’accès à long terme et durables, — l’engagement dans des relations contractuelles avec d’autres acteurs du marché qui pourraient entraîner un verrouillage du marché (58), — l’absence de concurrence potentielle. Pris séparément, les critères ci-dessus pourraient ne pas s’avérer concluants quant à la détermination de PSM. Une telle détermination doit être fondée sur une combinaison de facteurs.

59. Pour établir l’existence d’une PSM, il faut apprécier la facilité avec laquelle il est possible d’accéder au marché. Dans le secteur des communications électroniques, les barrières à l’entrée sont souvent élevées en raison, notamment, de contraintes techniques comme la rareté des fréquences, qui peut en limiter la disponibilité, ou lorsque l’entrée sur le marché en cause exige de lourds investissements dans l’infrastructure et la programmation des capacités sur une longue période afin d’atteindre la rentabilité (59).

60. Cependant, l’importance des barrières à l’entrée peut être relativisée sur des marchés évoluant au rythme des progrès technologiques, en raison notamment de l’apparition de nouvelles technologies permettant à de nouveaux opérateurs de fournir des services d’une autre qualité pouvant mettre en difficulté l’opérateur puissant sur le marché (60). Sur les marchés des communications électroniques, les contraintes concurrentielles peuvent résulter des ambitions innovatrices de concurrents potentiels qui ne sont pas encore présents sur le marché.

61. Les ARN doivent donc tenir compte de l’éventualité que des entreprises n’exerçant pas encore d’activité sur le marché de produits pertinent puissent décider à moyen terme d’y prendre pied. Les ARN doivent considérer les entreprises qui sont capables, en réponse à une augmentation des prix, de modifier ou d’étendre leur gamme de produits et/ou de services et d’entrer sur le marché pertinent comme des concurrents potentiels alors même qu’elles n’offrent pas encore le produit ou service pertinent.

62. L’entrée sur le marché est plus probable lorsque de nouveaux opérateurs potentiels sont déjà présents sur des marchés voisins (61) ou fournissent des services qui sont pertinents afin de proposer ou de concurrencer les services de détail en cause (62). La capacité à atteindre le volume de production rentable minimal peut s’avérer essentielle pour déterminer si l’entrée est probable et durable (63).

63. Les ARN doivent également tenir soigneusement compte des économies d’échelle et de gamme, des effets de réseau, de l’importance d’accéder à des ressources rares et des dépenses à fonds perdus liées au déploiement des réseaux.

64. Les ARN doivent également se demander si la puissance sur le marché d’un opérateur historique peut être limitée (en matière de prix) par des produits ou des services en dehors du marché en cause et du (des) marché(s) de détail sous-jacent(s), comme des acteurs OTT fournissant des services de communications en ligne. Ainsi, même lorsque l’ARN a considéré que les contraintes exercées par ces produits et services au niveau de détail n’étaient pas suffisamment fortes pour que le marché de détail soit effectivement concurrentiel ou n’étaient pas suffisamment fortes pour avoir une influence indirecte sur la fourniture de services de gros (aux fins de la définition du marché de gros), les contraintes potentielles doivent tout de même être examinées au stade de l’appréciation de la puissance sur le marché (64). Comme, actuellement, les acteurs OTT ne fournissent pas eux-mêmes de services d’accès, ils n’exercent généralement pas de pression concurrentielle sur les marchés de l’accès.

3.2. Puissance significative conjointe

65. La définition de ce qui constitue une position dominante conjointe en droit de la concurrence est apportée par la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne et a évolué avec le temps. Le concept de puissance significative conjointe doit dériver d’une base identique. Une position dominante peut être détenue par plusieurs entreprises, qui sont juridiquement et économiquement indépendantes les unes des autres, pour autant que – d’un point de vue économique – elles se présentent ou agissent de manière conjointe sur un marché particulier comme entité collective (65). Dans l’affaire Gencor (66), la Cour a examiné la manière dont les caractéristiques appropriées d’un marché peuvent entraîner une relation d’interdépendance entre des parties, leur permettant de prévoir leurs comportements réciproques. Comme clairement indiqué dans l’affaire Airtours (67), l’existence d’un accord ou d’autres liens juridiques n’est pas indispensable à la détermination d’une position dominante collective. Une telle détermination pourrait résulter d’autres facteurs de corrélation et dépendrait d’une appréciation économique et, notamment, d’une appréciation de la structure du marché (68).

66. Il y a position dominante collective lorsque, compte tenu des caractéristiques mêmes du marché en cause, chaque membre de l’oligopole dominant en question, prenant conscience des intérêts communs, considère possible, économiquement rationnel et donc préférable d’adopter durablement une même ligne d’action sur le marché dans le but de vendre au-dessus des prix concurrentiels, sans devoir procéder à la conclusion d’un accord ou recourir à une pratique concertée au sens de l’article 101 du traité, et ce sans que les concurrents actuels ou potentiels, les clients et les consommateurs, puissent réagir de manière effective (69).

