Avis du Comité européen des régions — Paquet «marchés publics»

(2018/C 387/07)

Rapporteur: Adrian Ovidiu TEBAN (RO/PPE), maire de la ville de Cugir Textes de référence: Communication — Faire des marchés publics un outil efficace au service de l’Europe COM(2017) 572 final Communication — Encourager les investissements par l’évaluation ex ante volontaire des aspects relatifs à la passation de marchés pour les grands projets d’infrastructure COM(2017) 573 final Recommandation de la Commission sur la professionnalisation de la passation des marchés publics C(2017) 6654 final

I. OBSERVATIONS GÉNÉRALES

LE COMITÉ EUROPÉEN DES RÉGIONS

1. constate que de nombreux États membres n’ont transposé que récemment les directives de 2014 relatives à la passation des marchés publics et que les autorités et acteurs économiques sont encore en train de s’adapter à ces nouvelles dispositions, en recourant à des services de formation et de consultance. À cet égard, le Comité relève que des progrès doivent encore être réalisés en matière de marchés publics en ligne;

2. demande à la Commission de procéder, dans un délai de trois ans à dater de la transposition de ces directives dans chaque État membre, à une évaluation approfondie de la manière dont les normes européennes relatives à la passation des marchés publics ont été transposées dans les législations nationales et dont elles y ont été appliquées, en préconisant, pour ce faire, d’adopter une approche à niveaux multiples. Le Comité est d’avis que cette évaluation relative à l’application des normes doit être axée sur la façon dont elles ont été mises en œuvre au niveau local et régional, compte tenu de l’importance que revêtent les pouvoirs infranationaux dans le domaine des marchés publics, dont ils constituent des acteurs essentiels de la phase de mise en œuvre, et qu’elle doit déterminer dans quelle mesure ces nouvelles normes ont simplifié ou compliqué la réglementation en la matière par la bonne intégration des directives, facilité l’accès des petites et moyennes entreprises aux appels d’offres, réduit les obstacles bureaucratiques et accru le taux d’utilisation des procédures de passation de marchés stratégiques. De même, il convient d’examiner si elles ont contribué et, le cas échéant, dans quelle mesure, à accroître l’efficacité de l’investissement public et à améliorer la situation de l’emploi. Pour faire suite aux discussions menées au sein du groupe de travail sur la subsidiarité, le Comité des régions est prêt à coopérer avec les autres institutions européennes afin de fournir un meilleur retour d’information sur la mise en œuvre des politiques de l’Union européenne à l’échelon local et régional, dans le but d’améliorer le fonctionnement de la législation de l’Union, au bénéfice de ses citoyens;

3. considère que les marchés stratégiques, introduits par la réforme de 2014, ajoutent un nouveau degré de complexité aux procédures de passation des marchés publics, dont les responsables pourraient avoir besoin de formations supplémentaires, afin d’éviter l’insécurité en ce qui concerne le caractère légal de l’adjonction de critères complémentaires visant à promouvoir des objectifs touchant à l’innovation, à des considérations sociales ou à l’environnement. Le Comité souligne qu’il convient d’étudier attentivement toute nouvelle initiative prise par la Commission dans le domaine des marchés publics, afin de s’assurer que les conditions locales sont prises en compte et que la charge administrative des pouvoirs adjudicateurs n’est pas alourdie;

4. regrette tout d’abord que les normes relatives aux aides d’État ainsi que les règles européennes de comptabilité, telles que la norme SEC 2010 et la pratique de la Commission, exercent une pression de fait pour recourir à la passation de marchés publics comme un moyen «plus simple» de respecter les normes de l’Union européenne en matière de concurrence et d’éviter les risques connexes de «surcompensation». De ce fait, la liberté des États membres s’agissant de l’organisation des services publics, en particulier sur le plan social, s’en trouve limitée, en contradiction avec les dispositions de l’article 14 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne. Le Comité rappelle ensuite que dans le contexte des aides d’État, il n’existe aucun équivalent à «l’exception interne», prévue dans les normes relatives aux marchés publics, et que cette situation crée dès lors une contrainte supplémentaire, génère de l’incertitude et des distorsions dans la gestion et aboutit in fine à une détérioration dans l’exécution budgétaire;

