FR Journal officiel de l'Union européenne C 52/1

AVIS No 1/2015

(présenté en vertu des articles 322 et 325 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne)

sur une proposition de règlement du Parlement européen et du Conseil modifiant le règlement (UE, Euratom) no 966/2012 relatif aux règles financières applicables au budget général de l'Union

(2015/C 52/01)

TABLE DES MATIÈRES

Points Page I. REMARQUES GENERALES SUR LE CONTENU ET LES OBJECTIFS DE LA PROPOSITION 1-18 2 Objet de la proposition de règlement 1-4 2 Atteinte aux règles gouvernant le processus décisionnel et à l'objectif de clarification 5-9 3 Alignement incomplet des règles financières sur les objectifs des directives de révision et de modernisation des règles de passation des marchés publics 10-14 3 Inadéquation des mécanismes proposés pour la protection des intérêts financiers de l'Union européenne 15-18 4 II. COMMENTAIRES ARTICLE PAR ARTICLE 19-42 4 Article 102 — Principes applicables aux procédures de marchés et aux contrats 20 5 Article 104 — Procédures de passation de marché 21-22 5 Articles 106 et 108 — Critères d'exclusion et système d'exclusion 23-30 5 Article 107 — Rejet d'une procédure déterminée 31-33 7 Article 110 — Attribution des contrats 34-35 7 Article 112 — Contacts pendant la procédure 36 8 Article 113 — Décision d'attribution 37 8 Article 114 bis — Exécution et modification des contrats 38-39 8 Article 116 — Erreurs substantielles, irrégularités ou fraude 40 8 Article 118 — Seuils applicables et délai d'attente 41-42 9

LA COUR DES COMPTES DE L'UNION EUROPÉENNE,

vu le traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, et notamment ses articles 322 et 325, en liaison avec le traité instituant la Communauté européenne de l'énergie atomique, et notamment son article 106 bis,

vu la proposition de règlement (1) du Parlement européen et du Conseil modifiant le règlement (UE, Euratom) no 966/2012 relatif aux règles financières applicables au budget général de l'Union (2) (ci-après «le règlement financier»),

vu la demande d'avis sur cette proposition de règlement adressée par le Parlement à la Cour des comptes le 23 juillet 2014,

vu la demande d'avis sur cette proposition de règlement adressée par le Conseil à la Cour des comptes le 18 juillet 2014,

considérant l'adoption de la directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/CE (3) (ci-après «la directive 2014/24/UE») et l'adoption de la directive 2014/23/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur l'attribution de contrats de concession (4),

A ADOPTÉ L'AVIS SUIVANT:

I. REMARQUES GÉNÉRALES SUR LE CONTENU ET LES OBJECTIFS DE LA PROPOSITION

Objet de la proposition de règlement

1. La proposition de règlement du Parlement européen et du Conseil modifiant le règlement (UE, Euratom) no 966/2012 relatif aux règles financières applicables au budget général de l'Union a été rédigée en vue de l'alignement de ces règles sur les règles de marchés publics contenues dans la directive 2014/24/UE et dans la directive 2014/23/UE sur l'attribution de contrats de concession.

2. La Cour des comptes approuve cette démarche d'alignement. En effet, d'une part, l'amélioration du cadre juridique des règles de passation des marchés publics est destinée à accroître l'efficacité de la dépense publique et donc à contribuer à la bonne gestion financière et la sécurité juridique auxquelles doivent tendre tant les États membres (5) que l'Union. D'autre part, en vue d'assurer la cohérence de ses actions et de ses politiques (6) et par respect du principe de coopération loyale (7), l'Union doit veiller à ce que les règles financières applicables à son budget général (ci-après le «règlement financier») tendent vers des objectifs similaires à ceux des directives susmentionnées et, sauf exception dûment justifiée, elle doit en reproduire de façon fidèle les dispositions, à tout le moins lorsque celles-ci ne laissent pas aux États membres de marge dans leur transposition.

3. Le processus d'alignement engendre l'adoption par le législateur de règles modifiant le règlement financier et l'adoption d'actes délégués par la Commission. Vu que les dispositions du règlement financier et leurs règles d'application sont intimement liées, la Cour des comptes considère que les modifications que la Commission envisage d'apporter à ces dernières devraient être portées à sa connaissance avant que le législateur n'adopte les dispositions modificatives du règlement financier.

4. Concernant la base juridique de la proposition de modification du règlement financier adoptée par la Commission, la Cour des comptes constate que ladite proposition comporte aussi un nombre considérable de règles visant à renforcer la protection des intérêts financiers de l'Union via la mise en place par la Commission d'un système de détection rapide des risques menaçant ces derniers. La proposition devrait donc avoir également comme base légale l'article 325 du TFUE. Or, la référence à cet article fait défaut dans les visas de la proposition de règlement soumise pour avis.

