FR Journal officiel de l'Union européenne C 93/16

Avis du Comité économique et social européen sur la «Proposition de directive du Parlement européen et du Conseil modifiant les directives 89/665/CEE et 92/13/CEE du Conseil en ce qui concerne l'amélioration de l'efficacité des procédures de recours en matière de passation des marchés publics»

COM(2006) 195 final/2 — 2006/0066 (COD)

(2007/C 93/04)

Le 29 juin 2006, le Conseil a décidé, conformément à l'article 95 du traité instituant la Communauté européenne, de consulter le Comité économique et social européen sur la proposition susmentionnée.

La section spécialisée «Marché unique, production et consommation», chargée de préparer les travaux du Comité en la matière, a adopté son avis le 14 novembre 2006 (rapporteur: M. van IERSEL).

Lors de sa 432e session plénière des 17 et 18 janvier 2007 (séance du 18 janvier 2007), le Comité économique et social européen a adopté le présent avis par 140 voix pour, 14 voix contre et 10 abstentions.

Sommaire

1. Introduction

2. Consultations et contenu de la proposition

3. Observations générales

4. Questions particulières

4.1 Rédaction

4.2 Délais suspensifs

4.3 Annulation des contrats

4.5 Attestation

4.6 Conciliation et règlement des différends

5. Délais suspensifs

6. Redevance

7. Glossaire

1. Introduction

1.1 En 1991 et 1993 sont entrées en vigueur deux directives relatives à l'application des procédures de recours dans le cadre respectivement de la directive «classique »et de la directive «secteurs». Elles visaient à améliorer le respect des directives «classiques» (1) précédentes et à prévoir des recours.

1.2 Les directives relatives aux marchés publics ayant vocation à instaurer un cadre ouvert, équitable et transparent permettant à l'ensemble des entreprises de l'Union européenne de se livrer une concurrence loyale, ces directives «recours »fixent les procédures à suivre par les entreprises désireuses d'attaquer les appels d'offres et les attributions de marchés publics pour lesquels elles ont manifesté leur intérêt.

1.3 Les directives «recours »ont deux objectifs connexes: — prévoir les moyens de contraindre les autorités adjudicatrices à se conformer aux directives, et — prévoir les moyens permettant à un soumissionnaire estimant que l'autorité adjudicatrice a violé les directives de déposer un recours pour protéger ses intérêts.

1.4 Toute action à l'encontre d'une autorité adjudicatrice par un soumissionnaire s'estimant lésé doit être intentée auprès des tribunaux nationaux ou instances similaires établis dans les États membres. La Commission ne se retourne que contre un État membre, non contre une autorité adjudicatrice, et ce pour autant qu'il existe des éléments de preuve attestant qu'un État membre ne régule pas correctement l'adjudication des marchés publics.

1.5 Notons que la Cour de justice avait indiqué dès 1999 que les dispositions des deux directives «recours »devaient contribuer à «renforcer les mécanismes existants pour assurer l'application effective des directives communautaires en matière de passation de marchés publics, en particulier à un stade où les violations peuvent encore être corrigées (2)».

1.6 L'existence de directives efficaces en matière de recours fait partie intégrante de la législation en matière de passation de marchés publics et les modifications apportées par la nouvelle directive doivent garantir le bon fonctionnement des directives en vigueur dans ce domaine.

1.7 En juin 2006, la Commission a proposé la nouvelle directive à l'examen qui modifie les directives «recours »visées ci-dessus et dont elle espère qu'elle les améliorera en renforçant leur efficacité.

1.8 Les principales propositions qui figurent dans la nouvelle directive consistent en l'instauration d'un délai suspensif de dix jours entre la décision d'attribution d'un marché et la finalisation de l'adjudication, laps de temps qui permettrait à tout opérateur s'estimant lésé d'introduire un recours, ainsi qu'en la suppression des procédures d'attestation et de conciliation.

2. Consultations et contenu de la proposition

2.1 En mars 2003, la Commission a lancé des consultations concernant l'efficacité des directives «recours». Deux questionnaires ont été soumis aux parties concernées. Les États membres ont été consultés dans le cadre du comité consultatif pour les marchés publics. Outre ces consultations, des enquêtes ont été réalisées auprès des autorités adjudicatrices et, par le biais de questionnaires en ligne (Interactive Policy Making), auprès des avocats, associations professionnelles, ONG et entreprises.

