[pic] | COMMISSION EUROPÉENNE |

Bruxelles, le 15.9.2010

COM(2010) 484 final

2010/0250 (COD)

Proposition de

RÈGLEMENT DU PARLEMENT EUROPÉEN ET DU CONSEIL

sur les produits dérivés négociés de gré à gré, les contreparties centrales et les référentiels centraux

{SEC(2010) 1058} {SEC(2010) 1059}

EXPOSÉ DES MOTIFS

1. CONTEXTE DE LA PROPOSITION

La crise financière a placé les dérivés de gré à gré au cœur du débat réglementaire. La quasi-faillite de Bear Stearns en mars 2008, la faillite de Lehman Brothers le 15 septembre 2008 et le sauvetage d’AIG le lendemain ont révélé au grand jour les dysfonctionnements du marché de ces produits. Au sein de ce marché, les régulateurs se sont tout particulièrement intéressés au rôle que les contrats d’échange sur risque de crédit ( credit default swaps ou CDS) avaient joué durant la crise.

La Commission a réagi rapidement. Dans sa vaste communication du 4 mars 2009 intitulée «L’Europe, moteur de la relance»[1], elle s’est engagée à proposer, sur la base d’un rapport relatif aux dérivés et à d’autres produits structurés complexes, des initiatives appropriées en vue de renforcer la transparence et de garantir la stabilité financière. Le 3 juillet 2009, elle a adopté une première communication[2] analysant spécifiquement le rôle joué par les dérivés dans la crise financière et pesant les avantages et les risques liés aux marchés de ces produits. Cette communication explorait en outre différentes pistes pour réduire les risques identifiés[3].

En septembre 2009, les leaders du G20 réunis à Pittsburgh sont convenus que:

«Tous les contrats de produits dérivés de gré à gré normalisés devront être échangés sur des plates-formes d’échanges ou via des plates-formes de négociation électronique et compensés par des contreparties centrales d’ici la fin 2012 au plus tard. Les contrats de produits dérivés de gré à gré doivent faire l’objet d’une notification aux organismes appropriés ("trade repositories"). Les contrats n’ayant pas fait l’objet de compensation centrale devront être soumis à des exigences en capital plus élevées.»

En juin 2010, les leaders du G20 réunis à Toronto ont réitéré cet engagement et affirmé en outre leur volonté d’accélérer la mise en œuvre de mesures fortes pour « améliorer la transparence et la surveillance réglementaire [...] des produits dérivés hors cote d’une façon cohérente et non discriminatoire à l’échelle internationale ».

Le 20 octobre 2009, la Commission a adopté une seconde communication[4] présentant les mesures qu’elle entendait proposer pour accroître la transparence du marché des dérivés, réduire le risque de crédit de la contrepartie et le risque opérationnel lors de toute négociation et renforcer l’intégrité du marché ainsi que sa surveillance. Cette communication annonçait également l’intention de la Commission de présenter des propositions législatives en 2010, en vue de garantir la mise en œuvre des engagements pris par le G20 concernant la compensation des dérivés normalisés[5], le respect de normes prudentielles de haut niveau par les contreparties centrales et une réglementation adéquate des référentiels centraux («trade repositories»). Avec la présente proposition de règlement, la Commission tient son engagement d’agir rapidement et avec détermination. Cette proposition de règlement tient dûment compte du soutien fort marqué par le Parlement européen dans sa résolution du 15 juin 2010 intitulée «Marchés de produits dérivés: actions politiques futures» (rapport Langen), ainsi que des nombreuses mesures qu’il y suggère.

Ainsi qu’on l’a déjà signalé ci-dessus, la présente initiative s’inscrit dans un effort international plus large, visant à renforcer la stabilité du système financier en général et du marché des dérivés de gré à gré en particulier. Étant donné la nature mondialisée de ce marché, une approche coordonnée à l’échelle internationale revêt une importance cruciale. Pour éviter le risque d’arbitrage réglementaire, il importe ainsi que la présente proposition tienne compte de ce qu’ont déjà fait ou entendent faire d’autres pays en matière de régulation des dérivés de gré à gré.

À cet égard, la présente proposition est cohérente avec la législation sur les dérivés de gré à gré récemment adoptée par les États-Unis (le «Frank-Dodd Act»). Cette loi a un champ d’application largement identique. Elle contient des dispositions similaires, imposant la déclaration des contrats dérivés de gré à gré et la compensation centrale des contrats qui peuvent en faire l’objet. Elle fixe en outre de strictes exigences en ce qui concerne le montant de capital à détenir et les garanties à constituer pour les dérivés de gré à gré qui restent compensés sur une base bilatérale. Elle met enfin en place un cadre réglementaire pour les référentiels centraux et renforce le cadre réglementaire existant pour les contreparties centrales. Et de la même manière que la proposition de la Commission, elle prévoit qu’un certain nombre de règles techniques seront à préciser plus avant.

2. RÉSULTATS DES CONSULTATIONS DES PARTIES INTÉRESSÉES ET DE L’ANALYSE D’IMPACT

Depuis octobre 2008, les services de la Commission consultent largement, et quasi continûment, l’ensemble des parties intéressées afin de déterminer la meilleure politique à suivre. Ce dialogue a pris la forme de nombreuses réunions bilatérales et multilatérales, de deux consultations publiques et d’une conférence.

Au départ, les services de la Commission ont accordé toute leur attention au marché des CDS, qui était au cœur du débat avec la quasi-faillite de Bear Stearns et la faillite de Lehman Brothers. Pour faciliter le suivi des engagements pris à cet égard par les principaux négociants intervenant sur ce marché, la Commission a institué le groupe de travail sur les dérivés ( Derivatives Working Group ou DWG), où étaient représentés les établissements financiers s’étant engagés à proposer la compensation des CDS domiciliés en Europe à partir de juillet 2009 au plus tard[6], les contreparties centrales, les référentiels centraux et d’autres acteurs importants du marché, mais aussi les autorités européennes (BCE, CERVM, CECB et CECAPP)[7] et nationales (AMF, BaFin et FSA)[8] concernées. Outre les réunions du DWG, la Commission a tenu des réunions ad hoc séparées – bilatérales et multilatérales – avec un grand nombre de participants au marché des CDS.

Suite au respect de leurs engagements par les établissements financiers concernés, et en vue de l’élaboration de dispositions législatives, la Commission a constitué un groupe de travail d’experts des États membres sur les dérivés et les infrastructures de marché. Dans ce cadre, elle a discuté des approches réglementaires possibles avec des experts représentant les États membres, la BCE, le CERVM et le CECB. Le groupe de travail s’est réuni à plusieurs reprises entre janvier et juillet 2010.

La Commission a aussi nourri sa réflexion en participant à divers forums internationaux, notamment l’OTC Derivatives Regulators Group (groupe des régulateurs des marchés de dérivés de gré à gré) et le Risk Management and Modelling Group (groupe sur la gestion et la modélisation des risques) du Comité de Bâle. Elle a, en outre, obtenu récemment le statut d’observateur au comité directeur du groupe de travail conjoint CSPR-OICV[9], qui s’attache actuellement à revoir les recommandations à l’intention des contreparties centrales et à élaborer des recommandations à l’intention des référentiels centraux. Par ailleurs, la Commission a dialogué fréquemment avec des autorités nationales hors UE, en particulier les autorités américaines (CFTC et SEC[10], Federal Reserve Bank of New York, Federal Reserve Board, Congrès) et copréside un groupe de travail du Conseil de stabilité financière (CSF), essentiellement chargé de résoudre les problèmes soulevés par la mise en œuvre des obligations décidées au niveau du G20 en matière de déclaration, de compensation et de négociation.

Parallèlement à la publication de la première communication de la Commission, la DG MARKT a lancé une consultation publique[11], qui est restée ouverte du 3 juillet au 31 août 2009. Sur les 111 réponses reçues, les services de la Commission ont eu l’autorisation d’en publier 100, qui ont été publiées sur le site web de la consultation[12]. Un résumé des réponses reçues, avec analyse introductive de la consultation, est également disponible sur le site web de la DG MARKT[13]. La consultation a été suivie d’une grande conférence organisée à Bruxelles le 25 septembre 2009[14]. Trois panels, où étaient représentés le monde universitaire, le secteur financier et les instances de régulation de l’UE et des États-Unis, ont présenté leur point de vue sur la nécessité (ou non) de réformer le marché des dérivés de gré à gré à un public de plus de 400 personnes et répondu à ses questions. La conférence a largement confirmé les opinions et informations recueillies dans le cade de la consultation.

Une seconde consultation publique a été organisée du 14 juin au 10 juillet 2010, en vue de recueillir le point de vue des parties intéressées sur les grandes lignes des mesures législatives envisagées. Les services de la Commission ont reçu 210 réponses, dont la plupart étaient favorables aux réformes proposées[15].

3. ANALYSE D’IMPACT

La proposition de règlement est accompagnée d’une analyse d’impact[16], où sont examinées les options possibles pour réduire le risque systémique en accroissant la sécurité et l’efficacité du marché des dérivés de gré à gré. À l’issue de cet examen, l’analyse d’impact conclut que les avantages nets seront optimaux si l’on adopte des mesures:

- rendant obligatoire la compensation par une contrepartie centrale pour certains dérivés de gré à gré qui rempliraient certains critères d’éligibilité prédéfinis;

- fixant des objectifs spécifiques pour la normalisation juridique et des procédures;

- fixant des objectifs spécifiques pour la compensation bilatérale de transactions sur dérivés de gré à gré;

- imposant aux participants au marché de communiquer toute information nécessaire sur leur portefeuille de dérivés de gré à gré à un référentiel central ou, en cas d’impossibilité, directement aux instances de régulation; et

- imposant la publication de données agrégées sur les positions détenues.

4. ÉLÉMENTS JURIDIQUES DE LA PROPOSITION

4.1. Base juridique

La proposition est fondée sur l’article 114 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, qui constitue la base juridique la plus appropriée pour l’adoption d’un règlement dans le domaine concerné. Un règlement est lui-même considéré comme l’instrument législatif le plus approprié pour, d’une part, instaurer l’obligation générale de recourir à des contreparties centrales pour la compensation des dérivés de gré à gré normalisés et, d’autre part, soumettre les contreparties centrales, qui assumeront et concentreront en conséquence des risques importants, à des normes prudentielles uniformes dans toute l’UE. Un règlement est aussi l’instrument législatif approprié pour conférer de nouvelles compétences à l’AEMF, qui sera la seule autorité chargée de l’enregistrement et de la surveillance des référentiels centraux dans l’UE.

4.2. Subsidiarité et proportionnalité

Pour déterminer quels dérivés peuvent relever de l’obligation de compensation par une contrepartie centrale, une action uniforme à l’échelle de l’UE est nécessaire. Cette question ne peut être laissée à l’appréciation des États membres, parce qu’il en résulterait une application incohérente de l’obligation de compensation centrale d’un État membre à l’autre. Il convient par conséquent de conférer à la Commission et à l’AEMF un rôle central dans la détermination de la catégorie de dérivés éligibles, c’est-à-dire devant faire l’objet d’une compensation centrale. En outre, puisque le recours à des contreparties centrales doit devenir obligatoire en droit de l’UE, il convient de soumettre celles-ci à de strictes exigences organisationnelles, en termes de règles de conduite et prudentielles.

