COMMISSION EUROPÉENNE Bruxelles, le 17.6.2020 COM(2020) 253 final LIVRE BLANC relatif à l’établissement de conditions de concurrence égales pour tous en ce qui concerne les subventions étrangères



LIVRE BLANC relatif à l’établissement de conditions de concurrence égales pour tous en ce qui concerne les subventions étrangères Table des matières 1Introduction 2Définition du problème 2.1Les subventions étrangères risquent d’entraîner des distorsions dans le marché intérieur de l’UE 2.2Description des situations dans lesquelles interviennent des subventions étrangères 3Analyse des lacunes 3.1Les règles de concurrence de l’UE 3.2Politique commerciale de l’UE 3.3Passation des marchés publics 3.4Financement de l’UE 4Cadre permettant de s’attaquer aux distorsions générées par les subventions étrangères dans le marché intérieur, en règle générale et dans les cas particuliers des acquisitions et des marchés publics 4.1Instrument général permettant d’identifier les subventions étrangères (module 1) 4.1.1Caractéristiques de base 4.1.2Champ d’application du module 1 4.1.3Appréciation des distorsions dans le marché intérieur 4.1.4Critère d’examen de l’intérêt de l’Union

4.1.5Procédure 4.1.6Mesures réparatrices 4.1.7Autorités de surveillance 4.2Subventions étrangères facilitant l’acquisition de cibles de l’UE (Module 2) 4.2.1Caractéristiques de base 4.2.2Champ d’application du module 2 4.2.3Examen des distorsions liées à des acquisitions subventionnées 4.2.4Critère d’examen de l’intérêt de l’Union 4.2.5Procédure 4.2.6Mesures réparatrices 4.2.7Autorités de surveillance 4.3Subventions étrangères dans les marchés publics (module 3) 4.3.1Introduction 4.3.2Distorsions provoquées par des subventions étrangères dans le cadre des procédures de passation des marchés publics 4.3.3Procédure 4.3.4Subventions étrangères dans le cadre d’une passation de marché effectuée conformément à des accords intergouvernementaux 5 Subventions étrangères dans le cadre du financement de l’UE 5.1Définition du problème 5.2Cadre et mesures destinées à combler l’écart 5.2.1Gestion directe

5.2.2Gestion partagée 5.2.3Gestion indirecte 6Interaction avec d’autres instruments européens et internationaux 6.1Règlement de l’UE sur les concentrations 6.2Règles de l’UE en matière d’ententes et d’abus de position dominante 6.3Règles de l’UE en matière d’aides d’état 6.4Règles en matière de passation des marchés publics 6.5L’accord de l’OMC relatif aux subventions et aux mesures compensatoires 6.6Instruments de défense commerciale – protection contre les importations subventionnées 6.7Règlement sur le filtrage des IDE 6.8Accords commerciaux bilatéraux 6.9L’accord sur les marchés publics et le volet «marchés publics» des accords de libre-échange (ALE) 6.10Règles sectorielles: préserver la concurrence dans les transports aériens et maritimes 7Consultation publique ANNEXE I: DÉFINITION DE LA NOTION DE «SUBVENTION ÉTRANGÈRE» ANNEXE II: QUESTIONNAIRE 1Introduction L’ouverture au commerce et aux investissements est le fondement de la prospérité et de la compétitivité de l’Europe. Le commerce représente près de 35 % du PIB de l’UE. 35 millions d’emplois européens sont liés aux exportations. L’UE est le principal fournisseur mondial et la principale destination des investissements directs étrangers, et 16 millions d’emplois européens y sont liés.

Un marché unique solide, ouvert et concurrentiel permet aux entreprises de l’UE de fonctionner et d’affronter la concurrence au niveau mondial. Le 10 mars 2020, la Commission européenne a présenté une nouvelle stratégie industrielle pour l’Europe, qui traçait clairement la voie à suivre par l’Europe pour permettre à notre industrie de conduire la transition écologique et la transition numérique en s'appuyant sur la concurrence, l’ouverture des marchés, une recherche et des technologies de pointe au niveau mondial et un marché unique solide. Pour tirer pleinement parti du commerce mondial, l’Europe poursuivra un modèle d’autonomie stratégique ouverte. Cela suppose d'élaborer le nouveau système de gouvernance économique mondiale et d'établir des relations bilatérales mutuellement bénéfiques, tout en nous protégeant des pratiques déloyales et abusives. L’ouverture au commerce et aux investissements contribue à la résilience de l’économie, mais doit aller de pair avec l’équité et avec la prévisibilité des règles. La situation économique mondiale actuelle est la plus difficile de l’histoire récente. L'ouverture commerciale fondée sur l'égalité des conditions de concurrence est remise en cause, de même que l’objectif consistant à tenter d'établir des relations commerciales mutuellement bénéfiques. En témoignent les pratiques commerciales déloyales soutenues par les pouvoirs publics, qui ne tiennent pas compte des forces du marché et violent les règles internationales en vigueur, en vue d’asseoir une domination dans différents secteurs d’activité économique. Ces pratiques déloyales englobent généralement la protection des industries contre la concurrence au moyen d’une ouverture sélective des marchés, de l’octroi de licences et d’autres restrictions à l’investissement, ainsi que l’octroi de subventions qui nuisent à l'égalité des conditions de concurrence à des entreprises tant publiques que privées. Les effets de distorsion économiques de ces pratiques sont significatifs dans tous les secteurs qui en subissent les conséquences, qu’ils soient stratégiques ou non. Du fait des interdépendances qui caractérisent aujourd’hui l’économie mondiale, les subventions étrangères peuvent toutefois fausser le marché intérieur de l’UE et mettre à mal l’égalité des conditions de concurrence. Dans un nombre croissant de cas, les subventions étrangères octroyées semblent avoir facilité l’acquisition d’entreprises de l’UE, influencé d’autres décisions d’investissement ou faussé le comportement sur le marché de leurs bénéficiaires. Au sein de l’UE, le marché unique et son corpus réglementaire garantissent l'égalité des conditions de concurrence pour tous les États membres, les opérateurs économiques et les consommateurs, de sorte que ceux-ci puissent bénéficier de la taille de l’économie de l’UE et des perspectives commerciales qu’elle offre. Le corpus réglementaire relatif au marché unique de l’UE comprend aussi des règles relatives à la passation des marchés publics afin de garantir que les entreprises bénéficient d’un accès équitable aux marchés publics et que les pouvoirs adjudicateurs bénéficient d'une concurrence loyale. Les règles de concurrence font partie du marché intérieur de l’UE depuis le début. Plus particulièrement, les règles de l’UE en matière d’aides d’État garantissent que les subventions octroyées par les pouvoirs publics sont compatibles avec le marché intérieur. Nombre de subventions étrangères poseraient problème si elles étaient octroyées par des États membres de l’UE et appréciées au regard des règles de l’UE en matière d’aides d’État. Or, les règles de l’UE en matière d’aides d’État ne s’appliquent qu'au soutien public accordé par les États membres de l’UE. Par contre, les subventions octroyées par des autorités de pays tiers ne relèvent pas du contrôle des aides d’État de l’UE. L’ouverture limitée du marché intérieur des pays tiers est en outre de nature à encore accroître les distorsions sur le marché. Lorsqu'un bénéficiaire fait face à une concurrence inexistante ou limitée sur son marché intérieur, il lui est possible de tirer parti de sa position privilégiée sur d’autres marchés par un effet de levier et de jouir ainsi d’un avantage indu sur d’autres. Les subventions étrangères provenant d’États dans lesquels l’accès aux marchés est fermé ou restreint peuvent être encore plus susceptibles d’entraîner des distorsions. Dans le contexte actuel de la crise liée à la COVID-19, les États membres de l’UE octroient des montants importants d’aides d’État pour soutenir des entreprises individuelles et l’économie de l’UE dans son ensemble. Dans une telle situation, les aides d’État sont un moyen indispensable dont disposent les pouvoirs publics pour stabiliser l’économie et accélérer la recherche sur le coronavirus. Dans le même temps, le soutien public continue d’être soumis au contrôle des aides d’État de l’UE, même dans la situation actuelle, afin de garantir par exemple sa proportionnalité et de réduire autant que possible les distorsions de concurrence qu'il est susceptible d'entraîner. En outre, l'encadrement actuel prévu pour l'appréciation de ce soutien est temporaire et son champ d'application ne couvre que les mesures de crise. La situation actuelle montre l’importance de préserver l’égalité des conditions de concurrence au sein du marché intérieur, même dans des circonstances économiques exceptionnelles. Le présent livre blanc vise à lancer une vaste discussion avec les États membres, les autres institutions européennes, toutes les parties prenantes, y compris l’industrie, les partenaires sociaux, les organisations de la société civile, les chercheurs, le grand public et toute autre partie intéressée sur la meilleure façon de remédier efficacement aux problèmes recensés. Les résultats de la consultation sur le livre blanc prépareront le terrain en vue de choisir la façon la plus appropriée de remédier aux distorsions créées par les subventions étrangères, y compris les instruments juridiques qu'il convient de proposer. Le livre blanc expose tout d’abord les motifs pour lesquels il convient de s'attaquer aux subventions étrangères, notamment en donnant des exemples types de subventions étrangères qui portent de toute évidence préjudice à l’égalité des conditions de concurrence dans le marché intérieur. Il présente ensuite une analyse des instruments juridiques existants qui permettent de prendre des mesures contre les subventions étrangères et aborde la question du vide réglementaire qui existe dans ce domaine. Ensuite, en abordant les questions de fond et de procédures, il formule des orientations préliminaires sur les instruments juridiques envisageables pour combler le vide réglementaire en ce qui concerne: ·les subventions étrangères qui entraînent des distorsions dans le marché intérieur de l’UE en matière: ode fonctionnement général sur le marché des opérateurs économiques actifs dans l’UE; od’acquisition d’entreprises de l’UE; ode procédures de passation des marchés publics; ·les subventions étrangères dans le cadre de l'accès aux financements de l’UE. 2Définition du problème 2.1Les subventions étrangères risquent d’entraîner des distorsions dans le marché intérieur de l’UE Les règles de l’UE en matière d’aides d’État contribuent à préserver l’égalité des conditions de concurrence entre les entreprises dans le marché intérieur pour ce qui est des subventions octroyées par les États membres de l’UE. Toutefois, il n’existe aucune règle de ce type pour les subventions octroyées par les autorités de pays tiers à des entreprises actives dans le marché intérieur. Le cas se présente notamment lorsque les entreprises bénéficiaires sont détenues ou contrôlées en dernier ressort par une entreprise d’un pays tiers ou par un gouvernement étranger. Les informations sur le montant réel des subventions étrangères octroyées sont limitées. Cela est dû principalement à un manque de transparence et à un faible respect de l’obligation de notifier les subventions conformément à l’accord relatif aux subventions et aux mesures compensatoires (l’accord SMC). Certains rapports de l’Organisation de coopération et de développement économiques (OCDE) indiquent toutefois que les interventions des pouvoirs publics semblent répandues dans certains secteurs. L’économie de l’UE est ouverte aux investissements étrangers. C’est ce qu’indiquent les données économiques récentes. En 2016, 3 % des entreprises européennes étaient détenues ou contrôlées par des investisseurs de pays tiers représentant 35 % des actifs totaux et environ 16 millions d’emplois. Dernièrement, les investissements de pays tiers autres que les investisseurs traditionnels comme les États-Unis et le Canada ont également augmenté. Les investissements effectués par des entreprises publiques ont augmenté rapidement ces dernières années, de même que la présence d’«investisseurs offshore».