67. Le Tribunal a estimé dans l’affaire Airtours que trois conditions cumulatives sont nécessaires pour qu’une situation de position dominante collective ainsi définie puisse être établie (70): — en premier lieu, chaque membre de l’oligopole dominant doit pouvoir connaître le comportement des autres membres, afin de vérifier s’ils adoptent ou non la même ligne d’action. Il ne suffit pas que chaque membre de l’oligopole dominant soit conscient que tous peuvent tirer profit d’un comportement interdépendant sur le marché, mais il doit aussi disposer d’un moyen de savoir si les autres opérateurs adoptent la même stratégie et s’ils la maintiennent. La transparence sur le marché devrait, dès lors, être suffisante pour permettre à chaque membre de l’oligopole dominant de connaître, de manière suffisamment précise et immédiate, l’évolution du comportement sur le marché de chacun des autres membres; — en second lieu, il est nécessaire que la situation de coordination tacite puisse se maintenir dans la durée, c’est-à-dire qu’il doit exister une incitation à ne pas s’écarter de la ligne de conduite commune sur le marché. Ce n’est que si tous les membres de l’oligopole dominant maintiennent un comportement parallèle qu’ils peuvent en profiter. Cette condition intègre donc la notion de représailles en cas de comportement déviant de la ligne d’action commune. Pour qu’une situation de position dominante collective soit viable, il faut qu’il y ait suffisamment de facteurs de dissuasion pour assurer durablement une incitation à ne pas s’écarter de la ligne de conduite commune, ce qui revient à dire qu’il faut que chaque membre de l’oligopole dominant sache qu’une action fortement concurrentielle de sa part destinée à accroître sa part de marché provoquerait une action identique de la part des autres, de sorte qu’il ne retirerait aucun avantage de son initiative; — en troisième lieu, pour démontrer à suffisance de droit l’existence d’une position dominante, il doit également être établi que la réaction prévisible des concurrents actuels et potentiels ainsi que des clients ne remettrait pas en cause les résultats attendus de la ligne d’action commune.

68. Dans l’affaire Impala II (71), la Cour de justice a confirmé ces critères comme identifiant les conditions en présence desquelles la probabilité d’une coordination tacite est plus forte. Selon la Cour de justice, la probabilité d’une telle collusion tacite est plus forte si les concurrents peuvent facilement parvenir à une perception commune de la manière dont doit fonctionner la coordination, notamment des paramètres susceptibles de faire l’objet (72) de la coordination envisagée. Dans le même temps, elle a indiqué le besoin d’éviter une démarche mécanique consistant à vérifier séparément chacun desdits critères pris isolément, en ignorant le mécanisme économique global d’une hypothétique coordination tacite (73). Les caractéristiques de marché doivent être appréciées par référence au mécanisme d’une hypothétique coordination.

69. Dans ce contexte, lorsqu’il s’agit de déterminer si deux entreprises ou plus sur un marché pertinent disposent d’une puissance significative conjointe, aux fins de déterminer si des obligations réglementaires ex ante doivent leur être imposées, les ARN doivent procéder à une analyse de l’évolution probable au cours de la période de référence suivante (74). Elles doivent se demander si, toutes considérations prises en compte, les conditions de marché seraient propices à un mécanisme de coordination tacite, selon le critère économique établi par la Cour. Comme énoncé au considérant 26 de la directive 2002/21/CE, deux entreprises, ou plus, peuvent occuper une position dominante non seulement lorsqu’il existe entre elles des liens structurels ou autres, mais aussi lorsque la structure du marché pertinent est propice à produire des effets coordonnés.

70. Toute analyse prospective exige de considérer l’évolution de marché escomptée et prévisible au cours de la période de référence suivante pour vérifier si une collusion tacite est la structure du marché probable. La probabilité des éléments du critère économique défini par la Cour doit être établie en tenant compte des structures de marché et de tous les éléments d’appréciation disponibles concernant les comportements observés sur le marché, qui sont propices au mécanisme hypothétique de développement de coordination ainsi qu’à l’atteinte d’un équilibre tacitement collusoire. Tout mécanisme postulé doit être analysé comme s’insérant dans une théorie plausible de coordination tacite (75), y compris les considérations relatives aux éléments d’appréciation et aux données disponibles, ainsi que les considérations hypothétiques. Comme il peut être conclu de la jurisprudence précitée, une approche fondée sur une liste de contrôle est à éviter.

71. Comme les orientations de la Commission sur les concentrations horizontales (76), toutes les informations pertinentes et disponibles quant aux caractéristiques des marchés concernés, notamment celles concernant la structure des marchés et le comportement passé des acteurs sur le marché, doivent être prises en compte dans une analyse prospective.

72. Parvenir à une compréhension commune d’un comportement coordonné est en général plus facile dans des environnements économiques moins complexes et plus stables. Étant donné que la coordination est généralement plus simple entre un nombre plus restreint d’acteurs, il serait notamment pertinent d’examiner le nombre d’acteurs sur le marché. En outre, il peut être plus aisé de parvenir à une compréhension commune des conditions d’une coordination lorsqu’une symétrie relative peut être observée, notamment en termes de structures de coûts, de parts de marché, de niveaux de capacité (y compris de la couverture), de niveaux d’intégration verticale et de capacité à reproduire les offres groupées.

73. La transparence des prix peut être plus facilement envisagée pour les marchés de masse de détail, et l’homogénéité des produits peut faire augmenter le niveau de transparence, mais la complexité des produits et des tarifs au niveau de détail peut aussi être réduite en établissant des règles simplifiées de tarification, telles que l’identification d’un moindre nombre de produits phares de référence. Sur les marchés de communications électroniques dont la pénétration mobile et fixe est quasiment achevée, la volatilité de la demande a tendance à être faible et les nouveaux clients ne peuvent être obtenus qu’auprès d’autres acteurs de marché, ce qui augmente la transparence relativement aux parts de marché (77).

74. Lorsqu’elles réalisent des prévisions à partir de données actuelles et de l’évolution future la plus probable, les ARN doivent le faire au titre de l’approche Greenfield modifiée, telle que définie au point 17, selon laquelle les effets de toute réglementation justifiée par une puissance significative sur le marché sont exclus de l’évaluation (78).

75. Le type d’éléments d’appréciation à la disposition des ARN sur les marchés qui sont réglementés au moment de l’analyse sera d’une nature différente des éléments d’appréciation disponibles sur les marchés non réglementés. Néanmoins, les ARN pourraient tout de même invoquer des éléments d’appréciation concernant la structure de marché et les comportements qui y sont observés, par exemple dans les cas où la réglementation en vigueur pourrait ne pas avoir rectifié les défaillances de marché observées. Cela ne veut pas dire que le degré de preuve doit être moindre, ou que le mécanisme de coordination tacite qui est supposé doit être différent.