5. exprime son inquiétude de constater que dans l’édition 2017 de la «boîte à outils pour les praticiens» intitulée «Qualité des administrations publiques», [Toolbox 2017 edition — Quality of Public administration ( 1 ) ], la Commission suggère que les administrations publiques sont pour ainsi dire obligées de s’engager dans des marchés stratégiques pour produire de meilleurs résultats sur le plan social, y compris en matière de développement durable et d’innovation, et que ce serait pour elles un impératif fondamental de nature publique d’interagir avec les contractants;

6. à cet égard, tient à relever que la prise en compte des critères écologiques, sociaux et touchant à l’innovation qui sont prévus par la réforme de 2014 devrait être laissée à l’appréciation des pouvoirs publics concernés, conformément au principe de l’autonomie locale dans l’organisation des services publics et en considération, notamment, de critères d’opportunité et d’une analyse d’impact équilibrée sous l’aspect du coût et des résultats de l’investissement;

7. souligne qu’en utilisant leur pouvoir d’achat pour choisir des biens, services et travaux respectueux de l’environnement, les pouvoirs publics européens peuvent apporter une contribution importante à la consommation et à la production durables, à une économie plus économe en ressources et à donc à la mise en œuvre des objectifs de développement durable (ODD) grâce à l’instrument volontaire des marchés publics écologiques. À cet égard, il se félicite de la publication, en octobre 2017, de la brochure de la Commission européenne sur les marchés publics pour une économie circulaire ( 2 )

8. souligne que la réforme de 2014 a approuvé le droit des pouvoirs publics de fournir et d’organiser directement leurs services et défini les concepts de prestation «en interne» et de «coopération public-public». Ainsi, la passation de marchés publics ne constitue que l’un des nombreux autres modes possibles pour assurer la fourniture de services publics et ne devrait pas imposer une formule de gestion donnée;

9. demande à la Commission de finaliser rapidement le projet relatif aux procédures de passation des marchés publics axés sur l’innovation et le guide sur les marchés publics socialement responsables, afin de faciliter la mise en œuvre des dispositions juridiques respectives dans les États membres et, en particulier, l’utilisation du critère de l’offre économiquement la plus avantageuse comme premier critère d’attribution. À cet égard, la Commission invite à préciser que cette offre n’équivaut pas au prix le plus bas;

II. RECOMMANDATIONS POLITIQUES

Concernant la communication «Faire des marchés publics un outil efficace au service de l’Europe»

10. soutient l’idée qu’une gouvernance efficace des marchés publics fait partie intégrante de la qualité de l’administration publique dans l’ensemble de l’Union européenne, étant donné qu’il s’agit d’une fonction administrative véritablement transversale, qui concerne pratiquement chaque organisme public, des ministères fédéraux aux services publics locaux, de sorte qu’elle constitue, dans une large mesure, un élément caractéristique de cette qualité de la gouvernance ( 3 ) et que, dans cette perspective, il conviendrait que l’Union européenne inscrive les marchés publics dans son programme visant à une meilleure réglementation;

11. souligne que le train de mesures est en train d’être examiné avant les échéances fixées pour l’introduction progressive des nouvelles règles en matière de marchés publics concernant l’utilisation des outils numériques, d’ici 2018. On ignore donc encore si les nouvelles règles en matière de passation des marchés publics en ligne atteindront bien les objectifs qu’elles poursuivent et si d’autres ajustements réglementaires ne seront pas nécessaires;

12. estime que la législation actuelle sur la passation des marchés publics insiste tellement sur leur transparence et leur utilisation stratégique qu’elle risque de miner l’efficacité des procédures. C’est pourquoi les collectivités locales et régionales de plus petite taille sont tout particulièrement dépassées en la matière, car elles craignent de commettre des erreurs de procédure ou sont réticentes à renoncer aux systèmes d’adjudication classiques ou à développer des procédures novatrices en la matière. À cette fin, il serait nécessaire d’élaborer des documents normalisés pour la passation de marchés;