2.2 La nouvelle directive à l'examen s'appuie sur une analyse d'impact approfondie qui a mis en évidence deux grands problèmes: d'une part l'absence de recours efficace face à des pratiques illégales d'attributions de marchés publics de gré à gré et, de l'autre, une «course à la signature »des contrats de la part des autorités adjudicatrices, privant dès lors les opérateurs économiques de la possibilité de faire jouer efficacement les mécanismes de recours avant le commencement de la réalisation du contrat (3).

2.3 L'analyse d'impact détaille parfaitement un certain nombre de points de vue formulés par les parties intéressées. Elle constitue en elle-même un excellent exemple de communication ouverte et transparente s'agissant d'un domaine particulièrement complexe.

2.4 Fait très intéressant, ses conclusions font apparaître l'existence de différences notables d'un État membre à l'autre dans le traitement des plaintes, ce qui peut être une source de confusion pour les soumissionnaires: — les autorités adjudicatrices — notamment les collectivités territoriales — étaient réticentes à l'idée de répondre aux questionnaires; — les opérateurs économiques individuels n'étaient pas encore habitués à être associés ni à participer à des procédures de révision dans ce domaine; — les réactions des cabinets d'avocats, associations professionnelles et ONG ont été nombreuses.

2.5 Ces consultations font apparaître parmi les participants un quasi-consensus quant à la nécessité de lutter contre les attributions illégales de marchés publics et de promouvoir la concurrence, notamment entre les pays.

2.6 Les entreprises rechignent souvent à mettre en cause les autorités adjudicatrices sachant que, dans le même temps, l'expérience révèle qu'un certain nombre d'États membres sont à l'heure actuelle plutôt hésitants pour ce qui est d'adopter une législation favorisant la transparence et l'ouverture des marchés. La nécessité d'intervenir à l'échelle communautaire n'en est que plus criante. D'autres États membres en revanche déploient des efforts considérables pour appliquer les directives.

2.7 Les modifications proposées apportent aux soumissionnaires deux nouveaux garde-fous importants: — l'autorité adjudicatrice doit notifier son intention d'attribuer un marché au moins dix jours avant la date à laquelle est entend conclure le contrat (délai suspensif), et — si un soumissionnaire introduit un recours, la procédure d'attribution doit en principe être suspendue jusqu'au règlement du problème.

2.8 Des dispositions, en cas d'urgence notamment, prévoient toutefois que des marchés peuvent être attribués sans recourir à une procédure normale d'appel d'offres. De la même manière, le délai suspensif peut ne pas être appliqué lorsqu'il n'y a manifestement pas lieu qu'il le soit. La procédure de dialogue concurrentiel doit néanmoins être toujours assortie d'un délai suspensif en raison de son mode de fonctionnement. La probabilité que la procédure d'appel d'offres ne compte plus dans ses stades ultimes qu'un soumissionnaire privilégié pourrait, entre autres aspects, être considérée comme favorisant les abus et le délai suspensif est à l'évidence nécessaire pour prévenir la survenance d'une telle situation.

3. Observations générales

3.1 L'analyse d'impact s'avère particulièrement utile pour mettre en évidence que, dans bien des cas, l'appréciation des États membres et des pouvoirs adjudicateurs diverge souvent quant à la nécessité d'ouvrir les marchés publics.

3.2 La Commission propose cinq possibilités pour remédier au problème des recours: «ne rien faire», une communication ou une directive relative au délai suspensif; et une communication ou une directive relative à des autorités indépendantes (4).

3.3 Le CESE estime à l'instar de la Commission que: — le maintien en l'état des directives n'est pas une solution viable, étant donné que les dysfonctionnements et les différences substantielles entre les États membres perdureront; — l'approche consistant à publier des communications ne serait de la même manière guère pertinente, ces documents n'étant pas suffisamment contraignants: des traditions ancrées de longue date et les relations et dépendances observées dans les États membres persisteront.

