POSITION COMMUNE (CE) N° 43/97 arrêtée par le Conseil le 13 octobre 1997 en vue de l'adoption de la directive 97/ /CE du Parlement européen et du Conseil, du . . ., concernant le caractère définitif du règlement dans les systèmes de paiement et de règlement des opérations sur titres (97/C 375/03)

LE PARLEMENT EUROPÉEN ET LE CONSEIL DE L'UNION EUROPÉENNE,

vu le traité instituant la Communauté européenne, et notamment son article 100 A,

vu la proposition de la Commission (1),

vu l'avis de l'Institut monétaire européen,

vu l'avis du Comité économique et social (2),

statuant conformément à la procédure visée à l'article 189 B du traité (3),

(1) considérant que le rapport Lamfalussy de 1990 aux gouverneurs des banques centrales des pays du Groupe des dix a démontré l'importance du risque systémique inhérent aux systèmes de paiement fonctionnant sur la base de plusieurs modes juridiques de compensation des paiements, notamment la compensation multilatérale; que la réduction des incertitudes juridiques associées à la participation à des systèmes de règlement brut en temps réel est d'une importance primordiale, vu le développement croissant de ces systèmes;

(2) considérant qu'il est aussi d'une importance capitale de réduire l'incertitude associée à la participation à des systèmes de règlement des opérations sur titres, en particulier lorsqu'il existe un lien étroit entre ces systèmes et les systèmes de paiement;

(3) considérant que la présente directive vise à contribuer au fonctionnement efficace et rentable des mécanismes transfrontaliers de paiement et de règlement des opérations sur titres dans la Communauté, ce qui renforce la liberté de circulation des capitaux au sein du marché intérieur; que la présente directive s'inscrit donc dans le prolongement des progrès réalisés pour l'achèvement du marché intérieur dans la perspective de la réalisation de l'union économique et monétaire, en particulier en matière de libre prestation des services et de libération des mouvements de capitaux;

(4) considérant qu'il est souhaitable que la législation des États membres tende à limiter à un minimum les perturbations occasionnées à un système par une procédure d'insolvabilité contre un participant à ce système;

(5) considérant qu'une proposition de directive sur l'assainissement et la liquidation des établissements de crédit, présentée en 1985 et modifiée le 8 février 1988, est toujours à l'examen du Conseil; que la convention relative aux procédures d'insolvabilité élaborée le 23 novembre 1995 par les États membres réunis au sein du Conseil exclut explicitement les entreprises d'assurance, les établissements de crédit et les sociétés d'investissement;

(6) considérant que la présente directive vise à couvrir tant les systèmes intérieurs de paiement et de règlement des opérations sur titres que ceux à vocation transfrontalière; qu'elle est applicable aux systèmes communautaires et aux garanties constituées par leurs participants, communautaires ou originaires de pays tiers, dans le cadre de leur participation à ces systèmes;

(7) considérant que les États membres peuvent appliquer les dispositions de la présente directive à leurs propres institutions qui participent directement à des systèmes de pays tiers et aux garanties constituées dans le cadre de la participation à de tels systèmes;

(8) considérant que les États membres devraient être autorisés à désigner en tant que système relevant de la présente directive un système dont l'activité principale est le règlement des opérations sur titres, même si le système traite aussi, dans une mesure limitée, des instruments dérivés sur matières premières;

(9) considérant que la réduction du risque systémique requiert particulièrement le caractère définitif du règlement et le recouvrement des garanties; que, par garantie, on entend tout moyen fourni par un participant aux autres participants aux systèmes de paiement et/ou de règlement des opérations sur titres, pour garantir les droits et obligations découlant de ce système, notamment les accords de prise en pension, les privilèges légaux et les transferts fiduciaires; que la réglementation, par le droit national, des types de garantie qui peuvent être utilisés ne doit pas être affectée par la définition de la garantie figurant dans la présente directive;

(10) considérant que la présente directive, en étendant son champ d'application aux garanties constituées dans le cadre d'opérations des banques centrales des États membres, opérant en leur qualité de banques centrales, y compris des opérations de politique monétaire, soutient les efforts entrepris par l'Institut monétaire européen pour améliorer l'efficacité des mécanismes de paiements transfrontaliers dans la perspective de la préparation de la troisième phase de l'union économique et monétaire et contribue ainsi à la mise en place du cadre juridique nécessaire dans lequel la future Banque centrale européenne peut mettre en oeuvre sa politique;

(11) considérant que les ordres de transfert et leur compensation nette devraient produire leurs effets en droit dans tous les États membres et être opposables aux tiers;

(12) considérant que les dispositions relatives au caractère définitif de la compensation n'empêchent pas les systèmes de procéder à des essais avant que la compensation ne soit effectuée afin de déterminer si les ordres qui ont été introduits dans le système sont conformes aux règles de fonctionnement de ce système et permettent le règlement de celui-ci;

(13) considérant que rien dans la présente directive ne doit empêcher un participant ou une tierce partie d'exercer, à l'égard d'un ordre de transfert introduit dans le système, un droit ou une prétention, qu'ils peuvent avoir juridiquement, à un recouvrement ou à une restitution découlant de la transaction sous-jacente qui y a donné lieu, par exemple en cas de fraude ou d'erreur technique, pour autant que cela n'entraîne pas la remise en cause de la compensation ni la révocation de l'ordre de transfert dans le système;

(14) considérant qu'il est nécessaire d'assurer que les ordres de transfert ne peuvent plus être révoqués au-delà d'un moment fixé par les règles de fonctionnement du système;

(15) considérant qu'il est nécessaire qu'un État membre notifie immédiatement aux autres États membres l'ouverture d'une procédure d'insolvabilité à l'encontre d'un participant à un système;