13. souligne que les procédures complexes et l’inexistence de documents normalisés ont accru les coûts administratifs liés aux marchés publics, tant pour les acheteurs que pour les vendeurs, et que la relative facilité avec laquelle il est possible de saisir une juridiction d’appel pour contester les décisions relatives aux appels d’offres a débouché sur de nombreuses plaintes et une multiplication des litiges. Il conviendrait que dans la transposition des objectifs des directives, les dispositions des États membres n’accroissent pas la complexité de leur législation, ni qu’ils ne l’étendent de manière linéaire en dessous des seuils fixés, comme il est arrivé dans certains cas. Le nombre croissant d’actions que certains des soumissionnaires intentent en invoquant la directive relative aux procédures de recours prouve que la Commission et les États membres doivent prendre des mesures résolues pour empêcher qu’ils n’utilisent de manière abusive les droits qui leur sont octroyés par ladite directive;

14. de même, constate que les marchés publics en matière d’innovation posent des problèmes supplémentaires de gouvernance et de cohérence, s’agissant d’articuler les objectifs premiers des marchés publics et celui d’en faire un instrument d’une politique d’innovation. Par ailleurs, pour promouvoir l’innovation dans le cadre de la passation de marchés publics, il est nécessaire de disposer de compétences renforcées au plan théorique, opérationnel et gestionnaire, ainsi que de documents de base normalisés, afin d’être à même de mener les négociations multilatérales qu’impliquent les projets complexes;

15. observe, à cet égard, que ses propres analyses relatives au semestre européen montrent que les marchés publics freinent souvent les investissements ( 4 ) . L’étude qu’il a menée sur le thème des obstacles aux investissements au niveau local et régional met en évidence que les règles en matière d’appels d’offres ont représenté, pour les villes et les régions, un obstacle majeur à l’investissement, notamment en raison de la complexité de la démarche, des disparités dans la transposition des normes ou de l’inefficacité du processus de passation de marchés publics, de sa durée excessive et de l’incertitude concernant les procédures juridiques afférentes ( 5 )

16. considère qu’en affirmant que 55 % des adjudications sont encore basées sur le critère du prix le plus bas, la communication de la Commission peut induire en erreur, étant donné que la réforme de 2014 a étendu de manière significative la possibilité de prendre en considération des critères stratégiques dans les appels d’offres, et que le nouveau cadre législatif n’a été transposé dans la législation nationale qu’en 2016: ce laps de temps n’est pas suffisant pour qu’il ait été possible de procéder à une évaluation complète de son impact. Le Comité souhaite ajouter que l’adjudication d’un contrat exclusivement en fonction du prix le plus bas ne signifie pas nécessairement que dans une procédure d’appel d’offres déterminée, les objectifs sociaux ou environnementaux n’aient pas été pris en considération: les spécifications de l’appel concerné peuvent en réalité intégrer aussi des paramètres stratégiques, par exemple en prenant dûment en considération des impératifs spécifiques en rapport avec l’environnement ou l’énergie. Dans les cas de ce genre, le marché aura été attribué sur la base du prix le plus bas, mais tous les critères stratégiques auront été pris pleinement en considération, conformément aux normes de l’Union européenne;

17. les collectivités locales et régionales mènent une série de procédures d’appels d’offres stratégiques , par exemple en Espagne, suivies par des organismes de droit public, tels que les écoles, les universités et les hôpitaux publics; à ce propos, se réfère à une étude commandée par la direction générale Marché intérieur, industrie, entrepreneuriat et PME sur le thème de l’utilisation stratégique des marchés publics en vue de promouvoir les politiques environnementales, sociales et d’innovation ( 6 ) , qui souligne que, par exemple en Espagne, suivies par des organismes de droit public, tels que les écoles, les universités et les hôpitaux publics;

18. souligne que lors de l’adoption des nouvelles directives sur les marchés publics, la promotion des PME a été pointée comme l’un des cinq principaux axes de la réforme de ce domaine; toutefois, l’étude entreprise en 2016 par les lauréats de la première édition de la «Région européenne entreprenante» organisée par le Comité européen des régions, a montré que la simplification des procédures n’a pas encore atteint une ampleur suffisante pour que les PME puissent accéder aux contrats de marchés publics ( 7 ) . Le Comité relève que les marchés publics revêtent pour elles une importance majeure et que leurs intérêts devraient constituer un élément central de la politique concernant ces marchés publics et de sa mise en œuvre;