Le niveau des investissements directs étrangers (IDE) dans l’UE, leur composition et les principaux États membres qui les accueillent ne sont pas constants et évoluent sans cesse. L’ampleur des effets de la pandémie de COVID-19 sur le niveau des IDE qui entrent dans l’UE et sur leur origine reste à déterminer. Une plus grande ouverture aux investissements étrangers est synonyme de perspectives pour l’économie de l’UE, mais aussi de risques accrus, sous la forme de subventions étrangères, par exemple, qui doivent être contrôlées si l'on veut éviter qu’elles portent préjudice à la compétitivité et à l’égalité des conditions de concurrence dans le marché de l’UE. Les craintes que suscitent les subventions peuvent également être exacerbées quand les entreprises publiques ne sont pas soumises aux mêmes règles que les entreprises privées, et quand les relations financières entre l’État et ses entreprises ne sont pas transparentes. Le traité ne fait pas de différence entre les entreprises publiques et les entreprises privées. Tant les premières que les secondes sont soumises aux règles de concurrence. De plus, en vertu de la directive sur la transparence, les États membres sont tenus de faire preuve de transparence en ce qui concerne leurs relations financières avec leurs entreprises publiques et de se conformer aux exigences de transparence prévues par les règles de l’UE en matière d’aides d’État. Comme les aides d’État octroyées par les États membres de l’UE, les subventions étrangères peuvent fausser la concurrence dans le marché intérieur et entraîner une inégalité des conditions de concurrence se manifestant par l'essor d'opérateurs moins efficients qui augmentent leur part de marché aux dépens d’opérateurs plus efficients. De même, les subventions étrangères peuvent également donner lieu à une émulation coûteuse et souvent peu économique et conduire à une course aux subventions entre les pouvoirs publics. En outre, le manque de transparence et l'absence de réciprocité dans l’accès aux marchés de pays tiers sont des facteurs supplémentaires qui tendent à renforcer ces effets néfastes. Outre les craintes générales que suscitent les subventions étrangères octroyées aux entreprises dans l’UE, une crainte spécifique a trait aux subventions étrangères dans les contextes de l’acquisition de cibles dans l’UE, d'une part, et de la passation des marchés publics, d'autre part. En ce qui concerne les acquisitions, le prix que les acquéreurs sont prêts à payer tient généralement compte des gains d’efficience ou de l’augmentation des revenus qu’ils peuvent obtenir en acquérant l’actif. La subvention peut toutefois permettre à l’acquéreur subventionné de payer un prix plus élevé pour acquérir l’actif que celui qu'il aurait payé en l'absence de subvention, ce qui peut fausser la valorisation des actifs de l’UE. Les subventions étrangères peuvent donc conduire à des prix d’achat excessifs (surenchère) tout en empêchant les acquéreurs non subventionnés de réaliser des gains d’efficience ou d’accéder à des technologies essentielles. Les subventions étrangères peuvent dès lors conduire à une répartition globale inefficiente des ressources et, plus particulièrement, à une perte de compétitivité et de potentiel d’innovation pour les entreprises qui ne reçoivent pas de telles subventions. Dans certains cas, l’octroi de subventions étrangères peut également être mû par un objectif stratégique visant à établir une présence forte dans l’UE ou à promouvoir une acquisition et, ultérieurement, à transférer les technologies vers d’autres sites de production, potentiellement situés en dehors de l’UE. Il est donc particulièrement nécessaire d’assurer l’égalité des conditions de concurrence pour les acquisitions de cibles de l’UE. Il est ainsi possible de garantir que toutes les entreprises affrontent la concurrence à armes égales lorsqu'il s'agit d'acquérir des actifs essentiels et de rester à l’avant-garde technologique, tout en préservant les avantages qu'offrent la concurrence internationale et les investissements directs étrangers entrants. Les marchés publics de l’UE sont largement ouverts aux soumissionnaires des pays tiers. La publication des appels d’offres à l’échelle de l’UE garantit leur transparence et ouvre des débouchés commerciaux pour les entreprises de l’UE comme pour celles des pays tiers. Toutefois, les entreprises de l’UE ne sont pas toujours sur un pied d’égalité avec les entreprises qui bénéficient de subventions étrangères lorsqu’il s’agit de leur faire concurrence. Les entreprises subventionnées peuvent être en mesure de soumettre des offres plus avantageuses, et ainsi décourager dès le départ les entreprises non subventionnées de participer, ou remporter les marchés au détriment d’entreprises non subventionnées plus efficientes. Il est donc important de veiller à ce que les bénéficiaires de subventions étrangères qui soumissionnent pour des marchés publics dans l’UE affrontent la concurrence à armes égales. De nombreux acheteurs publics, attentifs à leur budget, ont un intérêt à attribuer les marchés à des soumissionnaires proposant des prix bas, que ces prix bénéficient ou non de subventions étrangères. Cela peut être le cas non seulement pour les marchés attribués sur la base du prix, mais aussi pour les marchés attribués sur la base du meilleur rapport prix-qualité, étant donné que le critère de la qualité ne compense que rarement les différences de prix importantes comme celles que permettent les subventions étrangères. Le même effet de distorsion peut se produire lorsque des entreprises bénéficiant de subventions étrangères cherchent à accéder à un financement sur le budget de l’UE. 2.2Description des situations dans lesquelles interviennent des subventions étrangères Les objectifs que poursuivent les autorités de pays tiers qui octroient des subventions étrangères peuvent être divers et ne revêtent pas nécessairement une nature entièrement économique, et les subventions peuvent être octroyées aux entreprises dans l’UE de plusieurs façons. Quelques exemples sont fournis ci-dessous. Premièrement, les entreprises peuvent recevoir des subventions destinées à promouvoir leurs activités existantes dans l’UE. Des États étrangers peuvent octroyer des subventions ou fournir un financement moins coûteux à une entreprise dans l’UE (par exemple, une filiale située dans l’UE). Des États étrangers peuvent également octroyer une subvention à une société mère située en dehors de l’UE (par exemple, au moyen de régimes d’imposition des sociétés accordant des incitations sélectives), qui finance à son tour la filiale située dans l’UE par l'intermédiaire de transactions intragroupe. Une entreprise dans l’UE peut également recevoir un financement à des conditions préférentielles de banques étrangères, sur instruction directe d’États étrangers. En outre, il arrive que des pays tiers aient des accords de coopération avec des autorités locales de l’UE ou des banques de développement de l’UE, et acheminent des subventions étrangères par l’intermédiaire de ces autorités ou banques vers des entreprises dans l’UE. Dans certains cas, des subventions étrangères sont octroyées dans l'objectif explicite de permettre à des entreprises de soumissionner dans le cadre de marchés publics, à des prix qui sont inférieurs au prix du marché, voire au prix de revient, ce qui leur permet de «sous-enchérir» directement au détriment des entreprises concurrentes non subventionnées. Les subventions peuvent aussi, en général, favoriser un comportement agressif sur le marché. Un tel comportement, non guidé par des considérations commerciales normales, peut être dicté par des objectifs stratégiques et viser à permettre une implantation dans des marchés ou régions stratégiquement importants ou d’obtenir un accès privilégié à des infrastructures critiques et majeures, y compris celles régies par les dispositions de la directive 2014/25/UE. Enfin, les subventions étrangères peuvent également faciliter les acquisitions pour aider des entreprises de pays tiers à se développer dans l’UE. Les autorités de pays tiers peuvent chercher à orienter les acquisitions en offrant un financement préférentiel, des garanties sur des prêts et d’autres moyens de réduire les coûts du capital. De telles mesures peuvent directement viser à soutenir les investissements sortants des entreprises au moyen de réductions d’impôt prévues à cet effet (réductions de l’impôt sur le revenu) ou de financements par des fonds d’investissement ou des intermédiaires soutenus par les pouvoirs publics. Ces différents avantages possibles peuvent tous avoir une incidence significative sur les primes offertes pour les acquisitions. Un grand nombre d’investissements directs étrangers sont effectués par l’intermédiaire de centres financiers offshore qui peuvent offrir des conditions fiscales particulières. On relève que 10,9 % des investisseurs étrangers contrôlant des entreprises de l’UE sont établis dans de tels centres financiers offshore. 3Analyse des lacunes Certains instruments de l’UE et internationaux devraient être pris en compte au moment d’examiner comment lutter contre les distorsions causées par les subventions étrangères dans le marché intérieur. Si ces règles internationales et de l’UE existantes permettent de remédier dans une certaine mesure à ces distorsions, l’analyse des lacunes qui suit démontre qu'aucun des instruments existants ne s'est jusqu'à présent intéressé au problème dans toute son ampleur. En particulier, lorsque les subventions étrangères prennent la forme de flux financiers facilitant l’acquisition d’entreprises de l’UE ou lorsqu’elles soutiennent l’activité d’une entreprise dans l’UE, il semble y avoir un vide réglementaire. Il en va de même lorsque les subventions étrangères faussent les procédures de passation de marchés publics ou procurent un avantage en matière d’accès au soutien financier de l’UE. C'est pourquoi le présent livre blanc présente les caractéristiques que pourraient avoir de nouveaux instruments visant à combler le vide réglementaire existant et à garantir l’égalité des conditions de concurrence dans le marché intérieur. Dans le même temps, des chevauchements peuvent exister entre ces nouveaux instruments et les règles existantes. La section 6 explique ces chevauchements plus en détail et indique comment ces nouveaux instruments interagiraient avec les règles en vigueur au niveau international et de l’UE. 3.1Les règles de concurrence de l’UE Les règles de l’UE en matière de concentrations et de pratiques anticoncurrentielles permettent à la Commission d’intervenir lorsque des concentrations ou des pratiques d'entreprises sur le marché faussent la concurrence dans le marché intérieur. Ni les règles sur les pratiques anticoncurrentielles de l’UE, ni le contrôle des concentrations de l’UE ne tiennent compte spécifiquement du fait qu’un opérateur économique puisse avoir bénéficié ou non de subventions étrangères (même si, en principe, cela pourrait faire partie de l’appréciation) ni ne permettent à la Commission (ou aux États membres) d’intervenir et de prendre des décisions uniquement, voire principalement, sur cette base. Les règles de l’UE en matière d’aides d’État s’appliquent lorsque le soutien financier octroyé par des États membres de l’UE à des entreprises fausse ou menace de fausser la concurrence dans le marché intérieur. Toutefois, le soutien financier octroyé par des autorités de pays tiers à des entreprises dans l’UE, que ce soit directement ou par l’intermédiaire de leurs sociétés mères établies en dehors de l’UE, n’est pas couvert par les règles de l’UE en matière d’aides d’État.