(16) considérant que les procédures d'insolvabilité ne devraient pas avoir un effet rétroactif sur les droits et obligations des participants à un système;

(17) considérant que la présente directive vise en outre à déterminer, en cas d'ouverture d'une procédure d'insolvabilité à l'encontre d'un participant à un système, quelle est la législation sur l'insolvabilité qui est applicable aux droits et obligations de ce participant, qui découlent de sa participation à un système;

(18) considérant que les garanties devraient être soustraites aux effets de la législation sur l'insovabilité applicable au participant insolvable;

(19) considérant que les dispositions de l'article 9 paragraphe 2 ne s'appliquent qu'à un registre, à un compte ou à un système de dépôt centralisé établissant l'existence de droits de propriété sur les titres concernés ou de droits relatifs à la remise ou au transfert de ces titres;

(20) considérant que les dispositions de l'article 9 paragraphe 2 visent à garantir que si le participant, la banque centrale d'un État membre ou la future Banque centrale européenne ont constitué une garantie valable et effective, conformément à la législation de l'État membre dans lequel est situé le registre, le compte ou le système de dépôt centralisé en question, la validité et l'opposabilité de cette garantie à l'égard de ce système (et de son opérateur), ainsi qu'à l'égard de toute autre personne faisant valoir, directement ou indirectement, des droits par son intermédiaire, sont déterminées par la seule législation de cet État membre;

(21) considérant que les dispositions de l'article 9 paragraphe 2 ne visent pas à porter atteinte au fonctionnement ou aux effets de la législation de l'État membre dans lequel les titres sont constitués ou de la législation de l'État membre dans lequel les titres peuvent être autrement situés (y compris, sans restriction, la législation relative à la création, à la propriété ou au transfert de tels titres ou de droits liés à ces titres) et qu'elles ne doivent pas être interprétées comme signifiant que toute garantie de ce type sera directement applicable ou susceptible d'être reconnue dans tout État membre si ce n'est conformément à la législation de cet État membre;

(22) considérant qu'il est souhaitable que les États membres s'efforcent d'établir des liens suffisants entre tous les systèmes de règlement des opérations sur titres visés par la présente directive, en vue de promouvoir une transparence et une sécurité juridique maximales des transactions portant sur des titres;

(23) considérant que l'adoption de la présente directive constitue le moyen le plus approprié pour réaliser les objectifs précités et n'excède pas ce qui est nécessaire à cette fin,

ONT ARRÊTÉ LA PRÉSENTE DIRECTIVE:

SECTION I CHAMP D'APPLICATION ET DÉFINITIONS

Article premier

Les dispositions de la présente directive sont applicables:

a) à tout système, tel que défini à l'article 2 point a), régi par la législation d'un État membre et opérant en toute devise, en écus ou en diverses monnaies que le système convertit les unes par rapport aux autres;

b) à tout participant à un tel système;

c) aux garanties constituées dans le cadre:

- de la participation à un système

ou

- d'opérations des banques centrales des États membres en leur qualité de banques centrales.

Article 2

Aux fins de la présente directive, on entend par:

a) «système»: un accord formel:

- convenu entre trois participants ou davantage, auxquels peuvent s'ajouter un éventuel organe de règlement, une éventuelle contrepartie centrale, une éventuelle chambre de compensation ou un éventuel participant indirect, et comportant des règles communes ainsi que des procédures normalisées pour l'exécution des ordres de transfert entre participants,

- régi par la législation d'un État membre choisi par les participants; toutefois, les participants peuvent uniquement choisir la législation d'un État membre dans lequel l'un d'entre eux au moins a son siège social

et

- désigné, sans préjudice d'autres conditions d'application générale plus strictes prévues par la législation nationale, en tant que système et notifié à la Commission par l'État membre dont la législation est applicable, après que cet État membre s'est assuré du caractère adéquat des règles de fonctionnement du système.

Sous réserve des conditions prévues au premier alinéa, les États membres peuvent désigner comme système un accord formel dont les activités consistent à exécuter des ordres de transfert tels que définis au point i) deuxième tiret et qui, dans une mesure limitée, exécute des ordres relatifs à d'autres instruments financiers, dès lors que ces États membres considèrent que la désignation d'un tel système est justifiée pour des raisons de risque systématique.

Les États membres peuvent également désigner, cas par cas, comme système un tel accord formel entre deux participants, auxquels peuvent s'ajouter un éventuel organe de règlement, une éventuelle contrepartie centrale, une éventuelle chambre de compensation ou un éventuel participant indirect, dès lors que les États membres considèrent que la désignation d'un tel système est justifiée pour des raisons de risque systémique;

b) «institution»:

- un établissement de crédit tel que défini à l'article 1er premier tiret de la directive 77/780/CEE (4), y compris les établissements énumérés à l'article 2 paragraphe 2 de ladite directive

ou

- une entreprise d'investissement telle que définie à l'article 1er point 2 de la directive 93/22/CEE (5), à l'exclusion des établissements énumérés à l'article 2 paragraphe 2 points a) à k) de ladite directive

ou

- un organisme public, ou une entreprise contrôlée opérant sous garantie de l'État

ou

- toute entreprise ayant son siège social hors du territoire de la Communauté et dont les fonctions correspondent à celles des établissements de crédit ou entreprises d'investissement communautaires, définis aux premier et deuxième tirets,

qui participe à un système et qui est chargé d'exécuter les obligations financières résultant d'ordres de transfert émis au sein de ce système.

