FR Journal officiel de l'Union européenne C 108/1

405e SESSION PLÉNIÈRE DES 28 ET 29 JANVIER 2004

Avis du Comité économique et social européen sur le «Livre vert sur la transformation de la Convention de Rome de 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles en instrument communautaire ainsi que sur sa modernisation»

(COM(2002) 654 final)

Le 14 janvier 2003, la Commission a décidé, conformément à l'article 262 du traité CE, de consulter le Comité économique et social européen sur le livre vert susmentionné.

La section spécialisée «Marché unique, production et consommation», chargée de préparer les travaux du Comité en la matière, a adopté son avis le 12 novembre 2003 (rapporteur: J. PEGADO LIZ).

Lors de sa 405ème session plénière des 28 et 29 janvier 2004, (session du 29 janvier 2004 ) le Comité économique et social européen a adopté le présent avis par 65 voix pour et 1 abstention.

I. INTRODUCTION

A) OBJECTIFS, RAISONS D'ÊTRE ET OPPORTUNITÉ DE L'INITIATIVE DE LA COMMISSION

I.1 Le principal objectif poursuivi par la Commission avec la présentation du Livre vert sur la transformation de la Convention de Rome (CR) de 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles en instrument communautaire ainsi que sur sa modernisation [COM (2002) 654 final de 14.01.2003], ci-après désigné simplement «le Livre vert», est de «lancer une large consultation des milieux intéressés sur un certain nombre de questions d'ordre juridique» relatives à cette transformation et modernisation, en s'abstenant formellement «[de prendre position] sur la nécessité de moderniser la Convention de Rome [ou] sur celle de la transformer en instrument communautaire».

I.2 Le Comité, en revanche, entend dès à présent, dans le cadre de ses compétences propres en tant qu'organe consultatif, exprimer son opinion favorable quant au principe de transformation de la Convention de Rome en instrument communautaire, et quant à l'actualisation de ses dispositions. Il a conscience qu'il assume ainsi pleinement son rôle consultatif dans un domaine fondamental non seulement pour la réglementation d'aspects essentiels de l'achèvement du marché intérieur, mais aussi, ce qui est fondamental, pour la création d'une société civile européenne s'agissant d'un aspect essentiel de l'espace de liberté, de sécurité et de justice (1).

I.3 Dans plusieurs de ses avis, le Comité s'est déjà prononcé en faveur d'une réflexion sur l'actualité des dispositions de la Convention de Rome et sur les différentes difficultés rencontrées dans son application, s'agissant de divers aspects généraux ou sectoriels (2).

I.4 De même, s'agissant de sa transformation en instrument communautaire, avec les nouvelles possibilités créées par le traité d'Amsterdam en ce qui concerne la création d'un espace de liberté, de sécurité et de justice, lesquelles ont été développées dans le Plan d'action de Vienne adopté par le Conseil en 1998 (3) et concrétisées lors du Conseil de Tampere d'octobre 1999, le Comité ne saurait manquer de répéter ce qu'il a déjà souligné dans ses avis sur la transformation de la Convention de Bruxelles en instrument communautaire, l'actuel règlement CE 44/2001 du 22.01.2000 (4), et sur la communication de la Commission relative au droit européen des contrats (5).

I.4.1 Dans le premier de ces avis, il est notamment déclaré que «le Comité salue déjà le fait que la Commission a décidé de transformer ce projet de directive en projet de règlement», et qu'«un règlement d'application directe apparaît comme un progrès notable, notamment dans la mesure où il apporte plus de sécurité juridique [et que] la Cour de justice pourra assurer une application uniforme des dispositions du règlement dans tous les États membres».

I.4.2 Dans le second de ces avis, le Comité estime que «il est également indéniable que les opérateurs internationaux ressentent le besoin d'un cadre utilisable, stable, prévisible, favorisant la sécurité et la loyauté des opérations ainsi que le respect des dispositions et principes pertinents de l'ordre public international, inscrits dans les grandes conventions internationales et dans le droit coutumier».

I.4.3 Le Comité réitère donc, en ce qui concerne l'initiative à l'examen de la Commission, le jugement favorable qu'il a exprimé quant à la transformation de la Convention de Bruxelles en règlement communautaire. Il met notamment en exergue la nécessité de cohérence juridique, qui plaide en faveur d'une solution de nature identique.

I.5 Le Comité estime d'ailleurs que la Commission possède déjà des éléments suffisants, recueillis auprès de différentes instances (6), et notamment dans les avis du CESE susmentionnés, pour lui permettre d'avancer vers la concrétisation d'une initiative qui, non seulement est justifiée à tous les points de vue, mais que des considérations d'opportunité, notamment dans l'optique de l'adhésion prochaine de dix nouveaux États membres, incitent à ne pas retarder.

I.6 D'ailleurs, les progrès déjà réalisés ou en voie de l'être, sur des questions de fond et des questions de procédure (c'est notamment le cas, parmi d'autres (7), pour la communication de la Commission sur le droit européen des contrats (8) et l'instrument Rome II sur la loi applicable aux obligations non contractuelles) (9) font qu'il est au minimum nécessaire que tous les aspects du droit international privé (DIP) traités dans les différents instruments et documents susmentionnés soient rassemblés dans un instrument unique, directement applicable dans tous les États membres, de manière à garantir une application uniforme des mêmes règles de conflit de loi dans tous les États membres.

