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AVIS DE LA BANQUE CENTRALE EUROPÉENNE 
du 25 mai 2005 
sollicité par le ministère luxembourgeois des Finan ces sur un projet de loi relatif aux contrats de 
garantie financière 
(CON/2005/12) 
 1. Le 16 mars 2005, la Banque centrale européenne (BCE) a reçu une demande de consultation de la 
part du ministère luxembourgeois des Finances portant  sur un projet de loi relatif aux contrats de 
garantie financière (ci-après le «projet de loi»). Le projet de loi a été déposé à la Chambre des 
Députés luxembourgeoise le 25 novembre 2003. Il  a ensuite été amendé par le gouvernement 
luxembourgeois le 16 avril 2004.  Ces amendements font égalem ent l’objet de la présente 
consultation. 
2. La BCE a compétence pour émettre un avis en vert u de l’article 2, para graphe 1, troisième, 
cinquième et sixième tirets, de la décision 98/ 415/CE du Conseil du 29 juin 1998 relative à la 
consultation de la Banque centrale européenne par les autorités nationales au sujet de projets de 
réglementation
1, dans la mesure où le projet de loi co ncerne i) la Banque centrale du Luxembourg 
(BCL) et les autres banques centrales du Système européen de banques centrales (SEBC), ii) les 
systèmes de règlement des opérations sur titres et iii) la stabilité des établissements et marchés 
financiers. 
3. La BCE observe que le projet de loi a pour objet  principal de transposer au Luxembourg la 
directive 2002/47/CE du Parlement européen et du C onseil du 6 juin 2002 concernant les contrats 
de garantie financière (ci-après la «directive sur les garanties»)2. Bien que les autorités nationales 
ne soient pas tenues de consulter la BCE sur des pr ojets de réglementation dont l’objet exclusif est 
la transposition de directives communautaires dans le droit des États membres, la BCE est habilitée, en vertu de l’article 25.1 des statuts du Système européen de banques centrales et de la 
Banque centrale européenne (ci-après les «statuts du SEBC»), à donner des avis et à être consultée 
par les autorités compétentes des États membres su r la portée et l’application de la législation 
communautaire concernant la stabilité du système fina ncier. Le projet de loi aborde des questions 
qui concernent directement les domaines de co mpétence fondamentaux de l’Eurosystème et qui 
auront une incidence tant sur l’utili sation efficace et sûre des contrats  de garantie financière sur les 
marchés financiers de l’UE que sur les opérations de crédit de l’Eurosystème.  
                                                           
1 JO L 189 du 3.7.1998, p. 42. 
2 JO L 168 du 27.6.2002, p. 43. 
2 4. Le projet de loi contient également certain es dispositions qui vont au-delà d’une simple 
transposition de la directive sur les garanties, y compris des dispositions relatives au privilège légal 
accordé aux dépositaires opérant à titre principal un  système de règlement des opérations sur titres 
qui ont des incidences sur le statut de la BCL et  des dispositions qui concernent l’incorporation 
dans le cadre juridique luxembourgeois de certaines  dispositions de la Conve ntion de La Haye sur 
la loi applicable à certains droits sur des titres  détenus auprès d’un intermédiaire (ci-après la 
«Convention de La Haye»). Dans la mesure où l es dispositions relatives au privilège légal des 
dépositaires qui opèrent à titre principal un système de règlement des opérations sur titres ont des 
conséquences sur le privilège dont  jouit la BCL en vertu de son statut, la BCE aborde cette 
question en premier lieu. 
Privilège légal accordé aux dépositaires qui opèrent  à titre principal un système de règlement des 
opérations sur titres  
5. Selon le droit luxembourgeois en vigueur3, un privilège légal est accordé aux dépositaires qui 
opèrent à titre principal un système de règlement des opérations sur titres (ci-après les «dépositaires»), sur les avoirs propres d’un partic ipant détenus en compte par les dépositaires en 
rapport avec le système qu’ils opèrent, lorsque ces a voirs ne sont pas grevés de garanties dûment 
notifiées au ou acceptées par le dépositaire. À cette fin, le terme «garantie» est défini comme tout 
élément d’actif réalisable, y compris de l’argent , fourni dans le cadre d’un nantissement, d’un 
accord de pension, d’un transfert fiduciaire ou d’ un accord analogue, ou d’une autre manière, dans 
le but de garantir les droits et obligations suscep tibles de se présenter dans le cadre d’un système de 
règlement des opérations sur titres ou fourni aux banques centrales des État s membres ou à la BCE 
sur un tel élément d’actif réalisable
4. 