3.2Politique commerciale de l’UE Dans le domaine de la politique commerciale, l’UE dispose de quelques instruments pour rétablir l'égalité des conditions de concurrence pour le commerce de marchandises et les investissements: au niveau multilatéral, l’accord SMC de l’OMC; au niveau bilatéral, des accords de libre-échange; et des mesures unilatérales telles que les instruments de défense commerciale. Ces instruments permettent à l’UE de réagir à la concurrence déloyale lorsque des produits ont été fabriqués avec le soutien de financements provenant de pays tiers (antisubventions). Les mesures visant à lutter contre les pratiques déloyales prennent généralement la forme d’un droit à l’importation supplémentaire compensant les subventions reçues par les concurrents extérieurs afin d’éliminer le préjudice. Ces instruments ont toutefois leurs limites et ne permettent pas de contrer les effets de toutes les subventions étrangères qui affectent le marché intérieur. Les règles de l’UE en matière de droits antidumping et antisubventions s’appliquent à l’importation de marchandises dans l’UE. Elles ne couvrent toutefois pas le commerce des services, les investissements ou les autres flux financiers relatifs à l’établissement et au fonctionnement d’entreprises dans l’UE. Le règlement établissant un cadre pour le filtrage des investissements directs étrangers dans l’UE (ci-après le «règlement sur le filtrage des IDE») constitue un outil important pour lutter contre les risques que font peser sur la sécurité ou l’ordre public les investissements étrangers qui ciblent les actifs critiques de l’UE ou des États membres. Toutefois, le règlement sur le filtrage des IDE vise à déterminer l'incidence probable des investissements directs étrangers sur la sécurité et l’ordre public en tenant compte de leurs effets, entre autres sur les infrastructures critiques, sur les technologies critiques et sur les intrants essentiels, et ne remédie pas spécifiquement au problème des distorsions induites par des subventions étrangères. Au niveau international, l’UE peut former un recours contre un membre de l’OMC en cas de violation de l’accord SMC, en particulier lorsque ce membre octroie des subventions interdites par cet accord ou des subventions qui portent atteinte à ses intérêts, et un groupe spécial de l’OMC statuera sur la question. Toutefois, le champ d’application de l’accord SMC est également limité au commerce de marchandises. L’AGCS de l’OMC contient un mandat intégré pour l’élaboration de règles relatives aux subventions dans le domaine du commerce des services, mais jusqu’à présent, aucune règle de ce type n’a été élaborée. 3.3Passation des marchés publics Le cadre juridique existant de l’UE dans le domaine de la passation des marchés publics n'aborde pas spécifiquement les distorsions des marchés publics de l’UE induites par les subventions étrangères. En tant qu’instruments du marché unique, les directives de l’UE sur la passation des marchés publics ne fixent aucune règle spécifique en ce qui concerne la participation d’opérateurs économiques bénéficiant de subventions étrangères. Les pouvoirs adjudicateurs jouissent d’une grande marge de manœuvre à la fois pour concevoir une procédure de passation de marchés publics et pour évaluer les offres soumises dans le cadre de la procédure. En outre, ils ne sont pas légalement tenus d’enquêter sur l’existence de subventions étrangères lors de l’évaluation des offres et aucune conséquence juridique spécifique n’est prévue en cas de subventions étrangères induisant une distorsion. L’UE s’est engagée à accorder l’accès à ses marchés publics à des marchandises, des services et des fournisseurs de certains pays tiers dans plusieurs conventions internationales (accord sur les marchés publics et accords de libre-échange bilatéraux dotés d’un volet sur les marchés publics). En conséquence, les directives sur les marchés publics disposent que les acheteurs publics de l’Union sont tenus d’accorder aux travaux, aux fournitures, aux services et aux opérateurs économiques des signataires de ces conventions un traitement non moins favorable que celui accordé aux travaux, aux fournitures, aux services et aux opérateurs économiques de l’Union, dans la mesure où le marché en question est couvert par ces conventions. Au-delà de cette obligation, les opérateurs économiques des pays tiers qui n’ont pas signé de convention avec l’UE prévoyant l’ouverture de leurs marchés publics ou dont les biens, services ou travaux ne sont pas visés par une telle convention, n’ont pas un accès garanti aux marchés publics de l’Union et peuvent en être exclus. Dans la pratique, les décisions d’exclure les soumissionnaires de pays tiers ne disposant pas d'un accès garanti pourraient être justifiées par l’obtention de subventions étrangères, mais le cadre juridique en vigueur ne prévoit aucun lien de ce type. Les acheteurs publics peuvent prendre en considération l’existence de subventions étrangères lorsqu’ils évaluent les risques en termes d’exécution du marché. Plus particulièrement, les acheteurs publics peuvent tenir compte de la dépendance aux subventions dans leur évaluation de la viabilité financière globale d’une offre. Aux fins de cette évaluation, l’article 69 de la directive 2014/24/UE prévoit que les pouvoirs adjudicateurs peuvent rejeter les offres qu’ils considèrent comme anormalement basses lorsque les explications et les éléments de preuves fournis par le soumissionnaire n’expliquent pas de manière satisfaisante le bas niveau du prix proposé. Lorsque, dans le cadre de cette évaluation, il peut être établi qu’un soumissionnaire a obtenu une aide d’État dans l'UE incompatible avec le TFUE, qui lui a permis de faire une offre basse, l’offre peut, moyennant le respect d’autres conditions, être rejetée pour ce seul motif. À l’inverse, l’article 69 de la directive 2014/24/UE ne contient aucune disposition correspondante pour les subventions étrangères qui permettent aux soumissionnaires de soumettre des offres basses. Si l’octroi de subventions étrangères peut être pris en considération dans l’évaluation globale et que les acheteurs publics décident finalement de rejeter une offre au motif qu’elle est anormalement basse, un tel rejet doit être justifié par la démonstration que les subventions étrangères entravent la viabilité de l’offre et la capacité du soumissionnaire à exécuter le contrat au prix (anormalement bas) offert. Les acheteurs publics de l’UE sont également encouragés à exiger des normes environnementales et sociales élevées dans leurs procédures de marchés publics et à veiller à ce que les soumissionnaires de l’UE et ceux des pays tiers soient tenus de respecter les mêmes normes. En réalité, ils peuvent recourir à des spécifications techniques, ainsi qu'à des critères d’exclusion, de sélection et d’attribution et définir des clauses d’exécution des contrats qui garantissent le respect de normes élevées. Si de telles exigences pourraient, dans la pratique, contribuer à l'égalité des conditions de concurrence pour tous, elles ne sont pas conçues pour remédier à l’effet de distorsion potentiel des subventions étrangères en général, et c'est d’autant moins le cas pour les entités subventionnées établies dans l’UE, puisque celles-ci sont déjà soumises aux mêmes règles que leurs homologues non subventionnées. Dans la pratique, les acheteurs publics ne disposent pas des informations nécessaires pour déterminer si les soumissionnaires bénéficient de subventions étrangères ou pour évaluer dans quelle mesure les subventions ont pour effet d’entraîner des distorsions dans les marchés publics. Les acheteurs publics peuvent également avoir un intérêt économique à court terme à attribuer des marchés à de tels soumissionnaires, même si les prix bas qu'ils offrent sont dus à l’existence de subventions étrangères. Enfin, le principal objectif de l’instrument relatif aux marchés publics internationaux (IMPI) est d’encourager les partenaires commerciaux à négocier avec l’UE l’ouverture de leurs marchés publics aux entreprises de l’UE. Pour autant qu’il soit adopté sous sa forme actuelle, l’IMPI vise à améliorer l’accès aux marchés publics en dehors de l’UE, mais pas à remédier aux distorsions des procédures de passation de marchés dans le marché intérieur causées par les subventions étrangères octroyées à des entreprises participant aux marchés publics de l’UE. Les règles en vigueur dans le domaine des marchés publics de l’UE ne suffisent pas pour faire face et remédier aux distorsions induites par les subventions étrangères. En conséquence, pour les cas où les subventions étrangères facilitent et faussent la soumission d’offres dans une procédure de passation de marché public de l’UE, il existe manifestement un vide réglementaire. 3.4Financement de l’UE L’accès à un soutien financier de l’UE est régi par les règles établies par le règlement financier (ci-après le «règlement financier» ou «RF»). Les conventions avec des pays tiers régissent l’accès des entités de pays tiers au financement de l’UE. Ces règles sont complétées par des règlements établis pour les programmes de dépenses et les fonds de l’UE. Toutes ces règles contiennent des dispositions visant à protéger l’égalité des conditions de concurrence. Par exemple, elles établissent des mesures visant à réduire l’incidence des offres anormalement basses. Toutefois, aucune de ces règles ne tient actuellement compte de l’existence de subventions étrangères et de leurs effets sur la capacité d’une entreprise, quel que soit son lieu d’établissement, d’accéder à un financement de l’UE sur la base de telles subventions. En ce qui concerne la gestion partagée, l’analyse des lacunes exposée à la section 3.3 et les éléments d'appréciation relatifs aux règles de passation des marchés publics de l’UE présentés dans le présent document sont également très pertinents pour les financements de l’UE, étant donné que les États membres appliquent ces règles aux projets financés par l’UE qui sont mis en œuvre dans la cadre d’une gestion partagée. 4Cadre permettant de s’attaquer aux distorsions générées par les subventions étrangères dans le marché intérieur, en règle générale et dans les cas particuliers des acquisitions et des marchés publics