Si un système est surveillé conformément à la législation nationale et n'exécute que des ordres tels que définis au point i) deuxième tiret ainsi que les paiements résultant de ces ordres, un État membre peut décider que les entreprises qui participent à un tel système et qui sont chargées d'exécuter les obligations financières résultant d'ordres de transfert émis au sein de ce système peuvent être considérées comme des institutions à condition qu'au moins trois participants de ce système entrent dans les catégories visées au premier alinéa et qu'une telle décision soit justifiée pour des raisons de risque systématique;

c) «contrepartie centrale»: une entité qui est l'intermédiaire entre les institutions d'un système et qui agit comme contrepartie exclusive de ces institutions en ce qui concerne leurs ordres de transfert;

d) «organe de règlement»: une entité qui procure, pour les institutions et/ou une contrepartie centrale participant aux systèmes, des comptes de règlement par lesquels les ordres de transfert dans ces systèmes sont liquidés et, le cas échéant, octroie des crédits à ces institutions et/ou contreparties centrales à des fins de règlement;

e) «chambre de compensation»: une organisation chargée du calcul de la position nette des institutions, d'une éventuelle contrepartie centrale et/ou d'un éventuel organe de règlement;

f) «participant»: une institution, une contrepartie centrale, un organe de règlement ou une chambre de compensation.

Conformément aux règles de fonctionnement du système, le même participant peut agir en qualité de contrepartie centrale, de chambre de compensation ou d'organe de règlement ou exécuter tout ou partie de ces tâches.

Un État membre peut décider que, aux fins de la présente directive, un participant indirect peut être considéré comme un participant si cela est justifié à des fins de risque systémique et à condition qu'il soit connu du système;

g) «participant indirect»: un établissement de crédit tel que défini au point b) premir tiret ayant une relation contractuelle avec une institution participant au système, qui exécute des ordres de transfert tels que définis au point i) premier tiret, qui permet à l'établissement de crédit précité de passer des ordres de transfert par l'intermédiaire du système;

h) «titres»: tous les instruments visés à la partie B de l'annexe de la directive 93/22/CEE;

i) «ordre de transfert»:

- une instruction donnée par un participant de mettre à la disposition d'un destinataire une somme d'argent par le biais d'une inscription dans les livres d'un établissement de crédit, d'une banque centrale ou d'un organe de règlement, ou toute instruction qui entraîne la prise en charge ou l'exécution d'une obligation de paiement telle que définie par les règles de fonctionnement du système

ou

- une instruction donnée par un participant de transférer la propriété d'un ou de plusieurs titres ou le droit à un ou à plusieurs titres par le biais d'une inscription dans un registre, ou sous une autre forme;

j) «procédure d'insolvabilité»: toute mesure collective prévue par la législation d'un État membre, ou d'un pays tiers, aux fins soit de liquider le participant, soit de le réorganiser dès lors que cette mesure implique la suspension ou une limitation des transferts ou des paiements;

k) «compensation»: la conversion des créances et des obligations résultent d'ordres de transfert qu'un ou plusieurs participants émettent en faveur d'un ou plusieurs autres participants ou reçoivent de ceux-ci en une créance ou en une obligation nette unique, de sorte que seule une créance nette peut être exigée ou une obligation nette peut être due;

l) «compte de règlement»: un compte auprès d'une banque centrale, d'un organe de règlement ou d'une contrepartie centrale utilisé pour le dépôt de fonds et de titres ainsi que pour le règlement de transactions entre participants d'un système;

m) «garantie»: tout élément d'actif réalisable fourni dans le cadre d'un nantissement (y compris de l'argent fourni dans le cadre d'un nantissement), d'un accord de pension ou d'un accord analogue, ou d'une autre manière, dans le but de garantir les droits et obligations susceptibles de se présenter dans le cadre d'un système, ou fourni aux banques centrales des États membres ou à la future Banque centrale européenne.

SECTION II COMPENSATION ET ORDRES DE TRANSFERT

Article 3

1. Les ordres de transfert et la compensation produisent leurs effets en droit et, même en cas de procédure d'insolvabilité à l'encontre d'un participant, sont opposables aux tiers à condition que les ordres de transfert aient été introduits dans un système avant le moment de l'ouverture d'une procédure d'insolvabilité telle que définie à l'article 6 paragraphe 1 ou s'ils ont été exécutés le jour de l'ouverture de la procédure d'insolvabilité, à moins que le système n'ait eu connaissance ou n'eût dû avoir connaissance de l'ouverture de cette procédure.

2. Aucune loi, réglementation, disposition ou pratique prévoyant l'annulation des contrats et des transactions conclus avant l'ouverture d'une procédure d'insolvabilité telle que définie à l'article 6 paragraphe 1 ne peut conduire à la remise en cause d'une compensation.

3. Le moment où un ordre de transfert est introduit dans un système est défini par les règles de fonctionnement de ce système. Si la législation nationale régissant le système prévoit des conditions relatives au moment de l'introduction, les règles de fonctionnement de ce système doivent être conformes à ces conditions.

Article 4

Les États membres peuvent prévoir que l'ouverture d'une procédure d'insolvabilité à l'encontre d'un participant n'empêche pas l'utilisation des fonds ou titres disponibles sur le compte de règlement dudit participant pour permettre à celui-ci de s'acquitter de ses obligations dans le système au jour de l'ouverture de la procédure d'insolvabilité. En outre, les États membres peuvent aussi prévoir qu'une facilité de crédit dudit participant liée au système est utilisée moyennant une garantie existante et disponible pour lui permettre de s'acquitter de ses obligations dans le cadre du système.

Article 5

Un ordre de transfert ne peut être révoqué par un participant à un système ou par un tiers à partir du moment fixé par les règles de fonctionnement de ce système.