En ce qui concerne l’agrément et la surveillance des contreparties centrales, le règlement s’efforce de trouver un juste équilibre entre la nécessité de conférer un rôle central important à l’AEMF, les pouvoirs des autorités nationales compétentes et les intérêts d’autres autorités compétentes. Il tient compte de la responsabilité budgétaire potentielle des États membres et de la nature transfrontière de l’activité exercée par les contreparties centrales.

L’AEMF jouera un rôle central dans le collège des autorités compétentes pour tout ce qui concerne l’octroi de l’agrément à une contrepartie centrale, le retrait de cet agrément ou sa modification. Afin d’instaurer une procédure unique et d’éviter les incohérences entre les États membres, l’AEMF sera également chargée de reconnaître les contreparties centrales de pays tiers souhaitant proposer des services de compensation à des entités établies dans l’Union européenne si certaines conditions sont remplies.

En ce qui concerne l’obligation de déclaration, il y a lieu de la réglementer au niveau de l’UE, parce que les informations qui devront être notifiées à un référentiel central intéressent toutes les autorités compétentes de l’UE et parce qu’il est nécessaire d’assurer que celles-ci jouissent d’un accès libre, dans la même mesure et aux mêmes conditions, à ces informations. L’AEMF est, en conséquence, chargée tant de l’enregistrement que de la surveillance des référentiels centraux.

Pour les raisons exposées ci-dessus, ces dispositions sont conformes aux principes de subsidiarité et de proportionnalité énoncés à l’article 5 du traité, parce que les objectifs de la proposition ne peuvent pas être réalisés de manière suffisante par les États membres et peuvent donc être mieux réalisés par l’Union européenne.

4.3. Explication détaillée de la proposition

4.3.1. Titre I (Objet, champ d’application et définitions)

Doté d’un vaste champ d’application, le règlement prévoit des exigences uniformes à appliquer aux contreparties financières, aux contreparties non financières (à partir de certains seuils) et à toutes les catégories de contrats dérivés de gré à gré. Ses dispositions prudentielles concernent, d’une part, les contreparties centrales en conséquence de l’obligation prévue en matière de compensation centrale et, d’autre part, les référentiels centraux en conséquence de l’obligation prévue en matière de déclaration. Il importe toutefois de noter que les exigences qu’il est prévu d’appliquer aux contreparties centrales en termes d’agrément et de surveillance seront applicables indépendamment du type d’instrument financier qu’elles compensent – produit dérivé négocié de gré à gré ou autre – comme le stipule l’article 1er, paragraphe 3. Des exemptions sont expressément prévues pour les membres du Système européen des banques centrales, pour les organismes publics qui gèrent ou qui interviennent dans la gestion de la dette publique et pour les banques multilatérales de développement, afin de ne pas limiter leur pouvoir d’intervenir pour stabiliser le marché si et quand cela est nécessaire.

4.3.2. Titre II (Compensation, déclaration et atténuation des risques des dérivés de gré à gré)

Cette partie du règlement est d’une importance fondamentale pour la mise en œuvre de l’obligation de compensation que le G20 a décidé d’imposer pour tous les dérivés de gré à gré normalisés. Aux fins de la traduction de cet engagement en dispositions législatives contraignantes, les contrats «normalisés» seront les contrats remplissant les conditions nécessaires (ou «éligibles») pour être compensés par une contrepartie centrale. À cet effet, le règlement instaure une procédure tenant dûment compte des facteurs de risque liés à l’obligation de compensation. Cette procédure est conçue de manière à garantir que l’obligation de compensation centrale atteindra concrètement son objectif ultime, qui est de réduire les risques pesant sur le système financier, et non l’inverse: forcer une contrepartie centrale à compenser des contrats dérivés de gré à gré, alors qu’elle n’est pas en mesure d’en gérer les risques, pourrait en effet avoir des répercussions négatives sur la stabilité du système financier.

Toutefois, afin de garantir parallèlement que le plus grand nombre possible de contrats dérivés de gré à gré sera compensé de manière centralisée, le règlement prévoit deux approches pour déterminer quels contrats doivent être concernés:

1. une approche ascendante («bottom-up») : une contrepartie centrale décide de compenser certains contrats et y est autorisée par son autorité compétente, qui est tenue d’en informer l’AEMF. L’AEMF a alors le pouvoir de décider si l’obligation de compensation centrale doit s’appliquer à tous ces contrats dans l’Union européenne. L’AEMF doit fonder sa décision sur certains critères objectifs;

2. une approche descendante («top-down») : l’AEMF décide, en collaboration avec le Comité européen du risque systémique, quels contrats devraient potentiellement être soumis à l’obligation de compensation centrale. Cette approche est importante pour identifier et prendre en considération les contrats négociés sur le marché qui ne font pas encore l’objet d’une compensation par une contrepartie centrale.

L’une et l’autre approches sont nécessaires, d’une part, parce qu’on ne peut laisser entièrement au marché le soin de mettre en œuvre l’engagement pris par le G20 concernant la compensation centrale et, d’autre part, parce qu’il est indispensable de contrôler au niveau de l’UE le caractère approprié de certains dispositifs d’un point de vue réglementaire avant l’entrée en vigueur de l’obligation de compensation.

Il convient de noter que les contreparties soumises à l’obligation de compensation centrale ne peuvent purement et simplement s’y soustraire en décidant de ne pas participer à une contrepartie centrale. Si elles ne remplissent pas les conditions de participation ou ne sont pas intéressées par la possibilité de devenir membre compensateur, ces contreparties doivent néanmoins conclure les accords nécessaires avec des membres compensateurs pour pouvoir accéder à la contrepartie centrale comme client.

En outre, afin d’éviter l’érection de barrières et de préserver la nature mondialisée du marché des dérivés de gré à gré, les contreparties centrales ne devraient pas être autorisées à n’accepter que les transactions conclues sur des lieux d’exécution avec lesquels elles ont un lien privilégié ou qui font partie du même groupe qu’elles. Par conséquent, une contrepartie centrale qui aura été autorisée à compenser des contrats dérivés éligibles sera tenue d’accepter de les compenser sur une base non discriminatoire, indépendamment du lieu d’exécution.

Quant aux entreprises non financières, elles ne seront, en principe, pas soumises aux dispositions du présent règlement, à moins que leurs positions sur dérivés de gré à gré n’atteignent un certain seuil et ne soient en conséquence considérées comme ayant une importance systémique. On estime en effet que les opérations sur dérivés conduites par les entreprises non financières ne relèvent généralement pas de la spéculation, mais portent sur des dérivés directement liés à leur activité commerciale, et c’est pourquoi les positions correspondantes ne seront pas couvertes par le présent règlement.

Concrètement, cela signifie que l’obligation de compensation centrale ne s’appliquera qu’aux contrats dérivés de gré à gré conclus par des entreprises non financières particulièrement actives sur le marché de ces produits, et si ce n’est pas une conséquence directe de leur activité commerciale – comme ce peut être le cas, par exemple, de fournisseurs d’énergie vendant leur production future, d’exploitations agricoles fixant le prix auquel elles entendent vendre leur production, de compagnies aériennes fixant le prix de leurs futurs achats de carburant ou de toute société commerciale qui doit légitimement couvrir le risque lié à son activité spécifique.

Il existe toutefois des raisons de ne pas exempter totalement les entreprises non financières des dispositions du présent règlement.

Premièrement, les contreparties non financières sont des participants actifs aux marchés des dérivés de gré à gré et concluent souvent des transactions avec des contreparties financières. Les exclure totalement diminuerait l’efficacité de l’obligation de compensation centrale. Deuxièmement, il peut arriver que des contreparties non financières prennent des positions sur dérivés de gré à gré qui soient systémiquement importantes. Il ne serait pas acceptable d’exempter de tout contrôle réglementaire ces contreparties financières d’importance systémique, dont la défaillance pourrait donc avoir un impact négatif significatif sur les marchés. Troisièmement, une exclusion totale des contreparties non financières pourrait être source d’arbitrage réglementaire. En effet, une contrepartie financière pourrait aisément contourner les obligations prévues dans le présent règlement en créant une nouvelle entreprise non financière via laquelle elle conduira toute son activité sur dérivés de gré à gré. Quatrièmement et dernièrement, leur inclusion dans le champ d’application du règlement est nécessaire pour assurer une convergence au niveau mondial. La législation américaine ne prévoit notamment pas d’exemption totale des contreparties non financières des obligations de déclaration et de compensation centrale.

Eu égard aux considérations qui précèdent, le règlement prévoit une procédure pour identifier les entreprises non financières détenant des positions sur dérivés de gré à gré systémiquement importantes et les soumet à certaines obligations précisées dans ses dispositions. Cette procédure est basée sur la définition de deux seuils:

a) un seuil d’ information ;

b) un seuil de compensation .

Ces seuils seront précisés par la Commission, sur la base de projets de normes réglementaires proposés par l’AEMF en consultation avec le Comité européen du risque systémique (CERS) et d’autres autorités compétentes. Par exemple, dans le cas des marchés de l’énergie, l’AEMF devrait consulter l’agence de coopération des régulateurs de l’énergie instituée par le règlement (CE) n° 713/2009, afin que les particularités du secteur de l’énergie soient pleinement prises en considération.

Le seuil d’information permettra aux autorités financières d’identifier les contreparties non financières ayant accumulé des positions importantes sur des dérivés de gré à gré, ce qui est nécessaire parce que ces contreparties ne sont généralement pas soumises à la surveillance de ces autorités. Concrètement, le règlement prévoit que lorsque les positions détenues par une contrepartie non financière dépassent le seuil d’information, celle-ci est tenue de le notifier à l’autorité compétente définie dans ses dispositions. En outre, cette contrepartie sera alors automatiquement soumise à l’obligation de déclaration et tenue de fournir une justification pour la prise de ces positions.

Quant au seuil de compensation, il servira à établir si une contrepartie non financière doit, ou non, être soumise à l’obligation de compensation. Concrètement, dès lors que ses positions dépassent ce seuil, tous ces contrats tombent sous le coup de l’obligation de compensation. S’il arrive que certains de ces contrats ne soient pas éligibles à la compensation par une contrepartie centrale, alors la contrepartie non financière est soumise aux obligations définies dans le règlement concernant le montant de capital à détenir ou les garanties à constituer (voir ci-dessous).

L’un et l’autre seuils seront définis compte tenu de l’importance systémique de la somme des expositions et positions nettes par contrepartie et par catégorie de dérivés. Il importe toutefois de rappeler, ainsi qu’on l’a déjà précisé et confirmé ci-dessus, que les contrats dérivés conclus pour couvrir les risques découlant d’une activité commerciale objectivement mesurable ne devraient pas entrer dans le calcul des positions aux fins du seuil de compensation centrale.

Par ailleurs, dès lors que tous les dérivés de gré à gré ne seront pas considérés comme éligibles à une compensation centrale, il reste nécessaire d’améliorer la sécurité et les dispositifs en place pour les contrats qui continueront à être gérés sur une base dite «bilatérale». Le règlement prescrit en conséquence l’utilisation de moyens électroniques, l’application de procédures de gestion des risques prévoyant l’échange de garanties effectué de manière rapide, exacte et avec une ségrégation appropriée, ainsi que la détention d’un capital approprié et proportionné.

