Aides d'État - Allemagne

Aide C 73/02 (ex NN 87/E/01) - Landesbank Hessen-Thüringen Girozentrale ("Helaba")

Invitation à présenter des observations en application de l'article 88, paragraphe 2, du traité CE

(2003/C 72/03)

(Texte présentant de l'intérêt pour l'EEE)

Par lettre du 13 novembre 2002, reproduite ci-après dans la langue faisant foi, la Commission a notifié à la République fédérale d'Allemagne sa décision d'ouvrir la procédure prévue à l'article 88, paragraphe 2, du traité CE à l'égard de la mesure précitée.

La Commission invite les intéressés à lui présenter leurs observations au sujet de la mesure en cause, dans un délai d'un mois à compter de la date de la présente publication, à l'adresse suivante: Commission européenne Direction générale de la concurrence

Direction H

B - 1049 Bruxelles Télécopieur (32-2) 296 12 42.

Ces observations seront communiquées à la République fédérale d'Allemagne. L'identité des intéressés ayant présenté des observations peut rester confidentielle sur demande écrite et motivée.

RÉSUMÉ

1. Procédure

En juillet 1998, la Fédération des banques allemandes (Bundesverband deutscher Banken eV ci-après dénommée "BdB") a informé la Commission d'un transfert de capitaux effectué sous la forme d'un apport tacite par le Land de Hesse en faveur de la banque régionale Landesbank Hessen-Thüringen (ci-après dénommée "Helaba"), qui fait l'objet de la présente procédure d'examen. Le BdB s'était déjà plaint en 1994 de transferts de capitaux à six autres banques régionales, opérations qui font ou qui ont fait chacune l'objet d'une procédure distincte.

La Commission a tout d'abord examiné la cession d'actifs à la Westdeutsche Landesbank (ci-après dénommée "WestLB"), tout en annonçant qu'elle s'appuierait sur la décision WestLB(1) pour étudier les affaires de cession aux autres banques régionales. S'agissant de WestLB, elle a finalement décidé en 1999 de déclarer la mesure d'aide (à savoir la différence entre la rémunération versée et les rendements habituels sur le marché) incompatible avec le marché commun et d'ordonner la récupération de l'élément d'aide(2).

En réponse à des demandes de renseignements de la Commission, l'Allemagne a communiqué, en décembre 1999, des informations sur l'apport tacite en faveur de Helaba, qu'elle a complétées en janvier 2001.

2. Antécédents

Helaba, banque universelle dont les principales branches d'activité sont les opérations de caisse d'épargne, les autres opérations avec la clientèle d'entreprise, les opérations avec les particuliers, les opérations bancaires des collectivités territoriales et les activités d'une banque de développement, a été créée en 1953 et fonctionne depuis 1992 sous la raison sociale "Landesbank Hessen-Thüringen Girozentrale". Helaba est un établissement de droit public, qui, en 2001, affichait un total du bilan (pour le groupe) d'environ 137 milliards d'euros et employait environ 3300 personnes. Les actionnaires et garants de la banque sont, depuis le 1er janvier 2001, le Sparkassen- und Giroverband Hessen-Thüringen (85 %), qui était auparavant l'actionnaire et le garant unique de l'établissement, le Land de Hesse (10 %) et le Land de Thuringe (5 %).

Le Land de Hesse a créé en 1998, par voie législative, un fonds spécial pour les créances du Land issues de crédits pour la promotion de la construction de logements sociaux. Ce fonds spécial, en vertu d'un contrat conclu entre le Land de Hesse et Helaba, a été cédé à cette dernière avec effet au 31 décembre 1998 en tant qu'apport tacite. La valeur au comptant de ce fonds s'élève à 2,473 milliards de marks allemands (DEM) (1,264 milliard d'euros), dont 2,3 milliards de DEM environ sont à la disposition de Helaba en tant que fonds propres comme base de garantie à des fins prudentielles. Les remboursements des prêts à la construction de logements sont versés au fonds et doivent être réemployés à des fins de promotion.

En procédant à la cession d'actifs décrite ci-dessus, le Land de Hesse en tant qu'investisseur a opté pour une méthode de mise à disposition de fonds propres reconnus en vertu des règles prudentielles au moyen de l'apport d'un fonds de promotion d'intérêt général sous la forme d'un apport tacite à une banque commerciale soumise à la concurrence. Il avait certes été prévu que les actifs cédés continueraient d'être affectés prioritairement à leur objet d'intérêt général, mais cette affectation ne change rien à la fonction de garantie des actifs cédés et à la possibilité qui en résulte pour Helaba d'étendre ses activités.

Une rémunération annuelle de 1,4 % a été fixée pour le montant de l'apport tacite mis à disposition pour soutenir les activités concurrentielles de la banque. Selon les indications des autorités allemandes, Helaba doit en outre acquitter la taxe professionnelle, qui ne relève pas du Land de Hesse, soit une rémunération totale de 1,66 %. Le Land et Helaba ont convenu, en tant que solution transitoire, que la mobilisation et la rémunération de l'apport tacite seraient progressives. Des engagements de payement annuels croissants sont donc prévus, jusqu'à un montant d'environ [...] de DEM à partir de 2003. En plus de la rémunération de l'apport tacite, la banque doit supporter les frais de refinancement de l'octroi de crédits.

3. Appréciation de la mesure d'aide potentielle

Conformément au principe de l'investisseur opérant en économie de marché, il n'y a pas d'élément d'aide lorsque des ressources sont accordées à des "conditions auxquelles un investisseur privé jugerait acceptable de mettre des ressources à la disposition d'une entreprise privée quand il opère dans les conditions normales d'une économie de marché"(3). Il convient donc de vérifier si le transfert ainsi que la rémunération (l'intérêt) offerte pour celui-ci confèrent à Helaba un avantage économique qu'elle n'aurait pas obtenu dans des conditions normales de marché(4). Si la rémunération versée était inférieure à celle qu'aurait demandée un investisseur opérant dans des conditions normales de marché, la différence entre la rémunération (l'intérêt) versée pour les capitaux obtenus et la rémunération habituellement versée dans des conditions normales de marché constitue une aide d'État qui fausse ou menace de fausser la concurrence et affecte les échanges entre les États membres en raison de l'avantage conféré à Helaba.

Selon les informations dont dispose la Commission, la rémunération fixée pour les actifs cédés et versée par Helaba au cours de la période connue n'est pas conforme au principe de l'investisseur opérant en économie de marché. Ladite rémunération s'élève à 1,4 % par an, à laquelle vient s'ajouter la taxe professionnelle, soit une charge totale de 1,66 % par an. Pour déterminer la rémunération appropriée de l'apport de fonds propres, il y a lieu de définir du point de vue du bénéficiaire l'avantage économique concret lié à la cession. La rémunération habituelle dans des conditions normales de marché peut ensuite être déterminée sur cette base.

L'avantage économique que retire une banque d'un apport de fonds propres consiste en l'augmentation de sa capacité d'octroi de crédits et, partant, de la productivité du bénéficiaire. En procurant à Helaba des fonds propres nettement plus importants pour ses opérations de crédit commercial de nature concurrentielle, le Land a permis à cette banque d'étendre ses activités et donc de réaliser des bénéfices supplémentaires (fonction d'extension des affaires des capitaux propres).

Dans des conditions normales de marché, l'apport de fonds propres est donc rémunéré conformément à la valeur du capital injecté, compte tenu de sa fonction d'extension des affaires et du risque assumé par l'investisseur. La rémunération conforme au marché du capital injecté peut être calculée sur la base du taux sans risque à long terme (emprunts fédéraux sur dix ans), auquel il convient d'ajouter un supplément pour risque reflétant le risque accru lié aux fonds propres(5). Comme le taux de rémunération d'un placement à long terme sans risque était déjà d'environ 4 %(6) juste avant la cession, fin 1998, une rémunération annuelle de 1,4 % (même majorée de la taxe professionnelle de 0,26 % par an) ne saurait être considérée comme conforme au marché, même si l'indispensable majoration pour risque n'est pas prise en compte.