76. En ce qui concerne le point 15, lorsqu’il s’agit d’apprécier l’existence d’une puissance significative conjointe afin de déterminer si une réglementation ex ante doit être imposée, les ARN peuvent donc tenir compte de l’ensemble des circonstances de marché afin d’établir la probabilité de voir émerger des pratiques collusoires comme structure de marché, en l’absence de réglementation ex ante, si i) ces circonstances sont cohérentes par rapport aux aspects financiers de la théorie de collusion tacite mise en avant par l’ARN et si, ii) lors de l’appréciation, elles sont considérées comme pertinentes pour expliquer que le marché est propice aux hypothétiques pratiques collusoires tacites décrites, sur la base d’une analyse intégrée, fondée sur les critères définis dans l’affaire Airtours et par la suite confirmée et clarifiée dans les affaires Impala.

77. L’appréciation de la puissance significative conjointe doit tenir compte des spécificités du secteur des communications électroniques, notamment du fait que, étant donné les liens qui existent généralement entre les marchés de gros et de détail, le mécanisme économique de collusion tacite n’est pas limité au niveau de gros mais doit faire l’objet d’une appréciation tenant compte de l’interaction des deux niveaux. À cet égard, un point focal/des points focaux peut/peuvent être identifié(s) au niveau soit de détail soit de gros, et la rétorsion peut s’organiser au sein du/des marché(s) de gros et de détail en aval fonctionnellement liés ainsi que des marchés de détail liés, voire même en dehors de ces marchés si les membres de l’oligopole y sont présents et y interagissent.

78. Comme indiqué par la Cour de justice dans l’affaire Impala II, au-delà de la transparence du marché, une structure de marché propice à une collusion tacite peut également être caractérisée par une concentration du marché et l’homogénéité du produit (79). D’autres caractéristiques pouvant mener à la même conclusion peuvent être extrapolées de la jurisprudence ou de décisions réglementaires antérieures. Une liste non exhaustive de caractéristiques de marché que les ARN pourraient considérer dans leur appréciation au cas par cas pourrait par exemple comprendre les parts de marché, l’élasticité de la demande, l’intégration verticale, les compatibilités entre les coûts et la production, la couverture globale de réseau, la rentabilité et le chiffre d’affaires par abonné, la symétrie relative des opérateurs et la similarité connexe des opérations de détail. Néanmoins, aucune liste exhaustive n’est proposée. En outre, la pertinence de ces paramètres doit être établie et appréciée au cas par cas, tout en tenant compte des circonstances nationales. Si les ARN souhaitent utiliser des paramètres inspirés par la pratique concurrentielle ex post ou le contrôle des opérations de concentration, elles doivent le faire en tenant compte des spécificités de la réglementation ex ante dans le secteur des communications électroniques (80), dans le but d’identifier dans les circonstances spécifiques si les caractéristiques du marché en cause sont telles que chaque membre de l’oligopole dominant considère possible, économiquement rationnel et donc préférable d’adopter durablement une même ligne d’action pour son comportement sur le marché (81).

Transparence

79. Sur la base des orientations fixées aux points 72, 73 et 77, l’adoption d’une politique commune sur laquelle aligner son comportement futur constitue un point de départ pour établir une puissance significative conjointe.

80. Lorsqu’il s’agit d’examiner si un marché est suffisamment transparent pour permettre une coordination tacite, il convient d’examiner si les opérateurs ont tout intérêt à converger vers une structure du marché coordonnée et à éviter de se faire concurrence. Tel est le cas lorsque les avantages à long terme d’un comportement anticoncurrentiel dépassent les gains qu’il y aurait à court terme à être en concurrence. Comme indiqué au point 78, l’établissement et le maintien d’une coordination tacite sont facilités par certaines caractéristiques qui peuvent prédisposer un marché particulier à la coordination.

81. Dans le cas précis des communications électroniques, qui présentent des barrières élevées à l’entrée ainsi que des coûts irrécupérables extrêmement élevés, les nouveaux opérateurs ont intérêt à augmenter leur part de marché pour garantir une récupération des coûts. Par ailleurs, il n’est pas nécessaire d’avoir une symétrie des parts de marché pour qu’il y ait incitation à collusion tacite, pour autant qu’une échelle minimale (82) ait été atteinte ou que les structures de coûts soient comparables (83).

82. S’agissant d’établir l’existence d’une puissance significative collective et sans préjudice des critères décrits au point 67 ci-dessus, un alignement étroit des prix sur une longue durée, surtout s’ils sont d’un niveau supraconcurrentiel, associé à d’autres facteurs typiques d’une position dominante collective, pourraient, en l’absence d’autre explication raisonnable, suffire à démontrer l’existence d’une position dominante collective, quand bien même il n’y aurait pas de preuves directes solides d’une transparence forte du marché, compte tenu de ce que cette dernière peut être présumée dans de telles circonstances (84). La recherche de telles circonstances doit être menée avec précaution et, surtout, dans le cadre d’une approche fondée sur l’analyse des éventuelles stratégies plausibles de coordination (85). En particulier, aux fins de la réglementation ex ante dans le secteur des communications électroniques, le constat d’une coordination préexistante telle que décrite ci-dessus n’est pas obligatoire mais peut être pertinent, notamment si les caractéristiques du marché n’ont pas changé de manière appréciable et/ou si un tel changement n’est pas susceptible de se produire au cours de la période de référence suivante.

83. Lorsqu’un comportement passé peut éclairer l’évaluation prospective de l’ARN des dynamiques de marché probables au cours de la période de référence suivante, les ARN doivent être conscientes du fait que même en présence d’une réglementation, la simple imposition de produits d’accès de gros dont les prix sont contrôlés peut ne pas suffire à expliquer un alignement des prix observé sur une longue période au niveau de détail. Un alignement de cette nature, en l’absence d’autre explication raisonnable, peut être le signe de pratiques collusoires tacites si d’autres facteurs typiques d’une position dominante sont observés. Les autres explications raisonnables, à l’exception des obligations réglementaires fixant les niveaux de prix, peuvent par exemple être de nature économique, si les niveaux de prix peuvent être justifiés au regard des structures de coûts sur un marché concurrentiel.