19. en ce qui concerne les marchés transfrontières, fait observer que la communication de la Commission intitulée «Stimuler la croissance et la cohésion des régions frontalières de l’Union européenne» ( 8 ) , adoptée le 20 septembre 2017, montre que la principale cause de bon nombre de difficultés aux frontières réside dans la diversité des réglementations émanant des systèmes juridiques et administratifs nationaux. Il arrive souvent que les normes prévues par le droit de l’Union soient appliquées avec une rigueur qui diffère selon les États membres. De ce fait, l’application de deux systèmes différents de part et d’autre d’une frontière intérieure peut déboucher sur des situations complexes et, parfois, sur une insécurité juridique qui engendrent des coûts supplémentaires;

20. par conséquent, réitère sa profonde conviction qu’à ce stade, la Commission doit veiller essentiellement à la mise en œuvre des directives de 2014, car, malgré le cadre juridique défini par l’Union européenne, les États membres disposent d’un certain degré de flexibilité et d’une marge d’appréciation quant à la manière de transposer la législation européenne dans leurs systèmes nationaux et cette situation pourrait, par exemple, restreindre l’accès des PME aux marchés publics ou entraver les achats transfrontières;

21. considère que l’action visant à «renforcer la transparence et l’intégrité et améliorer la qualité des données» et, en particulier, l’action complémentaire consistant à «promouvoir la création de registres de marchés accessibles au public» revêtent une portée capitale. Néanmoins, la Commission doit, non seulement en diffusant des exemples concrets et bonnes pratiques, mais aussi, tout particulièrement, en adoptant des documents, formulaires et cahiers des charges normalisés, sur le modèle du document unique de marché européen déjà en place, s’employer à aider les pouvoirs publics à se conformer aux critères de transparence sans favoriser la collusion par la divulgation d’informations qui dépassent les normes légales;

22. soutient, dans la même ligne, l’action complémentaire de la Commission qui vise à «fournir des orientations sur l’application concrète des nouvelles dispositions en matière d’intégrité et sur les motifs d’exclusion liés à la collusion, et mettre en place une base de données sur les irrégularités», car il la considère comme un pas dans la bonne direction, et il estime que les pouvoirs publics devraient s’atteler en priorité à sensibiliser davantage les fonctionnaires responsables des appels d’offres en organisant des sessions de formation adaptées à leurs besoins et en leur fournissant des instruments pour prévenir, détecter et combattre les infractions commises par les entreprises, telles que la corruption, la collusion et le blanchiment d’argent;

23. estime qu’en proposant d’organiser, dans le cadre des efforts visant à bâtir un vaste partenariat collaboratif, des dialogues structurés menés sur une base volontaire autour de la question de la passation des marchés, lesquels seraient, le cas échéant, totalement alignés sur le processus du semestre européen, la Commission fait un pas dans la bonne direction, mais pour autant que certaines conditions soient respectées . Étant donné qu’il est attendu des participants au partenariat qu’ils prennent des engagements sur une base volontaire, il convient de préciser d’emblée que ces intervenants doivent être investis d’une légitimité. Dans le même temps, il y a lieu de ne pas remettre en cause la latitude que les directives de 2014 sur les marchés publics confèrent aux collectivités locales de prendre une décision quant à la prise en compte des critères environnementaux, sociaux et relatifs à l’innovation, et il importe par ailleurs de veiller à ce que les partenaires sociaux soient représentés de manière adéquate au sein de ce partenariat;

24. constate, comme l’a souligné la Commission, que les autorités à tous niveaux et les parties prenantes sont les mieux placées pour définir la nature et le degré de leur engagement, mais fait observer qu’on ne voit pas clairement si les pouvoirs locaux et régionaux participeront, comme ils le devraient, aux dialogues structurés qui sont proposés ou si, dans cet exercice, le Parlement européen et le Conseil constitueront les seuls partenaires de la Commission;

Concernant la recommandation de la Commission sur la professionnalisation de la passation des marchés publics

25. se félicite que la recommandation de la Commission préconise que les administrations publiques améliorent l’efficacité et l’accessibilité des appels d’offres et les mettent à profit pour favoriser l’innovation et la numérisation. Le Comité demande aux États membres d’œuvrer pour une numérisation rapide des procédures et leur basculement en ligne à toutes les grandes étapes du processus, en l’occurrence la notification, l’accès aux appels d’offre, la soumission, l’évaluation, l’attribution de contrat, la commande, la facturation et le paiement;