La détermination de la rémunération conforme au marché ne saurait cependant faire abstraction de l'absence de liquidité des fonds propres injectés en l'espèce. Bien que les fonds propres non liquides de la banque permettent d'augmenter le volume des crédits, il convient de tenir compte du fait que, dans le cas d'un apport de capitaux non liquides, Helaba ne peut réaliser pleinement l'augmentation potentielle de son volume d'opérations que si elle refinance intégralement ce volume supplémentaire de crédits sur le marché des capitaux. Le Land ne peut donc s'attendre à percevoir la même rémunération que celle qu'obtiendrait un investisseur pour un apport en numéraire. Une réduction correspondante semble par conséquent justifiée(7). Même en tenant compte des particularités de l'opération, par exemple la non-liquidité des actifs cédés, on ne saurait voir dans la rémunération prévue un rendement au taux du marché. Il apparaît notamment inadapté, pour déterminer le montant d'une rémunération conforme au taux du marché, de déduire de la rémunération habituelle sur le marché davantage que les frais de refinancement nets (frais de refinancement bruts donnés diminués des impôts sur les entreprises applicables, notamment la taxe professionnelle) pour un apport tacite par ailleurs comparable, mais liquide.

L'ensemble du secteur des services financiers se caractérise par une intégration croissante et les établissements financiers des différents États membres se livrent une vive concurrence, qui s'est encore renforcée avec l'introduction de la monnaie unique. Selon les informations dont la Commission dispose actuellement, il est probable que l'apport de fonds publics ait procuré et procure un avantage à Helaba par rapport à ses concurrents actuels et potentiels dans d'autres États membres également. On peut donc supposer que cette mesure fausse ou menace de fausser la concurrence et affecte les échanges entre États membres, de sorte qu'elle constitue vraisemblablement une aide d'État au sens de l'article 87, paragraphe 1, du traité CE.

Étant donné que, d'après les informations actuellement disponibles, les dérogations prévues à l'article 87, paragraphes 2 et 3, du traité CE ne sont pas applicables, la compatibilité de la mesure avec le marché commun est sujette à caution.

Ni l'Allemagne, ni d'autres personnes morales ou physiques n'ayant fait valoir que Helaba fournit des services d'intérêt économique général au sens de l'article 86, paragraphe 2, du traité CE et faute d'informations à ce sujet, la Commission ne peut pas non plus considérer, à l'heure actuelle, que les aides peuvent être autorisées en vertu de l'article 86, paragraphe 2.

LETTRE

"Die Kommission möchte Deutschland davon in Kenntnis setzen, dass sie nach Untersuchung der von Ihren Behörden erteilten Informationen bezüglich der Übertragung von Wohnungsbauförderdarlehen des Landes Hessen auf die Landesbank Hessen-Thüringen Girozentrale ('Helaba') bzw. der dafür geleisteten Vergütung beschlossen hat, das in Artikel 88 Absatz 2 des EG-Vertrags vorgeschriebene Verfahren zu eröffnen.

I. Verfahren

Die Kommission übermittelte Deutschland am 12.1.1993 ein Auskunftsersuchen bezüglich einer Kapitalerhöhung von 4 Mrd. DEM bei der Westdeutschen Landesbank Girozentrale ('WestLB') durch die Integration der Wohnungsbauförderanstalt ('WfA') sowie ähnlicher Erhöhungen von Eigenmitteln der Landesbanken anderer Bundesländer. Im Schreiben wurde gefragt, bei welchen Landesbanken es zur Überführung öffentlicher Fördervermögen gekommen war, sowie um Informationen zu den diese Transaktionen rechtfertigenden Gründen gebeten. Die deutschen Behörden übermittelten Antwortschreiben mit Datum vom 16.3.1993 und 17.9.1993. Weitere Informationen wurden von der Kommission mit Schreiben vom 10.11.1993 und 13.12.1993 angefordert und von Deutschland mit Schreiben vom 8.3.1994 übermittelt.

Mit Schreiben vom 31.5.1994 und 21.12.1994 teilte der Bundesverband deutscher Banken e. V. ('BdB'), der Privatbanken mit Sitz in Deutschland repräsentiert, der Kommission mit, dass in mehreren Bundesländern Kapitalübertragungen stattgefunden hatten und eine mit dem Grundsatz des marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers im Einklang stehende Vergütung hierfür nicht vereinbart worden sei. Mit dem zweiten genannten Schreiben legte der BdB dagegen formell Beschwerde ein und forderte die Kommission auf, gegen Deutschland ein Verfahren nach Artikel 93 Absatz 2 EG-Vertrag (jetzt Artikel 88 Absatz 2) einzuleiten. Die Beschwerde bezog sich auf Vermögensübertragungen in Bayern, Nordrhein-Westfalen, Niedersachsen, Schleswig-Holstein, Hamburg und Berlin zugunsten der Bayerischen Landesbank, Westdeutschen Landesbank, der Norddeutschen Landesbank, der Landesbank Schleswig-Holstein, der Hamburger Landesbank bzw. der Landesbank Berlin. Im Februar und März 1995 und Dezember 1996 traten mehrere einzelne Banken der Beschwerde ihres Verbandes bei.

Der BdB informierte die Kommission über zwei weitere Vermögensübertragungen mit Schreiben vom 6.8.1997 in Schleswig-Holstein zugunsten der Landesbank Schleswig-Holstein und mit Schreiben vom 30.7.1998 in Hessen zugunsten der Landesbank Hessen-Thüringen. Hinsichtlich des zuletzt genannten Vorgangs erbat die Kommission von Ihren Behörden Informationen mit Schreiben vom 31.7.1998. Ihre Behörden antworteten mit Schreiben vom 2.10.1998, dass es diesbezüglich zu diesem Zeitpunkt nur einen Referentenentwurf und weder jetzt noch zu einem späteren Zeitpunkt Veranlassung zu begründeten Bedenken der Kommission gebe.

Die Kommission untersuchte zunächst die Vermögensübertragung auf die Westdeutsche Landesbank ('WestLB'), erklärte aber, dass sie die Übertragungen auf die anderen Banken im Lichte der Ergebnisse in der Sache WestLB(8) prüfen werde. In dieser Sache entschied sie schließlich im Jahr 1999, die Beihilfemaßnahme (die Differenz zwischen der gezahlten Vergütung und der marktüblichen Vergütung) für mit dem gemeinsamen Markt unvereinbar zu erklären und die Rückforderung der Beihilfe anzuordnen(9).

Am 1.9.1999 übermittelte die Kommission Deutschland ein Auskunftsersuchen, das die Übertragungen auf die anderen Landesbanken, darunter auch die Helaba betraf. Die Bundesregierung übersandte daraufhin mit Schreiben vom 8.12.1999 Informationen zur Übertragung der Wohnungsbauförderdarlehen des Landes auf die Helaba, die nach einem weiteren Auskunftsersuchen der Kommission vom 31.10.2000 mit Schreiben der Bundesregierung vom 21.1.2001 ergänzt wurden.

II. Hintergrund

1. Der potenzielle Beihilfeempfänger

Die Landesbank Hessen-Thüringen Girozentrale (Helaba) mit Sitz in Frankfurt am Main und Erfurt ist mit einer Konzernbilanzsumme von 137 Mrd. EUR (Stichtag 31.12.2001) eine der großen Banken Deutschlands. Die Bilanzsumme der Bank beträgt knapp 124 Mrd. EUR und damit etwa 90 % der des Konzerns. Die Hessische Landesbank entstand 1953 durch den Zusammenschluss der Hessischen Landesbank Darmstadt (gegründet 1940) sowie der Landeskreditkasse zu Kassel (gegründet 1832). Unter dem Namen 'Landesbank Hessen-Thüringen Girozentrale' firmiert die Bank seit dem 1.7.1992. An diesem Tag trat der Staatsvertrag zwischen den Ländern Hessen und Thüringen über die Bildung einer gemeinsamen Sparkassenorganisation in Kraft. Die Bank ist ein öffentlich-rechtliches Kreditinstitut und führt die Rechtsform einer Anstalt des öffentlichen Rechts. Eigentümer und Gewährträger der Bank sind seit 1.1.2001 der Sparkassen- und Giroverband Hessen-Thüringen zu 85 %, der zuvor alleiniger Eigentümer und Gewährträger war, sowie das Land Hessen zu 10 % und das Land Thüringen zu 5 %.

Für das Jahr 2001 wurde im Geschäftsbericht für die Bank ein Eigenkapital von 4,0 Mrd. EUR ausgewiesen.