Atteinte aux règles gouvernant le processus décisionnel et à l'objectif de clarification

5. La Cour des comptes considère que le découpage de la matière des marchés publics opéré entre, d'une part, le règlement financier et, d'autre part, les règles d'application n'est pas conforme aux règles et aux procédures décisionnelles définies dans les traités, telles que précisées par la jurisprudence de la Cour de justice. Il en va particulièrement du recours à certains notions et concepts clés pour lesquels ni définition ni contour ne figurent dans la proposition de règlement (voir les points 21, 23, 35, 39, 41 et 42), alors que sur la base de l'article 290 du TFUE, seuls les éléments non essentiels des règles financières peuvent faire l'objet d'un acte délégué. Les règles présentant un caractère essentiel pour la matière envisagée doivent être réservées à la compétence conjointe du Parlement européen et du Conseil (8).

6. Par conséquent, la Cour des comptes est d'avis que le législateur ne peut pas attribuer à la Commission, au titre de l'article 290, le pouvoir de déterminer les éléments essentiels en matière de passation des marchés publics, comme elle le fait aux termes de la présente proposition de règlement.

7. En outre, vu qu'aux termes de la proposition, la plupart des notions et concepts clés des marchés publics seront probablement insérés dans le règlement contenant les règles d'application, la Cour des comptes se trouve dans l'impossibilité de vérifier si l'objectif de clarification des règles de marchés publics est pleinement atteint par la présente révision. Il convient de rappeler à cet égard que la directive marchés publics visait, en effet, à clarifier certains concepts et notions fondamentaux en vue d'une plus grande garantie de sécurité juridique et de prise en compte de la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne en la matière (9).

8. Par ailleurs, ce découpage nuit à l'objectif de clarification qui sous-tend la réforme des règles de marchés publics et autour duquel le texte de la directive 2014/24/UE a été conçu et structuré. Or, la compréhension des règles de marchés applicables aux institutions est rendue plus complexe du fait de ce processus d'alignement envisagé comme une révision en parallèle de deux instruments juridiques et via l'importation des dispositions de la directive sans reprise de la structure de son dispositif (10).

9. La Cour des comptes recommande que la priorité soit donnée au respect du processus décisionnel et à cet objectif de clarification. Selon la Cour des comptes, répondrait à cet objectif la codification dans un règlement à part de toutes les règles de marchés publics des institutions, et ce pour une meilleure lisibilité et accessibilité des règles (11).

Alignement incomplet des règles financières sur les objectifs des directives de révision et de modernisation des règles de passation des marchés publics

10. La révision et la modernisation des règles de passation des marchés publics opérées par l'adoption des directives marchés publics 2014/24/UE et 2014/23/UE visent à «accroître l'efficacité de la dépense publique, en facilitant notamment la participation des petites et moyennes entreprises (PME) aux marchés publics, et […] permettre aux acheteurs de mieux utiliser l'instrument des marchés publics au service d'objectifs sociétaux communs» (12).

11. La Cour des comptes recommande de rappeler expressément dans les considérants du futur règlement ces objectifs qui, dans la proposition actuelle, ne sont que partiellement énoncés dans l'exposé des motifs, lequel indique que «de nouvelles dispositions sont introduites, telles que […] l'introduction de l'obligation de respecter les dispositions du droit environnemental, du droit social et du droit du travail en tant qu'exigence essentielle». En outre, l'intégration de ces objectifs devrait être renforcée à travers le dispositif du règlement.

12. Ainsi, d'une part, l'ambition de mieux utiliser l'instrument des marchés publics au service d'objectifs sociétaux communs devrait être affirmée en termes concrets tout en précisant qu'une telle utilisation des marchés publics ne peut se faire au détriment d'une saine gestion financière du budget de l'Union. D'autre part, l'obligation de respecter les dispositions du droit environnemental, du droit social et du droit du travail devrait être reprise au rang des principes généraux applicables aux marchés (voir le point 20) et assortie de sanctions explicites en cas de non-respect par les soumissionnaires ou les contractants (voir les points 34 et 40).

13. La Cour des comptes rappelle son observation selon laquelle les obligations légales imposées aux institutions de l'UE en ce qui concerne le caractère écologique des marchés publics sont actuellement moins strictes que celles auxquelles la législation de l'UE astreint les autorités des États membres (13). Celles-ci sont en effet tenues, en vertu de directives sectorielles, de tirer parti du potentiel des marchés publics pour contribuer à la stratégie Europe 2020 pour une croissance intelligente, durable et inclusive. Partant, ces obligations (14) devraient être rendues également applicables aux marchés publics des institutions de l'UE.

14. L'objectif de faciliter la participation des petites et moyennes entreprises aux procédures de marchés publics devrait également être repris de manière expresse dans la proposition de règlement. La Cour considère que, pour promouvoir la participation des PME, les sujets suivants, notamment, devraient être couverts: l'obligation de motiver l'absence de division des marchés en lots (article 46, paragraphe 1, de la directive 2014/24/UE), l'utilisation obligatoire d'e-Certis (article 61 de la directive 2014/24/UE), le paiement direct des sous-traitants (article 71, paragraphe 7, de la directive 2014/24/UE), le suivi de l'application des règles en la matière (article 83, paragraphe 3, de la directive 2014/24/UE) et la mise à disposition du public des informations et orientations concernant l'interprétation et l'application du droit des marchés publics des institutions et organes de l'Union (article 83, paragraphe 4, de la directive 2014/24/UE).