3.4 Aussi, pour peser sur le secteur public et accroître le professionnalisme des deux parties, l'alternative est-elle entre l'instauration d'autorités indépendantes ou l'introduction d'un délai suspensif entre la décision d'attribution d'un marché et la conclusion du contrat.

3.4.1 Des autorités indépendantes existent dans certains États membres (5). Notons que la majorité des opérateurs privés sont favorables à cette approche quoi qu'elle soit synonyme d'une augmentation des coûts et d'un alourdissement des procédures administratives. Certains États membres préconisent la désignation d'experts auprès de ces autorités.

3.4.2 En revanche, une large majorité d'États membres sont favorables à l'introduction d'un délai suspensif limité applicable aux adjudicateurs publics et aux entreprises ayant déposé une plainte. Il aurait pour effet d'interrompre la procédure pour la durée de ce délai.

3.5 Le CESE approuve la proposition de la Commission concernant l'introduction d'un délai suspensif. Il admet toutefois que cette disposition à l'échelle européenne, pour autant qu'elle soit correctement appliquée, devrait éventuellement renforcer l'efficacité, la clarté et la sécurité juridique tout en améliorant l'ouverture et la transparence des procédures de passation de marchés publics et débouchera sur une concurrence accrue. L'instauration d'un délai suspensif ne doit toutefois pas nécessairement être considérée comme la seule alternative aux autorités indépendantes, que les États membres ont, naturellement, toute latitude pour mettre en place.

4. Questions particulières

4.1 Rédaction

4.1.1 La numérotation de la nouvelle directive est déroutante dans la mesure où les secteurs sont abordés à son article 2 alors que dans le même temps une grande partie des dispositions relatives à la directive «classique »dans les pages précédentes et à la directive «secteurs »dans les pages suivantes sont visées aux articles 2 bis à 2 septies. Il serait plus pratique que chaque section soit intitulée directive «classique »et «secteurs». Naturellement, une fois reprises les modifications de la nouvelle directive, cette mise en page ne présentera plus aucun intérêt mais, d'ici là, la compréhension en serait facilitée.

4.1.2 Il aurait également été utile d'établir des versions consolidées des deux directives.

4.1.3 On relève également quelques erreurs typographiques qui seront sans nul doute corrigées dans les versions ultérieures.

4.2 Délais suspensifs

4.2.1 La notion de délai suspensif est globalement bien acceptée.

4.2.2 La possibilité, privilégiée par certains participants aux consultations organisées par la Commission, de créer des autorités indépendantes chargées d'arbitrer les différends a été rejetée au profit de l'introduction de délais suspensifs, essentiellement à la demande expresse des États membres. Cette formule est envisagée depuis l'élaboration des directives et, pour satisfaisante qu'elle apparaisse, elle ne souffre pas moins des mêmes lacunes que la procédure de conciliation, dispositif de nature similaire. Il subsiste néanmoins un problème examiné ci-dessous à la section «conciliation et règlement des différends».

4.2.3 À l'exception des délais de cinq jours (ouvrables), tous les autres délais, y compris les délais de trois jours, s'entendent comme des jours calendrier, ce qui à l'évidence ne va pas sans poser de problèmes. Cette question est développée plus avant à la section «délais suspensifs».

4.3 Annulation des contrats

4.3.1 Bien que la directive ait pour objectif de s'attaquer aux problèmes avant l'attribution effective d'un marché, il est prévu d'annuler les contrats qui passeraient à travers les mailles du filet et seraient dès lors attribués illégalement.

4.3.2 Deux cas de figure peuvent se présenter: premièrement, il y a collusion entre les parties et chacune est parfaitement consciente des conséquences auxquelles elle s'expose si le contrat est déclaré illégal et, deuxièmement, l'opérateur économique est innocent et n'imagine pas que le contrat risque d'être annulé.

4.3.3 Dans le premier cas, il n'est guère besoin de prendre en ligne de compte les pertes que pourrait subir l'opérateur économique.