SECTION III DISPOSITIONS CONCERNANT LA PROCÉDURE D'INSOLVABILITÉ

Article 6

1. Aux fins de la présente directive, l'ouverture d'une procédure d'insolvabilité est le moment où l'autorité judiciaire ou administrative compétente rend sa décision.

2. Lorsqu'une décision a été prise conformément au paragraphe 1, l'autorité judiciaire ou administrative compétente la notifie immédiatement à l'autorité appropriée désignée par son État membre.

3. L'État membre visé au paragraphe 2 la notifie immédiatement aux autres États membres concernés.

Article 7

Une procédure d'insolvabilité ne peut avoir, sur les droits et obligations d'un participant découlant de la participation de celui-ci à un système ou liés à cette participation, d'effet rétroactif par rapport au moment de l'ouverture de la procédure d'insolvabilité telle que définie à l'article 6 paragraphe 1.

Article 8

Lorsqu'une procédure d'insolvabilité est ouverte à l'encontre d'un participant à un système, les droits et obligations découlant de sa participation ou liés à cette participation sont déterminés par la législation applicable audit système.

SECTION IV PRÉSERVATION DES DROITS DU TITULAIRE DE GARANTIES CONTRE LES EFFETS DE L'INSOLVABILITÉ DE LA PARTIE AYANT CONSTITUÉ LES GARANTIES

Article 9

1. Les droits:

- d'un participant sur les garanties constituées en sa faveur dans le cadre d'un système

et

- des banques centrales des États membres ou de la future Banque centrale européenne sur les garanties constituées en leur faveur

ne sont pas affectés par une procédure d'insolvabilité à l'encontre du participant ou de la contrepartie des banques centrales des États membres ou de la future Banque centrale européenne qui a constitué les garanties. Celles-ci peuvent être réalisées pour satisfaire ces droits.

2. Lorsque des titres (y compris les droits sur des titres) sont constitués en garantie au bénéfice de participants et/ou de banques centrales des États membres ou de la future Banque centrale européenne, comme il est indiqué au paragraphe 1, et que leur droit (ou celui de tout mandataire, agent ou tiers agissant pour leur compte) relatif aux titres est inscrit légalement dans un registre, un compte ou auprès d'un système de dépôt centralisé situé dans un État membre, la détermination des droits de ces entités en tant que titulaires de la garantie relative à ces titres est régie par la législation de cet État membre.

SECTION V DISPOSITIONS FINALES

Article 10

Les États membres déterminent les systèmes entrant dans le champ d'application de la présente directive; ils les notifient à la Commission et informent celle-ci des autorités qu'ils ont choisies conformément à l'article 6 paragraphe 2.

Le système indique à l'État membre dont la législation est applicable les participants au système, y compris tout participant indirect éventuel, ainsi que tout changement de ces participants.

Article 11

Afin de protéger les systèmes, chaque État membre peut leur imposer des conditions plus strictes que celles qui sont prévues par la présente directive.

Article 12

1. Les États membres mettent en vigueur les dispositions législatives, réglementaires et administratives nécessaires pour se conformer à la présente directive avant le . . . (6*). Ils en informent immédiatement la Commission.

2. Lorsque les États membres adoptent ces dispositions, celles-ci contiennent une référence à la présente directive ou sont accompagnées d'une telle référence lors de leur publication officielle. Les modalités de cette référence sont arrêtées par les États membres.

3. Les États membres communiquent à la Commission le texte des dispositions essentielles de droit interne qu'ils adoptent dans le domaine régi par la présente directive. Dans cette communication, les États membres insèrent une table de correspondance indiquant les dispositions nationales déjà en vigueur ou en cours d'introduction qui correspondent à chacun des articles de la présente directive.

Article 13

Trois ans au plus tard après la date mentionnée à l'article 12 paragraphe 1, la Commission présente au Parlement européen et au Conseil un rapport sur l'application de la présente directive, accompagné, le cas échéant, de propositions de révision.

Article 14

La présente directive entre en vigueur le jour de sa publication au Journal officiel des Communautés européennes.

Article 15

Les États membres sont destinataires de la présente directive.

Fait à . . .

Par le Parlement européen

Le président

Par le Conseil

Le président

(1) JO C 207 du 18. 7. 1996, p. 13.

(2) JO C 56 du 24. 2. 1997, p. 1.

(3) Avis du Parlement européen du 9 avril 1997 (JO C 132 du 28. 4. 1997, p. 79), position commune du Conseil du 13 octobre 1997 et décision du Parlement européen du . . . (non encore parues au Journal officiel).

(4) Première directive 77/780/CEE du Conseil, du 12 décembre 1977, visant à la coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant l'accès à l'activité des établissements de crédit et son exercice (JO L 322 du 17. 12. 1977, p. 30). Directive modifiée en dernier lieu par la directive 96/13/CE (JO L 66 du 16. 3. 1996, p. 15).

(5) Directive 93/22/CEE du Conseil, du 10 mai 1993, concernant les services d'investissement dans le domaine des valeurs mobilières (JO L 141 du 11. 6. 1993, p. 27). Directive modifiée en dernier lieu par la directive 97/9/CE (JO L 84 du 26. 3. 1997, p. 22).

(6*) Dix-huit mois après la publication de la présente directive au Journal officiel des Communautés européennes.

EXPOSÉ DES MOTIFS

I. INTRODUCTION

1. Le 30 mai 1996, la Commission a transmis au Conseil une proposition de directive concernant le caractère définitif du règlement et la garantie, basée sur l'article 100 A du traité.

Le Comité économique et social et le Parlement européen ont rendu leur avis respectivement le 31 octobre 1996 et le 9 avril 1997. L'Institut monétaire européen a rendu son avis le 21 novembre 1996.