84. En outre, aux fins d’apprécier le critère de transparence dans le cas précis de la réglementation ex ante des marchés de communications électroniques, lorsque les barrières à l’entrée pour les nouveaux opérateurs sont généralement élevées, le refus des détenteurs du réseau de fournir un accès de gros à des conditions raisonnables pourrait être le point focal d’une politique commune adoptée par les membres d’un oligopole. Un tel refus de la part d’opérateurs de réseau peut par conséquent indiquer l’existence d’une politique commune, dont il est tenu compte parallèlement à d’autres facteurs au moment de réaliser l’analyse d’une puissance significative conjointe. Un point focal fondé sur le refus d’accès peut être observé dans le cas d’opérateurs non soumis à des obligations d’accès ex ante, ou être prédit dans le cas d’opérateurs soumis à de telles obligations au moment de l’analyse, pour autant que certaines conditions soient remplies. Ces conditions sont notamment un intérêt partagé de maintenir des loyers importants ou anormalement élevés (bénéfices) sur les marchés de détail en aval ou liés, que l’ARN considère comme disproportionnés par rapport aux investissements réalisés et aux risques encourus (86), ou d’autres types de politiques communes non liées aux prix sur un marché propice à une coordination tacite incompatible avec un marché de détail opérationnel, tel qu’énoncé par la Cour dans l’arrêt Impala II (87), pouvant également constituer la preuve que le refus d’accès constitue un point focal crédible. Il est également pertinent d’évaluer si l’opérateur en question a une taille suffisante pour justifier la fourniture d’un service de gros à des tiers.

Durabilité

85. Afin de rendre durable la politique commune, chaque membre de l’oligopole doit avoir un intérêt à ne pas s’écarter des conditions de la coordination. Cela vient du fait que les membres de l’oligopole dominant ne peuvent en tirer profit que s’ils maintiennent tous ce comportement parallèle. L’existence d’une menace crédible de rétorsion, dissuadant les écarts, constitue une exigence pour garantir que le mécanisme de coordination reste crédible dans le temps.

86. En ce qui concerne le besoin de recourir à l’exercice d’une sanction, le Tribunal a précisé que la simple existence d’un mécanisme de dissuasion efficace suffit, en principe, dès lors que, si les membres de l’oligopole se conforment à la politique commune, il n’y a pas lieu de recourir à l’exercice de sanction. Le mécanisme de dissuasion le plus efficace est celui qui n’a pas à être employé (88).

87. Cette clarification est particulièrement pertinente, par exemple, dans les cas où l’ARN considère que le point focal de collusion tacite au niveau de gros consiste en un refus (constructif) d’accès de gros (89), et lorsque les transactions de gros sont généralement rares. Dans de tels cas, les ARN n’ont pas besoin d’établir que la rétorsion consisterait en la conclusion d’un autre accord d’accès de la part de l’autre/des autres opérateur(s) tacitement de connivence, mais pourraient identifier un mécanisme différent (90) de rétorsion, crédible, sur le(s) marché(s) sous-jacent(s) ou lié(s) (tel que des guerres tarifaires de courte durée) (91). Les considérations relatives à la transférabilité et à la perte de clients passés à la concurrence (92) dans les circonstances spécifiques pourraient davantage étayer la sensibilité supposée des clients à des variations des prix et aider l’ARN à prédire la probabilité que la rétorsion soit efficace au niveau de détail (93).

88. La crédibilité d’une menace (d’un mécanisme) de sanction et/ou de son exercice doit être appréciée au cas par cas par les ARN.

Facteurs extérieurs

89. L’évaluation de facteurs de contrepoids à la théorie de collusion tacite comprend des considérations économiques visant à déterminer si les opérateurs actuellement présents sur le marché en dehors de l’oligopole tacitement de connivence agissent comme concurrent(s) marginal/marginaux ou peuvent potentiellement devenir franc(s)-tireur(s), ou si les clients disposent d’une puissance d’achat compensatrice suffisante pour compromettre le mécanisme de collusion.

90. Dans le cadre de la réglementation ex ante dans le secteur des communications électroniques, la position sur le marché ainsi que la puissance des rivaux peuvent être appréciées selon différents facteurs relatifs aux barrières à l’entrée pour les concurrents potentiels et à la situation concurrentielle ainsi qu’aux entraves à l’expansion des acteurs déjà en place sur le marché. Les paramètres pertinents de cette évaluation comprendront la part de marché sur le marché faisant l’objet de l’évaluation, les économies de gamme connexes, la capacité à contribuer à l’ensemble des produits demandés par les clients au niveau de détail, la puissance relative dans le domaine d’activité principal, l’existence de concurrents marginaux ou francs-tireurs, etc. À cet égard, les ARN doivent inclure dans leur projet de mesure une appréciation de la capacité des concurrents marginaux à remettre en question des comportements coordonnés anticoncurrentiels (94).

91. Comme il est indiqué au point 59, les marchés pour la fourniture de services de communications électroniques présentent des barrières à l’entrée élevées, notamment de nature économique, car le déploiement des réseaux, en l’absence d’accord d’accès de gros, est long et coûteux; mais également des barrières de nature juridique, puisque la politique en matière de spectre radioélectrique en particulier peut limiter le nombre d’opérateurs de réseau mobile (95). Pour cette raison, un hypothétique nouvel opérateur qui pourrait perturber un équilibre collusoire tacite dépendrait probablement, au moins partiellement, de l’infrastructure d’autres opérateurs. En l’absence d’intervention réglementaire, d’accords commerciaux durables ou d’innovation technologique perturbatrice, on peut en général supposer que la probabilité d’une arrivée perturbatrice est généralement faible à court et moyen terme.