4.3.4 Dans le second en revanche, il importe de ne pas perdre de vue qu'un recours contre une attribution peut, en certaines circonstances, être introduit jusqu'à six mois après le début de la réalisation du contrat et que, dès lors, un opérateur économique innocent encourrait des dommages majeurs. Si le pouvoir adjudicateur est considéré comme ayant outrepassé ses compétences, l'opérateur économique peut ne disposer d'aucun moyen de se retourner contre lui et de demander réparation (6). S'il est certes peu probable que soit rendue une autre décision en ce sens, le CESE estime toutefois qu'il convient de mettre en garde contre ce danger.

4.3.5 Certains avanceront qu'un soumissionnaire devrait se satisfaire du respect du délai suspensif par l'autorité adjudicatrice et des notifications quant à son intention d'attribuer le marché ainsi que, dans l'hypothèse où le soumissionnaire aurait encore des objections, de la possibilité d'obtenir une confirmation officielle de la part de l'acheteur. La nouvelle directive prévoit (article 2 septies, paragraphe 2) que les seuls motifs d'annulation d'un contrat après son attribution sont le défaut de notification adéquate par le pouvoir adjudicateur de son intention d'attribuer un marché ou le non-respect par cette autorité du délai suspensif. Ces conditions, bien encadrées, semblent facilement vérifiables, s'agissant notamment de contrats importants. Les seuils applicables aux marchés de fournitures et de services ne sauraient néanmoins être considérés comme «importants», même pour des PME, et ce bien que les conséquences de dommages irréparables en cas d'annulation le soient, à n'en pas douter. De l'avis du CESE, l'approche consistant à répercuter sur le soumissionnaire le risque d'erreur et les graves conséquences qu'il comporte n'apparaît guère équilibrée et devrait dès lors être revue. L'application du principe selon lequel les charges pèsent sur le vendeur (caveat vendor) et les conséquences potentiellement terribles qui y sont attachées, n'est pas un dispositif adéquat pour prévenir des pratiques illégales de la part des pouvoirs adjudicateurs. Même si les conséquences de l'affaire Hazell contre Hammersmith et Fulham ne sont pas nécessairement possibles en d'autres circonstances ou dans d'autres pays, il est souhaitable voire essentiel de légiférer à l'échelon communautaire ou national si l'on veut éviter d'exposer les soumissionnaires au risque ingérable d'annulation des contrats.

4.4 Attestation

4.4.1 La nouvelle directive propose que la procédure d'attestation soit supprimée au motif qu'elle est peu utilisée. L'attestation a été introduite dans la directive «recours »relative aux secteurs en tant que forme d'audit similaire à celui en vigueur en matière d'assurance de qualité ou à certains aspects de l'audit financier moderne. Il a été proposé à l'époque qu'un secteur obtenant un rapport d'attestation favorable puisse, pour autant qu'il en respecte les principes, déroger à certaines voire à la totalité des dispositions détaillées de la directive mais cette proposition a été jugée inacceptable par la Commission.

4.4.2 Les opérateurs n'étaient dès lors guère incités à recourir à l'attestation et sa faible utilisation n'a rien de surprenant. Elle a également été l'objet de critiques au motif qu'elle ne traduit que le respect des règles à un moment donné et ne garantit en rien qu'elles continueront d'être observées par la suite. Cela dénote une méconnaissance de cette procédure dont les équivalents fonctionnent efficacement s'agissant de l'assurance de qualité ou de l'audit financier moderne. L'objectif est au fond de garantir l'existence de procédures qui, si elles sont respectées, conduiront à une application satisfaisante de la directive, et l'observation par l'entité adjudicatrice de ses propres procédures. À partir d'une certaine taille, la plupart des organisations disposent de procédures internes et, en l'absence de fraude ou de difficultés majeures, elles les suivent scrupuleusement. L'attestation, en ce qu'elle confirme que ces procédures sont satisfaisantes sur le principe et appliquées en pratique, fournit des garanties raisonnables que l'organisation se conforme à la législation. Il convient naturellement de la soumettre à un contrôle régulier.

4.4.3 Une procédure d'attestation efficace constituerait un mécanisme permettant aux différents secteurs de tirer pleinement ou, au moins, largement parti des avantages de l'article 30 (7) de la directive «secteurs», lorsque les critères généraux visés à cet article ne sont pas respectés.