Comme l’a montré l’analyse des lacunes, l’Union dispose déjà de certains outils pour s’attaquer aux distorsions que les subventions étrangères peuvent générer dans le marché intérieur, en particulier lorsque ces subventions sont octroyées pour l’importation de biens. Toutefois, il ressort aussi de l’analyse des lacunes et de la définition du problème que les outils existants ont besoin d’être complétés pour s'attaquer et remédier spécifiquement aux distorsions dans le marché intérieur de l’UE découlant de subventions octroyées par des autorités ne faisant pas partie de l'UE. Dans la présente section, le livre blanc présente donc, pour examen, un cadre qui permettrait de s’attaquer, d’une part, aux distorsions générées par les subventions étrangères fournies à un opérateur économique dans le marché de l’UE (module 1) et, d'autre part, aux distorsions générées par les subventions étrangères dans le contexte de l’acquisition de cibles de l’UE (module 2) et des marchés publics (module 3). Dans tous les modules, l’élément déclencheur est l’origine de la subvention, à savoir son octroi par un pays tiers. Les modules peuvent être appliqués soit individuellement, sur une base autonome, soit en combinaison. Les sections qui suivent présentent les différents modules plus en détail, en commençant par exposer les caractéristiques de base de chacun et leurs champs d’application respectifs, les critères possibles qui pourraient guider l’appréciation de l’autorité de surveillance compétente pour déterminer l’existence d’une subvention étrangère générant des distorsions dans le marché intérieur, la procédure et les mesures réparatrices possibles. Aux fins du présent livre blanc, la notion de «subvention étrangère» est définie à l’annexe I. 4.1Instrument général permettant d’identifier les subventions étrangères (module 1) 4.1.1Caractéristiques de base Le module 1 est conçu comme un instrument général servant à s'attaquer aux subventions étrangères qui génèrent des distorsions dans le marché intérieur et sont octroyées à un bénéficiaire qui est établi ou, dans certains cas, exerce ses activités dans l’UE. Dans le cadre de ce module, les autorités de surveillance compétentes (la Commission et les autorités compétentes des États membres, qui exerceront leurs pouvoirs d’exécution respectifs dans le cadre d’un système d’examen partagé afin d’éviter les doublons) peuvent agir sur la base de tout élément qu’elles jugent pertinent indiquant l’octroi d’une subvention étrangère à un bénéficiaire exerçant ses activités dans l’UE. Ces informations pourraient provenir, par exemple, d’opérateurs du marché ou des États membres. La procédure débuterait par un examen préliminaire visant à établir l’existence ou non d’une subvention étrangère susceptible de générer des distorsions dans le marché intérieur. Si l’examen préliminaire fait apparaître qu’il n’y a pas lieu de s’inquiéter, en raison de l’absence soit de subvention étrangère soit d’indications d’une distorsion dans le marché intérieur, ou si l’affaire n’est pas une priorité, l’autorité de surveillance compétente clôturerait la procédure. En revanche, si des éléments de preuve tendent à montrer qu’une subvention étrangère peut perturber le bon fonctionnement du marché intérieur, une enquête approfondie serait ouverte, au cours de laquelle l’autorité de surveillance compétente devrait confirmer sa conclusion préliminaire selon laquelle il existe une subvention étrangère qui génère des distorsions dans le marché intérieur. À l’issue de cette enquête approfondie, s’il est confirmé que le bon fonctionnement du marché intérieur peut avoir été ou peut être perturbé par la subvention étrangère, l’autorité de surveillance compétente aurait la possibilité d’imposer des mesures pour réparer ces distorsions dans le marché intérieur («mesures réparatrices»). A contrario, l’enquête serait close si l’existence d’une subvention étrangère n’est pas confirmée, en l’absence d’indication d’une distorsion ou si, à l’issue d’un exercice de mise en balance, il apparaît que la distorsion que la subvention est susceptible de générer est atténuée par l’effet positif que l’activité économique ou l’investissement bénéficiant d’un soutien pourrait avoir au sein de l’UE ou sur un intérêt d’ordre public reconnu par l’UE. 4.1.2Champ d’application du module 1 4.1.2.1Considérations générales Le module 1 a un vaste champ d'application matériel et permettrait de s'attaquer aux subventions étrangères générant des distorsions dans toutes les situations de marché. Cela signifie que le module 1 inclurait aussi la possibilité d’examiner des acquisitions facilitées par des subventions étrangères et/ou le comportement sur le marché d’un soumissionnaire subventionné participant à un appel d’offres pour un marché public. 4.1.2.2Subventions étrangères bénéficiant à une entreprise dans l’UE Le module 1 vise à s’attaquer aux distorsions générées par des subventions étrangères dans l’UE. Pour ce faire, le module 1 s’appliquerait aux entreprises établies dans l’UE qui bénéficient de subventions étrangères. Indépendamment de cela, il pourrait être considéré que le module 1 couvre également certaines entreprises exerçant une activité quelconque dans l’UE et qui bénéficient de subventions étrangères. Les deux possibilités sont examinées ci-après. Dans les deux cas, les autorités compétentes n’auraient la possibilité d’agir que si la subvention génère des distorsions dans le marché intérieur. ·Entreprises établies dans l’UE Une subvention étrangère serait couverte par la présente option si elle confère un avantage à une entrepriseétablie dans l’UE. Une entreprise est considérée comme établie dans l’UE si une de ses entités est établie dans l’UE. Lorsque la subvention est octroyée à une entité établie en dehors de l’UE, il serait nécessaire d’établir dans quelle mesure le bénéfice de la subvention étrangère peut être attribué à l’entité établie dans l’UE, eu égard aux critères pertinents tels que la finalité et les conditions liées à la subvention étrangère ou l’utilisation effective des fonds (telle qu’attestée, par exemple, par les comptes de l’entreprise en question). ·Entreprises exerçant leurs activités dans l’UE Il conviendrait d’examiner la possibilité d’appliquer le module 1 non seulement aux entreprises établies dans l’UE, mais aussi à certaines entreprises qui bénéficient de subventions étrangères et exercent une activité quelconque dans l’UE, comme lorsqu’une entreprise établie en dehors de l’UE cherche à acquérir une cible de l’UE. 4.1.2.3Date à partir de laquelle une subvention est octroyée Une subvention étrangère serait considérée comme relevant du module 1 à partir du moment où le bénéficiaire a droit à la recevoir. Le versement effectif de la subvention n’est pas une condition nécessaire pour que celle-ci relève du champ d’application du module 1. Il est toutefois pertinent pour déterminer la mesure réparatrice adéquate, comme expliqué ci-dessous.

4.1.3Appréciation des distorsions dans le marché intérieur Une fois l’existence d’une subvention étrangère établie, l’autorité de surveillance compétente apprécie si celle-ci génère une distorsion dans le marché intérieur. Les subventions tant réelles que potentielles sont prises en considération. Certaines catégories de subventions étrangères seraient considérées comme très susceptibles de générer des distorsions dans le marché intérieur. Pour toutes les autres subventions étrangères, une évaluation plus précise serait nécessaire, sur la base d’indicateurs qui aident à déterminer si une subvention étrangère perturbe réellement ou potentiellement le bon fonctionnement du marché intérieur. En tout état de cause, l’entreprise concernée peut aussi démontrer que la subvention étrangère en question n’est pas capable de générer des distorsions dans le marché intérieur dans les circonstances de l’espèce. De manière générale, il est suggéré que les subventions étrangères inférieures à un certain seuil sont réputées ne pas poser de problème, car il est peu probable qu’elles perturbent le bon fonctionnement du marché intérieur. Des subventions étrangères d’un montant inférieur ou égal à ce seuil devraient être présumées ne pas pouvoir perturber le bon fonctionnement du marché intérieur. Le seuil pourrait être fixé à un montant de 200 000 EUR octroyé par période de trois ans. Ce montant serait aligné sur le seuil de minimis prévu par les règles de l’UE en matière d’aides d’État. 4.1.3.1Catégories de subventions étrangères considérées comme susceptibles de générer des distorsions dans le marché intérieur Certaines catégories de subventions étrangères, comme certains types d’aides d’État, sont susceptibles de générer des distorsions dans le marché intérieur en raison de leur nature et de leur forme. Ces catégories de subventions étrangères pourraient être considérées comme générant des distorsions dans le marché intérieur et pourraient comprendre les subventions suivantes: ·les subventions sous la forme d’un financement à l’exportation, sauf si ce financement est fourni conformément à l’arrangement de l’OCDE sur les crédits à l’exportation bénéficiant d’un soutien public; ·les subventions (telles que les abandons de dette) à des entreprises en difficulté, c’est-à-dire des entreprises dans l’incapacité d’obtenir un financement à long terme ou un investissement auprès de sources commerciales indépendantes, sauf s’il existe un plan de restructuration visant à rétablir la viabilité à long terme du bénéficiaire et assorti d’une contribution propre importante du bénéficiaire. Les subventions octroyées pour remédier à une perturbation grave de l’économie au niveau national ou mondial ne relèvent pas de cette catégorie, si elles sont limitées dans le temps et proportionnées au regard de la perturbation en question; ·les subventions dans le cadre desquelles une autorité publique garantit les dettes ou les passifs de certaines entreprises sans limite quant au montant de ces dettes ou passifs ou à la durée de la garantie; ·les subventions d’exploitation sous la forme d’allègements d’impôts, autres que des mesures générales; ·les subventions étrangères facilitant directement une acquisition. 4.1.3.2Appréciation de toutes les autres subventions étrangères sur la base d’indicateurs Les subventions étrangères ne relevant d’aucune des catégories décrites ci-dessus peuvent néanmoins générer des distorsions dans le marché intérieur. Elles peuvent permettre à des opérateurs moins efficients de se développer et d’augmenter leur part de marché dans le marché intérieur aux dépens d'opérateurs plus efficients qui ne bénéficient pas de ces subventions. Les opérateurs bénéficiant de subventions étrangères peuvent aussi être en mesure de produire à des coûts moindres et, en fin de compte, de proposer leurs produits et leurs services dans le marché intérieur à des prix inférieurs, au détriment de concurrents qui ne bénéficient pas de ces subventions. Des subventions étrangères peuvent également permettre à leurs bénéficiaires de présenter des offres plus intéressantes que celles d’autres opérateurs potentiellement plus efficients lorsqu’il s’agit d'acheter des biens ou d'acquérir des entreprises. Dans de tels cas qui ne rentrent pas dans les catégories prédéfinies de subventions générant des distorsions, les subventions étrangères doivent être examinées de manière plus approfondie pour évaluer si elles sont de nature à fausser, réellement ou potentiellement, les conditions de concurrence dans le marché intérieur. Compte tenu du manque général de transparence concernant les subventions étrangères et de la complexité de la réalité commerciale, il peut se révéler difficile d’établir clairement, ou même de quantifier, l’incidence de subventions étrangères particulières sur le marché intérieur. Pour déterminer cette incidence, il apparaît donc nécessaire de recourir à un ensemble d’indicateurs relatifs aux subventions et à la situation de marché concernée. Une liste non exhaustive d’indicateurs pertinents pourrait comprendre les critères suivants: ·le volume relatif de la subvention en question: plus le montant d’une subvention est élevé en termes relatifs, plus il est probable que celle-ci aura une incidence négative sur le marché intérieur; à titre d’exemple, dans le cas d’une subvention à l’investissement, le montant de la subvention peut être comparé au montant de l’investissement; ·la situation du bénéficiaire: à titre d’exemple, plus la taille du bénéficiaire est importante, plus il est probable que la subvention génère des distorsions. En règle générale, les subventions à des petites et moyennes entreprises peuvent être considérées comme générant moins de distorsions. Plus la capacité de production inutilisée du bénéficiaire est importante, plus il est probable qu’une subvention génère des distorsions; ·la situation sur le marché en cause: à titre d’exemple, les subventions octroyées à des bénéficiaires exerçant leurs activités sur des marchés caractérisés par une surcapacité structurelle sont plus susceptibles que d’autres de générer des distorsions. Les subventions octroyées à des bénéficiaires exerçant leurs activités sur des marchés caractérisés par un degré élevé de concentration sont plus susceptibles que d’autres de générer des distorsions. De même, les subventions sur les marchés de haute technologie connaissant une croissance rapide peuvent être plus susceptibles de générer des distorsions; ·le comportement sur le marché en question: à titre d’exemple, le surenchérissement lors d’acquisitions ou la soumission d’offres qui génèrent des distorsions dans les procédures de passation de marché; ·le niveau d'activité du bénéficiaire dans le marché intérieur: des subventions octroyées à des entreprises qui exercent des activités limitées dans le marché intérieur sont moins susceptibles de générer des distorsions dans celui-ci. En outre, il faudra également s'intéresser à la possibilité pour l’autorité de surveillance compétente de tenir compte du fait que le bénéficiaire jouit, le cas échéant, d’un accès privilégié à son marché intérieur (grâce à des mesures équivalant à l’octroi de droits spéciaux ou exclusifs), lui conférant un avantage concurrentiel artificiel susceptible d’être exploité par effet de levier qui pourrait être utilisé dans le marché intérieur de l’UE et, de ce fait, exacerbant l’effet de distorsion d’une éventuelle subvention.