Inadéquation des mécanismes proposés pour la protection des intérêts financiers de l'Union européenne

15. La Cour des comptes ne peut qu'encourager le renforcement de la protection des intérêts financiers de l'Union au travers d'un système efficace de détection des risques. Elle est d'avis qu'une seule institution — la Commission — doit se voir confier la gestion de la banque de données centrale des exclusions, comme c'est le cas dans le système actuel, en partant des informations transmises en temps utile par les autres institutions et organes de l'Union.

16. Toutefois, la mise en place, via la création d'instances ad hoc, d'un système centralisé de sanctions des opérateurs économiques dont l'exploitation serait confiée à la Commission par les articles 106 et 108 de la proposition de règlement est peu compatible avec l'autonomie organisationnelle des autres institutions et organes. Un tel système risque de priver ces derniers de la maîtrise qu'ils ont de leurs procédures de marchés et de la gestion de leurs contrats, alors que le traité et le règlement financier leur reconnaissent cette autonomie et qu'en tant qu'ordonnateurs, ils sont en meilleure position pour assurer cette maîtrise. En outre, le processus de décision proposé risque d'être long et compliqué dans un domaine où une intervention prompte est indispensable. Un tel système est de nature à créer des conflits de compétences entre les autorités et instances impliquées dans la protection des intérêts financiers et notamment avec l'OLAF (15).

17. Il est important de garder à l'esprit que les mesures d'exclusion et de rejet des marchés publics des opérateurs économiques sont similaires aux sanctions pénales d'exclusion qui peuvent être infligées à des personnes morales par les juridictions nationales pénales. La Cour des comptes est d'avis que le système conçu par la proposition de règlement doit être révisé à l'aune des principes de légalité et de proportionnalité des peines et de respect des droits de la défense.

18. Du reste, les raisons ayant conduit à modifier le système en place relatif aux mécanismes d'exclusion devraient ressortir du préambule. L'objectif d'amélioration des règles en la matière y est indiqué de manière générale sans toutefois qu'il soit possible de déterminer les éléments du système dont l'amélioration était souhaitée.

II. COMMENTAIRES ARTICLE PAR ARTICLE

19. Ci-après, la Cour des comptes a analysé la proposition de règlement au regard des objectifs de la révision et de la modernisation des règles de passation des marchés publics ayant conduit à l'adoption des directives marchés publics susmentionnées et au regard de l'objectif de la protection des intérêts financiers de l'Union. Elle a procédé à une étude article par article au regard des objectifs identifiés et fait part de ses observations lorsque le processus d'alignement sur les directives lui paraît inachevé ou lorsque les mécanismes proposés pour la protection des intérêts financiers doivent être améliorés.

Article 102 (16) — Principes applicables aux procédures de marchés et aux contrats

20. À l'instar de l'article 18, paragraphe 2, de la directive 2014/24/UE, la Cour des comptes est d'avis qu'il convient d'ajouter un principe général qui doit gouverner l'exécution des contrats conformément aux dispositions légales et compte tenu des impératifs sociétaux à atteindre. Il est proposé d'ajouter le paragraphe suivant à l'article 102: «Lors de l'attribution et de l'exécution des contrats, les pouvoirs adjudicateurs prennent les mesures appropriées pour veiller à contribuer à une croissance intelligente, durable et inclusive et pour veiller à ce que les opérateurs économiques se conforment aux obligations applicables dans les domaines du droit environnemental, social et du travail établies par le droit de l'Union, le droit national, les conventions collectives ou par les dispositions internationales en matière de droit environnemental, social et du travail énumérées à l'annexe X de la directive 2014/24/UE.»

Article 104 — Procédures de passation de marché

21. L'article 104, paragraphe 1, de la proposition de règlement dresse la liste des procédures de passation de marché. Cet article doit être complété par la définition de chacune de ces procédures et des conditions dans lesquelles les procédures à caractère exceptionnel (procédure concurrentielle avec négociation, dialogue compétitif, procédure négociée) peuvent être utilisées. Cela fait partie des notions et concepts essentiels à la matière des marchés publics qui ne peuvent pas être délégués au sens de l'article 290 du TFUE.

22. Par souci d'exhaustivité et de clarté, il convient de compléter et de modifier le paragraphe 5 de l'article 104 de la proposition de règlement financier de la manière suivante: «La Commission est habilitée à adopter des actes délégués conformément à l'article 210 en ce qui concerne l'établissement de règles détaillées relatives aux types de procédures de passation de marché pour l'attribution de contrats de concession ou de contrats publics d'une valeur supérieure ou inférieure aux seuils fixés à l'article 4, points a) et b), de la directive 2014/24/UE, ainsi qu'aux, au système d'acquisition dynamique, aux procédures de passation de marché interinstitutionnelles et conjointes, aux contrats de faible valeur et au remboursement de factures.».