92. En ce qui concerne les clients, il est peu probable que les consommateurs sur les marchés de masse puissent exercer individuellement une puissance d’achat significative. Par ailleurs, certains utilisateurs finals commerciaux qui achètent des produits professionnels ou sur mesure pourraient être en mesure d’exercer une puissance d’achat compensatrice et leur réaction potentielle doit être analysée, le cas échéant, sur le marché spécifique.

93. Les États membres sont destinataires de la présente communication.

Par la Commission Mariya GABRIEL Membre de la Commission

(1) Directive 2002/21/CE du Parlement européen et du Conseil du 7 mars 2002 relative à un cadre réglementaire commun pour les réseaux et services de communications électroniques (JO L 108 du 24.4.2002, p. 33).

(2) Note explicative accompagnant les lignes directrices sur l’analyse du marché et l’évaluation de la puissance sur le marché en application du cadre réglementaire de l’Union pour les réseaux et les services de communications électroniques, SWD(2018)124.

(3) Directive 2002/19/CE du Parlement européen et du Conseil du 7 mars 2002 relative à l’accès aux réseaux de communications électroniques et aux ressources associées, ainsi qu’à leur interconnexion (directive «accès») (JO L 108 du 24.4.2002, p. 7).

(4) Directive 2002/20/CE du Parlement européen et du Conseil du 7 mars 2002 relative à l’autorisation de réseaux et de services de communications électroniques (directive «autorisation») (JO L 108 du 24.4.2002, p. 21).

(5) Directive 2002/22/CE du Parlement européen et du Conseil du 7 mars 2002 concernant le service universel et les droits des utilisateurs au regard des réseaux et services de communications électroniques (directive «service universel») (JO L 108 du 24.4.2002, p. 51).

(6) Règlement (UE) no 531/2012 du Parlement européen et du Conseil du 13 juin 2012 concernant l’itinérance sur les réseaux publics de communications mobiles à l’intérieur de l’Union (JO L 172 du 30.6.2012, p. 10), tel que modifié par le règlement (UE) 2015/2120 du Parlement européen et du Conseil du 25 novembre 2015 (JO L 310 du 26.11.2015, p. 1) et le règlement (UE) 2017/920 du Parlement européen et du Conseil du 17 mai 2017 (JO L 147 du 9.6.2017, p. 1).

(7) Recommandation 2014/710/UE de la Commission du 9 octobre 2014 concernant les marchés pertinents de produits et de services dans le secteur des communications électroniques susceptibles d’être soumis à une réglementation ex ante conformément à la directive 2002/21/CE du Parlement européen et du Conseil relative à un cadre réglementaire commun pour les réseaux et services de communications électroniques (JO L 295 du 11.10.2014, p. 79).

(8) Communication de la Commission sur la définition du marché en cause aux fins du droit communautaire de la concurrence (JO C 372 du 9.12.1997, p. 5) (ci-après la «communication sur la définition du marché de 1997»). Aux fins de l’application du droit de la concurrence, la communication sur la définition du marché de 1997 explique que le concept de marché en cause est étroitement lié aux objectifs poursuivis dans le cadre des politiques applicables, du contrôle a posteriori en vertu des articles 101 et 102 du traité ou de l’appréciation préalable en vertu du règlement de l’Union européenne sur les concentrations.

(9) Règlement (CE) no 139/2004 du Conseil du 20 janvier 2004 relatif au contrôle des concentrations entre entreprises (JO L 24 du 29.1.2004, p. 1).

(10) JO L 24 du 29.1.2004, p. 1.

(11) L’article 16, paragraphe 6, de la directive «cadre» dispose actuellement que les ARN notifient la Commission des nouveaux projets de mesures dans les trois ans suivant l’adoption d’une précédente mesure concernant ce marché.

(12) Considérant 27 de la directive «cadre».

(13) Note explicative accompagnant la recommandation 2014/710/UE de la Commission, SWD(2014)298, p. 8.

(14) Affaires FI/2004/0082, ES/2005/0330 et NL/2015/1727. Voir également CZ/2012/1322.

(15) Affaires IE/2004/0121, ES/2005/0330, SI/2009/0913 et NL/2015/1727.

(16) Voir le point 4 de la recommandation 2014/710/UE de la Commission et sa note explicative, ainsi que l’affaire FR/2014/1670.

(17) Article 14, paragraphe 2, de la directive 2002/21/CE.

(18) L’utilisation du terme «marché pertinent» implique la description des produits ou des services qui constituent le marché et l’appréciation de la dimension géographique de celui-ci, et les termes «produits» et «services» sont utilisés indifféremment dans le présent document. Le point 7 de la communication sur la définition du marché de 1997 indique qu’«un marché de produits en cause comprend tous les produits et/ou services que le consommateur considère comme interchangeables ou substituables en raison de leurs caractéristiques, de leur prix et de l’usage auquel ils sont destinés».

(19) Affaire C-209/98, Entreprenørforeningens Affalds, EU:C:2000:279, point 57, et affaire C-242/95, GT-Link, EU:C:1997:376, point 36. Il convient de noter que l’objectif de définition du marché n’est pas une fin en soi, mais fait partie du processus consistant à apprécier le degré de puissance d’une entreprise sur le marché.

(20) Affaires jointes C-68/94 et C-30/95, France e.a./Commission, EU:C:1998:148. Voir également la communication sur la définition du marché de 1997, point 12.

(21) Les principaux marchés de produits et de services dont les caractéristiques peuvent justifier, en principe, l’imposition d’obligations réglementaires ex ante sont définis dans la recommandation 2014/710/UE, dont les ARN doivent tenir le plus grand compte lorsqu’elles définissent les marchés pertinents.

(22) Comme cela est également indiqué dans la communication sur la définition du marché de 1997, d’un point de vue économique, pour une définition du marché en cause, la substitution du côté de la demande est le facteur de discipline le plus immédiat et le plus efficace vis-à-vis des fournisseurs d’un produit donné, en particulier en ce qui concerne leurs décisions en matière de fixation des prix.