4.1.4Critère d’examen de l’intérêt de l’Union Une fois qu’il est établi qu’une subvention étrangère est capable de générer des distorsions dans le marché intérieur, et lorsque des éléments attestent d’un effet positif possible que l’activité économique ou l’investissement bénéficiant d’un soutien pourrait avoir au sein de l’UE ou sur des intérêts d’ordre public reconnus par l’UE, les distorsions devraient être mises en balance avec cet effet positif possible. Lors de cette appréciation, les objectifs de politique publique de l’UE, tels que la création d’emplois, la réalisation des objectifs de neutralité climatique et la protection de l’environnement, la transition numérique, la sécurité, l’ordre public, ainsi que la sécurité publique et la résilience, seraient pris en compte. Lors de la mise en balance de ces considérations et de la distorsion, l’ampleur de cette dernière devrait jouer un rôle. De plus, la mise en balance doit être fondée sur une appréciation des divers intérêts en jeu, y compris la nécessité de protéger l’intérêt des consommateurs. Si, in fine, la distorsion du marché intérieur générée par la subvention étrangère est suffisamment atténuée par l’effet positif de l’activité économique ou de l’investissement bénéficiant d’un soutien, il n’y aurait pas lieu de poursuivre l’enquête. 4.1.5Procédure Il est suggéré que la procédure dans le cadre du module 1 consiste en un système à deux étapes, comprenant un examen préliminaire d’une possible distorsion dans le marché intérieur découlant de l’existence d’une subvention étrangère et une enquête approfondie. L’autorité de surveillance compétente peut, dans le cadre de ce module, rencontrer des difficultés à obtenir les informations nécessaires en particulier parce que les autorités qui octroient les subventions étrangères se trouvent en dehors de l’UE, tout comme peuvent l’être les entités par l’intermédiaire desquelles les subventions pourraient être acheminées. À cet égard, des outils d’enquête adéquats et la possibilité de demander des renseignements aux acteurs du marché sous la forme d’informations sur le marché seront déterminants pour permettre à l’autorité de surveillance compétente d'agir. En outre, tant pendant l’examen préliminaire que pendant l’enquête approfondie, des mécanismes seraient disponibles pour recueillir les informations utiles. L’autorité de surveillance compétente pourrait imposer des sanctions et des astreintes en cas de défaut de communication des informations demandées dans le délai prescrit ou de communication d’informations incomplètes, inexactes ou trompeuses. Si les informations ne sont pas communiquées malgré ces sanctions, elle aurait la possibilité d’arrêter des décisions sur la base des données disponibles, comme dans la procédure prévue par les instruments de l’UE relatifs à la défense commerciale et aux aides d’État. En outre, l’autorité de surveillance compétente pourrait avoir la possibilité d’effectuer des visites d’enquête dans les locaux de l’UE du bénéficiaire présumé d’une subvention étrangère, ainsi que dans les pays tiers, si ces derniers l’acceptent. 4.1.5.1Examen préliminaire d’une possible subvention étrangère L'examen préliminaire vise à déterminer s’il existe une subvention étrangère octroyée à une entreprise établie dans l’UE ou, dans certains cas, y exerçant ses activités qui pourrait générer des distorsions dans le marché intérieur. Si l’autorité de surveillance compétente – à l’issue de l’examen préliminaire – soupçonne l’existence d’une subvention étrangère susceptible de générer des distorsions dans le marché intérieur, elle peut ouvrir une enquête approfondie pour confirmer son avis préliminaire selon lequel il existe une subvention étrangère capable de perturber le bon fonctionnement du marché intérieur. L’autorité de surveillance compétente informera l’entreprise concernée, le pays tiers présumé octroyer la subvention, la Commission s’il y a lieu, ainsi que les autorités de surveillance de tous les autres États membres de l’UE de l’ouverture d’une enquête approfondie. Si l’examen préliminaire fait apparaître qu’il n’y a pas lieu de s’inquiéter, en raison de l’absence soit de subvention étrangère soit d’indications d’une distorsion dans le marché intérieur, l’examen préliminaire est clos et l’entreprise concernée ainsi que la Commission et tous les États membres de l’UE en sont informés. 4.1.5.2Enquête approfondie sur une subvention étrangère Lors de l’enquête approfondie, les parties intéressées sont invitées à présenter leur point de vue par écrit et à communiquer des informations sur l’existence d’une subvention étrangère et ses effets potentiels de distorsion dans le marché intérieur. Si l’entreprise concernée ne fournit pas les informations demandées par l’autorité de surveillance compétente ou ne coopère pas au mieux de ses possibilités, l’autorité de surveillance compétente peut arrêter une décision sur la base des données disponibles. À l’issue de l’enquête approfondie, l’autorité de surveillance compétente adopte une décision: ·si elle constate qu’une subvention étrangère crée des distorsions, elle impose des mesures réparatrices à l’entreprise en question («décision relative aux mesures réparatrices»); ·si elle constate qu’une subvention étrangère génère des distorsions et si l’entreprise concernée propose des engagements que l’autorité de surveillance compétente juge appropriés et suffisants pour atténuer les distorsions, elle adopte une décision rendant ces engagements contraignants pour l’entreprise («décision relative aux engagements»). En l’absence de subvention étrangère, ou si rien n’indique une distorsion possible ou réelle dans le marché intérieur d’une ampleur justifiant d’intervenir, l’autorité de surveillance compétente clôt la procédure et en informe l’entreprise concernée et les parties intéressées qui y ont pris part, ainsi que tous les États membres et la Commission, si cette dernière n’est pas l’autorité de surveillance compétente. Si la Commission agissant en tant qu’autorité de surveillance compétente constate qu’une distorsion est atténuée par l’effet positif de l’activité économique ou de l’investissement bénéficiant d’un soutien, elle clôt la procédure de la même façon. 4.1.6Mesures réparatrices Des mesures réparatrices pourraient être imposées pour remédier aux distorsions générées par la subvention étrangère. En vertu des règles en matière d'aides d'État, les aides d’État octroyées et non conformes aux règles de l’UE en matière d'aides d’État doivent être remboursées, avec intérêts, à l’État membre qui les a octroyées. Appliqué au cas des subventions étrangères, ce principe signifierait que l’avantage financier conféré par ces subventions devrait être éliminé au moyen de paiements réparateurs en faveur du pays tiers. Dans le cas de subventions étrangères, toutefois, il peut être difficile dans la pratique d’établir que la subvention est effectivement et définitivement remboursée au pays tiers.

Il peut donc être nécessaire d’envisager de doter l’autorité de surveillance compétente d’une série d’autres mesures réparatrices. Celles-ci pourraient aller de mesures correctives de nature structurelle à des paiements réparateurs en faveur de l’UE ou des États membres, en passant par des mesures comportementales. Pour déterminer les mesures réparatrices adéquates, il y aurait lieu de tenir compte des caractéristiques particulières de la subvention étrangère et de ses effets de distorsion dans le marché intérieur. Si, par exemple, une subvention étrangère a facilité une acquisition, des mesures correctives de nature structurelle peuvent être plus appropriées que des paiements réparateurs. Les mesures réparatrices possibles, au cas où des paiements réparateurs en faveur du pays tiers ne sont pas adaptés ou réalisables, pourraient être les suivantes: ·la cession de certains actifs, afin de réduire les capacités ou la présence sur le marché, ce qui pourrait limiter les distorsions possibles dans le marché intérieur, en particulier celles liées aux subventions étrangères spécifiquement octroyées pour promouvoir des activités dans le marché intérieur, en s’inspirant par exemple des lignes directrices concernant les aides d'État au sauvetage et à la restructuration; ·l’interdiction de certains investissements; cette mesure pourrait être particulièrement judicieuse si une subvention étrangère a été octroyée pour un investissement spécifique; ·l’interdiction de l’acquisition subventionnée; ·l’accès de tiers, par exemple à des applications de mobilité pour les prestataires de services de transport ou en s’inspirant des lignes directrices de l’UE pour l'application des règles relatives aux aides d'État dans le cadre du déploiement rapide des réseaux de communication à haut débit; ·l’octroi de licences à des conditions équitables, raisonnables et non discriminatoires («conditions FRAND»). Si, par exemple, une entreprise reçoit des subventions et obtient des fréquences pour les télécommunications ou fournit l’accès à des réseaux utilisant ces fréquences, elle pourrait être obligée d’octroyer des licences sur ces fréquences à d’autres entreprises; ·l’interdiction d’un comportement spécifique sur le marché lié à la subvention étrangère; ·la publication de certains résultats de R&D, d’une manière qui permette à d’autres entreprises de les reproduire, en s’inspirant par exemple des exigences appliquées aux projets importants d’intérêt européen commun ou de celles énoncées dans le règlement 651/2014 d’exemption par catégorie; ·des paiements réparateurs en faveur de l’UE ou d'États membres. Le manque de transparence étant en général un problème majeur, et en particulier en ce qui concerne les relations financières entre des pays tiers et des entreprises publiques, des obligations d’information et de transparence à l’avenir s’appliqueraient dès lors que des mesures réparatrices sont imposées. Ces obligations d’information et de transparence pourraient s’inspirer, par exemple, de la directive 2006/111/CE sur la transparence. Une transparence accrue peut contribuer à éviter des distorsions à l’avenir. L’entreprise concernée peut également proposer des engagements pour atténuer les distorsions. Si l’autorité de surveillance compétente juge ces engagements suffisants, elle pourrait les rendre contraignants pour l’entreprise. Si une entreprise ne se plie pas aux mesures réparatrices imposées par l’autorité de surveillance compétente ou manque à ses engagements contraignants, l’autorité de surveillance compétente pourrait, pour sanctionner ce non-respect, infliger des amendes et des astreintes. Le pouvoir des autorités de surveillance compétentes d’imposer des mesures réparatrices serait soumis à un délai de prescription de dix ans à compter du jour où la subvention est octroyée. Toute mesure prise par l’autorité de surveillance compétente à l’égard d’une subvention étrangère interromprait ce délai. Chaque interruption ouvrirait un nouveau délai de prescription. 4.1.7Autorités de surveillance Il est suggéré que tant la Commission que les États membres désignent des autorités de surveillance. Des mécanismes de coordination entre la Commission et les autorités de surveillance nationales compétentes seraient prévus afin de garantir la cohérence et l’efficacité de leurs actions de contrôle respectives. Pour un système tel que celui décrit dans ce module, des compétences partagées entre plusieurs autorités de contrôle donnent la meilleure assurance que les subventions étrangères les plus génératrices de distorsions seront détectées et traitées de manière efficace. En effet, cela permettrait à la Commission et aux États membres d’utiliser leurs points forts respectifs pour veiller à ce que les distorsions causées par les subventions étrangères fassent l’objet d’un examen en bonne et due forme au sein de l’Union. Les États membres peuvent tirer parti de leur connaissance directe du fonctionnement de leurs marchés nationaux respectifs. Toutefois, dans certaines circonstances, des subventions étrangères peuvent avoir une incidence sur plus d’un État membre. Dans ce cas, la Commission serait mieux placée pour mettre en œuvre le module 1, de manière à garantir une application cohérente des règles dans l’ensemble de l’Union, en s'appuyant sur son expérience dans la mise en œuvre des instruments de défense commerciale ainsi que des règles en matière d’aides d’État. Chaque autorité de surveillance nationale serait habilitée à mettre en œuvre le module 1 sur le territoire relevant de sa compétence, qui se définit comme le territoire de l’État membre concerné. La Commission serait compétente pour toute subvention étrangère bénéficiant à une entreprise dans l’Union, indépendamment de la question de savoir si elle concerne le territoire d’un ou de plusieurs États membres de l’UE. La Commission serait aussi seule compétente pour appliquer le critère d’examen de l’intérêt de l’Union. Les États membres peuvent apporter leur contribution à la demande de la Commission ou de leur propre initiative. La Commission et les États membres conservent toutefois toute latitude pour décider s’il convient d’examiner un cas particulier de subvention étrangère susceptible de générer des distorsions. Cela signifie qu’une subvention étrangère peut faire l’objet d’un examen par: ·une seule autorité de surveillance nationale; ou