6. Le projet de loi, tel qu’ame ndé par le gouvernement luxembourgeois, précise que les créances des 
dépositaires sur un participant nées à l’occasion des opé rations réalisées par le participant tant pour 
son compte propre que pour le compte de ses clie nts, sont garanties par le privilège légal des 
dépositaires. Le projet de loi accorde égalemen t à ces mêmes dépositaires, un privilège sur les 
avoirs des clients d’un participant détenus en  compte par les dépositaires en rapport avec le 
système qu’ils opèrent, mais ce privilège ne garantit que les créances d’un dépositaire sur un 
participant nées à l’occasion des opérations réalisées par le participant pour compte de clients.  
7. En vertu du droit luxembourgeois, ce privilège lé gal primerait tout priv ilège légal général ou 
spécial5. Il n’est pas certain en revanche qu’il prév audrait sur le privilège accordé à la BCL, lequel 
prévoit que les créances de la BCL ainsi que de la BCE ou d’une autre banque centrale nationale (BCN) faisant partie intégrante du SEBC, déc oulant d’opérations dans le cadre des politiques 
                                                           
3  Article 17 de la loi du 1er août 2001 concernant la circulation de titres et d’autres instruments fongibles (ci-après la «loi 
sur les titres»). 
4  L’article 25, paragraphe 4, point b), du projet de loi,  modifié par l’amendement gouvern emental No 7 concernant le 
privilège légal accordé aux dépositaires, re produit les dispositions de l’article 17 de la loi sur les titres. La définition fa it 
maintenant référence aux banqu es centrales membres du SEBC. 
5  Article 17, deuxième alinéa, de la loi sur les titres (et article 25, paragraphe 4, point b) du projet de loi, tel que modifi é 
par l’amendement gouvernemental No 7).  
3 monétaire ou de change communes, sont privilégiées su r tous les avoirs détenus  par le débiteur, soit 
auprès de la BCL, soit auprès d’un système de règlement des opérations sur titres ou d’une autre 
contrepartie au Luxembourg, et que ce privilège  a le même rang que celui du créancier gagiste6. 
8. Le privilège légal accordé aux dé positaires sur les avoirs des clie nts d’un participant en rapport 
avec le système qu’ils opèrent, accroît, quant à l’assi ette, le risque de conflits entre le privilège 
légal des dépositaires et le privilège de la BCL et des banques centrales du SEBC. Il convient d’observer à cet égard que le privilège de la BCL et des banques centrales du SEBC a, en grande partie, été introduit en droit luxembourgeois afin de renforcer la situation financière de la BCL
7, 
assistant ainsi la BCL et l’Eurosystème dans l’ exécution de leurs missions de banque centrale. À 
cet égard, la BCE prend note de la situation partic ulière de la BCL au sein de l’Eurosystème. Les 
risques provenant des opérations de la BCL avec le secteur financier8 sont d’importance 
systémique, compte tenu de l’importance relative du marché financier luxembourgeois. La BCL est 
la troisième banque centrale nationale par or dre d’importance au sein de l’Eurosystème9 en termes 
de liquidités attribuées aux établissements de créd it et de montant de garanties utilisées pour les 
opérations de politique monétaire. Une partie importante des actifs utilisés aux fins de garantie des 
opérations de crédit de l’Eurosystème dans un cadre  transfrontalier, provient du Luxembourg. En 
outre, les Standards for the use of EU Securities Se ttlement Systems in ESCB credit operations  
(Normes pour l’utilisation des systèmes de règlem ent-livraison des opérations sur titres de l’Union 
européenne dans le cadre des opérations de cr édit du SEBC), publiées en 1998, sont pertinentes du 
point de vue de l’Eurosystème, en tant qu’utili sateur d’un dépositaire central de titres opérant un 
système de règlement-livraison des opérations su r titres. La norme 1 prévoit qu’un système de 
règlement-livraison des opérations sur titres doit a ssurer une protection adéquate des droits des 
BCN et de la BCE sur les titres détenus dans les comptes de celles-ci au sein de tels systèmes. Dans ce contexte, la BCE préférerait nettement que le privilège légal accordé aux dépositaires ne 
compromette pas la situation juridique de la BCL et des banques centrales du SEBC en ce qui concerne l’exécution de leurs f onctions de banque centrale. La BCE espère que les dispositions 
pertinentes du projet de loi pourront être modifiées en conséquence afin de protéger pleinement la 
situation juridique de la BCL et des banques centrales du SEBC.  