À la suite de ces avis, la Commission a présenté, le 4 juillet 1997, une proposition modifiée.

2. Le 13 octobre 1997, le Conseil a arrêté sa position commune conformément à l'article 189 B du traité.

II. OBJECTIF

La directive vise à limiter le risque systémique inhérent aux systèmes de paiement et de règlement des opérations sur titres et à limiter à un minimum les perturbations occasionnées à un système par une procédure d'insolvabilité contre un participant à ce système en précisant:

- que les ordres de transfert et la compensation produisent leurs effets en droit et sont opposables aux tiers en cas de procédure d'insolvabilité contre un participant à un système,

- que la garantie constituée dans le cadre de la participation à un système n'est pas affectée par la procédure d'insolvabilité contre le participant qui a constitué la garantie.

La directive couvre en outre la garantie constituée dans le cadre d'opérations des banques centrales des États membres et de la future Banque centrale européenne.

La directive contribue donc à améliorer l'efficacité des systèmes de paiement et de règlement des opérations sur titres dans l'Union européenne et l'élaboration du cadre juridique nécessaire pour la troisième phase de l'union économique et monétaire.

III. ANALYSE DE LA POSITION COMMUNE

A. Titre de la directive

Le titre de la directive a été modifié et est devenu «Directive du Parlement européen et du Conseil concernant le caractère définitif du règlement dans les systèmes de paiement et de règlement des opérations sur titres». Ce nouveau titre combine des éléments de la proposition initiale de la Commission: «caractère définitif du règlement» avec des éléments de la proposition du Parlement européen: la référence aux «systèmes de paiement et de règlement des opérations sur titres» et l'omission d'une référence explicite à la garantie. La position commune retient donc en partie l'idée qui était à la base de l'amendement 1 proposé par le Parlement européen.

B. Section I - Champ d'application et définitions (articles 1er et 2)

a) Champ d'application (article 1er)

Conformément à la proposition modifiée de la Commission, la position commune:

- a ajouté les systèmes de règlement des opérations sur titres au champ d'application de la directive en indiquant que, par «système», on entend tout système de paiement et/ou tout système de règlement des opérations sur titres. La position commune reprend en l'occurence le principe des amendements 1, 4 (en partie), 7, 8, 9, 11 (en partie), 14, 15, 16, 17 (en partie) et 20 (en partie) proposés par le Parlement européen,

- précise que les systèmes opérant en diverses monnaies que le système convertit les unes par rapport aux autres sont également couverts par la directive. Il n'y a pas de référence explicite à l'euro pour les mêmes motifs que ceux qui ont conduit la Commission à ne pas inclure une telle référence dans sa proposition modifiée, à savoir qu'elle est superflue et que la mention de l'écu et de l'euro dans le même texte pourrait donner l'impression que les deux pourraient coexister. En l'occurence, la position commune retient partiellement l'amendement 4 proposé par le Parlement européen.

Par rapport à la proposition de la Commission, la position commune:

- ne couvre pas la participation d'établissements communautaires à des systèmes de pays tiers, mais limite le champ d'application de la directive aux systèmes régis par la législation d'un État membre. Toutefois, le considérant 7 établit clairement que les États membres peuvent appliquer les dispositions de la directive à leurs propres institutions qui participent à des systèmes de pays tiers et aux garanties constituées dans le cadre de la participation à de tels systèmes. C'est pourquoi la position commune ne reprend pas l'amendement 5 proposé par le Parlement européen,

- ne fait pas spécifiquement référence aux opérations de politique monétaire dans la définition de l'applicabilité aux garanties constituées, mais se réfère aux opérations des banques centrales lorsque celles-ci agissent ès qualités.

b) Définitions (article 2)

1. Les définitions de la directive en délimitent le champ d'application de manière plus précise.

La position commune diffère sur un certain nombre de points de la proposition de la Commission. Les différences, qui sont expliquées ci-après, concernent principalement:

- l'extension des définitions afin de tenir compte de l'inclusion des systèmes de règlement des opérations sur titres dans le champ d'application de la directive.

Étant donné que les dispositions de la directive s'appliquent essentiellement de la même manière aux systèmes de règlement des opérations sur titres et aux systèmes de paiement, les définitions n'établissent aucune distinction entre les deux types de systèmes,

- le fait que les systèmes de paiement de pays tiers ne sont pas inclus dans le champ d'application,

- les conditions concernant la constitution d'un système et ses participants.

2. Les conditions qui doivent être remplies pour qu'un accord puisse être considéré comme un système au sens de la directive figurent dans la définition de «système» à l'article 2 point a). La position commune est basée sur les définitions de «système de paiement» et de «système communautaire de paiement» figurant dans la proposition de la Commission, mais modifie ces définitions et y ajoute un certain nombre de garanties juridiques. En particulier:

- un système doit être un accord formel comportant des règles communes et des procédures normalisées pour l'exécution des ordres de transfert entre participants. La position commune tient donc partiellement compte de l'idée à la base de l'amendement 10 proposé par le Parlement européen, qui demande que le système comporte des règles pour l'exécution des ordres de paiements,

- le nombre minimal de participants est fixé à trois institutions plutôt qu'à deux comme proposé par la Commission. Les États membres peuvent cependant, dans certains cas, désigner comme système un accord auquel ne participent que deux institutions,

- la législation régissant le système est définie comme la législation choisie par les participants, comme c'était le cas dans la proposition de la Commission. La proposition de la Commission précisait en outre que, à défaut d'un tel choix, un système de paiement est réputé être situé dans l'État membre où s'effectue le règlement. Dans de nombreux cas, il peut être difficile de déterminer exactement où un règlement ou une écriture dans les livres a lieu et, afin d'éviter toute incertitude juridique, la position commune n'inclut pas une telle disposition. En conséquence, la position commune ne reprend pas la partie de l'amendement 11 du Parlement européen qui a trait à l'endroit où s'effectue un règlement ou une écriture dans les livres,

- il est exigé que la désignation en tant que système soit faite par l'État membre dont la législation est applicable,

- l'État membre qui désigne un système doit s'assurer du caractère adéquat des règles de fonctionnement du système,

- seuls les systèmes qui exécutent des ordres concernant de l'argent ou des titres tels que définis par la directive sont couverts. Les États membres peuvent cependant désigner dans certains cas des systèmes qui exécutent des ordres relatifs à d'autres instruments financiers en particulier ceux liés à des produits.