Articles 106 et 108 — Critères d'exclusion et système d'exclusion

23. Vu la nature de la sanction d'exclusion des marchés publics qui peut être infligée à des opérateurs économiques, les cas et conditions dans lesquels une telle sanction peut être prise doivent faire l'objet d'un cadre juridique clair et précis, soumis à une interprétation restrictive. Or, le texte proposé comporte beaucoup d'imprécisions, notamment au regard des problématiques suivantes: — Aucune définition n'est donnée d'une décision administrative au sens de l'article 106, paragraphe 1, points b), c) et f). Une telle décision ne saurait s'apparenter à un jugement définitif, sauf à préciser, à l'instar de l'article 57 de la directive, qu'il s'agit d'une décision administrative«ayant un effet contraignant, conformément aux dispositions légales applicables à l'autorité administrative de l'État membre ou de l'Union ayant pris la décision.» — En ce qui concerne particulièrement les cas visés à l'article 106, paragraphe 1, point d), la proposition de règlement doit s'aligner sur l'article 57, paragraphe 1, de la directive 2014/24/UE et être complétée. En effet, une obligation d'exclusion sur cette base n'est concevable dans ce domaine que si l'opérateur économique (ou son représentant) a fait l'objet d'une condamnation par un jugement définitif établissant lesdites infractions. L'instance ad hoc visée à l'article 108 ne disposerait d'aucune compétence pour établir les preuves relativement à ce type d'infraction. Il est permis de s'interroger sur la question de savoir comment une telle instance ad hoc serait en mesure d'établir des preuves concernant la fraude, la corruption ou le travail des enfants. Il convient de faire remarquer que si des comportements constitutifs de fraude ou de corruption ont été constatés à l'occasion de marchés publics ou de contrats de subventions financés par les fonds européens et qu'ils ne font pas encore l'objet d'un jugement définitif, l'auteur pourra être exclu des marchés publics sur la base de l'article 106, paragraphe 1, points b) et/ou f) étant donné que de tels faits entrent dans la définition de l'irrégularité (17) et/ou peuvent être considérés comme une faute professionnelle grave. Par ailleurs, il doit être rappelé qu'un opérateur économique se trouvera également exclu de la participation s'il fait l'objet d'une décision de gel de fonds coulée dans une sanction financière internationale (ONU, Union européenne) ou nationale. Les effets de ces décisions s'imposent aux pouvoirs adjudicateurs nonobstant la mise en œuvre de l'article 106 du règlement financier. Le texte proposé est le suivant: «Un opérateur économique est exclu de la participation aux procédures de passation de marché dans les cas suivants: […] d) fraude, corruption, participation à une organisation criminelle, blanchiment d'argent, financement du terrorisme, infractions liées au terrorisme, travail des enfants ou autres formes de traite des êtres humains, sur la base de preuves établies par l'instance visée à l'article 108 ou par un jugement définitif lorsqu'il est établi que l'opérateur économique a fait l'objet, pour l'une de ces raisons, d'une condamnation prononcée par un jugement définitif ou de sanctions nationales ou internationales de gel des avoirs; […].» — La proposition ne contient pas les définitions des notions essentielles qui sont reprises dans les causes d'exclusion, notamment, le défaut grave d'exécution, la faute professionnelle grave, l'irrégularité, etc. — La proposition ne contient aucune disposition relative au fonctionnement de ces instances ad hoc et à leurs pouvoirs d'enquête, alors que cela devrait relever du règlement financier. — L'article 108, paragraphe 2, ne contient aucune précision sur le type de «mesures conservatoires temporaires et préventives dans le cadre de l'exécution du budget» que peuvent être amenés à prendre les ordonnateurs compétents lorsque la sanction d'exclusion n'est pas (encore) prise par l'instance. Au regard de l'article 107 (voir ci-après), l'exclusion, c'est-à-dire le rejet d'un opérateur économique dans le cadre d'une procédure de marché en particulier, n'est possible que dans les situations visées à l'article 107 et ne pourrait pas être possible comme mesure préventive et temporaire. Le rejet d'un opérateur d'une procédure de marché en particulier ne saurait d'ailleurs pas être de nature temporaire. Dès lors, la proposition devrait être complétée en vue de préciser quelles autres mesures utiles peuvent être prises par les ordonnateurs compétents. — Le texte ne traite pas de la question de la double peine. Or,il devrait prévoir que les sanctions d'exclusion viennent en déduction des sanctions pénales de même nature qui seront prises éventuellement par les États membres lorsque le dossier sera transmis par l'OLAF aux autorités judiciaires nationales.