9. La BCE observe que tant le dro it luxembourgeois en vigueur que les dispositions du projet de loi, 
excluent de l’assiette du privilège légal accordé a ux dépositaires, les avoirs propres des participants 
qui sont grevés de garanties dûment notifiées au ou acceptées par le dépositaire. La BCE est d’avis 
que cette exclusion devrait également s’appliquer aux avoirs des clients d’un participant qui sont 
grevés de garanties dûment notifiées au ou acceptées par le dépositaire. En out re, le privilège légal 
des dépositaires, y compris le privilège sur les avoirs  des clients d’un participant prévu par le projet 
                                                           
6  Article 4, paragraphe 4, de la loi du 23 décembre 1998 relative au statut monétaire et à la Banque centrale du 
Luxembourg, sous le titre «Assises financières». 
7  Rapport de la Commission des Finances et du Budget luxembourgeoise (10.12.1998) su r le projet de loi No 4468/07, p. 2. 
8  Projet de loi N° 4468/07, commentaire des arti cles, sous l’artic le 4, paragraphe 4, p. 9. 
9 Des commentaires des chi ffres clés des comptes de la BCL pour l’année 2004 sont disponibles sur le site Internet de la 
BCL (http://www.bcl.lu). 
4 de loi, ne devrait pas porter sur l es avoirs de la BCL ni sur les avoirs remis en garantie à la BCL ou 
à une autre banque centrale membre de l’Eurosyst ème, et cela indépendamment de toute obligation 
de notification ou d’acceptation, qui en toute hypoth èse ne devrait pas avoir d’incidence quant à la 
réalisation et à l’opposabilité de telles garanties. 
10. Le commentaire des articles du projet de loi fait remarquer que le privilège sur les avoirs des 
clients d’un participant est très limité dans la m esure où, ainsi qu’il est mentionné au point 6 ci-
dessus, il ne couvre les avoirs des clients d’ un participant qu’en rapport avec des opérations 
réalisées pour compte de ces clients10. Le privilège légal des intermédiaires qualifiés et des 
organismes de compensation et de liquidation11 prévu par le droit belge12 couvre également les 
avoirs des clients et, dans le cas des organismes de  compensation et de liquidation, les avoirs des 
clients d’un participant. Néanmoins, en vertu du dr oit belge, les avoirs des clients d’un participant 
ne peuvent être placés sur un compte auprès de l’ intermédiaire ou de l’or ganisme de compensation 
et de liquidation en question (et par conséquent êt re couverts par ledit privilège) que sous réserve 
de l’accord écrit de ces clients13. Il convient d’observer à cet égard que l’une des règles posées par 
les Standards for Securities Clearing and Settlement in the European Union  (Normes relatives à la 
compensation et au règlement-livraison dans l’Union européenne) du SEBC-CERVM14 énonce que 
les entités détenant des titres en dépôt ne sauraient  utiliser les titres du clie nt pour une quelconque 
transaction, à moins d’avoir obtenu l’accord exprès du client. En vertu de la directive 2004/39/CE
15, les mêmes principes s’appliquent aux entreprises d’investissement16. En outre, le 
droit belge prévoit expressément des sanctions pé nales à l’encontre de ceux qui, agissant au nom 
d’un intermédiaire, utilisent des instruments financ iers appartenant à des c lients sans l’autorisation 
écrite de ces derniers, que ce soit à leur profit person nel, au profit de l’intermédiaire ou au profit de 
                                                           
10 Voir le commentaire des articles, sous  l’article 25, para graphe 4, p. 23. 
11  Visé à l’article 31 de la loi du 2 a oût 2002 relative à la surveillance du secteu r financier et aux services financiers. 
12  Article 10, paragraphe 1, de la loi du 15 décembre 2004 re lative aux sûretés financière s et portant des dispositions 
fiscales diverses en matière de  conventions constitutives de sû reté réelle et de prêts portant  sur des instruments financiers. 