Enfin, les contreparties financières et les contreparties non financières qui dépassent le seuil de compensation devront notifier les détails de tout contrat dérivé qu’ils ont conclu et toute modification de celui-ci (novation et fin du contrat comprises) à un référentiel central enregistré. Une plus grande transparence du marché des dérivés de gré à gré revêt une importance critique pour les instances de régulation, les législateurs et les acteurs du marché. Dans le cas exceptionnel où un référentiel central ne serait pas en mesure d’enregistrer les détails d’un contrat de produit dérivé de gré à gré particulier, le règlement prévoit que ces informations doivent être communiquées directement à l’autorité compétente concernée. La Commission devra être habilitée à arrêter les modalités, le type, le format et la fréquence des rapports à fournir pour les différentes catégories de dérivés, sur la base de projets de normes techniques à élaborer par l’AEMF.

4.3.3. Titre III (Agrément et surveillance des contreparties centrales)

Afin de garantir la sécurité des contreparties centrales établies dans l’Union européenne, leur agrément sera subordonné à la condition qu’ils aient accès à une liquidité suffisante. Cette liquidité peut provenir d’un accès à la liquidité d’une banque centrale ou d’une banque commerciale digne de crédit et fiable, ou aux deux.

Les autorités nationales compétentes devraient rester responsables de l’agrément (y compris le retrait de l’agrément) et de la surveillance des contreparties centrales, parce qu’elles sont les mieux placées pour suivre leur fonctionnement au jour le jour, effectuer des contrôles réguliers et prendre, si nécessaire, des mesures appropriées. Étant donné l’importance systémique des contreparties centrales et la nature transfrontière de leur activité, il importe toutefois que l’AEMF joue un rôle central dans la procédure d’agrément. Cet objectif sera atteint de la manière suivante:

- le présent acte législatif sera adopté sous la forme spécifique d’un règlement, ce qui conférera de fait un rôle central à l’AEMF: comme le prévoit clairement le règlement qui l’institue, elle devra en effet veiller à l’application uniforme et objective du texte;

- l’AEMF sera en outre invitée à élaborer un certain nombre de projets de normes techniques dans des domaines critiques pour l’application correcte du règlement;

- elle facilitera enfin l’adoption d’avis par le collège.

Les contreparties centrales étant considérées comme des établissements d’importance systémique, les autorités compétentes concernées au sein du collège des autorités compétentes devront définir des plans d’urgence pour faire face aux situations d’urgence. Pour sa part, la Commission devra définir, dans sa future initiative sur la gestion et la résolution des crises, la politique et les mesures à suivre pour remédier à une situation de crise dans un établissement d’importance systémique.

S’agissant des contreparties centrales de pays tiers, il incombera directement à l’AEMF de les reconnaître, sous réserve que certaines conditions soient remplies – en particulier, sous réserve que la Commission ait reconnu le cadre législatif et prudentiel du pays tiers concerné comme équivalent à celui de l’UE, que la contrepartie centrale concernée soit agréée et soumise à une surveillance efficace dans ce pays tiers et que l’AEMF ait conclu un accord de coopération avec les autorités compétentes dudit pays tiers. La contrepartie centrale du pays tiers ne sera pas autorisée à exercer ses activités ni à fournir des services dans l’Union si ces conditions ne sont pas remplies.

4.3.4. Titre IV (Exigences applicables aux contreparties centrales)

Exigences organisationnelles

Le règlement instaurant une obligation de compensation centrale pour les dérivés de crédit, une très grande attention doit être portée à la solidité et à la régulation des contreparties centrales. Tout d’abord, il est nécessaire que toute contrepartie centrale dispose d’un solide dispositif de gouvernance, lui permettant de gérer adéquatement tout conflit d’intérêts potentiel entre ses propriétaires, sa direction, les membres compensateurs et les participants indirects. Les administrateurs indépendants jouent ici un rôle particulièrement important. Le règlement définit aussi clairement le rôle et les responsabilités du comité des risques: sa fonction de gestion des risques devrait rendre directement compte au conseil d’administration et ne pas être influencée par les autres lignes d’activité. Le règlement exige en outre la publication des règles adoptées en matière de gouvernance. Enfin, toute contrepartie centrale devrait disposer de systèmes internes et de procédures opérationnelles et administratives adéquates et faire l’objet d’audits indépendants.

Toutes ces mesures sont jugées plus efficaces pour gérer adéquatement le risque de conflit d’intérêts susceptible de limiter la capacité de compensation de la contrepartie centrale que toutes les autres formes de régulation (comme une limitation des participations dans les contreparties centrales, qui devrait aussi être étendue aux structures dites verticales, dans le cadre desquelles la contrepartie centrale est détenue par une bourse d’échange), qui pourraient avoir des conséquences indésirables sur les structures de marché.

Exigences prudentielles

En tant que contrepartie pour toutes les positions, la contrepartie centrale supporte le risque que l’une de ses contreparties fasse défaut. Inversement, toute contrepartie d’une contrepartie centrale supporte le risque que la contrepartie centrale elle-même fasse défaut. Le règlement prévoit en conséquence que toute contrepartie centrale doit atténuer son exposition au risque de crédit de la contrepartie par un certain nombre de mécanismes de sécurisation, et notamment des exigences de participation strictes, mais non discriminatoires, des ressources financières et d’autres garanties.

En raison du rôle central qui leur incombe, les contreparties centrales sont une composante critique du marché au service duquel elles opèrent. Il s’ensuit que, dans presque tous les cas, la défaillance d’une contrepartie centrale représenterait potentiellement un événement d’importance systémique pour le système financier. Eu égard à l’importance systémique des contreparties centrales et à l’obligation de compensation centrale des dérivés de gré à gré qu’il est proposé d’instaurer en droit, on ne saurait trop insister sur la nécessité de soumettre les contreparties centrales à des règles prudentielles strictes au niveau de l’UE. Les législations nationales en vertu desquelles les contreparties centrales sont actuellement réglementées varient d’un État membre à l’autre, d’où des conditions de concurrence inégales, qui ont en outre pour effet de rendre la prestation transfrontière de services de contrepartie centrale plus coûteuse et potentiellement moins sûre que cela ne serait souhaitable et d’entraver l’intégration des marchés financiers européens.

Une contrepartie centrale ne sera autorisée à externaliser certaines fonctions que si cette externalisation n’a pas d’incidence sur son bon fonctionnement et sa capacité de bien gérer les risques, y compris les risques liés aux fonctions externalisées. Il incombera ainsi aux contreparties centrales d’assurer un suivi constant et de conserver le plein contrôle des fonctions qu’elles auront externalisées, tout en gérant en continu les risques auxquels elles sont confrontées. Concrètement, aucune fonction de gestion des risques ne pourra être externalisée.

Pour être autorisée à exercer son activité, une contrepartie centrale devra justifier d’un quantum minimum de capital. Les capitaux propres d’une contrepartie centrale sont, en effet, son ultime recours en cas de défaillance d’un ou de plusieurs membres, une fois que les marges collectées auprès du ou des membres défaillants, le fonds de défaillance et les autres ressources financières ont été épuisés. Si une contrepartie centrale décide d’utiliser une partie de son capital comme ressource financière supplémentaire à utiliser à des fins de gestion des risques, il faut que celle-ci vienne s’ajouter au capital dont elle doit disposer en permanence pour pouvoir exercer son activité et fournir ses services.

Le règlement imposera aux contreparties centrales de disposer d’un fonds de défaillance mutualisé auquel leurs membres devront contribuer. Un fonds de défaillance permet la mutualisation des pertes et il représentera donc une protection supplémentaire que les contreparties centrales pourront utiliser en cas d’insolvabilité d’un ou de plusieurs de leurs membres.

Le règlement prévoit également des règles importantes sur la ségrégation et la portabilité des positions et des garanties correspondantes. Ces règles sont fondamentales pour réduire efficacement le risque de crédit de la contrepartie par le recours aux contreparties centrales, pour créer des conditions de concurrence égales entre les contreparties centrales européennes et pour protéger les intérêts légitimes des clients des membres des chambres de compensation. Elles répondent au souhait, exprimé par les membres des chambres de compensation et leurs clients, d’une plus grande harmonisation et d’une protection renforcée dans ce domaine. Elles répondent aussi aux problèmes révélés par la faillite de Lehman Brothers.

4.3.5. Titre V (Interopérabilité)

L’interopérabilité représente un outil essentiel pour réaliser l’intégration effective du post-marché européen. Elle peut toutefois exposer les contreparties centrales à un surcroît de risques. Aussi la conclusion d’un accord d’interopérabilité sera-t-elle subordonnée à l’autorisation des autorités compétentes. Les contreparties centrales devront évaluer et gérer prudemment le surcroît de risques qu’implique l’interopérabilité et justifier de la solidité des systèmes et procédures adoptées auprès des autorités compétentes. Eu égard à la complexité des marchés de dérivés, et étant donné que la compensation des dérivés de gré à gré par les contreparties centrales n’en est qu’au tout début, il ne convient pas, pour le moment, d’étendre les dispositions relatives à l’interopérabilité à des instruments autres que les valeurs au comptant. Cette exclusion ne devrait toutefois pas limiter le droit des contreparties centrales de conclure des accords d’interopérabilité dès lors qu’elles le font de manière sûre, dans les conditions prévues dans le règlement.

4.3.6. Titre IV (Enregistrement et surveillance des référentiels centraux)

Ainsi qu’on l’a mentionné ci-dessus (section 4.3.2), le règlement prévoit l’obligation de déclarer les opérations sur dérivés de gré à gré, afin de renforcer la transparence du marché. Les informations concernées seront à déclarer à des référentiels centraux. Ces derniers détiendront en conséquence des informations réglementaires intéressant un grand nombre de régulateurs. Étant donné le rôle central que joueront ainsi les référentiels centraux comme collecteurs d’informations réglementaires, le règlement charge l’AEMF de leur enregistrement (y compris l’annulation de cet enregistrement) et de leur surveillance. Donner des pouvoirs de surveillance aux autorités de l’État membre dans lequel le référentiel central est établi créerait une situation déséquilibrée entre les autorités compétentes des différents États membres. En outre, la surveillance des référentiels centraux n’impliquant pas de responsabilités budgétaires, une surveillance au niveau national n’est pas nécessaire. Le rôle joué par l’AEMF garantira, par ailleurs, que toutes les autorités compétentes concernées bénéficieront d’un accès sans entrave et que les autorités compétentes pour les référentiels centraux des pays tiers auront affaire à une seule et unique contrepartie représentant l’ensemble de l’UE.

4.3.7. Titre VII (Exigences applicables aux référentiels centraux)

Le règlement contient aussi des dispositions imposant aux référentiels centraux de se conformer à un certain nombre de normes. Celles-ci visent à garantir la fiabilité, la sécurité et la protection des informations conservées par les référentiels centraux à des fins réglementaires. En particulier, les référentiels centraux seront soumis à des exigences organisationnelles et opérationnelles et ils devront assurer une sauvegarde et une transparence appropriée des données.

Pour être enregistrés, les référentiels centraux devront être établis dans l’UE. Un référentiel central établi dans un pays tiers pourra toutefois être reconnu par l’AEMF s’il satisfait à un certain nombre d’exigences visant à établir qu’il est soumis, dans ce pays tiers, à des règles équivalentes et à une surveillance appropriée. Afin de garantir l’absence d’obstacles juridiques empêchant l’échange mutuel effectif des informations et un accès sans entrave aux données conservées dans le référentiel central du pays tiers, le règlement prévoit l’obligation de conclure un accord international à cet effet. Il précise en outre que, faute d’un tel accord, l’AEMF ne reconnaîtra aucun référentiel central établi dans ce pays tiers.