24. Dans le texte proposé, les situations qui peuvent donner lieu à une sanction d'exclusion en cas de défaut grave d'exécution des obligations contractuelles [article 106, paragraphe 1, point e)] sont limitées à celles qui présenteraient des risques menaçant les intérêts financiers de l'Union européenne, étant donné que l'instance visée à l'article 108 voit son intervention limitée à ce contexte-là. Or, la violation par un contractant de ses obligations contractuelles ne s'apparente pas nécessairement à une situation de risques menaçant les intérêts financiers de l'Union tout en constituant un défaut grave d'exécution de ses obligations contractuelles. En outre, un opérateur économique devrait pouvoir être exclu lorsqu'il a manqué aux obligations applicables visées à l'article 18, paragraphe 2, de la directive 2014/24/UE (lequel serait repris à l'article 102 de la proposition de règlement suivant la proposition faite plus haut), à l'instar de ce qui est prévu à l'article 57, paragraphe 4, point a), de la directive précitée.

25. La question de l'autorité compétente pour la prise de sanctions d'exclusion et la publication corrélative de celle-ci doit être clarifiée. D'une part, la proposition ne traite pas de ces questions en ce qui concerne les cas d'exclusion dans lesquels l'intervention de l'instance n'est pas nécessaire en raison, par exemple, de l'existence d'un jugement définitif relatif à un opérateur économique ou d'une procédure de faillite. D'autre part, lorsqu'une intervention de l'instance créée aux termes de l'article 108 est prévue pour statuer sur un cas d'exclusion, il semblerait que les décisions de sanctions d'exclusion et financières ne pourront être prises que par cette instance, privant le pouvoir adjudicateur de l'autonomie décisionnelle dont il disposait en la matière et nécessaire à la poursuite efficace de son activité administrative. Or, pour les cas de défaut grave d'exécution du contrat [article 106, paragraphe 1, point e)], notamment, le pouvoir adjudicateur est le mieux placé pour savoir si la situation doit être considérée comme un défaut grave d'exécution des obligations contractuelles. L'intervention d'une instance ad hoc ne se justifie pas et porte atteinte à l'autonomie institutionnelle.

26. Le texte proposé à l'article 106, paragraphe 3, redonne une fonction au pouvoir adjudicateur dans la prise de décision de sanction, ce qui ne paraît pas conforme à l'esprit de l'article 108, en vertu duquel la décision de prise de sanction d'exclusion reviendrait à la Commission, via une instance créée à cet effet. En toute logique, cette disposition devrait donc être déplacée à l'article 107, qui concerne le rejet d'un opérateur économique dans le cadre d'une procédure déterminée. C'est en effet dans ce contexte que le pouvoir adjudicateur doit disposer d'une certaine marge pour apprécier si l'exclusion doit être appliquée et/ou maintenue dans le cadre d'une procédure spécifique de marché qu'il lance.

27. La question de l'autorité décisionnelle compétente doit être clarifiée également au regard des exigences de transparence au sujet des voies de recours (article 97 du règlement financier). Lorsque les décisions de sanction (exclusion et financière) sont prises par l'instance, les recours contre les décisions de celle-ci doivent être dirigés contre la Commission qui a mis en place l'instance et au nom de laquelle l'instance agit. Cela a pour conséquence également que les recours dirigés contre les décisions de rejet d'une candidature ou d'une offre prises par un pouvoir ordonnateur et motivées par l'existence d'une sanction d'exclusion prise par l'instance seront irrecevables puisque l'acte faisant grief est la décision de sanction (voir également le point 32).

28. Sur la base de l'article 261 du TFUE, le texte devrait prévoir d'attribuer à la Cour de justice la compétence de pleine juridiction en ce qui concerne les sanctions d'exclusion prises en application de ces articles.

29. L'article 108, paragraphe 3, dernier alinéa, devrait être complété en prévoyant qu'un recours est également ouvert à l'encontre du rejet d'une demande de révision de la décision d'exclusion formulée en vertu de l'article 108, paragraphe 3, point g).

30. L'article 108, paragraphe 3, tel que proposé dispose que lorsqu'il existe des raisons impérieuses et légitimes de préserver la confidentialité de l'enquête ou de la procédure nationale, une sanction d'exclusion peut être infligée dans les cas de fraude [article 106, paragraphe 1, point d)] et d'irrégularité [article 106, paragraphe 1, point f)], sans entendre l'opérateur économique au préalable. Cette exception aux droits élémentaires de la défense doit être davantage encadrée. La Cour recommande que lorsque l'instance envisage d'avoir recours à cette exception, elle obtienne préalablement l'autorisation écrite du futur contrôleur des garanties de procédures (18).