L'amendement 6 proposé par le Parlement européen n'a pas été retenu, étant donné que l'approche de la position commune concernant les critères de définition d'un «système» diffère de celle qui est présentée dans la proposition de la Commission comme de celle proposée par le Parlement européen. En introduisant des critères spécifiques pour définir ce que l'on entend par système, la position commune tient néanmoins compte des préoccupations qui inspirent le Parlement européen.

3. Afin de renforcer la stabilité des systèmes couverts par la directive, la position commune introduit certains critères déterminant quelles entreprises peuvent participer à un système.

Un nouveau terme, à savoir «participant», est introduit à l'article 2 point f) afin de couvrir toutes les entités qui participent à un système et de permettre en même temps d'établir, si nécessaire, une distinction entre elles. Les entités couvertes sont: une institution, telle que définie à l'article 2 point b), une contrepartie centrale, telle que définie à l'article 2 point c), un organe de règlement, tel que défini à l'article 2 point d) et/ou une chambre de compensation, telle que définie à l'article 2 point e). Les États membres peuvent également, dans certains cas, considérer comme un participant un participant indirect, tel que défini à l'article 2 point g); voir également le point 4 ci-après.

La définition du terme «institution» figurant à l'article 2 point b) expose les conditions qui doivent être remplies si une entreprise doit être considérée comme une institution au sens de la directive. La définition, qui est fondée sur la définition des termes «établissement» et «participation directe» [article 2 points a) et b) de la proposition de la Commission], précise que, pour être couverte, une entreprise doit:

- appartenir à l'un des quatre groupes essentiels d'entreprise: établissements de crédit, entreprises d'investissements, organismes publics ou entreprises contrôlées opérant sous garantie de l'État, ou toute entreprise ayant son siège social hors du territoire de la Communauté et qui remplit des fonctions analogues

et

- participer à un système et être chargée d'exécuter les obligations financières résultant d'ordres de transferts émis au sein de ce système.

Toutefois, les États membres peuvent décider que des entreprises qui ne sont pas des institutions au sens de la directive peuvent être considérées comme telles si elles participent à un système de règlement d'opérations sur titres et si trois au moins des autres participants appartiennent au groupe «essentiel» d'institutions présenté ci-dessus. Afin de garantir un certain contrôle de la part des autorités, les systèmes regroupant des participants «non essentiels» doivent être surveillés conformément au droit national. La position commune tient compte de la situation de certains États membres dans lesquels les paiements ayant trait à des transferts de titres sont faits séparément, en précisant que ces systèmes sont couverts.

Les termes «contrepartie centrale», figurant à l'article 2 point c), «organe de règlement», figurant à l'article 2 point d), et «chambre de compensation», figurant à l'article 2 point e), sont définis par référence aux fonctions spécifiques que ces entités remplissent par rapport au système.

4. Par rapport à la proposition de la Commission, la position commune ajoute un nouvel élément en donnant aux États membres le choix d'intégrer dans leurs systèmes des participants indirects à condition que les conditions suivantes soient remplies:

i) Le participant indirect est un établissement de crédit.

ii) Seuls les systèmes de paiement peuvent avoir des participants indirects.

iii) Le participant indirect doit avoir une relation contractuelle avec un participant.

[Ces trois conditions sont indiquées dans la nouvelle définition de «participant indirect» à l'article 2 point g)].

iv) Un participant indirect ne peut être considéré comme un participant que si cela est justifié à des fins de risque systémique.

v) Le participant indirect doit être connu du système auquel il participe indirectement.

[Ces conditions sont exposées à l'article 2 point f) sous la définition de «participant»].

vi) Le participant indirect doit également être notifié en même temps que les autres participants à l'État membre dont la législation est applicable.

(Cette condition est précisée à l'article 10 deuxième alinéa).

5. À la suite de l'introduction du règlement des opérations sur titres, proposée par la Commission dans sa proposition modifiée, la définition d'«ordre de paiement» figurant dans la proposition de la Commission a été modifiée et cette expression a été remplacée par «ordre de transfert», à l'article 2 point i), qui inclut désormais les transferts d'argent et de titres. La position commune inclut donc, même si son libellé est légèrement différent, l'amendement 9 proposé par le Parlement européen. Le terme «titres» a fait l'objet d'une définition séparée à l'article 2 point h) sous la forme d'une référence à la directive 93/22/CEE concernant les services d'investissement dans le domaine des valeurs mobilières. La partie de la définition d'«ordre de transfert» qui se réfère au transfert d'une somme d'argent a été étendue afin de couvrir tous les accords existants en vue de l'exécution d'un ordre de transfert dans le cadre d'un système.

6. Les définitions de «procédure d'insolvabilité», de «compensation» et de «garantie» ont été modifiées par rapport à la proposition de la Commission:

- la définition de «procédure d'insolvabilité» figurant à l'article 2 point j) a été rendue plus souple et insiste désormais sur la particularité qui forme l'essence de cette directive, à savoir la suspension ou la limitation des paiements ou des transferts de titres,

- la définition de «compensation» figurant à l'article 2 point k) est basée sur la définition de «netting de paiements», mais tient compte de l'inclusion des titres dans le champ d'application de la directive,

- la définition de «garantie» figurant à l'article 2 point m) a été modifiée par rapport à la proposition de la Commission et libellée de manière plus précise.