En vertu de l’article 10, paragraphes 1 et 2, de cette loi, sauf convention contraire, le privilège du créancier gagiste prime 
le privilège légal des intermédiaires qualifiés et des organism es de compensation et de liqui dation, ainsi que le privilège 
légal de la Banque Nationale de Belgi que (BNB), pour autant que l’intermédiair e, l’organisme ou la BNB, selon le cas, 
ait accepté d’inscrire sur un compte spécial dans ses livres ledi t gage portant sur des instrume nts financiers faisant l’objet 
du privilège légal ou ait reconnu la mise en gage d’espèces. 
13  Article 148, paragraphe 3, de la loi du 6 avril 1995 relative au statut des entrepri ses d'investissement et à leur contrôle, 
aux intermédiaires et conseillers en plac ements (titre modifié par la loi du 2 août 2002); et arti cle 31, paragraphe 5, de la 
loi du 2 août 2002. 
14  Norme 12, élément clé 6, des Standards for Securities Clearing and Settlement in the European Union  (Normes relatives 
à la compensation et au règlement-livra ison dans l'Union européenne), publiées conjointement par le SEBC et par le 
comité européen des régulateurs des ma rchés de valeurs mobilières (CERVM), octobre 2004, disponibles sur le site 
Internet du CERVM et sur celui de la BCE  (http://www.cesr-eu.org et http://www.ecb.int). 
15  Article 13, paragraphes 7 et 8, de la directive 2004/39/CE du Parlemen t européen et du Conseil du 21 avril 2004 
concernant les marchés d’inst ruments financiers, modifiant les directiv es 85/611/CEE et 93/6/CEE du Conseil et la 
directive 2000/12/CE du Parlement européen  et du Conseil et abrogeant la dire ctive 93/22/CEE du Conseil (JO L 145 du 
30.4.2004, p. 1; ci-après la «directive concer nant les marchés d’inst ruments financiers»). 
16  En vertu de l’article 13, paragraphe 7, de la directive concernant les marché s d’instruments financiers, les entreprises 
d’investissement doivent, lorsqu ’elles détiennent des instrume nts financiers appartenant à des clients, sa uvegarder les 
droits de propriété desdits clients, notamment en cas d’inso lvabilité de cette entreprise, et empêcher l’utilisation des 
instruments financiers en question pour compte propre, sauf c onsentement exprès des clients.  L’article 13, paragraphe 8, 
de la directive concernant les marchés d’instruments financiers, prévoit que le s entreprises d’inve stissement doivent 
également, sauf dans le cas d’établissements de crédit, em pêcher l’utilisation des fonds en question pour compte propre. 
5 tiers17. Le droit belge prévoit également une obligatio n de ségrégation entre les avoirs des clients 
d’un participant et les avoirs propres d’un participant18. Enfin, il existe un mécanisme de solidarité 
entre tous les clients d’un participant donné au sein du système, selon lequel en cas d’insolvabilité 
du participant, l’organisme de compensation et de  liquidation exerce son privilège sur les avoirs 
des clients de ce participant pris dans leur en semble, c’est-à-dire sans tenir compte de leurs 
situations individuelles19. Dans le cas du Luxembourg, la BCE re lève que le projet de loi n’indique 
pas si les avoirs des clients d’un participant sont traités de manière individuelle, et qu’il ne contient 
aucune obligation d’obtenir l’accord du client quant  à l’utilisation de ces avoirs. Dans ce contexte, 
la BCE est d’avis que les autorités luxem bourgeoises devraient envisager l’adoption d’un 
mécanisme approprié assurant tant la protection d es avoirs des clients que  le bon fonctionnement 
du système de compensation et de règlement-livraison.  
11. Enfin, la BCE comprend que si un privilège sur les avoirs des clients d’un participant est accordé 
aux dépositaires ainsi que le prévoit le  projet de loi, les avoirs des clients d’un participant ne seront 
pas disponibles aux fins de garantie des crédits  consentis aux participants. Il conviendrait 
néanmoins de s’assurer que l’augmentation des possibilités pour les dépositaires d’obtenir des crédits (intrajournaliers), lorsque les avoirs financ iers sont insuffisants pour garantir ces crédits, ne 
risque pas de créer d’aléa moral. 
Considérations générales concernant la tran sposition de la directive sur les garanties
 
12. Ainsi que la BCE l’a déjà indiqué précédemment, il est dans son intérêt que la directive sur les 
garanties soit mise en œuvre de manière harmonisée20. À cet égard, la BCE se félicite grandement 
de ce que le projet de loi n’ait pas recours aux possibilités de dérogation prévues par la directive. 