Article 107 — Rejet d'une procédure déterminée

31. L'exposé des motifs et le considérant 15 de la proposition de règlement précisent que, dorénavant, les critères d'exclusion seront clairement dissociés des critères conduisant au rejet éventuel d'une offre dans le cadre d'une procédure déterminée. Or, ce n'est exact que pour les situations visées à l'article 107, paragraphe 1, points b) et c). En effet, les situations visées à l'article 106, paragraphes 1 et 2, et la procédure sont identiques, que la décision soit une sanction d'exclusion ou une décision de rejet d'un opérateur économique de la participation à une procédure déterminée. Le rejet ne dépend pas d'une appréciation du pouvoir adjudicateur mais d'un jugement définitif, d'une décision administrative ou d'une décision de l'instance visée à l'article 108. Pour se conformer à cette volonté de dissocier les deux hypothèses, par souci d'efficacité et de respect de l'autonomie institutionnelle, il conviendrait d'aligner entièrement l'article 107 du règlement financier sur l'article 57, paragraphe 4, de la directive 2014/24/UE tout en redonnant pleinement au pouvoir adjudicateur le pouvoir de décision de rejet d'un opérateur économique dans le cadre d'une procédure en particulier.

32. Par respect des droits de la défense, l'article 107 devrait être complété en précisant que, préalablement à la prise de décision de rejet d'une procédure déterminée, le pouvoir adjudicateur doit laisser au soumissionnaire ou au candidat la possibilité de faire part de son point de vue sur la mesure de rejet. Doit être considéré comme un acte faisant grief, la décision de rejet motivée par des fausses déclarations (19) ou par des raisons de participation préalable d'un opérateur économique à la préparation des documents de marché. Toutefois, dans les cas où la décision de rejet est prise à la suite d'une décision de sanction adoptée par la Commission, via l'instance agissant en son nom, la décision de rejet doit être considérée comme une décision confirmative de la décision de sanction d'exclusion, laquelle constitue l'acte faisant grief. Le soumissionnaire ou le candidat ne devrait plus être entendu. Le paragraphe suivant est proposé: «Avant de prendre une décision de rejet d'une procédure déterminée, le pouvoir adjudicateur donne à l'opérateur économique la possibilité de soumettre ses observations, sauf dans le cas où le rejet de l'offre ou la demande de participation de ce dernier est justifiée par l'existence d'une décision de sanction d'exclusion prise à son égard après qu'il a été entendu dans ses observations».

33. L'article 107 de la proposition ne prévoit plus, parmi les causes de rejet d'un opérateur économique d'une procédure de passation de marché, la situation de conflit d'intérêts. Or, cette situation est visée à l'article 57, paragraphe 4, point e), de la directive 2014/24/UE. L'article 107 de la proposition de règlement fait référence uniquement à la situation de conflit d'intérêts dans laquelle se trouverait un soumissionnaire du fait de sa participation à la préparation de la procédure. Cette situation est spécifique et se distingue de la situation du conflit d'intérêts visée à l'article 57, paragraphe 4, de la directive. Il est certain que dans la majeure partie des cas de conflit d'intérêts au sens de l'article 57 du règlement financier entre d'une part, un membre du personnel du pouvoir adjudicateur et un opérateur économique, le pouvoir adjudicateur doit écarter le membre du personnel de la procédure de passation en cause plutôt que l'opérateur économique. Toutefois, cette cause de rejet de l'opérateur économique doit être ajoutée pour couvrir les cas, notamment, où ce dernier se trouverait lié économiquement à l'entreprise qui participe à l'exécution ou à la gestion d'une partie du budget affectée au contrat qui fait l'objet d'une procédure de passation en particulier. Le paragraphe proposé serait le suivant: «d) se trouve dans une situation de conflit d'intérêts, au sens de l'article 57, auquel il ne peut être remédié par d'autres mesures moins intrusives.»

Article 110 — Attribution des contrats

34. En conformité avec les objectifs assignés à ce projet de réforme, l'article 110, paragraphe 1, de la proposition de règlement devrait mentionner, à l'instar de l'article 56 de la directive 2014/24/UE, qu'«un pouvoir adjudicateur peut décider de ne pas attribuer un marché au soumissionnaire ayant remis l'offre économiquement la plus avantageuse lorsqu'il a établi que cette offre ne respecte pas les obligations applicables dans les domaines du droit environnemental, social et du travail établies par le droit de l'Union, le droit national, les conventions collectives ou par les dispositions internationales en matière de droit environnemental, social et du travail énumérées à l'annexe X de la directive 2014/24/UE». En l'absence d'une disposition de ce type, le rejet d'une telle offre ne sera possible que dans le cas où ce non-respect des obligations rend l'offre anormalement basse ou non conforme aux exigences minimales définies comme telles dans l'offre.