·plusieurs autorités de surveillance nationales agissant en parallèle (si une subvention étrangère profite à des activités économiques dans plus d’un État membre); ou ·la Commission. Mécanisme de coopération et de coordination Un système dans lequel le contrôle serait partagé nécessiterait des mécanismes de coopération efficaces entre les différentes autorités de contrôle. La coopération entre la Commission et les autorités de surveillance nationales pourrait être similaire à la coopération existante en matière de pratiques anticoncurrentielles, telle que définie dans le règlement (CE) n° 1/2003. Elle serait combinée à un mécanisme de coordination entre les États membres et la Commission qui garantirait une action cohérente et coordonnée, si nécessaire, pour établir l’existence d’une subvention. En ce qui concerne l’existence d’une subvention en particulier, les autorités de surveillance nationales se coordonneraient avec la Commission au cours de l’examen préliminaire et de l’enquête approfondie qui s’ensuivrait afin de garantir une mise en œuvre cohérente de la discipline en matière de subventions. Il est suggéré que tant que la Commission n’ouvre pas d’enquête approfondie, les autorités de surveillance nationales restent habilitées à poursuivre leur procédure. Toutefois, dès que la Commission entamerait une enquête approfondie sur une subvention étrangère, elle deviendrait seule compétente pour ce faire, et les autorités de surveillance nationales seraient tenues de suspendre leur procédure. Les autorités de surveillance nationales ne pourraient poursuivre leur examen que dans le cas où la Commission clôturerait administrativement son enquête approfondie. Afin de garantir un contrôle efficient, les autorités de surveillance nationales pourraient demander à la Commission d’ouvrir une procédure; cette dernière conserverait le pouvoir d’accepter ou de rejeter une telle demande. Il peut également arriver qu'il soit souhaitable de transférer une affaire d’une ou plusieurs autorité(s) de surveillance nationale(s) vers la Commission ou vice-versa. En particulier, lorsque deux ou plusieurs autorités de surveillance nationales mènent une procédure concernant la même subvention étrangère, la Commission semble mieux placée pour se charger de l’examen. Un tel transfert pourrait avoir lieu aussi longtemps que la procédure est en cours et à condition que l’autorité requérante et l’autorité requise y consentent. La Commission et les autorités de surveillance nationales s’informeraient aussi mutuellement au début d’un examen préliminaire, ainsi qu’à l’entame d’une enquête approfondie. Elles pourraient s'échanger des documents utiles, y compris des informations confidentielles. Au cours d’une enquête approfondie, l’autorité de surveillance nationale qui la réalise doit solliciter l’avis de la Commission sur la question de savoir si le critère d’examen de l’intérêt de l’UE est rempli. L’État membre est lié par l’avis de la Commission. Avant d’adopter une décision imposant des mesures réparatrices ou une décision relative à des engagements à l’issue d'une enquête approfondie, l’autorité de surveillance nationale qui agit consulte la Commission et informe toutes les autres autorités de surveillance nationales. Quant à la Commission, elle associe les autorités de surveillance nationales à sa prise de décision en leur donnant la possibilité d'émettre un avis sur un projet de décision (faisant suite à une enquête approfondie). Si la Commission ou les autorités de surveillance nationales ne craignent pas que la subvention étrangère puisse engendrer une distorsion de la concurrence et clôturent dès lors l’examen, elles s’en informent mutuellement. Une telle clôture sera sans incidence sur le pouvoir de toute autorité de surveillance concernée de poursuivre ou d’ouvrir une procédure sur le même cas et de parvenir à une conclusion différente. Dans ce contexte, les autorités de surveillance nationales devraient veiller à parvenir à leur conclusion en étroite coopération avec la Commission. 4.2Subventions étrangères facilitant l’acquisition de cibles de l’UE (Module 2) 4.2.1Caractéristiques de base Le module 2 est spécifiquement conçu pour traiter les distorsions causées par les subventions étrangères facilitant l’acquisition de cibles de l’UE (telles que définies ci-dessous à la section 4.2.2.1). En résumé, il vise à garantir que les subventions étrangères ne procurent pas un avantage indu à leurs bénéficiaires lorsqu’ils acquièrent (des participations dans) d’autres entreprises et a donc un champ d’application plus étroit que le module 1. Les subventions étrangères peuvent entraîner une distorsion du marché intérieur en facilitant l’acquisition de cibles de l’UE. Elles peuvent le faire soit 1) directement lorsque l'octroi d'une subvention à une entreprise est explicitement lié à une acquisition donnée, soit 2) indirectement, en accroissant de fait la puissance financière de l’acquéreur, facilitant ainsi une acquisition. Dans le cadre de ce module, l’autorité de surveillance compétente procéderait à un examen ex ante des acquisitions prévues pouvant comporter le recours à des subventions étrangères grâce à un mécanisme de notification obligatoire. La procédure d’examen se déroulerait en deux étapes: une phase d’examen préliminaire et, s’il y a lieu, une enquête approfondie. Si, au terme d’un examen préliminaire, l’autorité de surveillance compétente dispose d’éléments suffisants attestant que l’entreprise acquéreuse bénéficie de subventions étrangères facilitant l’acquisition, elle serait en mesure d’ouvrir une enquête approfondie. S’il n’existe pas d’éléments suffisants pour justifier l’ouverture de l’enquête concernant l’acquisition, l’autorité de surveillance compétente ne poursuivrait pas son action et clôturerait administrativement la procédure. Si, au terme de l’enquête approfondie, l’autorité de surveillance compétente constate qu’une acquisition est facilitée par des subventions étrangères et génère une distorsion dans le marché intérieur, elle aurait les deux possibilités suivantes: accepter des engagements de la partie notifiante de nature à remédier de manière effective à la distorsion constatée; ou, en dernier ressort, interdire l’acquisition. Afin de garantir une mise en œuvre effective, l’autorité de surveillance compétente aurait également le droit d’examiner d’office une acquisition qui aurait dû être notifiée par l’acquéreur mais ne l’a pas été, y compris une fois cette dernière clôturée. Cet examen pourrait déboucher sur l’interdiction de l’acquisition ou sur son annulation dans le cas où elle est déjà réalisée. 4.2.2Champ d’application du module 2 Le module 2 vise à remédier aux distorsions causées par les subventions étrangères facilitant l’acquisition de cibles de l’UE. La section 4.2.2.1 définit les notions d’«acquisition», de «cible de l’UE» et d’«acquisitions potentiellement subventionnées» aux fins du module 2. La section 4.2.2.2 décrit les deux éléments potentiels susceptibles de déclencher une notification préalable obligatoire. Enfin, la section 4.2.2.3 présente les seuils destinés à adapter le champ d’application du module 2 aux acquisitions les plus problématiques. 4.2.2.1Définitions Acquisition

Pour les besoins du présent module, une «acquisition» se définirait comme suit: ·l’acquisition – directe ou indirecte – du contrôle d’une entreprise, ou ·l’acquisition – directe ou indirecte – d’au moins [un pourcentage déterminé] % des actions ou des droits de vote ou d’une «influence déterminante» dans une entreprise. Le module 2 englobe donc l’acquisition de droits ou de participations minoritaires qui sont significatifs mais qui ne confèrent pas nécessairement un contrôle. Cible de l'UE Il est suggéré de définir la «cible de l’UE» comme toute entreprise établie dans l’Union qui atteint un certain seuil de chiffre d’affaires dans l’UE, mais d’autres critères pourraient également être pris en considération (voir la section 4.2.2.3). Acquisition potentiellement subventionnée Les acquisitions potentiellement subventionnées se définiraient comme les acquisitions prévues d’une cible de l’UE dans le cadre desquelles une partie a reçu une contribution financière d'une autorité d’un pays tiers, quelle qu'elle soit (comme précisé dans la définition des subventions étrangères figurant à l’annexe I). Il est proposé de limiter la période à prendre en compte pour ce qui est de l’obtention d’une contribution financière aux [trois] dernières années civiles précédant la notification et les contributions financières octroyées après la notification et jusqu’à une année suivant la clôture de l’acquisition dans le cas où la contribution financière serait octroyée ultérieurement. Dans le deuxième cas, il s’agirait par exemple de la situation dans laquelle il existe un engagement politique à fournir une telle contribution financière dans les mois à venir. 4.2.2.2Obligation de notification ex ante L’obligation de notification concernerait les acquisitions potentiellement subventionnées, c’est-à-dire les cas dans lesquels une partie notifiante a reçu une contribution financière d'une autorité d’un pays tiers, quelle qu'elle soit, au cours des trois années précédentes ou attend de recevoir une telle contribution au cours de l’année à venir (comme défini plus haut). Les notifications ne concerneraient dès lors que les acquisitions potentiellement problématiques, c’est-à-dire les cas dans lesquels une contribution financière fournie par une autorité d’un pays tiers faciliterait une acquisition. Dans le même temps, une limitation du champ d’application de l’obligation de notification aux acquisitions potentiellement subventionnées supposerait de tabler sur un certain niveau d’autoévaluation par les entreprises. Ces dernières devraient déterminer dans quelle mesure elles ont reçu des contributions financières d’autorités de pays tiers afin de savoir si elles doivent notifier une acquisition. Cela comporterait un risque d’erreur ou de contournement dans la mesure où les entreprises n’ont pas nécessairement connaissance d’un tel soutien public ou ne sont pas nécessairement disposées à en faire état. Toutefois, contrairement à la définition de la «subvention étrangère», la notion de «contribution financière» émanant d’autorités de pays tiers (fournie à l’annexe I dans la définition des subventions étrangères) devrait être plus objective et moins controversée, car elle laisse ouverte l’appréciation de la question de savoir si la contribution doit être qualifiée de subvention. La définition s’aligne également sur d’autres notions couramment utilisées qui impliquent le recours à des contributions financières (par exemple dans les règles de l’OMC et les règles de l’UE en matière d’aides d’État). Il paraît dès lors raisonnable de supposer que si les parties ont reçu une quelconque forme de contribution financière d’une autorité d’un pays tiers au cours des trois dernières années (ou devraient recevoir une contribution au cours de l’année à venir), elles le sauront. L’autorité de surveillance compétente disposerait en outre d’outils de contrôle stricts (et donc dissuasifs) pour traiter les cas dans lesquels des acquéreurs ne notifieraient pas les acquisitions qui devraient l’être. Plus spécifiquement, les acquéreurs ne respectant pas l’obligation de notification s’exposeraient à des amendes importantes et pourraient être tenus de démanteler l’opération. 4.2.2.3Seuils Le cadre décrit ci-dessus peut comprendre des seuils permettant de mieux cibler les cas d’acquisitions subventionnées potentiellement problématiques. La valeur réelle de ces seuils dépendrait en particulier des options retenues en ce qui concerne la cible de l’UE, les éléments déclenchant l’obligation de notification et les autorités de surveillance compétentes (section 4.2.7). Premièrement, la cible de l’UE - toute entreprise établie dans l’Union - pourrait être définie par référence à différents seuils, afin de veiller à couvrir toutes les acquisitions présentant un intérêt (autrement dit, une opération atteignant l’un de ces différents seuils serait examinée): ·un seuil qualitatif relatif à tous les actifs susceptibles de générer un chiffre d’affaires important dans l’Union à l’avenir et/ou un seuil quantitatif fixé en rapport avec la valeur de l’opération; ·un seuil quantitatif fondé sur le chiffre d’affaires, qui pourrait être fixé par exemple à 100 millions d’EUR, mais d’autres valeurs, d’autres seuils ou d’autres approches pourraient être envisagés. D’une manière générale, un seuil de chiffre d’affaires plus bas élargit le champ d’application de tout nouvel instrument et risque de couvrir un nombre plus élevé de petites acquisitions potentiellement moins dignes d'intérêt. Inversement, un seuil de chiffre d’affaires plus élevé réduit la charge administrative inhérente au système de notification préalable, mais le risque est qu'il ne permette pas de couvrir des acquisitions potentiellement dignes d'intérêt.