5. DISPOSITIONS FINALES

La Commission devrait avoir le pouvoir d’adopter des actes délégués, conformément à l’article 290 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, quant aux informations à inclure dans la notification à l’AEMF et dans le registre, et quant aux critères de décision de l’AEMF concernant: l’éligibilité à l’obligation de compensation; les seuils d’information et de compensation; le délai maximal de confirmation du contrat; la liquidité; le contenu minimal des règles de gouvernance; les modalités de conservation des informations; le contenu minimal du plan de continuité des activités et les services garantis; les pourcentages et échéances applicables aux marges; les conditions de marché extrêmes; les garanties très liquides et les décotes; les modalités de conduite des tests; les informations à inclure dans une demande d’enregistrement présentée par un référentiel central à l’AEMF; les sanctions pécuniaires et les informations qu’un référentiel central doit rendre disponibles, conformément au présent règlement. L’AEMF devrait élaborer des projets de normes techniques réglementaires en vue de ces actes délégués et procéder à des analyses d’impact appropriées.

La Commission devrait également avoir le pouvoir de décider du format des rapports, des enregistrements et de la demande d’enregistrement soumise par un référentiel central. Conformément à l’article 291 du TFUE, les règles et principes généraux relatifs aux modalités de contrôle par les États membres de l’exercice de ses compétences d’exécution par la Commission doivent être établis au préalable par un règlement adopté conformément à la procédure législative ordinaire. En attendant l’adoption de ce nouveau règlement, la décision 1999/468/CE du Conseil, du 28 juin 1999, fixant les modalités de l’exercice des compétences d’exécution conférées à la Commission, continue de s’appliquer, à l’exception de la procédure de réglementation avec contrôle, qui n’est pas applicable.

6. INCIDENCE BUDGÉTAIRE

La proposition n’a pas d’incidence sur le budget de l’Union.

2010/0250 (COD)

Proposition de

RÈGLEMENT DU PARLEMENT EUROPÉEN ET DU CONSEIL

sur les produits dérivés de gré à gré, les contreparties centrales et les référentiels centraux

(Texte présentant de l’intérêt pour l’EEE)

LE PARLEMENT EUROPÉEN ET LE CONSEIL DE L’UNION EUROPÉENNE,

vu le traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, et notamment son article 114,

vu la proposition de la Commission européenne,

après transmission du projet d’acte législatif aux parlements nationaux,

vu l’avis du Comité économique et social européen[17],

vu l’avis de la Banque centrale européenne,

statuant conformément à la procédure législative ordinaire,

considérant ce qui suit:

(1) Le 25 février 2009, un groupe d’experts de haut niveau présidé par J. de Larosière a publié à la demande de la Commission un rapport qui concluait à la nécessité de renforcer le cadre de la surveillance financière pour réduire le risque de crises financières futures et leur gravité, et qui préconisait de profondes réformes de la structure de surveillance du secteur financier en Europe, notamment la création d’un système européen de surveillance financière comprenant trois autorités de surveillance européennes (respectivement compétentes pour les marchés financiers, pour les assurances et les pensions professionnelles, et pour le secteur bancaire), et la création d’un Comité européen du risque systémique.

(2) La Commission a proposé, dans sa communication du 4 mars 2009 intitulée «L’Europe, moteur de la relance»[18], de renforcer la réglementation de l’Union en matière de services financiers. Elle a précisé dans sa communication du 3 juillet 2009[19] le rôle joué par les produits dérivés dans la crise financière, et esquissé dans sa communication du 20 octobre 2009[20] les mesures qu’elle entendait prendre pour réduire les risques inhérents à ces produits.

(3) Le 23 septembre 2009, la Commission a adopté trois propositions de règlements instituant le système européen de surveillance financière, et créant notamment trois autorités de surveillance européennes en vue de contribuer à une application cohérente de la législation de l’Union et à l’adoption de normes et de pratiques communes de haute qualité en matière de régulation et de surveillance. Il s’agit de l’Autorité bancaire européenne (ABE) instituée par le règlement…/…, de l’Autorité européenne des marchés financiers (AEMF) instituée par le règlement…/… et de l’Autorité européenne des assurances et des pensions professionnelles (AEAPP) instituée par le règlement…/…

(4) Les produits dérivés de gré à gré (OTC) manquent de transparence étant donné qu’il s’agit de contrats négociés sur une base privée et que les informations les concernant ne sont généralement accessibles qu’aux parties contractantes. Ces contrats créent un réseau d’interdépendances complexe, de sorte qu’il peut être difficile de déterminer la nature et le niveau des risques encourus. La crise financière a démontré que ces caractéristiques augmentaient l’incertitude en période de tensions sur les marchés et constituaient donc un risque pour la stabilité financière. Le présent règlement prévoit des conditions visant à atténuer ces risques et à améliorer la transparence des contrats dérivés.

(5) Lors du sommet de Pittsburgh du 26 septembre 2009, les dirigeants du G20 ont convenu que tous les contrats dérivés de gré à gré normalisés devraient être soumis à une obligation de compensation par une contrepartie centrale, au plus tard avant la fin 2012, et que les contrats dérivés de gré à gré devraient être déclarés à des référentiels centraux. En juin 2010 à Toronto, les dirigeants du G20 ont réaffirmé leur détermination et se sont également engagés à accélérer la mise en œuvre de mesures fortes pour améliorer la transparence et la surveillance réglementaire des produits dérivés de gré à gré d’une façon cohérente et non discriminatoire à l’échelle internationale. La Commission mettra tout en œuvre pour que nos partenaires internationaux donnent suite à ces engagements de la même manière.

(6) Dans ses conclusions du 2 décembre 2009, le Conseil européen a reconnu la nécessité de renforcer de manière substantielle la réduction du risque de contrepartie et l’importance d’un renforcement de la transparence, de l’efficacité et de l’intégrité des transactions sur produits dérivés. Le Parlement européen, dans sa résolution du 15 juin 2010 intitulée «Marchés dérivés: des mesures pour l’avenir», a appelé à l’imposition d’une obligation de compensation centrale et de notification des opérations sur produits dérivés de gré à gré.

(7) L’Autorité européenne des marchés financiers (AEMF) agit dans le cadre du présent règlement en préservant la stabilité des marchés financiers dans les situations d’urgence, en veillant à l’application cohérente des règles de l’Union par les autorités nationales de surveillance et en réglant leurs éventuels désaccords. Cette autorité est également chargée d’élaborer des normes techniques réglementaires juridiquement contraignantes, et elle jouera un rôle central dans l’agrément et le contrôle des contreparties centrales et des référentiels centraux.

(8) Des règles uniformes s’imposent pour les contrats dérivés visés à l’annexe I, section C, points 4 à 10, de la directive 2004/39/CE du Parlement européen et du Conseil du 21 avril 2004 concernant les marchés d’instruments financiers, modifiant les directives 85/611/CEE et 93/6/CEE du Conseil et la directive 2000/12/CE du Parlement européen et du Conseil et abrogeant la directive 93/22/CEE du Conseil[21] qui sont négociés de gré à gré.

(9) Les incitations à recourir aux contreparties centrales ne se sont pas avérées suffisantes pour garantir la compensation effective des dérivés de gré à gré normalisés. Il est donc nécessaire d’imposer une obligation de compensation par une contrepartie centrale pour les produits dérivés de gré à gré qui sont compensables.

(10) L’on peut s’attendre à ce que les États membres adoptent des mesures nationales divergentes, susceptibles d’entraver le bon fonctionnement du marché intérieur au détriment des participants au marché et de la stabilité financière. Une application uniforme dans l’Union de l’obligation de compensation centrale est également nécessaire pour assurer un niveau élevé de protection aux investisseurs et créer des conditions de concurrence égales entre les participants au marché.

(11) Pour que cette obligation de compensation centrale réduise effectivement le risque systémique, il faut définir un processus d’identification des catégories éligibles de produits dérivés qui devraient y être assujetties. Ce processus doit tenir compte du fait que les produits dérivés de gré à gré compensés de manière centralisée ne peuvent pas tous être considérés comme pouvant être assujettis à une telle obligation.

(12) Le présent règlement définit les critères d’éligibilité à l’obligation de compensation centrale. Compte tenu de son rôle pivot, c’est à l’AEMF qu’il revient de décider si une catégorie de dérivés remplit ou non ces critères d’éligibilité et à partir de quel moment l’obligation prend effet.

(13) La compensation d’un contrat dérivé de gré à gré requiert l’accord des deux parties au contrat. Toute exemption de cette obligation doit donc être conçue de manière restrictive, car elle est de nature à en réduire l’efficacité, ainsi que les avantages de la compensation centrale, et peut donner lieu à des arbitrages réglementaires entre différents groupes de participants au marché.

(14) Les produits dérivés de gré à gré qui ne sont pas jugés adaptés à une compensation centrale comportent toujours un risque de crédit de la contrepartie; il est donc nécessaire de définir des règles pour gérer ce risque. Ces règles ne doivent s’appliquer qu’aux participants au marché soumis à l’obligation de compensation centrale .

(15) Les règles imposant des obligations de compensation ou de déclaration et les règles relatives aux techniques d’atténuation des risques pour les contrats dérivés de gré à gré qui ne sont pas compensés par une contrepartie centrale doivent s’appliquer aux contreparties financières, c’est-à-dire: aux entreprises d’investissement au sens de la directive 2004/39/CE, aux établissements de crédit au sens de la directive 2006/48/CE du Parlement européen et du Conseil du 14 juin 2006 concernant l’accès à l’activité des établissements de crédit et son exercice (refonte)[22], aux entreprises d’assurance visées par la directive 73/239/CEE [NB: abrogée par la directive «Solvabilité II» en 2012], aux entreprises d’assurance-vie visées par la directive 2002/83/CE du Parlement européen et du Conseil du 5 novembre 2002 concernant l’assurance directe sur la vie[23], aux entreprises de réassurance visées par la directive 2005/68/CE, aux organismes de placement collectif en valeurs mobilières (OPCVM) au sens de la directive 2009/65/CE du Parlement européen et du Conseil du 13 juillet 2009 portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant certains organismes de placement collectif en valeurs mobilières (OPCVM)[24], aux institutions de retraite professionnelle visées par la directive 2003/41/CE du Parlement européen et du Conseil du 3 juin 2003 concernant les activités et la surveillance des institutions de retraite professionnelle[25] et aux gestionnaires de fonds d’investissement alternatifs visés par la directive 2010/.../UE.

(16) Le cas échéant, les règles applicables aux contreparties financières devraient aussi s’appliquer aux contreparties non financières. Il est reconnu que les contreparties non financières utilisent les contrats de gré à gré pour se couvrir contre les risques commerciaux directement liés à leurs activités commerciales. Pour déterminer si une contrepartie non financière doit être soumise à l’obligation de compensation centrale, il faut donc tenir compte du but dans lequel elle utilise des produits dérivés de gré à gré et de l’ampleur des expositions qu’elle détient sur ces instruments. Il convient que l’AEMF, lorsqu’elle fixe le seuil de compensation centrale, consulte toutes les autorités concernées, par exemple les autorités de régulation compétentes pour les marchés de matières premières, afin que les particularités de ces secteurs soient pleinement prises en considération. De plus, pour le 31 décembre 2013 au plus tard, la Commission doit évaluer l’importance systémique des transactions d’entreprises non financières sur les dérivés de gré à gré dans divers secteurs, dont celui de l’énergie.