4.4.4 En l'absence d'incitation à recourir à cette procédure, elle n'est à l'évidence pas d'une grande utilité. Toutefois, si elle était modifiée et prévoyait des incitations concrètes, il conviendrait alors d'envisager de la conserver.

4.5 Conciliation et règlement des différends

4.5.1 Le CESE observe qu'un consensus s'est dégagé en faveur de la suppression de cette procédure peu utilisée.

4.5.2 De l'avis général, que le CESE partage et qu'il a largement défendu dans plusieurs avis, il convient de prévoir une autre forme de règlement des différends. Les mécanismes en vigueur diffèrent fortement d'un État membre à l'autre, d'instances relativement informelles présentant l'avantage d'un accès aisé et de coûts faibles au recours à des procédures judiciaires avec tous les frais et les pertes de ressources que cela comporte. Les autorités indépendantes ont fait la preuve de leur efficacité dans les pays qui en sont dotés mais leur existence n'est pas généralisée (voir le paragraphe 3.4.1 ci-dessus et la note de bas de page à laquelle il renvoie).

4.5.3 Vu la diversité des réalités culturelles et juridiques entre les différents États membres, il n'est guère aisé d'apporter à ce problème une solution unique.

4.5.4 Si la procédure de conciliation n'a rencontré aucun succès, c'est apparemment parce qu'elle n'est pas en mesure d'adopter des décisions susceptibles d'être respectées et que, si tel en est le résultat, elle est synonyme de gaspillage d'un temps qui aurait pu être mis à profit pour introduire une plainte officielle. Faute d'accord entre les parties à l'instar de l'arbitrage, des décisions exécutoires ne peuvent être rendues que dans le cadre d'une procédure judiciaire. Ce paradoxe peut être à l'origine de problèmes s'agissant de la résolution des différends.

4.5.5 Un examen plus approfondi des différentes options en vigueur dans d'autres pays ou dans d'autres cadres en matière de mécanismes de résolution des différends permettrait de lever les objections à la procédure de conciliation, tout en maintenant des coûts faibles, ce qui contribuerait à améliorer la situation dans le respect des directives.

4.6 Délais suspensifs

4.6.1 Il y a lieu de revenir sur les délais suspensifs prévus par le projet de directive à l'examen.

4.6.2 Premièrement, la plupart d'entre eux (à l'exception des délais de cinq jours) s'entendent en jours calendrier et sont relativement courts (trois, sept ou dix jours). Dans certains États membres et à certaines périodes de l'année, dix jours calendrier peuvent être aussi courts que trois jours ouvrables et trois jours calendriers peuvent ne comporter aucun jour ouvrable, état de fait qui, à l'évidence, ne saurait être considéré comme satisfaisant. En 2006, pas moins de 42 jours en théorie ouvrables (sur un total de 260 sur l'année entière) sont fériés dans l'un ou l'autre État membre de l'Espace économique européen. Il existe une séquence de dix jours ne comportant que deux jours ouvrables et trois séquences ne comportent que trois jours ouvrables.

4.6.2.1 Il convient de trouver le juste équilibre entre d'une part l'octroi aux opérateurs économiques d'un délai raisonnable pour introduire un recours et, de l'autre, le retard que prendrait l'exécution de l'ensemble des contrats ne présentant aucun problème.

4.6.2.2 Dans l'idéal, les délais suspensifs devraient être fixés en jours ouvrables mais cette formule pose le problème des différents jours fériés d'un État membre à l'autre.

4.6.3 Deuxièmement, s'agissant d'une procédure d'appel d'offres menée dans les règles, les soumissionnaires doivent recevoir une notification qui, en tout état de cause, sera envoyée personnellement à chacun d'eux. Aussi ne devraient-ils guère avoir de difficultés le cas échéant à répondre rapidement.

4.6.4 Pour ce qui est des marchés attribués de gré à gré ou en interne à une entité externe, le problème de la publication est plus épineux.