Aufgrund ihrer Eigentümerstruktur fungiert die Helaba als Hausbank des Landes Hessen und des Freistaats Thüringen sowie als Zentralinstitut der hessischen und thüringischen Sparkassen. Knapp ein Drittel der Mitarbeiter der Bank arbeiten direkt oder indirekt für das Sparkassengeschäft. Ziel der Helaba ist es, mit ihrem gesamten Beratungs-, Produkt- und Dienstleistungsangebot die strategische Position der Sparkassen im Wettbewerb zu stärken. Darüber hinaus agiert die Helaba als Kunden- und marktorientierte Geschäftsbank, die vor allem das Großkundengeschäft betreibt, sowie als Partner für öffentliche Kunden, die Länder und Kommunen bei der Finanzierung und Realisierung von Investitionsvorhaben unterstützt. Über ihre Beteiligung an den Landesförderinstituten unterstützt die Helaba wirtschafts- und strukturpolitische Zielsetzungen in Hessen und Thüringen mit der Landestreuhandstelle Hessen (LTH) (vor allem in den Bereichen Wohnraumförderung, kommunale Infrastruktur, Landwirtschaft und Umwelt), mit einer 50%-Beteiligung an der Investitionsbank Hessen (IBH) (vor allem in den Bereichen Wirtschafts- und Arbeitsmarktförderung sowie Beteiligungsfinanzierung an innovativen, kleinen Unternehmen) und mit einer 50%-Beteiligung an der Thüringer Aufbaubank (TAB), die das zentrale Förderinstitut des Freistaats Thüringen ist.

Der Helaba-Konzern beschäftigte zum 31.12.2001 3344 Mitarbeiter. Die Helaba ist an wichtigen Finanzzentren der Welt präsent. Neben ihren zwei Hauptsitzen, Frankfurt am Main und Erfurt, ist sie in Deutschland in Darmstadt, Kassel, Düsseldorf, Stuttgart und Berlin vertreten. International unterhält sie Niederlassungen bzw. Tochtergesellschaften in London, New York, Amsterdam und Dublin. In Luxemburg und Zürich ist die Helaba über Beteiligungen an der LBLux und LB(Swiss) vertreten, die sie gemeinsam mit der Bayerischen Landesbank unterhält. Darüber hinaus ist die Helaba in Paris, Brüssel, Hongkong und Madrid mit Repräsentanzen vertreten.

2. Die Einbringung des Sondervermögens 'Wohnungswesen und Zukunftsinvestition' in die Helaba

Durch Gesetz vom 17.12.1998 hat das Land Hessen ein Sondervermögen mit dem Namen 'Wohnungswesen und Zukunftsinvestition' geschaffen. Das Hessische Ministerium der Finanzen wurde darin ermächtigt, dieses ganz oder teilweise als stille Einlage oder in einer anderen aufsichtsrechtlich anerkannten Form als Kapitalbeteiligung gegen eine marktgerechte, dem Sondervermögen verbleibende Vergütung in ein Kreditinstitut einzubringen.

Das Sondervermögen umfasst die Forderungen des Landes aus den zwischen 1948 und 1998 gewährten Krediten zur Förderung des sozialen Wohnungsbaus. Per 31.12.1998 belief sich der Darlehensbestand auf 7,829 Mrd. DEM (Landesanteil 6,026 Mrd. DEM).

Dieses Sondervermögen ging durch Vertrag vom Dezember 1998 zwischen dem Land Hessen und der Helaba mit Wirkung zum 31.12.1998 als stille Einlage auf die Helaba über. Deren Barwert wurde von zwei unabhängigen Gutachtern mit 2,473 Mrd. DEM (1,264 Mrd. EUR) ermittelt. Aufsichtsrechtlich als Kernkapital stehen der Helaba daraus rund 2,3 Mrd. DEM als Haftungsgrundlage zur Verfügung. Der Rest der Einlage ist durch die Eigenkapitalunterlegung der Forderungen des Sondervermögens selbst gebunden. Eine Liquiditätszuführung oder ein Ertragszufluss für die Bank ist mit der Einbringung des Sondervermögens als stille Einlage nicht verbunden. Die Rückflüsse (Zinsen und Tilgungen) aus den Wohnungsbaudarlehen kommen nicht der Bank zugute, sondern stehen dem Sondervermögen zu und sind weiterhin revolvierend für Förderzwecke einzusetzen.

Die Einbringung des Sondervermögens in die Helaba ist im Zusammenhang mit dem Bestreben des Landes zu sehen, sein förder- und strukturpolitisches Instrumentarium insgesamt zu straffen und effizienter zu gestalten. Das Land hat sich dafür entschieden, das Wohnungsbauvermögen ungeteilt zu erhalten, die Rückflüsse weiterhin zu Förderzwecken im Bereich des Wohnungsbaus und der Wirtschaftsförderung zu verwenden, die Verwaltung des Vermögens so effektiv und kostengünstig wie möglich zu organisieren und durch sonstige Nutzbarmachung des Forderungsbestandes zusätzliche Einnahmen zu generieren.

Das Land hat erwogen, den Wohnungsbauforderungsbestand auszuschreiben und meistbietend zum Barwert an Private zu veräußern, davon jedoch abgesehen, weil dies dem Interesse des Landes widersprochen hätte, das Sondervermögen als durch Forderungsrückflüsse und Erträge gespeistes Landesvermögen zu erhalten und die Förderpolitik zu verstetigen.

Zwar hätte die Zerlegung des Sondervermögens in Tranchen den Vorteil gehabt, dass sich der Kreis möglicher Bankpartner für das Land vergrößert hätte, da der Kreis potenzieller Interessenten für einen Vermögenswert von rund 2,5 Mrd. DEM von vorneherein eng limitiert ist. Dagegen sprach jedoch, dass sich das Sondervermögen als revolvierender Fonds aus den Rückflüssen der ausgereichten Darlehen refinanziert und insofern eine Einheit darstellt. Die periodische Wertermittlung der auf einzelne Institute entfallende Tranchen hätte einen beträchtlichen Aufwand verursacht. Das Land hätte zudem bei Schwerpunktverlagerungen innerhalb der verschiedenen Förderzwecke an Flexibilität eingebüßt.

Im Rahmen dieser ordnungspolitischen Gestaltungsvorgaben hat lediglich die Helaba angeboten, den gesamten Forderungsbestand mit einem Gesamtvolumen von 2,473 Mrd. DEM als Einlage aufzunehmen und zu verwalten. Für eine Übertragung auf die Helaba sprach auch, dass diese bereits seit 1953 als rechtlich unselbstständigen Geschäftsbereich die Landestreuhandstellen (LTH) verwaltete und Förderprogramme treuhänderisch abwickelte. Die Helaba ist nach dem Staatsvertrag und ihrer Satzung gehalten, bei ihrer Geschäftspolitik allgemeinwirtschaftliche Grundsätze zu beachten. Diese drei Faktoren haben dem Land die Überzeugung vermittelt, dass die Helaba am besten als Bankpartner des Landes für die Verwirklichung der Zielsetzungen des Sondervermögensgesetzes geeignet ist.

Gemäß [...](10) nach § 10 Abs. 4 KWG übertrug das Land das Sondervermögen in Form einer Innengesellschaft als 'stille Vermögenseinlage' auf die Bank. Dies bedeutet, dass das Land mit der Helaba eine stille Gesellschaft gemäß §§ 230 ff. des Handelsgesetzbuches begründet hat, also eine Personengesellschaft, bei der sich der stille Gesellschafter am Handelsgewerbe eines anderen kapitalmäßig in der Weise beteiligt, dass die Einlage in das Vermögen des tätigen Gesellschafters übergeht.

Gemäß [...](11) ist die Einlage zu dem Zweck erbracht worden, 'bei der Bank permanent als haftendes Eigenkapital, und zwar in der Form des Kernkapitals, im Sinne des § 10 Absätze 2 und 2a Satz 1 sowie Absatz 4 KWG, ferner unter Berücksichtigung der vom Basler Ausschuss für Bankenaufsicht (Bank für Internationalen Zahlungsausgleich) am 27.10.1998 formulierten Anforderungen zu dienen'.

Für die Zurechnung einer stillen Einlage zum haftenden Eigenkapital von Kreditinstituten nach § 10 Abs. 4 KWG ist insbesondere erforderlich, dass diese bis zur vollen Höhe am Verlust teilnimmt und im Falle des Konkurses oder der Liquidation des Instituts erst nach Befriedigung aller Gläubiger zurückzuzahlen ist. Mit der vereinbarten Unkündbarkeit der stillen Einlage durch das Land Hessen fällt diese nicht in die vom Basler Ausschuss festgelegte 15%-Grenze für innovative Finanzinstrumente, sondern ist vollumfänglich als haftendes Eigenkapital anerkannt.

Die Alternative, das Wohnungsbauvermögen nicht als stille Einlage, sondern als Stammkapital einzubringen, hat das Land nicht verfolgt, weil es sich zum damaligen Zeitpunkt nicht als unmittelbarer Anteilseigner und Gewährträger engagieren wollte.