(23) Voir également la communication sur la définition du marché de 1997, point 24.

(24) Il n’est pas nécessaire que tous les consommateurs s’orientent vers un produit concurrent; il suffit qu’ils soient assez nombreux à le faire pour annuler les bénéfices d’une augmentation des prix relatifs. Cette exigence correspond au principe de l’«interchangeabilité suffisante» énoncé dans la jurisprudence de la Cour de justice; voir la note de bas de page no 27.

(25) La notion de «court terme» dépend des caractéristiques du marché et des circonstances nationales. Dans l’affaire COMP/39.525, Telekomunikacja Polska, la Commission dispose, au point 580, qu’«il y a substituabilité du côté de l’offre lorsque des fournisseurs peuvent réorienter leur production vers les produits en cause et les commercialiser à court terme en réaction à des variations légères, mais permanentes, des prix relatifs». Conformément à la note de bas de page no 4 au point 20 de la communication sur la définition du marché de 1997, la période considérée est «la période pour laquelle un ajustement significatif des actifs tangibles et intangibles n’est pas nécessaire».

(26) Voir également la communication sur la définition du marché de 1997, point 20.

(27) Voir COMP/39.525, Telekomunikacja Polska, point 580.

(28) Voir également la communication sur la définition du marché de 1997, points 20 à 23, et l’affaire IV/M.1225 – Enso/Stora, JO L 254 du 29.9.1999, point 39.

(29) Voir également la communication sur la définition du marché de 1997, point 24.

(30) Voir l’affaire T-83/91, Tetra Pak/Commission, EU:T:1994:246, point 68. Cette méthode est également connue sous le nom de «test SSNIP» (Small but Significant Non transitory Increase in Price: augmentation légère mais significative et non provisoire du prix). Bien que le test SSNIP ne soit qu’un exemple parmi d’autres des méthodes utilisées pour définir le marché pertinent et en dépit de son caractère économétrique formel et des marges d’erreur qui lui sont associées («sophisme de la cellophane» ou «cellophane fallacy»), son principal intérêt réside dans son utilité en tant qu’outil conceptuel pour apprécier les indices d’une concurrence entre différents produits ou services.

(31) En d’autres termes, lorsque le degré d’élasticité-prix croisée de la demande entre deux produits est élevé, on peut en conclure que les consommateurs considèrent ces produits comme pouvant aisément se substituer l’un à l’autre. Lorsque le choix du consommateur est influencé par d’autres considérations que le prix, le test SSNIP ne sera peut-être pas la méthode la mieux adaptée pour mesurer la substituabilité du produit; voir l’affaire T-25/99, Colin Arthur Roberts et Valérie Ann Roberts/Commission, EU:T:2001:177. Voir également la communication sur la définition du marché de 1997, point 17.

(32) Cette hypothèse peut être réfutée lorsqu’il existe de bonnes raisons de penser que le prix précédemment réglementé n’a pas été fixé à des niveaux concurrentiels. Dans de telles circonstances, il peut être opportun de commencer par utiliser un prix résultant d’un modèle de calcul des coûts ou d’une évaluation comparative à jour.

(33) Note explicative accompagnant la recommandation 2014/710/UE, SWD(2014)298, p. 18; affaire NL/2015/1727, C(2015)3078. Voir également CZ/2017/1985.

(34) Affaire C-333/94 P, Tetra Pak/Commission, EU:C:1996:436, point 13; affaire 31/80, L’Oréal, EU:C:1980:289, point 25; affaire 322/81, Michelin/Commission, EU:C:1983:313, point 37; affaire C-62/86, AkzoChemie/Commission, EU:C:1991:286, point 51; affaire T-504/93, Tiercé Ladbroke/Commission, EU:T:1997:84, point 81; affaire T-65/96, Kish Glass/Commission, EU:T:2000:93, point 62; affaire C-475/99, Ambulanz Glöckner et Landkreis Südwestpfalz, EU:C:2001:577, point 33. Le test de la substituabilité ou de l’interchangeabilité suffisante a été décrit pour la première fois par la Cour de justice dans l’affaire 6/72, Europemballage et Continental Can/Commission, EU:C:1973:22, point 32, et dans l’affaire 85/76, Hoffmann La-Roche/Commission, EU:C:1979:36, point 23.

(35) Affaire C-333/94 P, Tetra Pak/Commission, EU:C:1996:436, point 13; affaire 66/86, Ahmed Saeed, EU:C:1989:140, points 39 et 40; affaire 27/76 United Brands/Commission, EU:C:1978:22, points 22 et 29, et 12; affaire T-229/94, Deutsche Bahn/Commission, EU:T:1997:155, point 54. Dans l’affaire Tetra Pak, la Cour a confirmé que le fait que la demande en cartons utilisés pour le conditionnement des jus de fruits était marginale et stable par rapport à la demande en cartons utilisés pour le conditionnement du lait indiquait qu’il y avait très peu d’interchangeabilité entre les deux branches du secteur du conditionnement; ibid., points 13 et 15.

(36) Lorsqu’il n’est pas établi suffisamment de signes de substituabilité pour justifier l’inclusion de tels services OTT sur le marché de produits pertinent, les ARN doivent néanmoins tenir compte des contraintes concurrentielles potentielles exercées par ces services au stade de l’appréciation de la puissance sur le marché (voir également les affaires CZ/2017/1985 ainsi que CZ/2012/1322 et plus loin ci-après).

(37) Alors que les ARN considèrent de manière générale que les services de détail fournis au moyen de réseaux fixes appartiennent à un même marché de détail indépendamment de leur plateforme de transmission sous-jacente (à savoir que le service de détail soit fourni par câble coaxial, fibre ou cuivre), elles considèrent de manière générale que les services de détail fournis au moyen de réseaux fixes et mobiles appartiennent à des marchés différents.