4.6.5 Les soumissionnaires potentiels peuvent tout bonnement ne pas avoir connaissance du fait qu'il est envisagé d'attribuer un marché et ne pourront dès lors compter pour les en avertir que sur la publication de l'appel d'offres, pour autant qu'ils la voient. Même si le délai de dix jours calendrier comporte une fin de semaine et revient par conséquent à huit jours ouvrables, ils ne disposeront, partant de rien, que de très peu de temps pour engager une action.

4.6.6 Dans la mesure où un consensus s'est dégagé pour estimer que les marchés attribués de gré à gré constituent la majorité des abus, il convient de revoir la durée du délai suspensif ainsi que d'envisager un mécanisme correcteur qui garantisse aux éventuels soumissionnaires intéressés qu'ils puissent avoir le plus tôt possible connaissance de l'ouverture d'une procédure d'attribution de marché. Il serait utile de prévoir une prolongation raisonnable du délai suspensif pour ce type de marchés, sachant qu'elle ne serait pas applicable à ceux publiés dans les règles et ouverts à la concurrence entre les soumissionnaires.

4.6.7 La directive «recours »ne s'applique naturellement qu'aux marchés dépassant certains plafonds mais les marchés d'un montant à peine inférieur au plafond — et dès lors exclus du champ d'application des directives — voient parfois leur valeur augmenter progressivement et le dépasser, parfois même allègrement. Ce type d'abus n'est que trop fréquent.

4.6.8 Il serait disproportionné d'exiger la publication de l'ensemble des contrats, y compris ceux d'un montant bien inférieur aux plafonds et ceux attribués en interne. Signalons du reste que les services fournis en interne n'entrent pas dans le champ d'application des directives relatives à l'attribution des marchés publics. Aussi ce point soulève-t-il une question essentielle, à savoir pour quel motif le délai suspensif s'appliquerait-il en pareil cas?

4.6.9 Il pourrait être utile, pour garantir que les opérateurs économiques potentiellement intéressés soient avertis de manière simple et en temps utile de l'attribution imminente d'un marché dépassant les plafonds (ou, le cas échéant, d'un montant minimal représentant 80 % du plafond), de créer un site internet particulier hébergé ou financé par la Commission européenne et réservé à cet usage. Dans l'hypothèse où ce site internet serait ouvert, son utilisation devrait être obligatoire.

4.6.10 Par ailleurs, la mise au point d'un outil de recherche automatique destiné à ce site internet et visant à avertir les soumissionnaires de la publication de procédures susceptibles de les intéresser contribuerait grandement à l'efficacité des notifications. En parcourant chaque nuit le site internet et en repérant toutes les procédures pouvant présenter un intérêt, il améliorerait la probabilité que les soumissionnaires aient connaissance en temps voulu des prochaines procédures d'attribution de marché auxquelles ils souhaitent participer.

5. Redevance

5.1 Il a été proposé que tout soumissionnaire désireux d'introduire un recours s'acquitte d'une redevance, et ce afin de décourager les actions vexatoires et détournées de leur objet à des fins tactiques. Le CESE n'est pas favorable à cette mesure, d'une part parce qu'il estime que les efforts que suppose le dépôt d'un recours sont en l'état suffisamment lourds et, de l'autre, parce que l'instance de recours (8) chargée de recevoir les plaintes est parfaitement en mesure de rejeter les actions fantaisistes.

5.2 Dans les pays où l'instance de recours n'est pas habilitée à rejeter les plaintes farfelues, une redevance pourrait se justifier. Elle devrait néanmoins être d'un montant approprié afin de ne pas dissuader les opérateurs dont le recours est fondé et, partant, tenir lieu de mesure de protection pour les pouvoirs adjudicateurs ayant violé la législation.

5.3 Quoique cet aspect n'entre pas à proprement parler dans le champ d'application de la nouvelle directive à l'examen, le CESE a observé que certaines autorités adjudicatrices ont pour habitude d'imposer des frais aux soumissionnaires désireux de proposer une offre. Le CESE s'oppose vivement à cette pratique qui, non seulement porte préjudice aux PME, mais permet trop facilement d'exercer une discrimination déguisée contraire à l'esprit — et vraisemblablement à la lettre — des directives.