(17) Un contrat conclu par un fonds, que ce dernier soit géré ou non par un gestionnaire de fonds, doit être considéré comme relevant du présent règlement.

(18) Les banques centrales et autres entités nationales exerçant des fonctions similaires, les autres organismes publics chargés de gérer la dette publique ou intervenant dans sa gestion, et les banques multilatérales de développement figurant à l’annexe VI, partie I, section 4.2, de la directive 2006/48/CE du Parlement européen et du Conseil du 14 juin 2006 concernant l’accès à l’activité des établissements de crédit et son exercice[26], doivent être exclus du champ d’application du présent règlement, afin de ne pas limiter leur capacité d’intervenir pour stabiliser le marché en cas de besoin.

(19) Les participants au marché soumis à l’obligation de compensation centrale ne peuvent pas tous devenir membres compensateurs d’une contrepartie centrale; ils doivent donc pouvoir y accéder en tant que clients.

(20) L’instauration d’une obligation de compensation centrale, ainsi que d’une procédure visant à déterminer quelles contreparties centrales peuvent être utilisées à cet effet, peut entraîner des distorsions de concurrence involontaires sur le marché des produits dérivés de gré à gré. Une contrepartie centrale pourrait par exemple refuser de compenser des transactions exécutées sur certaines plateformes de négociation parce qu’elle appartient à une plateforme concurrente. Pour éviter de telles discriminations, les contreparties centrales devraient accepter de compenser les transactions exécutées sur différentes plateformes dès lors que ces dernières répondent aux exigences techniques et opérationnelles définies par ces contreparties. De manière générale, il serait souhaitable que la Commission continue de suivre de près l’évolution du marché des dérivés de gré à gré et qu’elle intervienne, si nécessaire, pour empêcher de telles distorsions de concurrence sur le marché intérieur.

(21) Des données fiables sont nécessaires pour déterminer les catégories de produits dérivés de gré à gré devant être soumises à l’obligation de compensation centrale, les seuils à appliquer et les contreparties non financières d’importance systémique. Il importe donc, pour les besoins de la réglementation, d’instaurer au niveau de l’Union une obligation uniforme de communication de données concernant les instruments dérivés de gré à gré.

(22) Il est important que les participants au marché communiquent aux référentiels centraux tous les détails relatifs à leurs contrats dérivés de gré à gré. Ainsi, les informations concernant les risques inhérents aux marchés des dérivés de gré à gré seront centralisées et aisément accessibles à l’AEMF, aux autorités compétentes et aux banques centrales du SEBC concernées.

(23) Pour permettre une vision d’ensemble du marché, il serait souhaitable que tous les contrats, qu’ils soient compensés ou non, soient déclarés aux référentiels centraux.

(24) L’obligation de déclarer toute modification ou cessation de contrat doit s’appliquer aux contreparties d’origine du contrat et à toute autre entité effectuant des déclarations pour le compte de celles-ci. Les contreparties, ou leurs salariés, qui communiquent tous les détails d’un contrat à un référentiel central pour le compte d’une autre contrepartie, conformément au présent règlement, ne doivent enfreindre aucune restriction à la divulgation d’informations.

(25) Les obligations de compensation et de déclaration doivent être assorties de sanctions effectives, proportionnées et dissuasives. Les États membres doivent appliquer ces sanctions d’une manière qui n’en réduise pas les effets.

(26) L’agrément d’une contrepartie centrale doit être subordonné à la détention d’un minimum de capital initial. Le capital, les bénéfices non redistribués et les réserves de cette contrepartie doivent être à tout moment proportionnels à sa taille et à son activité, de manière à lui assurer une capitalisation suffisante pour pouvoir faire face à des risques opérationnels ou résiduels et, au besoin, procéder à une restructuration ou à une liquidation en bon ordre de ses activités.

(27) Étant donné que le présent règlement instaure, à des fins réglementaires, une obligation légale de compensation par des contreparties centrales spécifiques, il est essentiel de veiller à ce que ces contreparties centrales soient sûres et respectent à tout moment les exigences strictes que le règlement impose en matière d’organisation et de conduite et en matière prudentielle. Pour assurer une application uniforme, ces exigences doivent s’imposer à la compensation de tous les instruments financiers traités par ces contreparties.

(28) Il est donc nécessaire, à des fins d’harmonisation et de réglementation, de veiller à ce que les contreparties financières ne recourent qu’à des contreparties centrales qui respectent les exigences du présent règlement.

(29) La définition de règles d’application directe pour l’agrément et la surveillance des contreparties centrales est un corollaire essentiel de l’obligation de compensation centrale des produits dérivés de gré à gré. Il est souhaitable que les autorités nationales compétentes conservent la responsabilité de tout ce qui concerne l’agrément et la surveillance de ces contreparties, et notamment de vérifier si la contrepartie candidate respecte le présent règlement et la directive 98/26/CE du Parlement européen et du Conseil du 19 mai 1998 concernant le caractère définitif du règlement dans les systèmes de paiement et de règlement des opérations sur titres[27], étant donné que ces autorités sont les mieux placées pour suivre le fonctionnement au jour le jour de ces contreparties, pour effectuer des contrôles réguliers et pour prendre, si nécessaire, des mesures appropriées.

(30) Lorsqu’une contrepartie centrale risque l’insolvabilité, l’État membre dans lequel elle est établie peut devoir assumer l’essentiel de la responsabilité budgétaire qui en découle. L’agrément et la surveillance de cette contrepartie centrale devraient donc être confiés à l’autorité compétente de cet État membre. Toutefois, sachant que les membres compensateurs d’une contrepartie centrale peuvent être établis dans différents États membres, et qu’ils seront les premiers touchés par la défaillance de la contrepartie centrale, il est impératif que toutes les autorités compétentes concernées participent à la procédure d’agrément et de surveillance et que des mécanismes de coopération appropriés, notamment sous forme de collèges, soient mis en place. Ceci permettra d’éviter l’adoption de mesures ou de pratiques nationales divergentes et la création d’entraves au marché intérieur. Il convient que l’AEMF siège dans chaque collège afin de veiller à l’application correcte et cohérente du présent règlement.

(31) Il est nécessaire de renforcer les dispositions concernant l’échange d’informations entre les autorités compétentes, ainsi que les obligations réciproques de ces autorités en matière d’assistance et de coopération. Dans un contexte d’activité transfrontière croissante, les autorités compétentes devraient se fournir mutuellement les informations nécessaires à l’exercice de leurs fonctions, de manière à garantir l’application effective du présent règlement, y compris lorsqu’une infraction ou une suspicion d’infraction peut être du ressort des autorités compétentes de plusieurs États membres. L’échange d’informations doit se faire dans le strict respect du secret professionnel. En raison du large impact des contrats dérivés de gré à gré, il est essentiel que les autres autorités concernées, telles les autorités fiscales ou les autorités de régulation de l’énergie, aient accès aux informations nécessaires à l’exercice de leurs fonctions.

(32) Compte tenu du caractère international des marchés financiers, l’AEMF doit être directement chargée de reconnaître les contreparties centrales établies dans des pays tiers, de manière à leur permettre de proposer des services de compensation dans l’Union, sous réserve que la Commission ait reconnu la législation et le cadre de surveillance du pays tiers comme étant équivalents à ceux de l’Union, et que certaines autres conditions soient remplies. Dans ce contexte, les accords conclus avec les principaux partenaires internationaux de l’Union seront particulièrement importants pour assurer des conditions de concurrence égales au niveau mondial et garantir la stabilité financière.

(33) Les contreparties centrales doivent avoir des systèmes de gouvernance solides, des instances dirigeantes remplissant les conditions requises d’honorabilité et des administrateurs indépendants, quelle que soit la structure de leur actionnariat. Toutefois, le fait qu’une contrepartie centrale présente des règles de gouvernance ou une structure d’actionnariat différents peut influer sur sa capacité ou sa volonté de procéder à la compensation de certains produits. Il est donc souhaitable que les conflits d’intérêts pouvant surgir au sein d’une contrepartie centrale soient gérés par ses administrateurs indépendants et par le comité des risques qu’elle aura mis en place. Les membres compensateurs comme les clients doivent bénéficier d’une représentation adéquate, en raison des implications que peuvent avoir pour eux les décisions de la contrepartie centrale.

(34) Une contrepartie centrale peut externaliser des fonctions, autres que ses fonctions de gestion des risques, mais uniquement si cela n’affecte pas son bon fonctionnement ni son aptitude à gérer les risques.

(35) Les règles de participation à une contrepartie centrale doivent donc être transparentes, proportionnées et non discriminatoires, et autoriser l’accès à distance à cette contrepartie, pour autant que cela ne l’expose pas à des risques supplémentaires.

(36) Les clients des membres compensateurs qui font appel à des contreparties centrales pour la compensation de leurs dérivés de gré à gré doivent bénéficier d’un niveau élevé de protection. Actuellement, le niveau de protection dépend du niveau de ségrégation choisi par le client. Les intermédiaires devraient ségréguer leurs actifs de ceux de leurs clients. À cet effet, les contreparties centrales doivent conserver des informations à jour et facilement identifiables.

(37) Les contreparties centrales doivent être dotées d’un dispositif solide de gestion des risques leur permettant de gérer les risques de crédit, de liquidité, les risques opérationnels et autres, y compris ceux qu’elles encourent ou font peser sur d’autres entités en raison de relations d’interdépendance. Elles doivent être dotées de procédures et de mécanismes adéquats leur permettant de faire face à la défaillance d’un membre compensateur. Pour réduire à un minimum le risque de contagion d’une telle défaillance, la contrepartie centrale doit appliquer des conditions de participation rigoureuses, collecter des marges initiales appropriées et disposer d’un fonds de défaillance et d’autres ressources financières lui permettant de couvrir d’éventuelles pertes.

(38) Les appels de marge et les décotes appliquées aux garanties peuvent avoir des effets procycliques. Il conviendrait donc que les contreparties centrales et les autorités compétentes prennent des mesures pour prévenir et contrôler les éventuels effets procycliques des pratiques de gestion des risques adoptées par les contreparties centrales, dans la mesure où la santé et la sécurité financière de celles-ci n’en sont pas affectées.

(39) La gestion des expositions étant un élément essentiel du processus de compensation, il convient d’assurer l’accès aux sources appropriées de détermination des prix, et la possibilité de les exploiter, afin de permettre la fourniture générale de services de compensation. Ces sources de détermination des prix doivent inclure, sans pour autant se limiter à elles, les sources liées à des indices servant de référence à des produits dérivés ou à d’autres instruments financiers.

(40) Les marges sont la première ligne de défense d’une contrepartie centrale. S’il est vrai que les contreparties centrales doivent investir les marges reçues de manière sûre et prudente, elles doivent néanmoins faire des efforts particuliers pour que ces marges bénéficient d’une protection propre à garantir leur restitution rapide aux membres compensateurs non défaillants ou, en cas de défaillance de la contrepartie centrale qui les a collectées, à une contrepartie centrale ayant conclu avec elle un accord d’interopérabilité.