Cela contribuera également à assurer une applicati on large des dispositions de la directive en vertu 
du droit luxembourgeois. La BCE souhaite rappele r à cet égard que «l’Eurosystème a un intérêt 
fondamental à ce qu’il existe des méthodes de constitution de garantie simples, fiables et dotées de procédés de réalisation efficaces, en ce qu’elles contribuent notamment à assurer le bon fonctionnement de la politique m onétaire unique de l’Eurosystème»
21. En conséquence, la BCE 
soutient l’approche retenue par les autorités l uxembourgeoises, consistant  à réunir dans une loi 
unique les dispositions applicables à différents types de contrats de garantie financière. 
                                                           
17  Article 148, paragraphe 3, de la loi du 6 avril 1995. 
18  Article 26, 16°, de la loi du 2 août 2002. 
19  Commentaire des articles du projet de loi modifiant la loi du 6 avril 1995 relative  aux marchés secondaires, au statut des 
entreprises d’investissement et à leur contrôle, aux inte rmédiaires et conseillers en placement, et la loi du 
4 décembre 1990 relative aux opérations financières et a ux marchés financiers, 5 décembre 1995, commentaire sous 
l’article 9, p. 7; et commentaire des articles du projet de loi relative à la surveillance du secteur financier et aux services  
financiers, 4 juin 2002, commentai re sous l’artic le 31, p. 70. 
20 Voir le point 2 de l’avis CON/2003/11 de la BCE du 26 juin 2003  sollicité par le ministère fédéral autrichien de la Justice 
sur un projet de loi fédérale mettant en œuvre la di rective 2002/47/CE du Parlement européen et du Conseil du 
6 juin 2002 concernant les contrats de ga rantie financière. Voir également le point 3 de l’avis CON/2004/27 de la BCE 
du 4 août 2004 sollicité par le ministère belge des Finances sur un avant-projet de loi relative aux sûretés financières et 
portant des dispositions fiscales diverses en matière de conventions constitutives de sûreté réelle et de prêts portant sur 
des instruments financiers. Ces deux avis  sont disponibles sur le site Inte rnet de la BCE (http://www.ecb.int). 
21  Point 4 de l’avis CON/2004/27 de la BCE. 
6 Champ d’application personnel de la directive sur les garanties  
13. Le projet de loi s’applique aux opé rations de transfert de propriété à titre de garantie portant sur des 
avoirs, y compris par voie fiduciaire, et aux opératio ns de mise en pension de  biens, dans lesquelles 
le cédant ou le cessionnaire ou les deux sont des «professionnels de la finance»22. La 
reconnaissance de la validité et de l’opposabilité  aux tiers des compensations opérées en cas 
d’insolvabilité est subordonnée à la condition qu’elles résultent d’opérations qui font l’objet de 
conventions ou de clauses de compensation bila térales ou multilatérales entre deux ou plusieurs 
parties dont une au moins est un «professionnel de la finance»23. Cette notion de «professionnel de 
la finance» est très large et englobe, outre diver ses autorités publiques et entités financières, tout 
établissement commercial ou industriel bénéfician t d’un accès professionnel au marché financier, 
les fonds de pension, les entités ou organismes participant à une opération de titrisation, ainsi que tout autre professionnel du secteur financier
24. Ainsi que la BCE l’a souligné dans de précédents 
avis, «l’établissement de différents régimes pour la constitution et l’utilisation du même type de 
garantie, selon la nature des parties en jeu, néces site que soit déterminé le statut des parties à un 
contrat et est susceptible de perturber le  fonctionnement des opérations garanties»25. La BCE se 
félicite de ce que le champ d’a pplication personnel du projet de loi aille au-delà des obligations 
prévues par la directive sur les garanties. À ce t égard, le fait que la notion d’«établissement 
commercial ou industriel bénéficiant d’un accès pr ofessionnel au marché financier», comprend par 
exemple la société de financement d’un groupe  ou véhicule spécial bénéficiant du support d’un 
grand groupe26, semble indiquer que le projet de loi couvre les contrats entre deux entités non 
réglementées27. Lors de la mise en œuvre de la directive sur les garanties au Danemark28 et en 
Allemagne29, une approche comparable a été suivie, en ce qui concerne les opérations entre 
personnes morales.  