35. Les critères d'attribution doivent être définis dans le règlement car ils font partie des éléments essentiels de la matière des marchés publics. Le règlement doit donc définir ce qu'il faut entendre par «offre économiquement la plus avantageuse». À cet égard, l'article 67 de la directive 2014/24/UE devrait être repris dans son intégralité, en ce compris son paragraphe 2, point b), lequel énonce, parmi les critères d'attribution, un critère dégagé par la jurisprudence, à savoir «les qualifications et l'expérience du personnel assigné à l'exécution du marché, lorsque la qualité du personnel assigné peut avoir une influence significative sur le niveau d'exécution du marché». Il s'agit d'une avancée jurisprudentielle faisant écho à un réel besoin des pouvoirs adjudicateurs et permettant d'accroître l'efficacité de la dépense publique. Ces derniers doivent pouvoir, dans le cas notamment de marchés de services de prestations intellectuelles, évaluer la valeur technique d'une offre au regard de la qualité technique et l'expérience professionnelle des membres de l'équipe proposée par un soumissionnaire pour l'exécution d'un contrat ou d'un contrat-cadre (20). Dès lors que la proposition de règlement s'inscrit dans une démarche d'alignement par rapport aux objectifs précités, elle ne peut omettre la reprise de cet élément fondamental au titre des critères d'attribution.

Article 112 — Contacts pendant la procédure

36. Par souci de cohérence et de lisibilité du règlement financier, l'article 112 devrait faire référence à l'article 96 du règlement financier. Le texte suivant est proposé: «1. Pendant le déroulement d'une procédure de passation de marché, les contacts entre le pouvoir adjudicateur et les candidats ou les soumissionnaires ont lieu dans des conditions qui garantissent la transparence et l'égalité de traitement et en conformité aux principes de bonne administration visés à l'article 96. Après la date limite de réception des offres, ces contacts n'entraînent pas de modifications des documents de marché ni de modifications substantielles des conditions de l'offre présentée, sauf dans les cas où la procédure définie à l'article 104, paragraphe 1, autorise expressément ces possibilités.»

Article 113 –Décision d'attribution

37. Le texte proposé à l'article 113, paragraphe 2, deuxième alinéa, et paragraphe 3, point a), dispense le pouvoir adjudicateur de communiquer, dans le cas de l'attribution d'un contrat spécifique relevant d'un contrat-cadre après remise en concurrence. aux contractants dont l'offre a été rejetée, les motifs de rejet de leur offre, les avantages relatifs de l'offre retenue et le nom de l'attributaire. Cette exception proposée aux règles de transparence et à l'obligation de motivation ne se justifie pas.

Article 114 bis — Exécution et modification des contrats

38. En ce qui concerne le cadre juridique dans lequel les modifications d'un contrat en cours d'exécution peuvent intervenir, la directive 2014/24/UE apporte de nouvelles nuances intégrant la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne en la matière, selon laquelle, comme le rappelle le considérant 107 de la directive 2014/24/UE, les marchés peuvent être modifiés, mais «il y a lieu d'engager une nouvelle procédure de marché lorsque des modifications substantielles sont apportées au marché initial». Or, le texte proposé par l'article 114 bis, paragraphe 2, dispose que: «Le pouvoir adjudicateur peut modifier de manière substantielle un contrat ou un contrat-cadre sans procédure de passation de marché uniquement dans les cas prévus par les actes délégués adoptés en application du présent règlement et pour autant que la modification substantielle ne modifie pas l'objet du contrat ou du contrat-cadre.» En vue de l'alignement des règles financières sur la directive précitée comme sur la jurisprudence de l'Union, il convient de supprimer les termes «de manière substantielle» et «substantielle» utilisés dans ce paragraphe ou de leur adjoindre un préfixe de négation.

39. En outre, la proposition de règlement ne définit pas les types de modifications qui peuvent être apportées à un marché en cours. Or, ces notions font partie des éléments essentiels de la matière des marchés publics qui doivent être définis dans le règlement financier et elles devraient être calquées sur la directive 2014/24/UE (article 72) sauf justification inhérente aux spécificités des contrats financés par le budget de l'Union.

Article 116 — Erreurs substantielles, irrégularités ou fraude

40. Le mécanisme de sanction contractuelle, y compris la résiliation du contrat, relève toujours de l'autorité contractante (voir notamment l'article 116 du règlement financier). Les manquements graves aux obligations contractuelles substantielles, lesquels peuvent donner lieu à une sanction financière ou d'exclusion au titre du défaut grave d'exécution d'un contrat, doivent être mentionnés dans l'article 116 du règlement financier comme cause de suspension et de résiliation du contrat. Ces cas se distinguent des cas d'erreurs substantielles. En outre, des manquements graves aux obligations contractuelles substantielles doivent pouvoir donner lieu à des sanctions contractuelles quand bien même les manquements ne porteraient pas préjudice aux intérêts financiers de l'Union. Cela permettrait de couvrir notamment les cas dans lesquels les manquements aux obligations applicables dans les domaines du droit environnemental, social et du travail établies par le droit de l'Union, le droit national, les conventions collectives ou par les dispositions internationales en matière de droit environnemental, social et du travail énumérées à l'annexe X de la directive 2014/24/UE n'impliqueraient pas une perte pour le budget de l'Union.