III. Die Übertragung als potenzielle Beihilfemaßnahme

1. Kapitalanforderungen nach der Eigenmittelrichtlinie

Nach der Richtlinie 89/647/EWG des Rates über einen Solvabilitätskoeffizienten für Kreditinstitute(12) (im folgenden 'Solvabilitätsrichtlinie') und der Richtlinie 89/299/EWG des Rates über die Eigenmittel von Kreditinstituten(13) (im folgenden 'Eigenmittelrichtlinie'), gemäß denen das Kreditwesengesetz ('KWG') novelliert wurde, haben die Banken über haftendes Kapital in Höhe von 8 % ihrer risikogewichteten Aktiva zu verfügen. Mindestens 4 Prozentpunkte hiervon müssen sogenanntes Kernkapital ('Klasse-1'-Kapital) darstellen, welches Kapitalbestandteile umfaßt, die dem Kreditinstitut unbeschränkt und unmittelbar zur Verfügung stehen, um Risiken oder Verluste zu decken, sobald sich diese ergeben. Das Kernkapital ist für die Gesamtausstattung einer Bank mit Eigenmitteln im aufsichtsrechtlichen Sinne von entscheidender Bedeutung, weil Ergänzungskapital ('Klasse-2'-Kapital) nur in Höhe des vorhandenen Kernkapitals zur Unterlegung risikotragender Geschäfte einer Bank anerkannt wird.

Zum 30.6.1993 hatten die deutschen Banken ihre Ausstattung mit haftendem Kapital an die neuen Anforderungen gemäß der Solvabilitätsrichtlinie und der Eigenmittelrichtlinie anzupassen(14). Bereits vor der Umsetzung der Solvabilitätsrichtlinie in deutsches Recht waren viele Landesbanken verhältnismäßig schwach mit haftendem Kapital ausgestattet. Für die betroffenen Kreditinstitute war es daher dringend notwendig, die Eigenkapitalbasis zu stärken, um eine Beschränkung ihrer Unternehmensexpansion zu verhindern oder wenigstens ihr bestehendes Geschäftsvolumen beibehalten zu können. Wegen der angespannten Haushaltslage konnten die öffentlichen Anteilseigner jedoch kein frisches Kapital zuführen, wollten andererseits aber auch nicht privatisieren und zusätzliches Kapital über die Kapitalmärkte finanzieren. So beschloss man in mehreren Bundesländern, Vermögens- bzw. Kapitalübertragungen vorzunehmen, z. B. im Falle der WestLB das Vermögen der Wohnungsbauförderungsanstalt des Landes Nordrhein-Westfalen ('WfA').

Die Vermögensübertragung auf die Helaba durch das Land Hessen steht mit diesen sonstigen Übertragungen von Fördervermögen auf Landesbanken, die Gegenstand anderer Prüfverfahren durch die Kommission waren/sind, nicht unmittelbar in Zusammenhang. Allerdings dienten diese auch dem Land Hessen in gewissem Maße als Vorbild, auch wenn bei der Vermögensübertragung auf die Helaba die inzwischen fortgeschrittene Entwicklung des Kapitalmarkts und des bankaufsichtlichen Regelwerks in Richtung einer verstärkten Verwendung und Anerkennung hybrider bzw. innovativer Eigenkapitalinstrumente Berücksichtigung fand. Diese neuen Eigenkapitalinstrumente, die in der ersten Hälfte der 90er Jahre in Deutschland noch nicht in dieser Form zur Verfügung standen bzw. aufsichtsrechtlich berücksichtigungsfähig waren, zeichnen sich durch eine z. T. erheblich geringere Risikoprämie als für klassisches Stammkapital sowie durch die steuerrechtliche Behandlung als Fremdkapital aus. Mit deren bankaufsichtlichen Anerkennung sowohl in Deutschland als auch international - trotz z. T. unterschiedlicher Kriterien - fanden diese daher rasch Verbreitung.

2. Auswirkungen der Übertragung auf die Eigenkapitalausstattung der Helaba

Der Umfang der Geschäfte eines Kreditinstituts ist stark von der Eigenkapitalhöhe abhängig. Diese erhöhte sich durch die Übertragung des Sondervermögens auf die Helaba in nicht zu vernachlässigendem Ausmaß.

Vor Übertragung auf die Helaba wurden die Förderdarlehen von zwei unabhängigen Gutachtern mit 2,473 Mrd. DEM (1,264 Mrd. EUR) bewertet. Das Sondervermögen wurde mit Wirkung zum 31.12.1998 als stille Einlage eingebracht. Das zur Unterlegung des Wettbewerbsgeschäfts verfügbare, vom BAKred aufsichtsrechtlich anerkannte Kernkapital erhöhte sich somit um ca. 2,3 Mrd. DEM [...](15). Im Zuge der Kapitalübertragung erhöhte sich gemäß den Angaben Ihrer Behörden die an das BAKred gemeldete Kernkapitalquote nach der Baseler Eigenkapital-Übereinkunft von [...](16) % (31.12.1997) auf [...](17) % (31.12.1998) und die Eigenmittelquote von [...](18) % (31.12.1997) auf [...](19) % (31.12.1998).

Nach Zufuhr der Mittel erhöhte sich damit die Möglichkeit der Geschäftsausdehnung mit 100 % Risiko-Aktiva um ca. 28 Mrd. DEM. In Wirklichkeit kann durch eine Erhöhung der Eigenmittel um 2,3 Mrd. DEM das zulässige Kreditvolumen aber weitaus stärker ausgeweitet werden, da die Aktiva einer Bank normalerweise nicht mit durchschnittlich 100 % Risiko behaftet sind.

Da die Erhöhung des Kernkapitals der Helaba die Möglichkeit verschaffte, weiteres Ergänzungskapital aufzunehmen, vergrößerte sich ihre tatsächliche Kreditvergabekapazität indirekt noch stärker.

3. Vergütung für die übertragenen Eigenmittel

Für die nach Auffassung Ihrer Behörden ausschließlich bestehende so genannte Haftungsfunktion des eingebrachten Vermögens bezahlt die Helaba an das Land eine Vergütung von 1,4 % p. a. zuzüglich der damit verbundenen Gewerbesteuer auf den durch die Bank nutzbaren Teil des Sondervermögens, insgesamt also 1,66 %. Dabei ist vereinbart, dass die Vergütung in den ersten vier Jahren (1998 bis 2002) nicht auf den vollen Vermögenswert, sondern auf fest vereinbarte, in jährlichen Schritten ansteigende Tranchen entrichtet wird. Die Zahlungspflicht besteht unabhängig davon, ob die stille Einlage zur Unterlegung des Wettbewerbsgeschäfts oder von Geschäft im Rahmen des öffentlichen Auftrags benutzt wird, oder ob das zugeführte Kapital überhaupt für Solvabilitätszwecke eingesetzt wird.

Zahlreiche Banken haben nach Angaben Ihrer Behörden davon Gebrauch gemacht, ihre Eigenkapitalbasis durch innovative Instrumente zu stärken. Deutsche Institute haben dazu vor allem das Instrument der stillen Einlage gewählt. Bei der rechtlichen Ausgestaltung und der Vereinbarung der Vergütung hat sich das Land an vergleichbare Transaktionen privater Kreditinstitute angelehnt. So haben nach Angaben Ihrer Behörden 1998 beispielsweise die SGZ-Bank ein Haftungsentgelt von 1,2 % p. a. und die HypoVereinsbank Luxemburg ein solches von 1,6 % p. a. sowie 1999 die Dresdner Capital LLC ein solches von 1,65 %, die HypoVereinsbank Luxemburg ein solches von 1,25 % p. a. und für ein sog. Perpetual die Deutsche Bank ein solches von 1,85 % p. a. über dem jeweiligen Referenzzinssatz vereinbart. Nach Angaben Ihrer Behörden werden hierbei sichtbar werdende Unterschiede vor allem durch unterschiedliche Ratings hervorgerufen. Darüber hinaus haben die Sparkassen in Hessen und Thüringen der Helaba mit Wirkung vom 5.12.1997 eine stille Einlage gewährt, wobei deren Vergütung bei 1,2 % p. a. über dem Referenzzinssatz liegt.