Il est précisé dans le considérant 9 que la définition n'affecte toutefois pas la réglementation, par le droit national, des types de garantie qui peuvent être utilisés. À la suite de la suppression de la référence à des opérations de politique monétaire dans le champ d'application de la directive, la définition de «garantie» vise désormais tout élément d'actif fourni aux banques centrales des États membres ou à la future Banque centrale européenne.

Une nouvelle définition de «compte de règlement» figurant à l'article 2 point l) a été ajoutée à la suite de l'introduction du nouvel article 4.

7. À la suite des modifications du champ d'application de la directive par rapport à la proposition de la Commission, les définitions d'«établissement communautaire», d'«établissement de pays tiers», de «système de paiement de pays tiers» et d'«opérations de politique monétaire» ont été supprimées, étant jugées inutiles, et la position commune ne reprend donc pas les amendements 12 et 13 proposés par le Parlement européen.

C. Section II - Compensation et ordres de transfert (articles 3 à 5)

1. L'article 3 de la position commune (article 3 de la proposition de la Commission) expose l'élément clé de la directive, à savoir que la compensation et les ordres de transfert produisent leurs effets en droit et sont opposables aux tiers même en cas de procédure d'insolvabilité à l'encontre d'un participant. Sans que soit changé l'essentiel des dispositions, le libellé de l'article 3 paragraphes 1 et 2 a été modifié par rapport à la proposition de la Commission et il tient compte désormais du fait que le terme «participant» a été défini à l'article 2 et que le moment de l'ouverture d'une procédure d'insolvabilité a été défini à l'article 6 (voir ci-après).

Afin d'éviter tout doute quant aux opérations menées de bonne foi soit par l'établissement défaillant, soit par un autre participant après l'ouverture d'une procédure d'insolvabilité, la position commune introduit une nouvelle disposition à l'article 3 paragraphe 1. Elle précise que les ordres de transfert exécutés après l'ouverture de la procédure d'insolvabilité sont traités comme des ordres de transfert introduits dans un système avant l'ouverture de la procédure d'insolvabilité à condition que le système n'ait pas eu connaissance de l'ouverture de cette procédure. La manière dont le système est informé de l'ouverture de la procédure est précisée par la législation nationale.

Le considérant 12 précise que les dispositions relatives au caractère définitif de la compensation n'empêchent pas les systèmes de procéder à des essais afin de déterminer si les ordres qui ont été introduits dans le système sont conformes aux règles de fonctionnement de ce système et permettent le règlement de celui-ci. Il est même précisé dans le considérant 13 que rien dans la directive ne doit empêcher un participant ou une tierce partie d'exercer, à l'égard d'un ordre de transfert introduit dans le système, un droit ou une prétention, qu'ils peuvent avoir juridiquement, à un recouvrement ou à une restitution découlant de la transaction sous-jacente qui y a donné lieu, par exemple en cas de fraude ou d'erreur technique, pour autant que cela n'entraîne pas la remise en cause de la compensation ni la révocation de l'ordre de transfert dans le système.

2. À l'article 3 paragraphe 3, qui est basé sur l'article 3 paragraphe 1 de la proposition de la Commission, la position commune fixe les règles spécifiques relatives à la définition du moment de l'introduction d'un ordre de transfert dans un système.

3. Afin de ne pas exclure la pratique actuelle de certains États membres, l'article 4 de la position commune prévoit la possibilité, pour les États membres, de permettre l'utilisation des fonds ou des titres disponibles sur le compte de règlement du participant défaillant auprès d'un organe de règlement, ou d'une facilité de crédit existante, pour apurer un éventuel solde négatif du participant défaillant à l'égard du système au jour de l'ouverture de la procédure d'insolvabilité.

4. L'article 5 de la position commune conserve la souplesse de la proposition de la Commission à l'article 4 qui laisse au système le soin de définir les règles régissant la révocation d'un ordre de transfert. L'interdiction prévue dans cet article s'applique aux autres participants d'un système ainsi qu'à des tiers. La partie de l'amendement 17 proposé par le Parlement européen, qui a trait à la révocation d'un ordre de transfert, n'a donc pas été incluse dans la position commune.

D. Section III - Dispositions concernant la procédure d'insolvabilité (articles 6 à 8)

1. Comme proposé par le Parlement européen dans l'amendement 21, la position commune introduit à l'article 6 paragraphe 1, une disposition définissant le moment de l'ouverture d'une procédure d'insolvabilité. Afin d'éviter toute «zone grise» entre le moment où une décision d'ouverture d'une procédure d'insolvabilité a été prise et le moment où cette décision est réputée avoir été prise, la position commune définit le moment de l'ouverture d'une procédure d'insolvabilité comme étant le moment où l'autorité judiciaire ou administrative compétente rend sa décision.

Cette décision sera vraisemblablement connue du marché, grâce au courrier électronique ou autrement, très vite après avoir été rendue, et la position commune ne contient par conséquent aucune exigence concernant la notification au public. Cependant, pour garantir que les autorités soient toujours immédiatement informées d'une telle décision, l'article 6 paragraphe 2 de la position commune exige que chaque État membre désigne une autorité qui doit être informée de la décision par l'autorité judiciaire ou administrative qui l'a prise. Il appartient aux États membres de désigner l'autorité qui doit recevoir l'information et de déterminer la procédure d'information qui doit, le cas échéant, être introduite au niveau national.