Article 118 — Seuils applicables et délai d'attente

41. Les règles concernant les méthodes d'estimation de la valeur du contrat sont considérées comme étant essentielles à la matière des marchés publics puisqu'elles déterminent le choix de la procédure de passation. Par conséquent, ces règles devraient figurer dans le règlement financier. À cet égard, il conviendrait de préciser, à l'instar des règles concernant l'estimation de la valeur des contrats-cadres et des contrats dans le contexte des systèmes d'acquisition dynamiques, que pour la procédure faisant suite à un appel à manifestation, la valeur à prendre en considération doit être la valeur maximale de l'ensemble des contrats envisagés pendant toute la durée de vie de la liste constituée à la suite de l'appel à manifestations d'intérêt.

42. Étant donné que les règles portant sanction en cas de non-respect du délai d'attente font partie des éléments essentiels de la matière des marchés publics, il convient de compléter l'article 118 en y indiquant que: «Le contrat signé avant l'expiration du délai d'attente est nul.» En l'absence d'une telle sanction dissuasive, cette obligation risque de rester lettre morte. Or, le respect de l'obligation de standstill est un élément intrinsèque du système de recours effectif en matière de marchés publics que l'Union, autant que les États membres, doivent garantir.

Le présent avis a été adopté par la Cour à Luxembourg en sa réunion du 15 janvier 2015. Par la Cour des comptes Vítor Manuel da SILVA CALDEIRA Président

(1) Document COM(2014) 358 final du 18 juin 2014.

(2) Règlement (UE, Euratom) no 966/2012 du Parlement européen et du Conseil du 25 octobre 2012 relatif aux règles financières applicables au budget général de l'Union et abrogeant le règlement (CE, Euratom) no 1605/2002 du Conseil (JO L 298 du 26.10.2012, p. 1).

(3) JO L 94 du 28.3.2014, p. 65.

(4) JO L 94 du 28.3.2014, p. 1.

(5) Considérant 2 de la directive 2014/24/UE.

(6) Article 13 du traité UE et article 7 du TFUE.

(7) Article 4, paragraphe 3, du traité UE.

(8) Arrêt de la Cour du 17 décembre 1970, Koester, point 6 (25/70, Rec. p. 1161).

(9) Considérant 2 de la directive 2014/24/UE.

(10) Voir, par exemple, l'article 57 de la directive 2014/24/UE, qui fait l'objet d'une reprise fractionnée sur plusieurs articles dans le règlement financier.

(11) À l'instar de la décision de la BCE du 27 janvier 2009 modifiant la décision BCE/2007/5 fixant les règles de passation des marchés (BCE/2009/2) (JO L 51 du 24.2.2009, p. 10).

(12) Considérant 2 de la directive 2014/24/UE.

(13) Voir le point 80 du rapport spécial no 14/2014 de la Cour des comptes européenne intitulé «Comment les émissions de gaz à effet de serre sont-elles calculées, réduites et compensées par les institutions et organes de l'UE?»

(14) Désormais également énoncées dans le considérant 95 de la directive 2014/24/UE.

(15) À titre d'exemple, en principe, en application de l'article 7, paragraphe 6, point b), du règlement (UE, Euratom) no 883/2013 du Parlement européen et du Conseil du 11 septembre 2013 relatif aux enquêtes effectuées par l'Office européen de lutte antifraude (OLAF) et abrogeant le règlement (CE) no 1073/1999 du Parlement européen et du Conseil et le règlement (Euratom) no 1074/1999 du Conseil, il appartient à l'institution concernée de prendre les mesures administratives conservatoires appropriées, comme par exemple une décision d'exclusion des marchés publics. Or, dans le système proposé, il reviendrait à une instance ad hoc saisie, le cas échéant, par l'institution concernée, d'adopter une décision de sanction d'exclusion.

(16) Les articles commentés sont tous regroupés sous l'article 1er, point 3, de la proposition de règlement.

(17) La notion d'irrégularité est définie à l'article 1er, paragraphe 2, du règlement (CE, Euratom) no 2988/95 du Conseil du 18 décembre 1995 relatif à la protection des intérêts financiers des Communautés européennes (JO L 312 du 23.12.1995, p. 1) (voir notamment le considérant 6 qui dispose que «les comportements précités comprennent les comportements de fraude, tels que définis dans la convention relative à la protection des intérêts financiers des Communautés européennes»).

(18) Voir en ce sens et par analogie la recommandation de la Cour des comptes faite au point 17 b) de l'avis no 6/2014 de la Cour des comptes relatif à une proposition de règlement du Parlement européen et du Conseil modifiant le règlement (UE, Euratom) no 883/2013 en ce qui concerne la mise en place d'un contrôleur des garanties de procédure.

(19) Arrêt du Tribunal du 26 septembre 2014, Flying Holding NV & Consorts, T-91/12 et T-280/12, points 63-67.

(20) Arrêt du Tribunal, 17 octobre 2012, Evropaïki Dynamiki/Cour de Justice, T-447/10, point 53, et arrêt du Tribunal du 25 novembre 2014, Alfastar Benelux SA/Conseil de l'Union européenne, T-394/12, point 159.