14. En ce qui concerne les gages30, le projet de loi s’applique quelle  que soit la nature des parties aux 
contrats de garantie financière, sans restriction quant aux catégori es de preneurs ou de constituants 
de la garantie31. La BCE relève à cet égard que, dans un avis récent32, le Conseil d’État du 
Luxembourg suggère qu’à l’instar de la législation adoptée en Belgique33, il ne devrait y avoir 
                                                           
22  Articles 13 et 15 du projet de loi. 
23  Article 18 du projet de loi. 
24  Article 1er, paragraphe 12, du projet de loi. 
25  Point 4 de l’avis CON/2004/27 de la BCE. 
26  Commentaire des articles, sous l’article 1er. 
27  Voir à cet égard l’avis de la Chambre de commerce du Luxembourg, du 23 août 2004, p. 2. 
28  L 2003-12-19 nr 1171 Ændring af lov om værdipapirhandel m. v., lov om finansiel virksomhed med flere love ;  loi 
No 1171 du 19 décembre 2003, modifiant la loi sur la négociation de  titres etc., la loi sur les sociétés d’investissement, et 
autres actes juridiques. 
29  Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie 2002/47/EG vom 6. J uni 2002 über Finanzsicherheiten und zur Änderung des 
Hypothekenbankgesetzes und anderer Gesetze  (Loi transposant la directive 2002/ 47/EC du 6 juin 2002 sur les garanties 
financières et modifiant la lo i sur les banques hypothécaires ré gionales et d’autres lois). 
30  Articles 3 à 12 du projet de loi. 
31  Cela est confirmé par l’ar ticle 18 du proj et de loi. 
32  Avis du Conseil d’État du Luxembourg, du 13 avril 1995, sur les articles 13, 14, 15 et 18. 
33  Loi du 15 décembre 2004. 
7 aucune limitation quant au cham p d’application personnel pour les autres types de contrats de 
garantie financière, comme les contrats de mise en pension et les transferts de propriété à titre de 
garantie. Cela impliquerait d’abandonner l’oblig ation que les contrats soient conclus avec un 
professionnel de la finance, sauf pour la fiducie34. Conformément aux observations qu’elle a émises 
concernant le projet de loi belge sur les sûretés financières35, la BCE serait favorable à un «champ 
d’application large et à [une] démarche uniforme ap pliquée aux contrats de garantie financière». 
Champ d’application matériel de la directive sur les garanties  
15. Le projet de loi s’applique aux cont rats de gage portant sur des avoirs36, aux opérations de transfert 
de propriété à titre de garantie portant sur des avoirs37 et aux opérations de mi se en pension portant 
sur toutes sortes de biens, corporels ou incorporels38. Les avoirs sont définis comme les instruments 
financiers et les créances. Alors que la notion de créances n’est pas définie davantage dans le projet de loi, les instruments financiers sont définis dans  le sens le pl us large du terme. La BCE comprend 
que les crédits octroyés sous la forme de prêts banc aires sont couverts par le projet de loi. La BCE 
se félicite de l’approche proposée par les autorit és luxembourgeoises, dans la mesure où elle est 
conforme à la recommandation formulée par la BCE dans son avis sur la proposition de directive 
sur les garanties, recommandation que la BCE ma intient. La BCE suggérait notamment d’étendre 
le champ d’application «à tous les types d’actif s qui sont éligibles aux opérations de crédit de 
l’Eurosystème, y compris notamment les crédits octroyés sous la forme de prêts bancaires»
39. 
Jusqu’à présent, certains États membres ont choisi d’aller au-delà des obligations prévues par la 
directive sur les garanties en ce qui concerne la définition du champ d’app lication matériel de la 
réglementation transposant celle-ci, dans la mesure  où la directive sur les garanties fait référence 
aux concepts d’«instruments financiers» et d’«espèce s» qui sont définis de manière plus étroite. En 
France par exemple, le champ d’application matériel de la législation mettant en œuvre la directive sur les garanties est étendu aux créances, effets et  contrats, ainsi qu’à différentes formes de droits, 
pour autant qu’ils soient cessibles
40, alors qu’en Suède, le champ d’application du projet de 
législation transposant la directive sur les garanties englobe les prêts d’argent41. 