Für die vom Land in die Helaba eingebrachte stille Einlage wurde eine Vergütung von 1,4 % vereinbart, obwohl kein anderes Institut dem Land angeboten hat, eine Einlage dieser Größenordnung zu übernehmen, um die Prämisse des Landes einer ungeteilten Erhaltung des Wohnungsbauvermögens zu erfüllen. Die Helaba hätte nach Angaben Ihrer Behörden keine stille Einlage im Volumen von etwa 2,5 Mrd. DEM in einem Schritt aufgenommen, da dieser Betrag ihren Eigenmittelbedarf mehrerer Jahre deckt; vielmehr hätte sie den Kapitalmarkt wiederholt in Anspruch genommen. Trotz dieser die Helaba belastenden Effekte wurde kein Abschlag auf den Vergütungssatz von 1,4 % vereinbart. Das Land und die Helaba verständigten sich als Übergangslösung auf eine stufenweise Inanspruchnahme und Vergütung der stillen Einlage. [...](20) [...](21) Somit ergeben sich jährlich ansteigende Zahlungsverpflichtungen bis zu einer Höhe von ca. [...](22) DEM ab 2003. Zusätzlich zur Vergütung der stillen Einlage hat die Bank die Refinanzierungskosten der Kreditvergabe zu tragen.

Für die Helaba ist die gezahlte Vergütung als Betriebsausgabe steuerlich abzugsfähig. Auf die Vergütung von 1,4 % hat sie hingegen zusätzlich Gewerbesteuer, der das Land Hessen nicht unterliegt, zu entrichten, so dass sich eine Gesamtbelastung von 1,66 % (vor Steuern) ergibt. Stille Einlagen stellen nur in der bankaufsichtlichen Solvabilitätsrechnung Eigenkapital dar, während sie gesellschafts- und steuerrechtlich als Fremdkapital behandelt werden.

Die Vergütung von 1,4 % p. a. setzt sich nach Angaben Ihrer Behörden zusammen aus der Vergütung für die Haftungsfunktion von 1,2 % p. a. und einem Aufschlag von 0,2 % für die Permanenz der Einlage und das einseitige Kündigungsrecht der Bank.

Nach Angaben Ihrer Behörden wurde ein Vergütungszuschlag für die Ausweitung der Eigenkapitalbasis, unabhängig von der tatsächlichen Inanspruchnahme für die Erfüllung der Solvabilitätsnormen, nicht vereinbart, und wäre nach deren Auffassung auch nicht gerechtfertigt, weil die Bank über eine einwandfreie Bonität verfügt.

Die Kommission bemerkt bereits an dieser Stelle, dass für die Beurteilung der angemessenen Vergütung nicht die Tatsache maßgeblich ist, ob das zugeführte Eigenkapital für die Erfüllung der Solvabilitätsrichtlinie ausschlaggebend war oder nicht. Maßgeblich ist vielmehr auf die Nutzbarkeit der übertragenen Mittel zur Ausweitung des Wettbewerbsgeschäfts abzustellen. An der Nutzbarkeit ändert die Tatsache nichts, dass die Helaba den Angaben Ihrer Behörden zufolge auch ohne die Bildung der stillen Einlage durch das Land oder auf andere Weise in der Lage gewesen wäre, den gesetzlichen Anforderungen der eingangs erwähnten EU-Eigenmittelrichtlinie zu genügen. Denn die Übererfüllung der gesetzlichen Mindestanforderungen wirkt sich gerade dadurch aus, dass die Bank weitere Kredite vergeben kann und damit ihre Geschäftstätigkeit weiter als ohne diese Einbringung ausweiten kann.

IV. Vorläufige Würdigung der potenziellen Beihilfemaßnahme

1. Neue Maßnahme

Die Kommission merkt im Rahmen ihrer vorläufigen Beurteilung an, dass es sich bei der Maßnahme um eine neue Maßnahme zu handeln scheint und dass, sofern staatliche Beihilfen involviert sind, Deutschland nicht seine Verpflichtung erfüllt hat, gemäß Artikel 88 Absatz 3 letzter Satz des EG-Vertrags solch eine neue Maßnahme anzumelden. Die Maßnahme datiert weder aus der Zeit vor dem Beitritt Deutschlands zur Gemeinschaft, noch wurde sie genehmigt oder als genehmigt angesehen, ist nicht verjährt und war - nach der Beurteilung der Kommission in diesem Stadium - eine staatliche Beihilfe (siehe unten) zum Zeitpunkt ihres Inkrafttretens.

Nach Angaben der Bundesregierung wurde die potenzielle Beihilfe zum 31.12.1998 gewährt. Die jetzige Eröffnung des Verfahrens ist eine weitere Maßnahme der Kommission (ebenso wie ein weiteres Ersuchen der Kommission um eine Maßnahme Deutschlands) im Sinne der Verordnung (EG) Nr. 659/1999(23), Artikel 15 Absatz 2. Als solche bestätigt sie vorangegangene Maßnahmen einschließlich derjenigen, die in dieser Eröffnungsentscheidung beschrieben sind, wie das Schreiben der Kommission vom 1.9.1999 sowie die abschließende Entscheidung im Fall 'WestLB' (ABl. L 150 vom 23.6.2000, S. 1). Die Beihilfe unterliegt nicht der Verjährungsfrist.

In diesem Zusammenhang ist anzumerken, dass die deutschen Behörden die Kommission wiederholt sowohl mündlich wie auch schriftlich gebeten haben (so z. B. in dem Schreiben vom 8.12.1999 zur Übermittlung detaillierter Informationen über alle betroffenen Landesbanken in Antwort auf das Auskunftsersuchen der Kommission vom 1.9.1999), die endgültige Klärung der Streitfragen in der WestLB-Entscheidung durch die europäischen Gerichte abzuwarten, bevor die Kommission die dort entwickelte Methodik auf die anderen sechs Fälle von Übertragungen auf Landesbanken anwenden würde. Angesichts dessen könnten sich die deutschen Behörden oder die betroffenen Landesbanken in keiner Weise darauf berufen, dass eine eventuelle Rückforderung von Beihilfen zugunsten dieser Landesbanken verjährt sei, ohne dass sie sich in Widerspruch zu ihrem eigenen vorhergehenden Verhalten setzen würden.

Die Kommission geht im Rahmen ihrer vorläufigen Beurteilung davon aus, dass es sich bei den potenziellen Beihilfen um Einzelbeihilfen im Sinne von Artikel 1 Buchstabe e) der Verordnung (EG) Nr. 659/1999 und nicht um eine Beihilferegelung im Sinne von Artikel 1 Buchstabe d) der Verordnung (EG) Nr. 659/1999 handelt. Gegen die aufschiebende Wirkung des Artikels 88 Absatz 3 letzter Satz, des EG-Vertrags wurde daher - sofern Beihilfen vorliegen - zum Zeitpunkt der Gewährung verstoßen. Entscheidend ist der Zeitpunkt der Gewährung von Beihilfen, nicht der Zahlung. Ferner bezieht sich die Argumentation Deutschlands, dass es sich bei den Maßnahmen nicht um Beihilfen handelt, nicht auf die Frage der Selektivität, sondern auf das Prinzip des marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers, das eine komplexe ökonomische Analyse beinhaltet, bei dem ein gewisser Beurteilungsspielraum besteht. Ein solche Argumentation kann zum Zeitpunkt der Gewährung nicht die Grundlage für eine Annahme Deutschlands oder der Helaba gebildet haben, dass die Kommission - mit oder ohne Eröffnung des Verfahrens nach Artikel 88 Absatz 2 EG-Vertrag - niemals eine diesbezügliche Entscheidung treffen würde. Aus jedem dieser Gründe fügt diese Eröffnungsentscheidung, die nicht die abschließende Entscheidung zu diesen Fragen vorwegnimmt, Artikel 88 Absatz 3 letzter Satz des EG-Vertrags nichts hinzu und entfaltet keine unabhängigen rechtlichen Wirkungen.

2. Der Grundsatz des marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers

Mit oben beschriebener Vermögensübertragung entschied sich das Land Hessen für eine Methode der Kapitalerhöhung, deren Grundkonzept darin bestand, der Helaba öffentliches Fördervermögen zur Stärkung von deren Eigenkapitalbasis zuzuführen. Zugleich sollte das neugebildete Fördervermögen weiterhin dem sozialen Wohnungsbau dienen. Dies ändert aber nichts an der Tatsache, dass das innerhalb des gemeinnützigen Instituts vorhandene Kapital bzw. Vermögen aufsichtsrechtlich anerkannt war, für Haftungszwecke der im Wettbewerb mit anderen Kreditinstituten stehenden Helaba eingesetzt zu werden, sodass dieser damit die Möglichkeit zur Geschäftsausdehnung eröffnet wurde.