Lorsque l'autorité nationale recevra cette information, elle saura rarement si l'institution défaillante est membre d'un ou plusieurs systèmes et, si tel est le cas, où. L'article 6 paragraphe 3 de la position commune demande donc à l'État membre dans lequel la procédure d'insolvabilité a été ouverte de la notifier à tous les autres États membres. Afin que les États membres bénéficient d'une certaine souplesse, la position commune ne précise pas quelles institutions doivent procéder à la notification et lesquelles doivent la recevoir. La Commission s'est engagée à établir une liste basée sur les informations fournies par les États membres afin de faciliter la notification.

Par souci de clarté juridique, la position commune aborde donc la question de savoir comment déterminer le moment de l'ouverture de la procédure d'insolvabilité autrement que de la manière proposée par le Parlement européen dans l'amendement 21 qui n'est donc pas repris dans la position commune.

2. Afin de protéger le système des effets de dispositions qui permettent que l'ouverture d'une procédure d'insolvabilité ait des effets à partir de minuit avant l'ouverture effective de la procédure, l'article 7 de la position commune suit l'approche indiquée à l'article 5 de la proposition de la Commission et précise que la procédure d'insolvabilité à l'encontre d'un participant à un système ne peut avoir d'effet rétroactif sur les droits et obligations d'un participant découlant de sa participation à un système. Le libellé a été modifié par rapport à celui de la proposition de la Commission en vue d'arriver à une plus grande précision et la position commune tient donc compte de l'idée à la base de l'amendement 18 proposé par le Parlement européen.

3. L'article 8 de la position commune, qui suit l'article 6 de la proposition de la Commission, est considéré comme important pour éviter tout doute en ce qui concerne la législation applicable en cas d'ouverture d'une procédure d'insolvabilité à l'encontre d'un participant à un système. La proposition de la Commission fait référence à la législation du pays dans lequel est situé le système, mais, étant donné que la position commune ne précise pas le lieu d'implantation physique du système, la législation applicable est définie comme étant la législation régissant ce système qui, conformément à l'article 2 point a) de la position commune, est la législation choisie par les participants.

La position commune ne reprend donc pas l'amendement 19 proposé par le Parlement européen.

E. Section IV - Garanties (article 9)

L'article 9 paragraphe 1 de la position commune (article 7 de la proposition de la Commission) concernant les droits sur les garanties reprend pour l'essentiel l'amendement 20 proposé par le Parlement européen avec seulement quelques modifications du libellé visant à tenir compte de l'introduction de la définition de «participant» et de la modification apportée au champ d'application de la directive qui omet la référence à la «politique monétaire».

L'article 7 paragraphe 2 de la proposition de la Commission a été supprimé comme proposé par le Parlement européen. En remplacement, la position commune introduit à l'article 9 paragraphe 2 une nouvelle disposition définissant la législation applicable dans les cas où des titres sont mis en gage en tant que garantie et où le droit du titulaire de la garantie est inscrit dans un registre, un compte ou auprès d'un système de dépôt centralisé qui établit l'existence de droits de propriété sur les titres concernés ou relatifs à la remise ou au transfert de ces titres.

F. Section V - Dispositions finales (articles 10 à 15)

L'article 10 de la position commune concerne certaines procédures de notification qui doivent être considérées comme le complément nécessaire de la définition des termes «institution» et «participant indirect» figurant à l'article 2 et de l'exigence de notification figurant à l'article 6 paragraphe 3.

L'article 11 de la position commune établit clairement que la directive est une directive minimale et que les États membres peuvent, afin de protéger les systèmes, imposer des conditions plus strictes que celles qui sont prévues par la directive.

Si on le compare au texte de la proposition de la Commission, on constate que l'article 12 de la position commune fixe la date de mise en vigueur par référence à la date de publication de la directive, étant donné l'incertitude quant à la date exacte à laquelle la directive sera définitivement adoptée.

Afin d'assurer le contrôle de l'application de la directive, l'article 13 de la position commune suit l'article 9 de la proposition de la Commission qui fait obligation à la Commission de présenter au Parlement européen et au Conseil un rapport sur l'application de la directive accompagné, le cas échéant, de propositions de révision.

G. Les considérants

Les considérants ont été adaptés en fonction de changements apportés à la proposition de la Commission. La position commune s'inspire dans une large mesure de l'amendement 2 proposé par le Parlement européen en tant que considérant 5, encore que le libellé soit légèrement différent. La convention relative aux procédures d'insolvabilité ainsi que la proposition de directive sur l'assainissement et la liquidation des établissements de crédit reposent sur le principe de la reconnaissance mutuelle et non pas sur l'harmonisation de la législation en matière de faillite. La première phrase de l'amendement 2 n'a donc pas été reprise dans la position commune afin de ne pas anticiper sur la future législation communautaire. La position commune ne reprend pas l'amendement 3 proposé par le Parlement européen, la Communauté européenne n'étant pas obligée de tenir compte des recommandations de la Banque des règlements internationaux.

H. Conclusion

Le Conseil estime que toutes les modifications apportées à la proposition de la Commission sont conformes aux objectifs de la directive, à savoir réduire le risque systémique inhérent aux systèmes de paiement et de règlement des opérations sur titres et limiter à un minimum les perturbations occasionnées à un système par une procédure d'insolvabilité contre un participant. Les modifications apportées au texte de la proposition de la Commission visent à trouver un équilibre entre, d'une part, la nécessité d'introduire certaines garanties juridiques pour garantir les droits de tous les participants et des tiers et, d'autre part, la nécessité de permettre aux systèmes couverts par la directive de fonctionner avec suffisamment de souplesse.