6. Glossaire

Directive «classique» Directive 2004/18/CE relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services. Elle s'applique à l'ensemble des collectivités publiques (État, collectivités territoriales et autres), à l'exception de celles faisant l'objet de la directive «secteurs »(voir ci-dessous). Directive «secteurs» Directive 2004/17/CE portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des services postaux. Elle s'applique à l'ensemble des entités déployant leurs activités dans ces secteurs, qu'elles soient détenues par des capitaux publics ou privés. Marché public Marché passé par des collectivités publiques (régi par la directive «classique») et des entreprises publiques (régi par la directive «secteurs»). Directives «recours» En 1991 et1993 sont entrées en vigueur deux directives relatives à l'application des procédures de recours dans le cadre respectivement de la directive «classique» (9) et de la directive «secteurs» (10). Elles visaient à améliorer le respect des directives «classiques »précédentes et à prévoir des recours (11). Nouvelle directive Proposition de directive modifiant les directives «recours »qui fait l'objet du présent avis. Directive(s) L'une ou l'autre des directives visées ci-dessus, voire, selon le contexte, la totalité d'entre elles. Autorité adjudicatrice Collectivité (directive «classique») ou entité (directive «secteurs») attribuant un marché qui participe aux procédures régies par les directives. Autorité indépendante Autorité indépendante qui recueilleraient les plaintes, telles que décrites à la section 2 de l'exposé des motifs (point 3 de la section «Analyse d'impact»), page 5 de la nouvelle directive. Instance de recours Instance juridictionnelle ou quasi juridictionnelle «indépendante de l'autorité adjudicatrice», désignée en vue d'entendre les plaintes et de se prononcer à leur sujet.

Bruxelles, le 18 janvier 2007. Le Président du Comité économique et social européen Dimitris DIMITRIADIS

(1) Voir la note de bas de page no 9.

(2) Rapport d'analyse d'impact — Recours en matière de passation de marchés publics, SEC(2006) 557, du 4 mai 2006, page 5: arrêt Alcatel, affaire C-81/98, paragraphe 33.

(3) Rapport d'analyse d'impact — Recours en matière de passation de marchés publics, SEC(2006) 557, du 4 mai 2006.

(4) Voir le glossaire pour la définition d'«autorité indépendante »et la distinction avec le terme «instance de recours »tel qu'il est employé dans le présent avis.

(5) Par exemple le Danemark et la Suède dotés respectivement d'une autorité de la concurrence et de l'agence gouvernementale centrale des marchés publics.

(6) Voir l'affaire Hazell contre conseils de comté de Hammersmith et Fulham, Chambre des Lords du Royaume-Uni 1992. Des collectivités locales avaient procédé à des échanges de taux d'intérêt afin de réduire leurs coûts ou de réaliser des plus-values. En l'occurrence, l'évolution des taux d'intérêt a été défavorable aux collectivités locales et les banques ont réclamé le paiement de la différence. Les collectivités locales, incapables de payer, ont ensuite fait valoir que ces contrats outrepassaient leurs compétences et étaient par conséquent sans effet. La cour a tranché en faveur des collectivités locales et les banques concernées, qui ont conclu ces contrats de bonne foi, ont subi des pertes substantielles.

(7) L'article 30, paragraphe 1, de la directive 2004/17/CE dispose que «Les marchés destinés à permettre la prestation d'une activité visée aux articles 3 à 7 [définition des secteurs] ne sont pas soumis à la présente directive, si, dans l'État membre où l'activité est prestée, elle est directement exposée à la concurrence, sur des marchés dont l'accès n'est pas limité». Le reste de l'article 30 fixe de manière plus détaillée les critères et la procédure à suivre pour obtenir une dérogation.

(8) Voir le glossaire pour la définition d'«instance de recours »et la distinction avec le terme «autorité indépendante »tel qu'il est employé dans le présent avis.

(9) 92/50/CEE du 18 juin 1992 (services), 93/36/CEE (fournitures) et 93/37/CEE (travaux) toutes deux du 14 juin 1993.

(10) 93/38/CEE du 14 juin 1993.

(11) 71/305/CEE du 26 juillet 1971 (travaux) et 77/62/CEE du 21 décembre 1976 (fournitures). Il n'existait pas à l'époque de directive «services».