Der EG-Vertrag - Artikel 295 - läßt die Eigentumsordnung in den Mitgliedstaaten unberührt. An sich begründet daher der bloße Umstand, dass sich Unternehmen im Eigentum der öffentlichen Hand befinden und ihnen durch diese Mittel zugeführt werden, keine staatliche Beihilfe. Lediglich wenn diesem öffentlichen Unternehmen staatliche Mittel zu Bedingungen zur Verfügung gestellt werden, die es unter normalen Marktbedingungen nicht erhalten hätte, liegt eine Begünstigung durch die Zufuhr von staatlichen Mitteln vor.

Gemäß des Grundsatzes des marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers sind keine Beihilfeelemente vorhanden, wenn Mittel bereitgestellt werden unter 'Bedingungen, zu denen ein privater Kapitalgeber, der unter normalen marktwirtschaftlichen Bedingungen handelt, bereit wäre, einem privaten Unternehmen Mittel zu überlassen'(24).

Insbesondere ist eine Mittelbereitstellung für einen marktwirtschaftlich handelnden Anteilseigner als nicht annehmbar zu betrachten, wenn innerhalb einer angemessenen Zeitspanne keine für eine solche Investition unter normalen Marktbedingungen übliche Verzinsung zu erwarten ist. Zu prüfen ist aber vornehmlich aus der Sichtweise des Empfängers, ob die Helaba durch den Transfer und die dafür geleistete Vergütung bzw. Verzinsung eine wirtschaftliche Vergünstigung erhält, die unter normalen Marktbedingungen nicht erhältlich gewesen wäre(25). Sollte die bezahlte Vergütung unterhalb derjenigen Vergütung liegen, die ein unter normalen Marktbedingungen tätiger Kapitalgeber verlangt hätte, so stellt die Differenz zwischen der gezahlten Vergütung/Verzinsung und der unter normalen Marktbedingungen üblichen Vergütung für die erhaltenen Kapitalmittel eine staatliche Beihilfe dar, die durch die Begünstigung der Helaba den Wettbewerb verfälscht oder zu verfälschen droht und den Handel zwischen den Mitgliedstaaten beeinträchtigt.

Die Vergütung, die seitens der Helaba die zugeführten Mittel im bekannten Zeitraum tatsächlich bezahlt wurde, erscheint im Verhältnis zu der hierdurch ermöglichten Geschäftsausdehnung als zu gering. Es handelte sich um eine Vergütung von 1,4 % für die von Ihren Behörden sogenannte 'Haftungsfunktion' auf einen in den beschriebenen jährlichen Schritten ansteigenden Teilbetrag der stillen Einlage. Dabei wird nach Ansicht Ihrer Behörden angemessen berücksichtigt, dass die [...](26) ohne Liquidität zur Verfügung gestellt wurde. Hinzu kommt die von der Helaba zu bezahlende Gewerbesteuer von 0,26 % p. a., was zu einer Gesamtbelastung der Helaba von 1,66 % p. a. führt.

Die Kommission zweifelt daran, dass eine angemessene Vergütung für die Mittelzufuhr des Landes in einer durchschnittlichen Zahlung durch die Helaba von 1,66 % p. a. gesehen werden kann:

- Zum einen lag der langfristige risikofreie Satz (Bundesanleihen mit 10 Jahren Laufzeit) Ende 1998 bei ca. 4 %(27). Nimmt man diesen als vorläufigen Ausgangspunkt und bezieht ihn auf die rund 2,47 Mrd. DEM Eigenkapitalerhöhung, kann von einer angemessenen Vergütung selbst ohne Risikoaufschlag nicht ausgegangen werden(28). Grundsätzlich muss aber ein für eine solche Investition mit Eigenkapitalcharakter marktüblicher Risikoaufschlag vorgenommen werden. Eine Berechnung des für diese Investition für den relevanten Zeitpunkt sachgerechten Aufschlags kann aufgrund mangelnder Information derzeit nicht vorgenommen werden.

- Bei der Beurteilung der Angemessenheit der Vergütung ist ferner zu berücksichtigen, ob die Kapitalzufuhr einer Bank Liquidität zur Ausweitung ihres Kreditgeschäfts verschafft. Es ist zwar richtig, dass dies hier nicht der Fall ist, weil die als stille Einlage eingebrachten Wohnungsbaudarlehen in gleicher Weise wie vor Einbringung für Zwecke des sozialen Wohnungsbaus eingesetzt werden müssen. Damit kann die Helaba die übertragenen Mittel nicht unmittelbar für ihr Kreditgeschäft nutzen. Auch unabhängig vom Vorhandensein liquider Mittel ist der Umfang der Geschäfte eines Kreditinstituts stark von der Eigenkapitalhöhe abhängig. Für die Beurteilung der angemessenen Vergütung ist der Vorteil der breiteren Eigenmittelbasis von erheblicher Bedeutung. Dieser Vorteil liegt darin, dass die Kreditvergabekapazität der Helaba erhöht wurde (Geschäftsausweitungsfunktion des Eigenkapitals). Um die Geschäftsausweitung tatsächlich vornehmen zu können, muss die Helaba das zusätzliche Kreditvolumen auf dem Kapitalmarkt in voller Höhe refinanzieren, sodass das Land nicht die gleiche Rendite wie ein Geber von liquidem Kapital erwarten kann. Es erscheint daher ein entsprechender Abschlag sachgerecht(29).

- Trotz dieser Besonderheit aber hat das Land dadurch, dass es der Helaba für ihr kommerzielles, wettbewerbsorientiertes Kreditgeschäft eine signifikant größere Kapitalbasis verschaffte, die Bank in eine Position gebracht, die es ihr möglich machte, das wettbewerbliche Bankgeschäft auszuweiten und zusätzliche Gewinne zu erzielen. Ferner ist von Bedeutung, dass der Umfang der Eigenmittel eines Kreditinstituts für die Geldgeber ein Indikator für Solidität ist. Unter normalen Marktbedingungen ist die Einbringung von Kapital daher entsprechend dessen Wert unter Berücksichtigung seiner Funktion und des eingegangenen Risikos zu vergüten.

- Zweifelhaft ist insbesondere, ob die für die stille Einlage vereinbarte Grund-Vergütung von 1,2 % p. a. innerhalb des Korridors liegt, der bei vergleichbaren stillen Einlagen am Markt vereinbart worden ist/wäre. Zweifel bestehen auch deshalb, weil sowohl das absolute Volumen von [...](30) Mrd. DEM als auch die durch die stille Einlage offenbar erfolgte prozentuale Steigerung der Kernkapitalquote um ca. 70 % (nach Angaben Ihrer Behörden von [...](31) % Ende 1997 auf [...](32) % Ende 1998) erheblich über dem bei stillen Einlagen am Markt sonst Üblichen zu liegen scheint. Aus dieser Erwägung heraus könnte bereits eine höhere Vergütung als marktüblich erscheinen.

- Zweifelhaft ist ferner, ob der Zuschlag von 0,2 % p. a. auf die Grundvergütung, der wegen der Besonderheiten der vorliegenden stillen Einlage, nämlich der Dauerhaftigkeit der Einlage und des Verzichts des Landes Hessen auf ein Kündigungsrecht, vereinbart worden ist, als marktüblich und damit als ausreichend hoch angesehen werden kann. Fraglich ist auch, ob es gerechtfertigt war, dass ein Vergütungszuschlag für die Ausweitung der Eigenkapitalbasis, unabhängig von der tatsächlichen Inanspruchnahme für die Erfüllung der Solvabilitätsnormen, nicht vereinbart wurde, auch wenn die Bank - schon aufgrund der noch bestehenden staatlichen Haftungen - über eine einwandfreie Bonität verfügt.

- Zweifel bestehen im übrigen, ob - wie von Ihren Behörden geltend gemacht - die von der Helaba zu zahlende Gewerbesteuer von 0,26 % p. a. als weiterer Bestandteil der Vergütung für das Land Hessen angesehen werden kann oder vielmehr eine normale Belastung darstellt, die von jedem Unternehmen in einer vergleichbaren Situation zu tragen gewesen wäre.

- Ferner ist zu prüfen, ob ein marktwirtschaftlich handelnder Kapitalgeber in einer vergleichbaren Situation sich darauf eingelassen hätte, die Vergütung für die stille Einlage in den ersten Jahren auf die beschriebenen Teilbeträge zu beschränken und nicht von Anfang an von der Helaba eine Vergütung für die Nutzbarkeit der gesamten stillen Einlage zu verlangen. Zu prüfen ist unabhängig davon, ob sich für die Helaba aus dem nicht vergüteten Teil der stillen Einlage weitere Vorteile ergeben, insbesondere eine Verbesserung der allgemeinen Bonität der Helaba. Denn die stille Einlage steht von Anfang an in voller Höhe für Haftungszwecke zur Verfügung.