                                                           
34  Avis du Conseil d’État du Luxembourg, du 13 avril 2005, sur les articles 13 et 14, p. 10. 
35  Point 4 de l’avis CON/2004/27 de la BCE. 
36  Article 3 du projet de loi. 
37  Article 13 du projet de loi. 
38  Article 15 et article 16, pa ragraphe 2, du projet de loi. 
39 Point 10 de l’avis CON/2001/13 de la BCE du 13 juin 2001 sollicité par le Conseil de l’Union européenne sur une 
proposition de directive du Parlement européen et du Conseil con cernant les contrats de garantie financière (JO C 196 du 
12.7.2001, p. 10). Voir également le poi nt 6 de l’avis CON/2003/11 de la BCE. 
40  Articles L.431-7-1 et suivants du Code monétaire et financier, tel que modifié par l’ordonnance n°2005-171 du 
24 février 2005. 
41  Voir le projet de loi suédoi se sur les garanties financières ( Regeringens proposition 2004/05:30 om finansiella 
säkerheter ), adoptée au mois d’avril 2005 et les ame ndements législatifs entrant en vigueur le 1er mai 2005. 
8 Dispositions relatives à la compensation  
16. Le projet de loi couvre égalemen t la «compensation entre avoirs»42, qui concerne tant les créances 
que les instruments financiers. En outre, la définition de la «clause de compensation avec 
déchéance du terme»43 dans le projet de loi est très sembla ble à la définition correspondante dans la 
directive sur les garanties44. La partie V du projet de lo i fait référence aux notions de 
«compensation avec déchéance du terme», de «c ompensation», de «conventions ou clauses de 
compensation bilatérales ou multilatérales entre de ux ou plusieurs parties» et, également, de 
«contrats de compensation». La BCE relève que d’ autres dispositions du droit luxembourgeois font 
référence à la notion de «conventi ons de compensation et de novation»45. Le commentaire des 
articles justifie la référence séparée aux contrats  de compensation par le fait que la compensation 
peut être i) soit un mode de réalisation d’un contra t de garantie financière, auquel cas il est absorbé 
par ce terme, ii) soit un contrat indépendant entre professionnels ou entre un professionnel et un 
non professionnel, cette dernière hypothèse étant couverte par l’emploi des termes «contrat de 
compensation»46. Par souci de clarté, il pourrait être utile de définir la notion de «contrats de 
compensation» dans les dispositi ons générales du projet de loi et d’assurer la cohérence dans 
l’emploi des notions de «contrat» ou de «conventi on» en relation avec la compensation, tant dans 
le projet de loi que dans d’autres dispos itions pertinentes du droit luxembourgeois.  
Questions de droit international privé  
17. Le projet de loi contient une partie consacrée spécifiquement aux questions de droit international 
privé, qui vise notamment à transposer la règle de conflit de lois contenue da ns la directive sur les 
garanties. La BCE relève à cet égard que le pr ojet de loi reproduit presque textuellement les 
dispositions de conflit de lois de la directive47. Le projet de loi diverge cependant légèrement de la 
directive, puisque deux paragraphes ont été ajoutés à la liste des questions qui se posent au sujet 
d’une garantie sous forme d’in struments financiers transmissibles par inscription en compte, 
lesquelles sont, en vertu de la directive, régies par le droit du pays où le compte pertinent est 
situé48. Ces deux questions supplémentaires concernent respectivement: i) les obligations du teneur 
du compte pertinent envers une personne autre que  le titulaire du compte pertinent qui revendique 
des droits concurrents sur des instruments financ iers inscrits en compte auprès de ce teneur à 
l’encontre du titulaire du compte  pertinent ou d’une autre personne49 et ii) l’étendue du contrat de 
garantie financière portant sur des instruments financiers inscrits en compte aux droits aux 
dividendes, revenus, ou autres distributions, ou au x remboursements, produits de cession ou tous 
                                                           
42  Article 18 du projet de loi. 
43  Article 1er, paragraphe 2, du projet de loi. 
44  Article 2, paragraphe 1, point n) , de la directive sur les garanties. 
45  Article 61-4 de la loi du 5 avril 1993 relative au secteur financier. 
46  Commentaire sous l’article 2, p. 15. 
47  Article 23, paragraphes 1 et 2, du projet  de loi, mettant en œuvre l’article 9, paragraphes 1 et 2, de la directive sur les 
garanties. 
48  Article 9, paragraphe 1, de la directive sur les garanties. 
49  Article 23, paragraphe 2, point d) du projet de loi.  
9 autres produits50. La BCE ne voit, en principe, pas d’inconvénient à ce que ces questions 
supplémentaires soient soumises à la règle de co nflit de lois prévue par la directive sur les 
garanties, bien que cela dépasse les exigences de la directive. 