26. estime que la réglementation, les initiatives de la Commission dans ce domaine et la charge administrative qui en résulte pour les pouvoirs publics doivent être proportionnées à la part que représentent les marchés publics qui dépassent les seuils de l’Union par rapport à l’ensemble des procédures d’appels d’offres dans chaque État membre, y compris les marchés publics qui se situent en deçà desdits seuils de l’Union, et que la Commission doit être attentive à garantir cette proportionnalité;

27. s’oppose à tout type d’orientation à caractère obligatoire concernant la formation et l’éducation du personnel administratif, étant donné que de telles dispositions pourraient enfreindre le principe de la souveraineté des États membres, des régions et des collectivités locales, s’agissant de l’organisation de leurs administrations respectives;

28. fait référence au document de travail des services de la Commission intitulé «La valeur ajoutée des conditionnalités ex ante dans les Fonds structurels et d’investissement européens», publié le 31 mars 2017 [The Value Added of Ex ante Conditionalities in the European Structural and Investment Funds ( 9 ) ], dans lequel la Commission affirme que les conditionnalités ex ante ont aidé à transposer et mettre en œuvre la législation européenne concernée, à supprimer les obstacles à l’investissement au sein de l’Union européenne et à réaliser les objectifs stratégiques de l’Union, et qu’elles ont enclenché des réformes politiques et l’élaboration de recommandations spécifiques par pays;

29. est d’avis que ces initiatives de la Commission européenne sont essentielles pour aboutir à une mise en œuvre réussie du cadre de l’Union européenne régissant la passation des marchés publics, mais estime qu’il y a lieu d’évaluer en détail l’efficacité de tous ces instruments ou initiatives et de mettre en évidence leurs synergies et complémentarités et est d’avis que d’éventuelles nouvelles actions doivent être pleinement justifiées, si l’on veut éviter d’imposer des charges administratives superflues aux collectivités locales et régionales;

30. regrette que dans le cadre de la stratégie politique globale et des politiques visant à encourager la passation des marchés publics sociaux et écologiques et à assurer, plus largement, l’utilisation adéquate des deniers publics, la Commission n’insiste pas suffisamment sur la nécessité d’un processus de professionnalisation. Le Comité considère que la démarche de professionnaliser la passation des marchés publics ne peut être envisagée indépendamment de la bonne gouvernance et de la professionnalisation, en général, dans le contexte de la gestion et de la fourniture de services locaux adéquats;

31. dans le même ordre d’idées, fait valoir qu’en ce qui concerne les services publics, il serait préférable, dans bien des cas, de maintenir leur fourniture en interne ou de recourir à d’autres solutions que les marchés publics;

32. se félicite que la proposition de la Commission du 7 juin 2018 pour un règlement établissant le programme en faveur du marché unique prévoit la possibilité de «soutenir les mesures qui ont pour objet d’assurer l’adoption à une plus grande échelle des marchés publics stratégiques, de professionnaliser les acheteurs du secteur public, d’améliorer l’accès aux marchés publics pour les PME, d’accroître la transparence, l’intégrité et la qualité des données, de stimuler le virage des marchés publics vers le numérique et de promouvoir la passation conjointe de marchés, par un recours accru au partenariat avec les États membres, l’amélioration de la collecte et de l’analyse des données, y compris moyennant la mise au point d’outils informatiques spécialisés, l’appui aux échanges d’expériences et de la bonne pratique, la fourniture d’orientations, la conclusion d’accords commerciaux bénéfiques, le renforcement de la coopération entre les autorités nationales et le lancement de projets pilotes» ( 10 )

33. note qu’il est nécessaire de fournir davantage d’orientations sur les formulaires électroniques et les procédures de marchés publics en ligne de façon à éviter que les approches nationales ne soient en contradiction avec celle de l’Union européenne et que les collectivités locales et régionales ne se demandent quand et comment utiliser les différents formulaires et procédures. Le Comité souligne le rôle positif que les centres de connaissance peuvent jouer en vue de faciliter la mise en œuvre et l’interprétation correctes du droit et de la législation de l’Union européenne, en fournissant gratuitement des informations et conseils aux collectivités locales et régionales et à leurs associations;