- Unabhängig davon bestehen ernsthafte Zweifel, ob die Tatsache, dass die stille Einlage des Landes Hessen der Helaba unmittelbar keine für ihr Wettbewerbsgeschäft nutzbaren liquiden Mittel verschafft hat, es rechtfertigen kann, von der für eine ansonsten vergleichbare, aber liquide stille Einlage marktüblichen Vergütung die gesamten Bruttorefinanzierungskosten bzw. den gesamten Referenzzinssatz in Abzug zu bringen. Dabei ist nämlich zu berücksichtigen, dass die Kosten für die Refinanzierung von der Helaba letztlich nicht in voller Höhe selbst zu tragen sind, sondern steuerlich abzugsfähig sind.

Unter diesen Umständen bestehen ernsthafte Bedenken, ob das Land Hessen für die Übertragung von rund 2,47 Mrd. DEM sozialgebundenen [...](33), das der Helaba fast vollständig als haftende Kapitalbasis zur Ausweitung ihres wettbewerblichen Kreditgeschäfts zur Verfügung stand und sie gegenüber ihren Wettbewerbern in eine vorteilhafte Position brachte, eine marktübliche Vergütung/Verzinsung erhalten hat.

Um die angemessene Vergütung für die vom Land Hessen in die Helaba eingebrachte stille Einlage zu ermitteln, untersucht die Kommission sowohl den wirtschaftlichen Vorteil für die Helaba durch die stille Einlage, insbesondere aus der beschriebenen Geschäftsausweitungs- und Haftungsfunktion des zusätzlichen Eigenkapitals, als auch die Kosten, zu denen sich die Helaba diesen Vorteil unter normalen Marktbedingungen hätte verschaffen können.

Im Hinblick auf die Berechnung einer Vergütung auf der Grundlage des Prinzips des marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers beabsichtigt die Kommission in diesem Stadium, unter Berücksichtigung der besonderen Umstände des vorliegenden Falles, sich an der Methodik der Entscheidung 'WestLB'(34) vom 8.7.1999 zu orientieren. Entsprechend dieser Methodik wird die angemessene Vergütung (vor Investorensteuern) für das Kapital, das zur Unterlegung des Wettbewerbsgeschäfts benutzt werden kann, ausgehend von der marktmäßigen Vergütung (vor Investorensteuern) für liquide, gewöhnliche Stammkapitalinvestitionen (gleich dem Referenzzinssatz für risikolose, langfristige Investitionen zuzüglich einer angemessenen Risikoprämie) berechnet. Ausgehend davon erfolgt ein Aufschlag oder Abzug, um die besonderen Eigenarten der in Frage stehenden Maßnahme zu berücksichtigen (vor Investorensteuern). Um den Liquiditätsnachteil aus der betreffenden nicht liquiden Stammkapitalinvestition zu berücksichtigen, werden überdies die Netto-Refinanzierungskosten (Brutto-Refinanzierungskosten abzüglich anwendbarer Steuern, insbesondere Körperschaftsteuer) hiervon in Abzug gebracht.

3. Verfälschung des Wettbewerbs und Beeinträchtigung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten

Die begünstigte Helaba ist, wie oben beschrieben, in ihren wichtigsten Sparten auf regionaler, aber auch auf nationaler, europäischer und außereuropäischer Ebene tätig.

Der Finanzdienstleistungssektor insgesamt ist durch eine zunehmende Integration gekennzeichnet, und in wesentlichen Teilbereichen ist der Binnenmarkt verwirklicht. Es herrscht starker Wettbewerb zwischen Finanzinstituten verschiedener Mitgliedstaaten, der sich mit der Einführung der einheitlichen Währung weiter verstärkt. Nach derzeitigem Informationsstand ist wahrscheinlich, dass die Kapitalerhöhung Elemente einer staatlichen Beihilfe enthält, durch die ein Marktteilnehmer gegenüber aktuellen und potenziellen Wettbewerbern auch aus anderen Mitgliedstaaten begünstigt wurde bzw. wird. Somit ist auch davon auszugehen, dass der Wettbewerb verfälscht wird - bzw. droht, verfälscht zu werden - und der Handel zwischen den Mitgliedstaaten beeinträchtigt wird. Infolgedessen ist die Maßnahme wahrscheinlich eine staatliche Beihilfe gemäß Artikel 87 Absatz 1 EG-Vertrag.

4. Vereinbarkeit gemäß Artikel 87 und 86 EG-Vertrag

Artikel 87 des EG-Vertrags räumt Ausnahmen von dem Grundsatz der Unvereinbarkeit von staatlichen Beihilfen mit dem Gemeinsamen Markt ein. Jedoch ist keine der Ausnahmebestimmungen des Artikels 87 Absatz 2 EG-Vertrag in der vorliegenden Situation anwendbar. Die in Frage stehende Maßnahme haben keinen sozialen Charakter und werden nicht an einzelne Verbraucher gewährt und sollen auch nicht zur Beseitigung von Schäden, die durch Naturkatastrophen oder sonstige außergewöhnliche Ereignisse entstanden sind, dienen. Sie werden auch nicht zum Ausgleich der durch die Teilung Deutschlands verursachten wirtschaftlichen Nachteile gewährt.

Gleichfalls scheinen keine der Ausnahmebestimmungen des Artikels 87 Absatz 3 Buchstaben a), b), d) und e) EG-Vertrag anwendbar. Die Beihilfe dient nicht zur Förderung der wirtschaftlichen Entwicklung von Gebieten, in denen die Lebenshaltung außergewöhnlich niedrig ist oder eine erhebliche Unterbeschäftigung herrscht. Die Beihilfe dient auch nicht der Förderung wichtiger Vorhaben von gemeinsamem europäischen Interesse oder der Behebung einer beträchtlichen Störung im Wirtschaftsleben eines Mitgliedstaats. Die Beihilfe dient nicht zur Förderung der Kultur und der Erhaltung des kulturellen Erbes. Sie stellt auch keine sonstige Art von Beihilfen dar, die der Rat durch eine Entscheidung mit qualifizierter Mehrheit auf Vorschlag der Kommission bestimmt hat. Auch die Ausnahmeregelung von Artikel 87 Absatz 3 Buchstabe c) des EG-Vertrags scheint nicht anwendbar. Zwar können Beihilfen zur Förderung der Entwicklung gewisser Wirtschaftszweige oder Wirtschaftsgebiete, sofern sie bestimmte Kriterien erfüllen, genehmigt werden. Es ist der Kommission jedoch nicht bekannt, dass solche Beihilfen, beispielsweise zur Rettung oder Umstrukturierung von Unternehmen in Schwierigkeiten, hier zum relevanten Zeitpunkt vorgelegen haben.

Da weder Deutschland noch andere juristische oder natürliche Personen vorgetragen haben, dass die Helaba Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse im Sinne des Artikel 86 Absatz 2 EG-Vertrag erbringt und mangels dahingehender Informationen, kann die Kommission derzeit nicht zu dem Schluss gelangen, dass Beihilfen aufgrund von Artikel 86 Absatz 2 genehmigt werden könnten. Es ist nicht nur der Fall, dass die Kommission Zweifel hinsichtlich der Anwendbarkeit von Artikel 86 Absatz 2 EG-Vertrag hat. Sie hat derzeit auch überhaupt keinen Grund, eine eigene Beurteilung vorzunehmen. Sofern sich an dieser Faktenlage nichts ändert, beabsichtigt die Kommission derzeit, keine weitere Prüfung dieses Aspekts vorzunehmen und im Hinblick auf eine abschließende Entscheidung davon auszugehen, dass dieser Punkt für die Beurteilung der in Frage stehenden Maßnahme nicht relevant ist.

V. Schlussfolgerung

Auf der Grundlage des gegenwärtigen Informationsstands ist es wahrscheinlich, dass die in Frage stehende Maßnahme eine Beihilfe im Sinne des Artikels 87 Absatz 1 EG-Vertrag ist, die Anlass zu Bedenken hinsichtlich ihrer Vereinbarkeit mit dem Gemeinsamen Markt gibt.