(41) Le Code de conduite européen en matière de compensation et de règlement du 7 novembre 2006[28] a mis en place un cadre volontaire pour l’établissement de liens entre les contreparties centrales et les référentiels centraux. Toutefois, le secteur de la post-négociation reste cloisonné par des lignes de partage nationales, qui augmentent le coût des transactions transfrontières et freinent l’harmonisation. Il est donc nécessaire de fixer des conditions pour la conclusion d’accords d’interopérabilité entre contreparties centrales, sachant que ces accords ne doivent pas exposer ces contreparties centrales à des risques qui ne soient pas gérés correctement.

(42) Les accords d’interopérabilité sont des outils importants pour renforcer l’intégration du marché de la post-négociation au sein de l’Union, et une réglementation en la matière s’impose. Cela étant, ils peuvent aussi exposer les contreparties centrales à des risques supplémentaires. Compte tenu de la complexité des accords d’interopérabilité entre les contreparties centrales assurant la compensation de contrats dérivés de gré à gré, il convient, à ce stade, de restreindre le champ d’application de tels accords aux valeurs au comptant. Toutefois, l’AEMF devrait remettre à la Commission, avant le 30 septembre 2014, un rapport sur l’opportunité d’étendre ce champ d’application à d’autres instruments financiers.

(43) Les référentiels centraux collectent à des fins réglementaires des données pouvant intéresser les autorités de tous les États membres. Étant donné que la surveillance des référentiels centraux n’a pas d’implication budgétaire et que de nombreuses autorités nationales auront besoin d’accéder aux données qu’ils détiennent, la responsabilité de l’enregistrement, du retrait de l’enregistrement et de la surveillance de ces référentiels doit être confiée à l’AEMF.

(44) Les autorités de régulation, les contreparties centrales et les autres participants au marché sont tributaires des données détenues par les référentiels centraux; il est donc nécessaire de veiller à ce que ces référentiels soient soumis à des exigences rigoureuses concernant la conservation des informations et la gestion de données.

(45) La transparence des prix et des frais afférents aux services fournis par les contreparties centrales et les référentiels centraux est nécessaire pour permettre aux participants au marché de choisir en connaissance de cause.

(46) L’AEMF doit pouvoir proposer à la Commission d’imposer des astreintes. Celles-ci doivent viser à obtenir qu’il soit mis fin à une infraction constatée par l’AEMF, que celle-ci reçoive les informations complètes et correctes qu’elle a demandées et que les référentiels centraux et d’autres personnes se soumettent à une enquête. En outre, dans un but dissuasif, et pour contraindre les référentiels centraux à se conformer au règlement, la Commission doit aussi pouvoir leur infliger des amendes, sur demande de l’AEMF, s’ils ont enfreint, de propos délibéré ou par négligence, des dispositions spécifiques du règlement. L’amende doit être dissuasive et proportionnée à la nature et à la gravité de l’infraction, à sa durée et à la capacité économique du référentiel central.

(47) Afin de pouvoir surveiller efficacement les référentiels centraux, l’AEMF doit être habilitée à mener des enquêtes et à effectuer des inspections sur place.

(48) Il est essentiel que les États membres et l’AEMF protègent le droit à la vie privée des personnes physiques lorsqu’ils traitent des données à caractère personnel, conformément à la directive 95/46/CE du Parlement européen et du Conseil du 24 octobre 1995 relative à la protection des personnes physiques à l’égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données[29].

(49) Il est important d’assurer la convergence, à l’échelon international, des obligations imposées aux contreparties centrales et aux référentiels centraux. Le présent règlement suit les recommandations des groupes de travail CSPR-OICV[30] et SEBC-CERVM[31] en dotant l’Union d’un cadre dans lequel les contreparties centrales peuvent fonctionner en toute sécurité. L’AEMF doit tenir compte de ces travaux au moment d’élaborer les normes techniques réglementaires et les orientations et recommandations prévues par le présent règlement.

(50) La Commission devrait être en mesure d’adopter, conformément à l’article 290 du traité, des actes délégués relatifs aux informations à inclure dans la notification à l’AEMF et dans le registre, et relatifs aux critères de décision de l’AEMF concernant: l’éligibilité à l’obligation de compensation centrale; les seuils d’information et de compensation; le délai maximal de confirmation du contrat; la liquidité; le contenu minimal des règles de gouvernance; les modalités de conservation des informations; le contenu minimal du plan de continuité des activités et les services garantis; les pourcentages et échéances applicables aux marges; les conditions de marché extrêmes; les garanties très liquides et les décotes; les modalités de conduite des tests; les informations à inclure dans une demande d’enregistrement présentée par un référentiel central à l’AEMF; les amendes et les informations qu’un référentiel central doit rendre disponibles; conformément au présent règlement. Lors de l’élaboration de ces actes délégués, la Commission devra mettre à profit l’expertise des autorités de surveillance européennes compétentes (AEMF, ABE et AEAPP). L’expertise de l’AEMF en matière de valeurs mobilières et de marchés financiers justifie qu’elle joue un rôle central de conseil auprès de la Commission pour la préparation de ces actes. Toutefois, le cas échéant, elle devra se concerter étroitement avec les deux autres autorités de surveillance européennes.

(51) Conformément à l’article 291 du TFUE, les règles et principes généraux relatifs aux modalités de contrôle par les États membres de l’exercice de ses compétences d’exécution par la Commission doivent être établis au préalable par un règlement adopté conformément à la procédure législative ordinaire. En attendant l’adoption de ce nouveau règlement, la décision 1999/468/CE du Conseil, du 28 juin 1999, fixant les modalités de l’exercice des compétences d’exécution conférées à la Commission, continue de s’appliquer, à l’exception de la procédure de réglementation avec contrôle, qui n’est pas applicable.

(52) Étant donné que les objectifs du présent règlement, qui consistent à instaurer des règles uniformes pour les contrats de produits dérivés de gré à gré et pour l’exercice des activités des contreparties centrales et des référentiels centraux, ne peuvent pas être réalisés de manière suffisante par les États membres, et peuvent donc être mieux réalisés au niveau de l’Union, en raison de l’ampleur de cette action, l’Union peut adopter des mesures conformément au principe de subsidiarité tel que défini à l’article 5 du traité sur l’Union européenne. Conformément au principe de proportionnalité inscrit dans ledit article, le présent règlement n’excède pas ce qui est nécessaire pour atteindre ces objectifs.

(53) Eu égard aux règles d’interopérabilité des systèmes, il a été jugé opportun de modifier la directive 98/26/CE afin de protéger les droits des opérateurs de système ayant fourni une garantie à un autre opérateur de système, pour le cas ou ce dernier ferait l’objet d’une procédure d’insolvabilité,

ONT ADOPTÉ LE PRÉSENT RÈGLEMENT:

Titre I Objet, champ d’application et définitions

Article premier Objet et champ d’application

1. Le présent règlement instaure des obligations uniformes concernant les contrats sur produits dérivés visés à l’annexe I, section C, points 4 à 10, de la directive 2004/39/CE qui sont négociés de gré à gré, et concernant l’exercice des activités des contreparties centrales et des référentiels centraux.

2. Le présent règlement s’applique aux contreparties centrales, aux contreparties financières et aux référentiels centraux. Il s’applique aussi aux contreparties non financières, lorsqu’il le prévoit.

3. Le titre V ne s’applique qu’aux valeurs mobilières et aux instruments du marché monétaire définis à l’article 4, paragraphe 1, point 18 a) et b) et point 19 de la directive 2004/39/CE.

4. Le présent règlement ne s’applique pas:

a) aux membres du système européen de banques centrales, aux autres organismes nationaux à vocation similaire, ni aux autres organismes publics chargés de la gestion de la dette publique ou intervenant dans cette gestion;

b) aux banques multilatérales de développement visées à l’annexe VI, partie 1, section 4.2, de la directive 2006/48/CE.

Article 2 Définitions

Aux fins du présent règlement, on entend par:

(1) «contrepartie centrale», une entité qui s’interpose, conformément au droit, entre les contreparties à des contrats négociés sur un ou plusieurs marchés financiers, en devenant l’acheteur vis-à-vis de tout vendeur et le vendeur vis-à-vis de tout acheteur, et qui est responsable du fonctionnement d’un système de compensation;

(2) «référentiel central», une entité qui collecte et conserve de manière centralisée les enregistrements relatifs aux produits dérivés de gré à gré;

(3) «compensation», le processus d’établissement des positions de règlement, et notamment le calcul des positions nettes, et le processus visant à vérifier que des instruments financiers, des espèces, ou les deux, sont disponibles pour couvrir les expositions résultant d’une transaction;

(4) «catégorie de produits dérivés», un certain nombre de contrats sur produits dérivés de gré à gré présentant les mêmes caractéristiques essentielles;

(5) «produit dérivé de gré à gré», un contrat dérivé dont l’exécution n’a pas lieu sur un marché réglementé au sens de l’article 4, paragraphe 1, point 14, de la directive 2004/39/CE;

(6) «contrepartie financière», une entreprise d’investissement au sens de la directive 2004/39/CE, un établissement de crédit au sens de la directive 2006/48/CE, une entreprise d’assurance visée par la directive 73/239/CEE, une entreprise d’assurance visée par la directive 2002/83/CE, une entreprise de réassurance visée par la directive 2005/68/CE, un organisme de placement collectif en valeurs mobilières (OPCVM) au sens de la directive 2009/65/CE, une institution de retraite professionnelle visée par la directive 2003/41/CE ou un gestionnaire de fonds d’investissement alternatif visé par la directive 2010/.../UE;

(7) «contrepartie non financière», une entreprise, autre que les entités visées au point 6, établie dans l’Union;

(8) «risque de crédit de la contrepartie», le risque que la contrepartie à une transaction fasse défaut avant le règlement définitif des flux de trésorerie liés à la transaction;

(9) «accord d’interopérabilité», un accord entre deux contreparties centrales ou plus prévoyant une exécution intersystémique des transactions;

(10) «autorité compétente», l’autorité désignée par chaque État membre conformément à l’article 18;

(11) «membre compensateur», une entreprise qui participe à une contrepartie centrale et qui est tenue d’honorer les obligations financières résultant de cette participation;

(12) «client», une entreprise liée à un membre compensateur par une relation contractuelle lui permettant de compenser ses transactions auprès de la contrepartie centrale concernée;

(13) «participation qualifiée», le fait de détenir, dans une contrepartie centrale ou un référentiel central, une participation directe ou indirecte qui représente au moins 10 % du capital ou des droits de vote, conformément aux articles 9 et 10 de la directive 2004/109/CE du Parlement européen et du Conseil du 15 décembre 2004 sur l’harmonisation des obligations de transparence concernant l’information sur les émetteurs dont les valeurs mobilières sont admises à la négociation sur un marché réglementé[32], compte tenu des conditions régissant leur agrégation énoncées à l’article 12, paragraphes 4 et 5, de ladite directive, ou qui permet d’exercer une influence notable sur la gestion de la contrepartie centrale ou du référentiel central en question;

(14) «entreprise mère», une entreprise mère au sens des articles 1er et 2 de la directive 83/349/CEE du Conseil[33];

(15) «filiale», une entreprise filiale au sens des articles 1er et 2 de la directive 83/349/CEE, y compris toute filiale d’une entreprise filiale de l’entreprise mère qui est à leur tête;

(16) «contrôle», le contrôle défini à l’article 1er de la directive 83/349/CEE;