(38) Voir la communication sur la définition du marché de 1997, points 57 et 58. Par exemple, le phénomène de «substituabilité en chaîne» pourrait se produire si une entreprise fournissant des services au niveau national limitait, en matière de prix, la marge de manœuvre d’entreprises prestataires de services sur des marchés géographiques distincts. Le cas peut se présenter lorsque des entreprises fournissant des réseaux câblés dans des zones spécifiques sont limitées dans leur tarification par la présence à l’échelle nationale d’un opérateur dominant. Voir également l’affaire COMP/M.1628 – Telia/Telenor, point 188.

(39) L’interdépendance des prix aux limites extrêmes de la chaîne doit être clairement démontrée. Le degré de substituabilité entre les produits ou les territoires pertinents doit être suffisamment élevé.

(40) Affaire United Brands précitée, point 44; affaire Michelin précitée, point 26; affaire 247/86, Alsatel/Novasam, EU:C:1988:469, point 15; affaire Tiercé Ladbroke/Commission précitée, point 102.

(41) Affaire Deutsche Bahn/Commission précitée, point 92; affaire T-139/98, AAMS/Commission, EU:T:2001:272, point 39.

(42) Voir, par exemple, la section 2.5 de la note explicative accompagnant la recommandation 2014/710/UE, SWD(2014)298 final.

(43) Note explicative accompagnant la recommandation 2014/710/UE, SWD(2014)298, p. 14. Voir également CZ/2012/1322.

(44) Voir, par exemple, l’affaire IV/M.1025 – Mannesmann/Olivetti/Infostrada, point 17, et l’affaire COMP/JV.23 – Telefónica Portugal Telecom/Médi Telecom.

(45) Dans la pratique, ce territoire correspondra aux limites du territoire à l’intérieur duquel un opérateur est autorisé à exercer son activité. Dans l’affaire COMP/M.1650 – ACEA/Telefónica, la Commission a considéré que, puisque l’entreprise commune notifiée disposerait d’une licence limitée à la région de Rome, le marché géographique pouvait être défini comme étant de dimension locale (point 16).

(46) Les opérateurs de téléphonie mobile pourraient par exemple fournir des services mobiles uniquement dans les zones géographiques pour lesquelles ils ont reçu des autorisations d’utilisation du spectre radioélectrique, contribuant ainsi à la dimension géographique des marchés en cause. Voir l’affaire IV/M.1439 – Telia/Telenor, point 124, l’affaire IV/M.1430 – Vodafone/Airtouch, points 13 à 17, et l’affaire COMP/JV.17 – Mannesmann/Bell Atlantic/Omnitel, point 15.

(47) C’est ainsi que la Cour de justice définit dans sa jurisprudence la notion de position dominante contenue à l’article 102 du traité. Voir l’affaire United Brands précitée, point 65, et l’affaire Hoffmann-La Roche/Commission précitée, point 38.

(48) En termes de valeur, volume, lignes, nombre d’abonnés, le cas échéant, sur un marché donné.

(49) Voir le point 13 de la communication de la Commission – Orientations sur les priorités retenues par la Commission pour l’application de l’article 82 du traité CE aux pratiques d’éviction abusives des entreprises dominantes.

(50) Affaire AKZO Chemie/Commission précitée, point 60; affaire T-228/97, Irish Sugar/Commission, EU:T:1999:246, point 70; affaire Hoffmann-La Roche/Commission précitée, point 41; affaire AAMS e.a./Commission précitée, point 51. Toutefois, des parts de marché élevées ne constituent un critère de mesure précis que si les concurrents sont incapables d’accroître suffisamment leur production pour répondre à un déplacement de la demande à la suite de l’augmentation des prix par un rival. Affaire Irish Sugar/Commission précitée, points 97 à 104.

(51) Voir le point 15 de la communication de la Commission – Orientations sur les priorités retenues par la Commission pour l’application de l’article 82 du traité CE aux pratiques d’éviction abusives des entreprises dominantes.

(52) Voir le point 18 de la communication de la Commission – Orientations sur les priorités retenues par la Commission pour l’application de l’article 82 du traité CE aux pratiques d’éviction abusives des entreprises dominantes.

(53) Les barrières à l’entrée dans ce secteur peuvent être de nature structurelle, légale ou réglementaire. Les barrières structurelles à l’entrée résultent des conditions initiales en matière de coûts ou de demande, qui génèrent des conditions de concurrence asymétriques entre les opérateurs en place et ceux qui souhaitent accéder au marché, freinant ou empêchant l’entrée de ces derniers sur le marché. Les barrières légales ou réglementaires ne résultent pas de conditions économiques mais de mesures législatives, administratives ou autres ayant un effet direct sur les conditions d’entrée et/ou le positionnement des opérateurs sur le marché pertinent. Voir la recommandation 2014/710/UE de la Commission.

(54) Affaire COMP/M.5532 – Carphone Warehouse/Tiscali UK.

(55) L’expérience de la Commission enseigne qu’une position dominante est peu vraisemblable si la part de marché de l’entreprise est inférieure à 40 %. Toutefois, il peut y avoir des cas précis en deçà de ce seuil dans lesquels les concurrents ne sont pas en mesure de limiter efficacement le comportement d’une entreprise en position dominante. Voir l’affaire United Brands précitée et l’affaire COMP/M.1741 – MCI WorldCom/Sprint.

(56) Affaires NL/2017/1958-59 et NL/2017/1960. Voir l’affaire PT/2017/2023.

(57) Il y a effets de réseau directs lorsque la valeur qu’un consommateur tire d’un bien ou d’un service résulte de l’utilisation accrue de ce bien ou service par d’autres consommateurs. Il y a effets de réseau indirects lorsque cette valeur accrue résulte de l’utilisation accrue d’un bien ou service complémentaire.