Die Kommission geht im Rahmen ihrer vorläufigen Beurteilung und in Übereinstimmung mit Artikel 1 Buchstabe b) der Verordnung (EG) Nr. 659/1999 davon aus, dass es sich bei der Maßnahme, sofern sie eine Beihilfe ist, um eine neue und nicht um eine bestehende Beihilfe handelt. In diesem Zusammenhang weist die Kommission auch auf Artikel 15 Absatz 2 dieser Verordnung hin und macht darauf aufmerksam, dass die Verjährungsfrist durch die weiter oben beschriebenen Maßnahmen unterbrochen wurde.

Da die potenzielle Beihilfe nicht angemeldet wurde und seit ihrer Umsetzung wirksam ist, stellt die Kommission fest, dass diese Eröffnungsentscheidung der aufschiebenden Wirkung des Artikel 88 Absatz 3 letzter Satz des EG-Vertrags im Hinblick auf Deutschlands Verpflichtung, die Maßnahme bis zum Erlassen einer abschließenden Entscheidung durch die Kommission nicht durchzuführen, nichts hinzufügt.

Im Licht der vorstehenden Überlegungen fordert die Kommission Deutschland im Rahmen des Verfahrens gemäß Artikel 88 Absatz 2 des EG-Vertrags auf, innerhalb eines Monats nach Eingang dieses Schreibens eine Stellungnahme abzugeben und alle Informationen zu erteilen, die eine Hilfe bei der Beurteilung der Beihilfemaßnahmen sein können, insbesondere die folgenden bisher fehlenden Informationen:

- vollständige Übersicht über den genauen Wert sämtlicher übertragener Mittel, des davon aufsichtsrechtlich anerkannten haftenden Eigenkapitals der Helaba, der tatsächlich für das Wettbewerbsgeschäft verfügbaren Belegbarkeit, des gezahlten Zinssatzes und der Vergütungen (vor und nach Steuern), die Kernkapital- und Eigenmittelquoten sowie Eigenkapitalrentabilität vom Zeitpunkt der Einbringung bis 2002 einschließlich;

- Übersicht über das Kernkapital und die eigenen Mittel der Helaba (jeweils Bank und Konzern) seit 1997;

- Darlegung der Gründe, die dafür sprechen, weshalb die vereinbarte Grundvergütung von 1,2 % p. a. und der Zuschlag von 0,2 % als marktgerecht angesehen werden können, wobei um eine möglichst umfassende Dokumentation verfügbarer Daten über vergleichbare Transaktionen am Markt gebeten wird;

- Darlegung der Gründe, die dafür sprechen, die von der Helaba gezahlte Gewerbesteuer von 0,26 % p. a. als Teil der Vergütung anzusehen;

- Erklärung, wann genau die stille Einlage vom BAKred als haftendes Eigenkapital anerkannt wurde und somit Wirkungen entfaltet, unter Beifügung des relevanten Schreibens;

- Auswirkungen des fehlenden Liquiditätscharakters des übertragenen Vermögens auf den Ertrag, der von einem marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgeber für die Zuführung des Vermögens verlangt werden kann;

- Gründe, die nach Auffassung Ihrer Behörden gegen die Anwendung der in der WestLB-Entscheidung angewandten Methodik eines bloßen Abzugs der Nettorefinanzierungskosten von der für eine ansonsten vergleichbare, aber liquide stille Einlage marktüblichen Vergütung auf die in die Helaba eingebrachte stille Einlage sprechen;

- quantitative Auswirkungen der Vorrangigkeit der [...](35) für die Aufgaben der Förderung des sozialen Wohnungsbaus;

- sämtliche Informationen, die die Besteuerung der in Frage stehenden Transaktion betreffen und für ihre Beurteilung relevant sind, insbesondere Erläuterung der und Übersicht über die für die Helaba seit Vornahme der Transaktion geltenden Unternehmenssteuern (z. B. Körperschaftsteuer);

- Berechnungsgrundlagen der bisher eingereichten Angaben zur Eigenkapitalrendite der Helaba sowie die aktualisierten Zahlen bis 2002;

- Übersicht über die zum Zeitpunkt der Transaktion und in den Folgejahren bis 2002 geltenden üblichen langfristigen Referenzzinssätze, die für vergleichbare stille Einlagen am Markt herangezogen werden, und Darlegung, welcher der möglichen Referenzzinssätze am sachgerechtesten erscheint;

- Übersicht über die seit Vornahme der Transaktion bis 2002 für die Helaba berechenbaren Nettorefinanzierungskosten (vorgefundene Bruttorefinanzierungskosten abzüglich aller auf die Helaba anwendbaren Unternehmenssteuern);

- Übersicht über die Entwicklung der Behandlung von stillen Einlagen in den relevanten Rechtsgebieten (insbesondere deutsches und internationales Bankaufsichtsrecht, Steuerrecht, Gesellschaftsrecht) seit 1990.

Ihre Behörden werden aufgefordert, unverzüglich eine Kopie dieses Schreibens an den Beihilfeempfänger weiterzuleiten.

Die Kommission erinnert Deutschland an die aufschiebende Wirkung von Artikel 88 Absatz 3 EG-Vertrag und verweist auf Artikel 14 der Verordnung (EG) Nr. 659/1999 des Rates, dem zufolge jede unrechtmäßig gewährte Beihilfe vom Empfänger zurückgefordert werden kann."

(1) JO C 140 du 5.5.1998, p. 9.

(2) JO L 150 du 23.6.2000, p. 1; des recours ont été introduits par l'Allemagne (arrêt de la Cour dans l'affaire C-376/99), le Land de Rhénanie-du-Nord-Westphalie (arrêt du Tribunal dans l'affaire T-233/99) et par WestLB (arrêt du Tribunal dans l'affaire T-228/99); la Commission a formé un recours en manquement (arrêt de la Cour dans l'affaire C-209/2000).

(3) JO C 307 du 13.11.1993, p. 3, point 11.

(4) Affaire C-39/94, SFEI, Recueil 1996, p. I-3547, point 60.

(5) Par manque d'information, une majoration pour risque adéquate ne peut pas encore être calculée pour ces investissements pour la période considérée.

(6) Rapport d'activité 1998 de Helaba, p. 15. Des données font encore défaut pour une détermination plus précise du taux d'intérêt sans risque en tant que valeur de base.

(7) Voir également décision de la Commission dans l'affaire WestLB, JO L 150 du 23.6.2000, p. 30.

(8) ABl. C 140 vom 5.5.1998, S. 9.

(9) ABl. L 150 vom 23.6.2000, S. 1; es wurden Rechtsmittel eingelegt durch Deutschland (EuGH; C-376/99), durch Nordrhein-Westfalen (EuGEI; T-233/99) und durch die WestLB (EuGEI; T-228/99); durch die Kommission wurde ein Vertragsverletzungsverfahren eingeleitet (EuGH; C-209/2000).

(10) Vertrauliche Informationen.

(11) Vertrauliche Informationen.

(12) ABl. L 386 vom 30.12.1989.

(13) ABl. L 124 vom 5.5.1989.

(14) Nach der Solvabilitätsrichtlinie haben Kreditinstitute Eigenmittel in Höhe von mindestens 8 % ihrer risikogewichteten Aktiva zu besitzen, während nach der alten deutschen Regelung eine Quote von 5,6 % verlangt war; allerdings beruhte diese Quote auf einer Eigenmitteldefinition, die enger war als die seit Inkrafttreten der Eigenmittelrichtlinie geltende.

(15) Vertrauliche Informationen.

(16) Vertrauliche Informationen.

(17) Vertrauliche Informationen.

(18) Vertrauliche Informationen.

(19) Vertrauliche Informationen.

(20) Vertrauliche Informationen.

(21) Vertrauliche Informationen.

(22) Vertrauliche Informationen.

(23) ABl. L 83 vom 27.3.1999, S. 1.

(24) ABl. C 307 vom 13.11.1993, S. 3, Ziffer 11.

(25) Rs. C-39/94, SFEI, Slg. 1996, I-3547, Rndnr. 60.

(26) Vertrauliche Informationen.

(27) Helaba, Geschäftsbericht 1998, S. 15.

(28) Für eine genauere Bestimmung des risikolosen Zinssatzes als Basisgröße fehlen noch Angaben.

(29) Siehe auch Entscheidung der Kommission in der Sache WestLB, ABl. L 150 vom 23.6.2000, S. 30.

(30) Vertrauliche Informationen.

(31) Vertrauliche Informationen.

(32) Vertrauliche Informationen.

(33) Vertrauliche Informationen.

(34) ABl. 150 vom 23.6.2000, S. 1.

(35) Vertrauliche Informationen.