Quel que soit le seuil retenu, celui-ci devra garantir l'équilibre entre efficacité et efficience. Ensuite, le déclenchement de l’obligation de notification pour les acquisitions potentiellement subventionnées pourrait être limité uniquement aux acquisitions facilitées par un certain volume de contribution financière émanant d’autorités de pays tiers. Cela pourrait être le cas par exemple lorsque le montant total de la contribution financière reçue par l’entreprise acquéreuse au cours des trois années civiles précédant la notification est supérieur à un montant donné ou à un pourcentage donné du prix de l’acquisition. Ces critères constituant des événements déclencheurs, il convient de les définir clairement. Enfin, la valeur de chacun de ces seuils dépendra probablement de l’autorité de surveillance chargée de la mise en œuvre du module 2. Les seuils mentionnés ci-dessus pourraient s’appliquer si la Commission était seule compétente pour la mise en œuvre du module 2. Toutefois, des seuils plus faibles peuvent se révéler plus appropriés dans le cas où la compétence serait partagée avec les États membres ou exercée de manière exclusive par ces derniers (voir la section 4.2.7), en ce qu'ils tiendraient compte de la taille plus réduite des économies des États membres par rapport à l’ensemble de l’économie de l’Union. Outre les seuils quantitatifs indiqués décrits plus haut, il pourrait être envisagé d’ajouter certains critères qualitatifs pour obtenir un meilleur équilibre entre la détection de distorsions potentielles et une limitation de la charge pesant sur les entreprises et les autorités de surveillance. 4.2.3Examen des distorsions liées à des acquisitions subventionnées Les acquisitions subventionnées sont susceptibles de fausser les conditions de concurrence pour ce qui est des possibilités d’investissement dans le marché intérieur. Une telle distorsion consisterait par exemple en la possibilité pour un acquéreur subventionné de surenchérir face à ses concurrents en vue d’acquérir une entreprise. Cette capacité de surenchère fausse la répartition des capitaux et amoindrit les bénéfices potentiels de l’acquisition, par exemple en termes de gains d’efficience. La distorsion du marché intérieur due à la facilitation d’une acquisition au moyen de subventions étrangères constituerait la norme juridique sur la base de laquelle l’autorité de surveillance compétente examinerait l’acquisition. Autrement dit, une autorité de surveillance compétente devrait démontrer le fait qu’une acquisition serait facilitée par une subvention étrangère, ainsi que la distorsion du marché intérieur qui en résulterait. Les subventions étrangères peuvent faciliter une acquisition soit directement, soit de fait. Les subventions facilitant directement l’acquisition sont des subventions accordées pour les besoins de celle-ci (lorsque le lien avec l’acquisition peut être établi). Compte tenu du préjudice grave qu’elles causent à l'égalité des conditions de concurrence pour les investissements, les subventions étrangères facilitant directement les acquisitions seraient normalement considérées comme créant des distorsions dans le marché intérieur. Une facilitation de fait se produirait dans le cas où les subventions étrangères renforceraient la puissance financière de l’acquéreur. En cas de facilitation de fait, il convient d’examiner de manière plus approfondie les acquisitions subventionnées afin de déterminer si celles-ci faussent réellement ou potentiellement l'égalité des conditions de concurrence dans le marché intérieur. Compte tenu du manque général de transparence concernant les subventions étrangères et de la complexité de la réalité commerciale, il peut s’avérer difficile d’établir clairement la distorsion due à des acquisitions subventionnées bien déterminées. Pour établir une telle distorsion, il paraît donc nécessaire d’utiliser un ensemble d’indicateurs relatifs à l’acquisition subventionnée et à la situation sur le marché en cause. Une liste non exhaustive d’indicateurs utiles pourrait comprendre les critères suivants: ·Le volume relatif de la subvention en question: plus le montant d’une subvention est élevé en termes relatifs, plus il est probable qu’il aura une incidence négative sur le marché intérieur. ·La situation du bénéficiaire: par exemple, plus la taille de la cible de l’UE ou de l’acquéreur est importante, plus il est probable que l’acquisition subventionnée génère des distorsions. De même, plus la capacité de production inutilisée de la cible de l’UE est importante, plus il est probable qu’une acquisition subventionnée génère des distorsions. ·La situation sur le(s) marché(s) en cause: à titre d’exemple, les acquisitions subventionnées dans le cadre desquelles la cible de l’UE est présente sur des marchés caractérisés par une surcapacité structurelle sont plus susceptibles que d’autres d’entraîner des distorsions. De même, les acquisitions subventionnées dans le cadre desquelles la cible de l’UE est présente sur des marchés caractérisés par un degré élevé de concentration sont plus susceptibles que d’autres d’entraîner des distorsions. De même, les subventions sur les marchés de haute technologie connaissant une croissance rapide seraient plus susceptibles d’engendrer des distorsions. L’existence d’offres concurrentes fait partie des aspects examinés pour établir si des distorsions sont générées dans le marché intérieur, sans être déterminante en soi. ·Le niveau d’activité des parties concernées dans le marché intérieur: les acquisitions subventionnées dans le cadre desquelles les parties, et notamment l’entreprise cible, exercent des activités limitées dans le marché intérieur par rapport à leur activité à l'échelle mondiale sont moins susceptibles de générer des distorsions dans celui-ci. En outre, il faudra également s'intéresser à la possibilité pour l’autorité de surveillance nationale de tenir compte du fait que le bénéficiaire jouit, le cas échéant, d’un accès privilégié à son marché intérieur (grâce à des mesures équivalant à l’octroi de droits spéciaux ou exclusifs), lui conférant un avantage concurrentiel artificiel susceptible d'être exploité par effet de levier dans le marché intérieur de l’UE et, de ce fait, exacerbant l’effet de distorsion d’une éventuelle subvention. Si l’autorité de surveillance compétente établit qu’une acquisition a été facilitée directement ou de fait par des subventions étrangères et a créé des distorsions dans le marché intérieur, elle peut imposer des mesures réparatrices, comme expliqué ci-dessous (voir la section 4.2.6). 4.2.4Critère d’examen de l’intérêt de l’Union Tout comme dans le cadre du module 1, la distorsion établie serait mise en balance avec l’incidence positive que l’investissement pourrait avoir dans l’UE ou sur les intérêts d’ordre public reconnus par l’Union (voir la section 4.1.4). 4.2.5Procédure Le module 2 établit un système de notification en deux étapes. Dans un premier temps, les acquéreurs seraient tenus de soumettre une note d’information succincte à l’autorité de surveillance compétente. Cette note contiendrait les informations essentielles dont l’autorité de surveillance compétente aurait besoin pour identifier les opérations potentiellement problématiques impliquant des subventions étrangères. Elle pourrait par exemple comprendre, tant pour l’entreprise acquéreuse que pour l’entreprise cible, une partie ou la totalité des éléments suivants:

·des renseignements d’ordre juridique, concernant notamment la propriété et la gouvernance; ·des informations sur le financement; ·des informations sur le chiffre d’affaires des trois dernières années (dans l’UE et dans le monde); ·la description de l’activité (dans l’UE et dans le monde); ·le financement de l’opération; ·les principales sources de financement global de l’acquéreur; ·les contributions financières reçues d’autorités de pays tiers pour les besoins de l’opération; ·toute contribution financière reçue d’autorités de pays tiers au cours des trois dernières années; ·des informations sur les autres candidats à l’acquisition de la cible au cours des trois dernières années, y compris toute offre reçue dans le cadre de la procédure de vente de la cible. Un résumé succinct du projet d’acquisition pourrait être publié pour permettre aux parties prenantes de formuler des observations dans un délai déterminé. Dans le cadre d’un système de notification préalable, un délai de suspension s’appliquerait: les acquéreurs ne pourraient pas clôturer l’opération pendant [x] jours ouvrables après réception de la notification complète par l’autorité de surveillance compétente. Pour préserver l’intégrité du système d’enquête et de notification préalable, le délai de suspension pourrait au besoin être prolongé dans la mesure où les parties ne fourniraient pas des informations exactes en temps opportun. Au cours de cette période, l’autorité de surveillance compétente examinerait les informations communiquées et pourrait décider, dans un second temps, d’ouvrir une enquête approfondie si elle dispose de suffisamment d’éléments tendant à démontrer que l’entreprise acquéreuse pourrait avoir bénéficié de subventions étrangères facilitant l’acquisition. Si l’autorité de surveillance compétente n’ouvre pas d’enquête approfondie, les parties seraient autorisées à clôturer l’opération à l’issue du délai de suspension initial postérieur à la notification, sans préjudice des autres obligations juridiques (relevant notamment du contrôle des concentrations ou du filtrage des IDE dans l’UE, s’il y a lieu). En outre, sur demande dûment justifiée de l’acquéreur, le délai de suspension initial pourrait être levé - ou l’acquéreur autorisé à clôturer l’opération sans devoir attendre l’expiration du délai - par l’autorité de surveillance compétente. En cas d'ouverture d'une enquête approfondie par l’autorité de surveillance compétente, le délai de suspension serait prolongé: les parties ne pourraient pas clôturer l’opération avant [x] jours ouvrables suivant la réception des informations complètes par l’autorité de surveillance compétente. Comme lors de la phase préliminaire, le délai de suspension pourrait être prolongé si nécessaire pour préserver l’intégrité du système d’enquête et de notification préalable. À la fin de l’enquête approfondie, trois issues seraient possibles: ·Premièrement, l’autorité de surveillance compétente pourrait conclure à l’absence de distorsion (résultant de la facilitation d’une acquisition) et décider de ne pas s’opposer à une acquisition. ·Deuxièmement, l’autorité de surveillance compétente pourrait adopter une décision d’autorisation sous conditions rendant juridiquement contraignants les engagements offerts par l’acquéreur. Ces mesures correctives auraient à remédier de manière effective à la distorsion résultant de l’acquisition facilitée. ·Troisièmement, l’autorité de surveillance compétente pourrait adopter une décision interdisant l’opération envisagée si elle constate que les subventions étrangères facilitent l’acquisition et entraînent une distorsion dans le marché intérieur à laquelle il ne peut être remédié au moyen des engagements offerts. Afin de garantir l’efficacité du système de notification préalable obligatoire et d’éviter tout contournement des règles, l’autorité de surveillance compétente pourrait, si l’acquéreur ne notifie pas une acquisition soumise à l’obligation de notification, ouvrir une enquête d’office concernant une acquisition relevant du champ d’application du module 2. L’autorité de surveillance compétente pourrait également ouvrir une procédure administrative pour infraction aux règles de procédure, par exemple s’il y a des raisons de penser que les données transmises par les parties comprenaient des informations trompeuses ou incomplètes, s’il existe des éléments indiquant que des engagements contraignants n’ont pas été correctement mis en œuvre ou si une opération n’a pas été notifiée alors qu’elle aurait dû l’être. Les sanctions en cas d’infraction aux règles de procédure devraient avoir un effet dissuasif.