(58) En particulier, les accords d’itinérance, les accords de partage de réseau ainsi que les accords de coïnvestissement non ouverts aux tierces parties qui pourraient, entre autres, éliminer un partenaire commercial indépendant avec lequel le plus petit opérateur peut négocier. Affaire COMP/M.7612 – Hutchinson 3G UK/Telefónica UK.

(59) Affaire Hoffmann-La Roche/Commission précitée, point 48. Les barrières à l’entrée les plus importantes sont les économies d’échelle et les coûts irrécupérables. Ces barrières sont particulièrement déterminantes dans le secteur des communications électroniques, sachant que des investissements importants sont nécessaires pour créer, par exemple, un réseau efficace en vue de la fourniture de services d’accès et qu’un nouveau venu décidant d’abandonner le marché ne pourra probablement récupérer qu’une faible part de ces investissements.

(60) Affaire COMP/M.5532 – Carphone Warehouse/Tiscali UK, affaire COMP/M.7018 – Telefónica Deutschland/E-Plus et affaire COMP/M.7612 – Hutchinson 3G UK/Telefónica UK.

(61) Affaire COMP/M.1564 – Astrolink JV.

(62) Affaire COMP/M.1564 – Astrolink JV.

(63) Affaire COMP/M.1741 MCI – WorldCom/Sprint.

(64) Affaire FR/2014/1670.

(65) Affaire C-395/96 P, Compagnie Maritime Belge EU:C:2000:132, points 35 à 36.

(66) Affaire T-102/96, Gencor Ltd/Commission, EU:T:1999:65, point 163.

(67) Affaire T-342/99, Airtours plc/Commission, EU:T:2002:146.

(68) Compagnie Maritime Belge, point 45.

(69) Affaire T-342/99, Airtours plc/Commission, EU:T:2002:146, point 61; affaire C-413/06, Impala II, EU:C:2008:392, point 122.

(70) Ibidem, point 62.

(71) Impala II, point 123.

(72) Qui s’entend comme une compréhension tacite des modalités de la coordination entre les entreprises en position dominante conjointe, une solution que les opérateurs qui sont tacitement de connivence auront tendance à adopter dans les circonstances spécifiques de marché et qui nécessite que soit établie la transparence du marché. Voir le point 123 de l’arrêt dans l’affaire Impala II.

(73) Ibidem, point 125.

(74) Ibidem, point 123.

(75) Ibidem, point 130.

(76) Lignes directrices sur l’appréciation des concentrations horizontales au regard du règlement du Conseil relatif au contrôle des concentrations entre entreprises (JO C 31 du 5.2.2004, p. 5).

(77) Dans le contexte des concentrations, ces considérations ont été discutées dans le détail en ce qui concerne le marché des communications électroniques, par exemple dans l’affaire COMP M.7758 – HUTCHISON 3G ITALY/WIND/JV.

(78) Voir l’affaire SI/2009/0913 dans laquelle la Commission a clarifié que cette approche est bien adaptée pour évaluer le caractère propice d’un marché à une collusion tacite en présence de la réglementation existante sur la base de la puissance significative individuelle, en indiquant que «ce qui compte ici est la situation qui prévaudrait en l’absence des obligations réglementaires imposées à Mobitel dans ce marché spécifique (approche Greenfield modifiée)».

(79) Impala II, point 121.

(80) L’appréciation aux fins de la réglementation ex ante nécessite un cadre spécifique d’analyse sous certains aspects, comme le besoin susmentionné d’ignorer la réglementation en vigueur, le besoin de tenir compte d’un délai spécifique de règlement, ou l’absence de scénario contrefactuel binaire qui existe dans une analyse de concentration.

(81) Affaire Airtours plc/Commission précitée, point 61; affaire C-413/06, Impala II, EU:C:2008:392, point 122.

(82) Cela doit être évalué dans les circonstances nationales et sur le marché pertinent en question, en tenant compte de la nécessité de promouvoir un accès efficace. Voir, par exemple, l’annexe à la recommandation 2009/396/CE de la Commission du 7 mai 2009 sur le traitement réglementaire des tarifs de terminaison d’appels fixe et mobile dans l’UE (JO L 124 du 20.5.2009, p. 67).

(83) Affaire ES/2005/0330.

(84) Affaire T-464/04, Impala I, EU:C:2006:216, point 252.

(85) Impala II, point 129.

(86) Affaire ES/2005/0330.

(87) Impala II, point 121. Voir également la présente note explicative, section «défaillances du marché au niveau de détail».

(88) Impala I, point 466.

(89) Accès qui permettrait à un demandeur d’accès d’être effectivement concurrentiel au niveau de détail.

(90) La seconde condition du test Airtours est «une action identique de la part des autres», mais cela doit être interprété comme une action fortement concurrentielle d’un membre de l’oligopole dominant en réponse à une action fortement concurrentielle d’un autre membre de l’oligopole dominant qui peut toutefois prendre une forme différente, voir l’affaire Airtours précitée, point 62.

(91) Cela est important car une sanction à l’encontre du membre no 1 de l’oligopole pour avoir accordé l’accès à un concurrent moyennant l’octroi d’accès par le membre no 2 de l’oligopole à d’autres concurrents pourrait avoir des effets à long terme sur le marché, ce qui réduirait davantage les bénéfices de la partie ripostant, et ne constituerait donc pas une dissuasion crédible de comportement opportuniste. Voir également l’affaire ES/2005/0330.

(92) La transférabilité des numéros est la possibilité pour les utilisateurs finals de conserver un numéro du plan national de numérotation téléphonique quelle que soit l’entreprise fournissant le service, et la perte de clients passés à la concurrence est le pourcentage d’abonnés à un service qui mettent un terme à leurs abonnements au cours d’une période donnée.

(93) Affaire ES/2005/0330.

(94) Affaire IE/2004/0121.

(95) Voir la note bas de page 52 et la note explicative accompagnant la recommandation 2014/710/UE, SWD(2014)298, page 4.