34. soutient le point de vue de la fédération Housing Europe, quand elle estime qu’un facteur clef de la professionnalisation et de l’innovation dans le domaine de la passation des marchés publics consisterait à élaborer un répertoire européen de solutions, déclinées en documents normalisés et contenant des propositions qui iraient des solutions techniques visant à répondre aux critères sur les plans climatique et énergétique jusqu’à des pistes originales pour relever les défis sociaux. Ce répertoire paneuropéen, établi sous l’égide de la direction générale Marché intérieur, industrie, entrepreneuriat et PME de la Commission européenne (DG GROW), devrait s’appuyer sur le savoir-faire et les pratiques recueillis par les fédérations européennes, donnerait la possibilité de procéder à une normalisation en la matière et réduirait le nombre d’actions en justice ( 11 )

Concernant la communication «Encourager les investissements par l’évaluation ex ante volontaire des aspects relatifs à la passation de marchés pour les grands projets d’infrastructure»

35. se félicite du caractère volontaire du mécanisme ex ante et estime qu’il s’avérera particulièrement important pour les concessions, qui sont pour la première fois soumises à un régime harmonisé relevant de l’Union européenne;

36. est également convaincu que ce mécanisme jouera un rôle décisif afin de réduire le risque de retards et de dépassements budgétaires qui résulte des difficultés rencontrées dans le cadre des processus d’appels d’offres relatifs aux projets transfrontières à grande échelle;

37. invite la Commission, lors de la publication d’informations sur le site consacré au mécanisme ex ante ou de la divulgation de données par l’intermédiaire du mécanisme de notification et du mécanisme d’échange d’informations, à veiller à protéger les informations confidentielles sur le plan commercial et à faire respecter la confidentialité de celles qui pourraient être utilisées par des fournisseurs à des fins de distorsion de la concurrence;

38. aurait espéré plus de clarté pour ce qui est des réponses de la Commission aux demandes adressées par l’intermédiaire du service d’assistance, qui devrait être conscient de leurs conséquences, ainsi qu’en ce qui concerne le mécanisme de notification par rapport à une éventuelle action en justice ultérieure en lien avec les marchés publics. Le Comité invite la Commission à préciser de quelle manière le mécanisme ex ante pourrait traiter certains problèmes induits par l’augmentation du nombre d’actions intentées en vertu de la directive sur les procédures de recours.

Bruxelles, le 5 juillet 2018. Le président du Comité européen des régions Karl-Heinz LAMBERTZ

(1) Disponible par ce lien (en anglais).

(2) http://ec.europa.eu/environment/gpp/pubs_en.htm

(3) Commission européenne, Quality of Public Administration: A Toolbox for Practitioners («Qualité de l’administration publique — Boîte à outils pour les praticiens»), édition 2017, disponible ici.

(4) Comité européen des régions, 2017 European Semester («Semestre européen 2017»). Rapport du comité de pilotage de la plate-forme de suivi de la stratégie Europe 2020 du Comité européen des régions: Territorial Analysis of the Country Reports and accompanying Communication («Analyse territoriale des rapports par pays et de la communication qui les accompagne»), disponible par ce lien.

(5) Étude du Comité européen des régions: Obstacles to investments at local and regional level («Obstacles aux investissements au niveau local et régional»), 2016, disponible par ce lien.

(6) Strategic use of public procurement in promoting green, social and innovation policies («Utilisation stratégique des marchés publics en vue de promouvoir les politiques environnementales, sociales ou relatives à l’innovation»), étude commandée par la direction générale Marché intérieur, industrie, entrepreneuriat et PME de la Commission européenne, publiée le 15 juin 2016 et disponible par ce lien.

(7) Report on the Survey of EER Regions: How to make life easier for SMEs? («Rapport sur l’étude relative aux régions européennes entreprenantes: comment faciliter la vie des PME?)», Comité européen des régions, 2016, Bruxelles, p. 4-5.

(8) Disponible par ce lien.

(9) Disponible par ce lien; pour de plus amples informations, suivre ce lien.

(10) COM(2018) 441 final

(11) Le document publié est accessible par ce lien.