La procédure établirait donc les mécanismes nécessaires pour rassembler les informations utiles, lesquels prendraient la forme de sanctions strictes en cas de communication d’informations incomplètes ou incorrectes, et d’une obligation de suspension empêchant la mise en œuvre de l’acquisition avant l’adoption d’une décision par la Commission. 4.2.6Mesures réparatrices L’acquéreur peut offrir des engagements suffisants pour remédier aux distorsions causées par les subventions étrangères, et l’autorité de surveillance compétente rendrait ces engagements contraignants pour l’acquéreur dans sa décision si elle les juge efficaces. À cet égard, la section 4.1.6 relative aux mesures réparatrices relevant du module 1 s’appliquerait en principe mutatis mutandis. Il peut toutefois y avoir quelques différences entre les deux modules à ce propos. Des paiements réparateurs et des obligations de transparence risquent dans la pratique de constituer des mesures réparatrices moins efficaces dans le cadre du module 2. C’est la raison pour laquelle les engagements porteront probablement sur des mesures correctives structurelles. 4.2.7Autorités de surveillance La présente section examine le cadre institutionnel à mettre en place pour remédier aux effets des subventions étrangères dans le marché intérieur. Elle aborde la mesure dans laquelle les compétences peuvent être attribuées au niveau de l’UE ou au niveau des États membres ou peuvent être partagées entre les deux niveaux. Un système de contrôle ex ante des acquisitions fondé sur des notifications est plus complexe à partager entre plusieurs autorités de contrôle que les systèmes tels que ceux mis en place dans le cadre du module 1, notamment en raison de contraintes de temps importantes. Cela nécessiterait de mettre en place plusieurs mécanismes administratifs pour traiter les notifications dans des délais courts, de définir des seuils appropriés pour chaque autorité de contrôle et de mettre en place des systèmes de renvoi complexes qui seraient applicables lorsque les seuils n’aboutissent pas à une répartition appropriée des affaires. Il peut également devenir plus difficile d’assurer une cohérence entre les autorités de contrôle. Compte tenu de ce qui précède, il est suggéré que la Commission puisse être exclusivement compétente pour mettre en œuvre le module 2 assorti de la notification préalable des acquisitions. Ce système centralisé au niveau de l’UE entraînerait une réduction des coûts globaux des activités de contrôle, tant pour les autorités publiques que pour les entreprises, et à une sécurité juridique accrue. Un tel système garantirait notamment l'exercice d'un contrôle fondé sur le principe du guichet unique dans toute l’UE pour les acquisitions dépassant certains seuils et éviterait aux entreprises de devoir traiter simultanément avec plusieurs autorités d’États membres pour une seule acquisition subventionnée. Il permettrait également d’éviter que les États membres ne soient tenus de reproduire 27 cadres administratifs ex ante centralisés similaires, en particulier alors que l’expérience acquise n’est pas encore suffisante pour déterminer le nombre d’acquisitions pour lesquelles l'incidence négative des subventions étrangères pourrait être avérée. Les États membres seraient associés au moyen d’un mécanisme d’information à l’ouverture et pendant la durée de la procédure de la Commission et seraient consultés sur les décisions finales prises à la suite d’enquêtes approfondies. Si le module 2 est combiné au module 1, les États membres pourraient en tout état de cause procéder à un examen d’office des acquisitions, même en deçà des seuils fixés dans le module 2, ce qui garantirait un système efficace de contrôle des subventions étrangères impliquant des coûts administratifs globaux limités pour le contrôle exercé par les autorités publiques. 4.3Subventions étrangères dans les marchés publics (module 3) 4.3.1Introduction La mise en place d’un marché unique des marchés publics constitue l’une des avancées majeures du marché intérieur. La publication des appels d'offres à l’échelle de l’UE garantit la transparence et ouvre des perspectives aux entreprises de l’UE et des pays tiers. Les règles de l’UE en matière de marchés publics garantissent des conditions équitables à tous les opérateurs économiques en concurrence pour des projets soumis à des procédures de passation de marchés dans l’UE et leur permettent d’accéder aux marchés publics sur un pied d’égalité. Dans la procédure de passation des marchés publics, les critères d’attribution, par exemple les critères sociaux ou environnementaux, les spécifications techniques et/ou les conditions d’exécution du marché, peuvent contribuer à garantir des conditions de concurrence égales. L’encadrement des marchés publics repose sur d’autres instruments de l’UE destinés à lutter contre d’éventuelles distorsions de la concurrence et à maintenir, dans la pratique, des conditions de concurrence égales. Ainsi, par exemple, le contrôle des aides d’État permet de veiller à ce que les soumissionnaires ne bénéficient pas d’aides d’État qui soient incompatibles avec le marché intérieur de l’UE et susceptibles de fausser la concurrence dans une procédure spécifique de passation de marché. Ce module, qui devrait être mis en œuvre au moyen d'un instrument juridique approprié (voir la section 4.3.3.3), rend possible l’examen des subventions étrangères dans le cadre de procédures particulières de passation de marchés. Les acheteurs publics de l’UE seraient tenus d’exclure des procédures de passation de marchés les opérateurs économiques ayant perçu des subventions étrangères génératrices de distorsions. Ce nouveau motif d’exclusion pourrait s’appliquer à la procédure en question mais peut également entraîner l’exclusion des procédures ultérieures, pour autant que certaines conditions soient réunies. Le champ d’application de ce motif d’exclusion sera défini à la lumière des obligations internationales de l’UE au titre de l’accord de l’OMC sur les marchés publics (AMP) et de divers accords bilatéraux permettant un accès aux marchés publics de l'UE. 4.3.2Distorsions provoquées par des subventions étrangères dans le cadre des procédures de passation des marchés publics Un examen portant tout spécialement sur les distorsions dans les marchés publics viserait à préserver des conditions de concurrence égales dans ce domaine spécifique. Par conséquent, alors que l’existence de la subvention étrangère (l’existence de la contribution financière et de l'avantage qu'elle procure) serait déterminée selon les mêmes principes que ceux décrits à l’annexe I du présent livre blanc, l’absence ou la présence de l’effet de la subvention étrangère serait évaluée dans le cadre d’une procédure spécifique de passation de marché. Il convient de déterminer si la subvention étrangère facilite la participation à la procédure de passation de marché, c’est-à-dire si elle permet à l’opérateur économique qui en bénéficie de participer à la procédure, au détriment d’entreprises non subventionnées. Ainsi, les subventions étrangères dans les marchés publics peuvent fausser la procédure de passation de marché, soit directement, en établissant un lien explicite entre la subvention et un projet de marché public donné, soit indirectement, en augmentant de fait la puissance financière du bénéficiaire. Lorsque cela permet au bénéficiaire de présenter une offre qui, sans la subvention, serait économiquement moins viable, en particulier si l’offre est sensiblement inférieure au prix du marché ou au coût, on peut présumer l’existence d’une distorsion. Dans d’autres cas, la distorsion peut être examinée selon les principes et les critères énoncés à la section 4.1.3 pour autant qu'ils soient pertinents et permettent de démontrer que la subvention étrangère facilite la participation à la procédure de passation de marché. 4.3.3Procédure 4.3.3.1Ouverture de la procédure Les opérateurs économiques qui prennent part à des procédures de passation de marchés devraient, au moment de la présentation de leur offre, notifier au pouvoir adjudicateur si eux, ainsi que les éventuels membres de leur consortium ou les sous-traitants et les fournisseurs le cas échéant, ont perçu une contribution financière au sens de l’annexe I au cours des trois années précédant la participation à la procédure et s’il est prévu qu’ils perçoivent une telle contribution financière durant l’exécution du marché.

Pour ne traiter que les subventions étrangères dans les marchés publics qui sont susceptibles de fausser la procédure de passation de marché et pour limiter la charge administrative pesant sur les acheteurs publics et les autorités de surveillance compétentes, des seuils et des conditions de notification supplémentaires pourraient être introduits: ·la période de subvention en cause pourrait être limitée, par exemple à une période de [trois] années civiles précédant la date de la notification et incluant l’année suivant l’exécution prévue du marché; ·la notification ne pourrait être exigée qu’au-dessus d'une certaine valeur de contribution financière étrangère; ·un seuil pourrait être défini, qui serait supérieur aux seuils fixés pour l’application des directives sur les marchés publics. L’introduction de ces conditions et de ces seuils aurait pour but de cibler l’instrument sur les cas les plus significatifs. D’une manière générale, un seuil de notification plus bas et l’absence des conditions mentionnées ci-dessus élargiraient le champ d’application de l’instrument et risqueraient de couvrir un plus grand nombre de participations potentiellement moins dignes d'intérêt aux procédures de passation de marchés. À l’inverse, un seuil de notification plus élevé incluant les conditions énumérées ci-dessus réduit la charge administrative d’un système de notification préalable, mais peut ne plus couvrir toutes les procédures susceptibles de présenter un intérêt. Pour les offres subventionnées soumises dans le cadre de procédures de passation de marchés qui n'entrent pas dans le champ d’application du module 3, il reste possible de se référer au module 1 dans la mesure où ces offres faussent la concurrence sur le marché intérieur. D’une manière générale, la notification devrait contenir les informations nécessaires pour déterminer si l’opérateur économique bénéficie de subventions étrangères dans la procédure de passation du marché. Une notification complète devra contenir au moins les éléments suivants: ·des renseignements d’ordre juridique, portant notamment sur la structure de propriété et de gouvernance du soumissionnaire, et sur la perception éventuelle de contributions financières étrangères par des membres d'un consortium et des sous-traitants et fournisseurs ; ·les principales sources de financement global de l’offre; ·le montant total des contributions financières étrangères perçues au cours des trois dernières années; ·les contributions financières étrangères perçues spécialement aux fins de la participation à la procédure de passation de marché; ·les contributions financières étrangères qui seront perçues durant l’exécution prévue du marché. Après s’être assuré que la notification était complète, le pouvoir adjudicateur transmettrait celle-ci à l’autorité de surveillance compétente (voir section 4.3.3.2 ci-dessous) afin d’examiner les informations et d’évaluer l’existence d’une subvention étrangère. Pour des raisons de transparence, les notifications seraient publiées. Des outils de contrôle stricts et dissuasifs devraient être mis en place pour traiter les cas dans lesquels les opérateurs économiques ne respecteraient l’obligation de notification ou présenteraient des informations incorrectes. En particulier, le non-respect de l’obligation de notification pourrait être sanctionné par le pouvoir adjudicateur par des amendes élevées et, dans les cas extrêmes, par une exclusion de la procédure de passation de marché ou la résiliation d'un contrat en cours. Une obligation de notification préalable en cas de participations subventionnées à des procédures de passation de marchés exigerait un certain degré d’auto-évaluation de la part des opérateurs économiques. Ceux-ci devront déterminer dans quelle mesure ils bénéficient de contributions financières étrangères en vue d’établir s’il y a lieu de notifier la soumission de l’offre impliquant une contribution financière. Une telle auto-évaluation comporte un risque majeur d’erreur et de contournement délibéré des règles de la part des opérateurs économiques, étant donné qu'ils peuvent ne pas connaître l’existence d’une contribution financière ou ne pas souhaiter en faire état aux pouvoirs adjudicateurs. Les tiers et les concurrents sont donc autorisés à informer le pouvoir adjudicateur qu’une notification aurait dû être effectuée dans le cadre de la procédure. Les informations ainsi communiquées doivent être étayées et apporter des éléments de preuve prima facie de l