(17) «liens étroits», une situation dans laquelle au moins deux personnes physiques ou morales sont liées par:

a) une «participation», à savoir le fait de détenir, directement ou par voie de contrôle, au moins 20 % du capital ou des droits de vote d’une entreprise;

b) un «contrôle», à savoir la relation entre une entreprise mère et une filiale, dans tous les cas visés à l’article 1er, paragraphes 1 et 2, de la directive 83/349/CEE, ou une relation similaire entre toute personne physique ou morale et une entreprise, toute filiale d’une entreprise filiale étant également considérée comme une filiale de l’entreprise mère qui est à leur tête.Une situation dans laquelle au moins deux personnes physiques ou morales sont liées en permanence à une seule et même personne par une relation de contrôle est également considérée comme constituant un lien étroit entre lesdites personnes;

(18) «capital», le capital, au sens de l’article 22 de la directive 86/635/CEE du Conseil du 8 décembre 1986 concernant les comptes annuels et les comptes consolidés des banques et autres établissements financiers[34], pour autant qu’il ait été versé, augmenté du compte des primes d’émission y afférent, qu’il absorbe intégralement les pertes dans la marche normale des affaires, et qu’il occupe un rang inférieur par rapport à toutes les autres créances en cas de faillite ou de liquidation;

(19) «réserves», les réserves au sens de l’article 9 de la directive 78/660/CEE du Conseil du 25 juillet 1978 fondée sur l’article 54 paragraphe 3 sous g) du traité et concernant les comptes annuels de certaines formes de sociétés[35], et les résultats reportés par affectation du résultat final;

(20) «conseil d’administration», le conseil d’administration ou de surveillance, ou les deux, selon le droit des sociétés national;

(21) «administrateur indépendant», un membre du conseil d’administration qui n’a pas d’activité, de parent ni d’autre relation créant un conflit d’intérêts avec la contrepartie centrale, le ou les actionnaires qui en détiennent le contrôle ou leur direction, ses membres compensateurs ou leur direction;

(22) «instances dirigeantes», la ou les personnes qui dirigent effectivement l’activité de la contrepartie centrale et le ou les membres exécutifs du conseil d’administration.

Titre II Compensation, déclaration et atténuation des risques des produits dérivés de gré à gré

Article 3 Obligation de compensation centrale

1. Chaque contrepartie financière fait compenser tous ses contrats de produits dérivés de gré à gré qui sont considérés comme éligibles conformément à l’article 4, et qui sont conclus avec d’autres contreparties financières, par les contreparties centrales compétentes inscrites au registre visé à l’article 4, paragraphe 4.

Cette obligation de compensation centrale s’applique également aux contreparties financières et aux contreparties non financières visées à l’article 7, paragraphe 2 qui concluent des contrats de produits dérivés de gré à gré éligibles avec des entités de pays tiers.

2. Afin de se conformer à l’obligation de compensation centrale visée au paragraphe 1, les contreparties financières et les contreparties non financières visées à l’article 7, paragraphe 2 deviennent soit un membre compensateur, soit un client.

Article 4 Éligibilité à l’obligation de compensation centrale

1. Lorsqu’une autorité compétente a autorisé une contrepartie centrale à compenser une catégorie donnée de produits dérivés conformément à l’article 10 ou 11, elle notifie immédiatement cette autorisation à l’AEMF et lui demande de prendre une décision concernant l’éligibilité à l’obligation de compensation centrale visée à l’article 3.

2. Lorsqu’elle a reçu la notification et la demande visées au paragraphe 1, l’AEMF adresse à l’autorité compétente qui a fait la demande, dans un délai de six mois, une décision précisant ce qui suit:

a) si la catégorie de produits dérivés concernée est éligible à l’obligation de compensation centrale conformément à l’article 3;

b) à quelle date l’obligation de compensation centrale prend effet.

3. L’AEMF fonde sa décision sur les critères suivants:

a) la réduction du risque systémique au sein du système financier;

b) la liquidité des contrats;

c) l’existence d’informations sur la formation du prix;

d) la capacité de la contrepartie centrale à gérer le volume de contrats concerné;

e) le niveau de protection du client offert par la contrepartie centrale.

Avant de prendre sa décision, l’AEMF procède à une consultation publique et, si nécessaire, consulte les autorités compétentes de pays tiers.

4. L’AEMF publie rapidement dans un registre toute décision qu’elle a arrêtée en vertu du paragraphe 2. Ce registre dresse la liste des catégories de produits dérivés éligibles et des contreparties centrales autorisées à les compenser. L’AEMF le met régulièrement à jour.

L’AEMF réexamine régulièrement ses décisions et les modifie si nécessaire.

5. De sa propre initiative et en consultation avec le Comité européen du risque systémique (CERS), l’AEMF répertorie et notifie à la Commission les catégories de produits dérivés qui devraient figurer dans son registre public, mais pour la compensation desquels aucune contrepartie centrale n’a encore reçu d’autorisation.

6. La Commission se voit déléguer le pouvoir d’adopter des normes techniques réglementaires qui précisent:

a) les informations à inclure dans la notification visée au paragraphe 1;

b) les critères visés au paragraphe 3;

c) les informations à inclure dans le registre visé au paragraphe 4.

Ces dernières informations permettent au minimum d’identifier correctement et sans équivoque la catégorie de produits dérivés qui est assujettie à l’obligation de compensation centrale.

Les projets de normes réglementaires visées au premier alinéa sont adoptés conformément aux articles 7 à 7 quinquies du règlement …/… [règlement AEMF].

L’AEMF soumet à la Commission des projets pour ces normes réglementaires au plus tard le 30 juin 2012.

Article 5 Accès aux contreparties centrales

Une contrepartie centrale qui a été autorisée à compenser des contrats dérivés de gré à gré éligibles est tenue d’accepter de les compenser sur une base non discriminatoire, indépendamment de leur lieu d’exécution.

Article 6 Obligation de déclaration

1. Les contreparties financières transmettent à un référentiel central enregistré conformément à l’article 51 les détails de tout contrat dérivé de gré à gré conclu par elles et de toute modification ou cessation de ce contrat. Cette déclaration se fait au plus tard le jour ouvrable suivant l’exécution, la compensation ou la modification du contrat.

D’autres entités peuvent déclarer les modifications ou cessations de contrat visées au paragraphe 1, pour le compte des contreparties d’origine, pour autant que tous les détails du contrat soient communiqués et que cela n’entraîne pas de double emploi.

2. Si un référentiel central n’est pas en mesure d’enregistrer les détails d’un contrat dérivé de gré à gré, les contreparties financières transmettent les détails de leurs positions sur ces contrats à l’autorité compétente désignée conformément à l’article 48 de la directive 2004/39/CE.

Les détails à transmettre à l’autorité compétente sont au moins ceux qui seraient transmis au référentiel central.

3. Une contrepartie soumise à l’obligation de déclaration peut déléguer la transmission des détails du contrat dérivé de gré à gré à l’autre contrepartie.

Une contrepartie qui transmet tous les détails d’un contrat à un référentiel central pour le compte d’une autre contrepartie n’est pas considérée comme enfreignant les éventuelles restrictions à la divulgation d’informations imposées par ce contrat ou par des dispositions législatives, réglementaires ou administratives.

Aucune responsabilité résultant de cette divulgation ne pèse sur l’entité qui l’a effectuée, ni sur ses dirigeants ou salariés.

4. La Commission se voit déléguer le pouvoir d’arrêter pour les différentes catégories de produits dérivés les détails et le type de déclaration à fournir conformément aux paragraphes 1 et 2.

Ces déclarations comportent au moins les éléments suivants:

a) l’identification appropriée des parties au contrat et, s’il est autre, du bénéficiaire des droits et obligations découlant du contrat;

b) les principales caractéristiques du contrat, notamment le type de contrat, le sous-jacent, l’échéance et la valeur notionnelle.

Les projets de normes techniques réglementaires visées au premier alinéa sont adoptés conformément aux articles [7 à 7 quinquies ] du règlement …/… [règlement AEMF].

L’AEMF élabore des projets de normes techniques réglementaires à soumettre à la Commission au plus tard le 30 juin 2012.

5. Afin d’assurer des conditions uniformes d’application des paragraphes 1 et 2, la Commission se voit conférer le pouvoir de déterminer le format et la fréquence des déclarations prévues aux paragraphes 1 et 2 pour les différentes catégories de produits dérivés. Les normes techniques d’exécution visées au premier alinéa sont adoptées conformément à l’article [7 sexies ] du règlement …/… [règlement AEMF].

L’AEMF élabore des projets de normes techniques d’exécution à soumettre à la Commission au plus tard le 30 juin 2012.

Article 7 Contreparties non financières

1. Lorsqu’une contrepartie non financière prend des positions sur des contrats dérivés de gré à gré dépassant le seuil d’information défini conformément au paragraphe 3, point a), elle les notifie à l’autorité compétente désignée conformément à l’article 48 de la directive 2004/39/CE en justifiant ces prises de positions.

La contrepartie non financière est soumise à l’obligation de déclaration énoncée à l’article 6, paragraphe 1.

2. Lorsqu’une contrepartie non financière prend des positions sur des contrats dérivés de gré à gré dépassant le seuil de compensation défini conformément à l’article 3, paragraphe b), elle est soumise à l’obligation de déclaration énoncée à l’article 3 en ce qui concerne tous ses contrats dérivés de gré à gré éligibles.

L’autorité compétente désignée conformément à l’article 48 de la directive 2004/39/CE veille au respect de l’obligation prévue par le premier alinéa.

3. La Commission se voit déléguer le pouvoir d’adopter des normes techniques réglementaires qui précisent:

a) le seuil d’information;

b) le seuil de compensation.

Ces seuils sont définis compte tenu de l’importance systémique de la somme des expositions et positions nettes par contrepartie et par catégorie de produits dérivés.

Les normes réglementaires visées au premier alinéa sont adoptées conformément aux articles [7 à 7 quinquies ] du règlement …/… [règlement AEMF].

L’AEMF, en consultation avec le Comité européen du risque systémique («CERS») et les autres autorités concernées, soumet à la Commission des projets pour ces normes réglementaires au plus tard le 30 juin 2012.

4. Lors du calcul des positions visées au paragraphe 2, il n’est pas tenu compte des contrats dérivés de gré à gré conclus par une contrepartie non financière dont le lien direct avec l’activité commerciale de ladite contrepartie peut être objectivement mesuré.

5. La Commission, en consultation avec l’AEMF, le CERS et les autres autorités concernées, réexamine régulièrement les seuils définis conformément au paragraphe 3 et les modifie le cas échéant.

Article 8 Techniques d’atténuation des risques pour les contrats dérivés de gré à gré non compensés par une contrepartie centrale

1. Les contreparties financières et les contreparties non financières visées à l’article 7, paragraphe 2, qui concluent un contrat dérivé de gré à gré non compensé par une contrepartie centrale, veillent à disposer de procédures et de dispositifs permettant de mesurer, et d’atténuer le risque opérationnel et de crédit et d’assurer leur suivi, et notamment:

a) lorsque c’est possible, de moyens électroniques permettant de confirmer rapidement les termes du contrat dérivé de gré à gré;

b) des procédures solides, résilientes et contrôlables permettant de rapprocher les portefeuilles, de gérer le risque associé, de déceler rapidement les éventuels différends entre parties et de les régler, et d’assurer le suivi de la valeur des contrats en cours.