18. Le commentaire des articles du projet de loi51 fait remarquer que ces deux questions sont 
directement inspirées des dispositions de la Convention de La Haye52 et que «La Convention 
devant, selon le calendrier actuelleme nt prévu, être ratifiée assez rapidement et alors supplanter la 
Directive, il a paru utile d’harmoniser le cham p d’application [du] droit [luxembourgeois] avec 
celui de la Convention»53. La BCE a exposé, dans son avis récent sur une proposition de décision 
du Conseil concernant la signature de la Convention de La Haye, que «compte tenu des 
implications possibles de la Convention et de la législation communautaire en vigueur, elle serait 
[…] favorable à la réalisation d’une analyse préalab le détaillée de l’impact de la Convention dans 
la Communauté. […] Afin de ne pas anticiper l’ issue d’une telle analyse, il conviendrait qu’elle 
précède toute discussion quant à la signature éven tuelle de la Conventio n, étant donné que le 
régime communautaire en vigueur est suffisamme nt satisfaisant et n’impose pas une signature 
urgente ou impérative de la Convention»54. La Commission européenne partage ce point de vue et a 
indiqué dans un récent livre vert55, qu’elle préparera, d’ici la fin de l’année 2005, une étude 
juridique de ces réserves, qui lui permettra de d écider s’il convient de modifier la proposition de 
décision du Conseil mentionnée ci-dessus. 
19. La BCE doute que la Convention de La Haye puisse,  comme le suggère le commentaire des articles 
du projet de loi, servir de fondement  à l’interprétation de la règle de conflit de lois c ontenue dans le 
projet de loi. L’essence du régime de conflit de  lois établi par la Convention de La Haye56 repose 
sur le principe selon lequel la loi applicable aux qu estions couvertes par la Convention est la loi en 
vigueur de l’État convenue expressément par l’inte rmédiaire pertinent et le titulaire de compte 
comme régissant leur convention de compte, ou la  loi de l’État que cette convention désigne 
expressément comme étant applicable à ces questions. Ce rattachement principal est seulement atténué par le «test de réalité», en vertu duquel la Convention exige également que l’intermédiaire 
pertinent ait, au moment de la conclusion de la  convention, un établissement dans cet État, qui 
exerce à titre professionnel ou habituel une activité de tenue de compte de titres. La règle de conflit 
de loi proposée par le projet de loi, en revanche , fait référence à la loi du pays où le compte 
pertinent est situé. Cette règle de conflit de lois fondée sur le lieu de  situation est incompatible avec 
la règle de conflit de lois cont enue dans la Conventio n de La Haye, qui est essentiellement fondée 
                                                           
50  Article 23, paragraphe 2, point f) du projet de loi.  
51  Commentaire sous l’article 23, p. 22. 
52  Article 2, paragraphe 1, poin ts e) et g), de la Convention. 
53  Commentaire sous l’article 23, p. 22; novembre 2003. 
54  Point 20 de l’avis CON/2005/7 de la BCE du 17 mars 2005 sollicité par le Conseil de l’Union européenne sur une 
proposition de décision du Conseil concernant la signature de la  Convention de La Haye sur la loi applicable à certains 
droits sur des titres détenus auprès d’un intermédia ire (COM(2003) 783 final), (JO C 81 du 2.4.2005, p. 10). 
55 Livre vert sur la politique des services financiers (2005- 2010), COM(2005) 177, 3 mai 2005, p. 10; disponible sur le site 
Internet de la Commission européenne (http://www.europa.eu.int). 
56  Article 4, paragraphe 1, de la Convention de La Haye. 
10 sur la liberté contractuelle de l’intermédiaire per tinent et du titulaire de compte et n’est soumise 
qu’à une condition d’établissement conforme des tinée à éviter des choix entièrement arbitraires. 
Par conséquent, si la Convention de La Haye vena it à être ratifiée par la Communauté, il ne serait 
pas possible d’appliquer la règle de conflit de lois ét ablie par le projet de loi, à la lumière de la 
Convention. 
20. Le présent avis sera publié sur le site Internet de la BCE. 
  Fait à Francfort-sur-le-Main, le 25 mai 2005. 
 
[signé] 
 
Le président de la BCE 
Jean-Claude TRICHET