Aux fins du point b), la valeur des contrats en cours est évaluée chaque jour au prix du marché et des procédures de gestion des risques prévoient un échange de garanties effectué de manière rapide, exacte et avec une ségrégation appropriée ou la détention d’un capital approprié et proportionné.

2. La Commission se voit déléguer le pouvoir d’adopter des normes techniques réglementaires précisant le délai maximal entre la conclusion d’un contrat dérivé de gré à gré et la confirmation visée au paragraphe 1, point a).

Les normes techniques réglementaires visées au premier alinéa sont adoptées conformément aux articles [7 à 7 quinquies ] du règlement …/… [règlement AEMF].

L’AEMF soumet à la Commission un projet pour ces normes techniques réglementaires au plus tard le 30 juin 2012.

3. La Commission se voit déléguer le pouvoir d’adopter des normes techniques réglementaires précisant les dispositifs et les niveaux de garantie et de capital requis aux fins du paragraphe 1, point b), et du paragraphe 1, deuxième alinéa.

Selon la nature juridique de la contrepartie, les normes techniques réglementaires visées au premier alinéa sont adoptées, soit conformément aux articles [7 à 7 quinquies ] du règlement …/… [règlement ABE], soit conformément aux articles [7 à 7 quinquies ] du règlement …/… [règlement AEMF], soit conformément aux articles [7 à 7 quinquies ] du règlement …/… [règlement AEAPP].

L’ABE, l’AEMF et l’AEAPP soumettent conjointement à la Commission un projet commun pour ces normes techniques réglementaires au plus tard le 30 juin 2012.

Article 9 Sanctions

1. Les États membres déterminent le régime des sanctions applicables aux violations des dispositions du présent titre et prennent toute mesure nécessaire pour assurer la mise en œuvre de celles-ci. Ces sanctions comportent au minimum des amendes administratives. Les sanctions ainsi prévues sont effectives, proportionnées et dissuasives.

2. Les États membres veillent à ce que les autorités compétentes responsables de la surveillance des contreparties financières et, le cas échéant, non financières, rendent publiques toutes les sanctions qui ont été imposées pour des infractions aux articles 3 à 8, excepté dans les cas où leur publication perturberait gravement les marchés financiers ou causerait un préjudice disproportionné aux parties en cause.

Le 30 juin 2012 au plus tard, les États membres notifient à la Commission les règles visées au paragraphe 1. Ils notifient sans délai à la Commission toute modification ultérieure en la matière.

3. La Commission, avec l’aide de l’AEMF, s’assure que les sanctions administratives visées au paragraphe 1 et les seuils visés à l’article 7, paragraphes 1 et 2, sont appliqués de manière effective et uniforme.

Titre III Agrément et surveillance des contreparties centrales

Chapitre 1Conditions et procédures d’agrément des contreparties centrales

Article 10 Agrément des contreparties centrales

1. Lorsqu’une contrepartie centrale qui est une personne morale établie dans l’Union et qui a accès à une liquidité appropriée envisage de fournir des services et de mener des activités, elle demande un agrément à l’autorité compétente de l’État membre où elle est établie.

Cette liquidité peut provenir d’un accès à la liquidité d’une banque centrale ou d’une banque commerciale digne de crédit et fiable, ou aux deux. L’accès à la liquidité peut découler d’un agrément octroyé conformément à l’article 6 de la directive 2006/48/CE ou d’autres dispositions appropriées.

2. L’agrément est valable pour l’ensemble du territoire de l’Union.

3. L’agrément précise quels services et activités la contrepartie centrale peut fournir ou exercer, y compris les catégories d’instruments financiers couvertes par l’agrément.

4. Les contreparties centrales respectent en permanence les conditions de l’agrément initial.

Les contreparties centrales signalent sans délai indu aux autorités compétentes toute modification importante ayant une incidence sur les conditions de l’agrément initial.

5. La Commission se voit déléguer le pouvoir d’adopter les normes techniques réglementaires précisant les critères de la liquidité appropriée visée au paragraphe 1.

Les normes techniques réglementaires visées au premier alinéa sont adoptées conformément aux articles [7 à 7 quinquies ] du règlement …/… [règlement AEMF].

L’ABE, en consultation avec l’AEMF, soumet un projet pour ces normes techniques réglementaires à la Commission au plus tard le 30 juin 2012.

Article 11 Extension des activités et des services

1. Une contrepartie centrale qui souhaite étendre son activité à des services ou activités supplémentaires non couverts par l’agrément initial présente une demande d’extension. La fourniture de services de compensation dans une autre monnaie, ou pour des instruments financiers qui, par leurs caractéristiques de risque, diffèrent fortement de ceux pour lesquels la contrepartie centrale a d’ores et déjà obtenu un agrément, est considérée comme une extension de cet agrément.

L’extension d’un agrément est soumise à la procédure prévue à l’article 13.

2. Lorsqu’une contrepartie centrale souhaite étendre son activité à un État membre autre que celui où elle est établie, l’autorité compétente de l’État membre d’établissement en informe immédiatement l’autorité compétente de cet autre État membre.

Article 12 Exigences de capital

1. Les contreparties centrales disposent d ’un capital initial permanent, disponible et distinct d’au moins 5 millions d’EUR pour être agréées conformément à l’article 10.

2. Le capital, complété par les bénéfices non distribués et les réserves de la contrepartie centrale, est, à tout moment, suffisant pour permettre une liquidation ou une restructuration ordonnée des activités sur une période appropriée et garantir que la contrepartie centrale bénéficie d’une protection adéquate à l’égard des risques opérationnels et résiduels.

3. La Commission se voit déléguer le pouvoir d’adopter les normes techniques réglementaires précisant le capital, les bénéfices non distribués et les réserves des contreparties centrales visés au paragraphe 2.

Les normes techniques réglementaires visées au premier alinéa sont adoptées conformément aux articles [7 à 7 quinquies ] du règlement …/… [règlement AEMF].

L’AEMF, en consultation avec l’ABE, soumet un projet pour ces normes techniques réglementaires à la Commission au plus tard le 30 juin 2012.

Article 13 Procédure d’octroi et de refus d’agrément

1. L ’autorité compétente n’octroie l’agrément que si elle a acquis la certitude que la contrepartie centrale qui présente la demande se conforme à toutes les exigences prévues par le présent règlement et aux exigences adoptées conformément à la directive 98/26/CE, après avis conjoint favorable du collège visé à l’article 15, et après avis de l’AEMF.

2. La contrepartie centrale qui présente la demande fournit toutes les informations nécessaires pour permettre à l’autorité compétente de s’assurer que ladite contrepartie centrale aura pris, au moment de l’octroi de l’agrément initial, toutes les dispositions nécessaires pour assurer le respect de ses obligations en vertu du présent règlement.

3. Six mois au plus tard après la transmission d’une demande complète, l’autorité compétente informe par écrit la contrepartie centrale qui a présenté la demande si l’agrément lui est octroyé.

Article 14 Collèges

1. L’autorité compétente de l’État membre d’établissement de la contrepartie centrale crée et dirige un collège afin de faciliter l’accomplissement des tâches visées aux articles 10, 11, 46 et 48.

Le collège est composé de:

a) l’AEMF;

b) l’autorité compétente de l’État membre d’établissement de la contrepartie centrale;

c) les autorités compétentes responsables de la surveillance des membres compensateurs de la contrepartie centrale établie dans les trois États membres apportant globalement la plus grande contribution au fonds de défaillance de la contrepartie centrale visé à l’article 40;

d) les autorités compétentes responsables de la surveillance des marchés réglementés ou des systèmes multilatéraux de négociation auxquels la contrepartie centrale fournit des services, ou les deux;

e) les autorités compétentes qui surveillent les contreparties centrales avec lesquelles des accords d’interopérabilité ont été conclus;

f) l’autorité responsable de la surveillance de la contrepartie centrale et les banques centrales émettant les monnaies les plus pertinentes à l’égard des instruments financiers compensés.

2. Le collège, sans préjudice des compétences des autorités compétentes en vertu du présent règlement,

a) élabore l’avis conjoint visé à l’article 15;

b) assure l’échange d’informations, y compris des demandes d’informations en vertu de l’article 21;

c) trouve un accord sur la délégation volontaire de tâches à ses membres;

d) élabore des programmes d’examen prudentiel sur la base de l’évaluation des risques de la contrepartie centrale;

e) améliore l’efficacité de la surveillance en mettant fin aux exigences prudentielles redondantes superflues;

f) assure la cohérence de l’application des pratiques de surveillance;

g) élabore les procédures et les plans d’urgence à mettre en œuvre dans les situations d’urgence visées à l’article 22.

3. La création et le fonctionnement du collège sont basés sur un accord écrit convenu entre tous ses membres.

Cet accord définit les modalités pratiques du fonctionnement du collège et peut préciser les tâches déléguées à l’autorité compétente de l’État membre d’établissement d’une contrepartie centrale ou à d’autres membres du collège.

Article 15 Avis conjoint

1. L’autorité compétente de l’État membre où la contrepartie centrale est établie effectue une analyse de risque de la contrepartie centrale et transmet un rapport au collège.

Le collège adopte un avis conjoint sur ce rapport au plus tard deux mois après l’avoir reçu.

2. L’AEMF facilite l’adoption de l’avis conjoint en exerçant ses compétences en matière de règlement des différends, conformément à l’article 11 du règlement …/… [règlement AEMF], et en matière de coordination générale au titre de l’article 16 dudit règlement. Il n’a pas de droit de vote pour l’adoption des avis conjoints du collège.

Article 16 Retrait de l’agrément

1. L’autorité compétente retire l’agrément dans l’une quelconque des circonstances suivantes:

a) la contrepartie centrale n’a pas fait usage de l’agrément dans un délai de 12 mois, renonce expressément à l’agrément ou n’a fourni aucun service ou n’a mené aucune activité au cours des six mois précédents;

b) la contrepartie centrale a obtenu l’agrément au moyen de fausses déclarations ou par tout autre moyen irrégulier;

c) la contrepartie centrale ne respecte plus les conditions d’octroi de l’agrément;

d) la contrepartie centrale a enfreint de manière grave et systématique les dispositions du présent règlement.

2. L’AEMF et tout autre membre du collège peuvent exiger à tout moment que l’autorité compétente de l’État membre où la contrepartie centrale est établie vérifie que la contrepartie centrale continue de respecter les conditions d’octroi de l’agrément.

3. L’autorité compétente peut limiter le retrait à un service, une activité ou un instrument financier particulier.

Article 17 Réexamen et évaluation

Les autorités compétentes réexaminent au moins une fois par an les dispositifs, les stratégies, les processus et les mécanismes mis en œuvre par une contrepartie centrale aux fins du respect des dispositions du présent règlement et évaluent les risques de marché, opérationnels et de liquidité auxquels la contrepartie centrale est exposée ou est susceptible d ’être exposée.

Le réexamen et l’évaluation tiennent compte de la taille, de l’importance systémique, de la nature, de l’échelle et de la complexité des activités de la contrepartie centrale.

Chapitre 2Surveillance et contrôle des contreparties centrales

Article 18 Autorités compétentes

1. Chaque État membre désigne l’autorité compétente chargée de mener à bien les missions résultant de l’application du présent règlement en ce qui concerne l’agrément, la surveillance et le contrôle des contreparties centrales établies sur son territoire, et en informe la Commission et l’AEMF.

Si un État membre désigne