B) IMPACT SOCIO-ÉCONOMIQUE DE L'INITIATIVE

I.7 Outre les aspects éminemment technico-juridiques résultant de l'actualisation et de la transformation de la Convention de Rome en instrument communautaire, la Commission se préoccupe à raison de l'impact socio-économique de l'initiative s'agissant de plusieurs questions liées à l'application de différentes dispositions de cet instrument.

I.8 Le Comité partage la préoccupation de la Commission, et dans le cadre de l'appréciation qu'il porte sur les suggestions d'actualisation des dispositions de la Convention, il ne manque pas de prendre en considération les éléments disponibles sur l'impact des mesures préconisées, en particulier au niveau sectoriel: assurances, loyers, droit du travail, entreprises (en particulier de taille petite ou moyenne) ou encore consommateurs.

I.9 En tout état de cause, de manière générale, le Comité entend directement exprimer sa conviction qu'une actualisation du dispositif du DIP, consolidé dans un instrument communautaire unique, aura un impact très positif sur les relations économiques et sociales au sein de l'espace communautaire, dans la mesure où elle contribuera à l'uniformité des règles applicables aux différends et sera ainsi génératrice de sécurité et de confiance.

I.10 Le bon fonctionnement du marché intérieur, et plus précisément la libre circulation et la liberté d'établissement des personnes physiques ou morales, nécessitent l'approfondissement de la sécurité juridique, ce qui touche à la stabilité des relations juridiques et rendra par conséquent nécessaire l'égalité de traitement de ces relations dans tout État membre de l'Union européenne (sans préjuger, bien entendu, des limites d'ordre public existant dans chaque État membre).

I.10.1 Cette aspiration doit s'étendre à la protection des attentes légitimes de ceux qui nouent des relations contractuelles plurilocalisées, ce qui impose également que soit garantie la certitude du droit applicable à celles-ci. Cette stabilité sera toujours profitable lorsque l'on parviendra à une évaluation uniforme des situations juridiques et des relations contractuelles dans les différents États de l'Union. Le chemin à parcourir dans cette direction est sans nul doute rendu plus facile par l'unification des règles de conflit, règles qui préviennent ou annulent les conflits de loi dans l'espace.

I.10.2 On parvient de la sorte à une vision univoque de la même relation, en consolidant la manière dont la sécurité juridique doit être régie, ce qui entraîne des avantages évidents pour la programmation de la vie commerciale et pour l'extension géographique de celle-ci, qui ne doit plus être subordonnée à la crainte de voir modifier la réglementation des relations contractuelles (10). En outre, on évite ainsi le phénomène de forum shopping (11).

I.10.3 De surcroît, l'unification des règles de conflit permettra davantage de prévisibilité quant à la réglementation des relations contractuelles entre personnes physiques, ce qui ne manquera pas de contribuer à faciliter et revigorer la vie commerciale. En effet, les acteurs économiques entretenant moins de craintes quant à l'avenir de leurs relations, ils deviennent plus déterminés (12).

C) QUESTIONS MÉTHODOLOGIQUES; QUESTIONNAIRE

I.11 Le Livre vert s'adresse essentiellement aux juristes, en particulier aux universitaires, aux magistrats, aux entreprises et aux organismes et associations de protection et de défense des citoyens, notamment les consommateurs. C'est pourquoi le questionnaire proposé est éminemment pertinent, couvrant de façon presqu'exhaustive les questions suscitées par l'application de la Convention de Rome.

I.12 En ce qui le concerne, le Comité entend organiser le présent avis comme suit: regrouper les questions en grands thèmes et établir une distinction entre, d'une part, les questions générales, et d'autre part, les propositions particulières.

I.13 Compte tenu des amples informations sur la doctrine et la jurisprudence offertes par le Livre vert, afin de justifier les différentes questions que la Convention de Rome peut susciter et de motiver les solutions de rechange proposées, ainsi que dans un souci de brièveté, le Comité ne fera pas ici état de tous les arguments possibles, se limitant parfois à faire état des avantages des solutions qu'il propose.

I.14 Cependant, le Comité s'emploiera, dans sa synthèse finale, à fournir une réponse concise à chacune des questions posées par la Commission, non sans soulever d'autres questions et formuler des recommandations pour les travaux futurs de la Commission, en vue de contribuer à l'élaboration et à l'adoption d'un instrument qui corresponde aux besoins actuels en la matière.

II. LA BASE JURIDIQUE ET L'INSTRUMENT JURIDIQUE À UTILISER

II.1 Le Comité souscrit à la base juridique suggérée par la Commission pour la présente initiative (articles 61 c) et 65 b)) du traité, ainsi qu'aux raisons qu'elle invoque, dans la mesure où cette initiative ne porte pas atteinte, voire se conforme pleinement, aux principes de subsidiarité et de proportionnalité.

II.2 S'agissant de l'instrument communautaire à utiliser, la choix du Comité se porte sans ambiguïté sur le règlement, lequel correspond le mieux à la nature des règles en question et à l'objectif de certitude de leur interprétation et application, tant par les différentes instances judiciaires nationales compétentes que par les entreprises et les particuliers dans leurs transactions.

III. LES PRINCIPES QUI SOUS-TENDENT LA CONVENTION ET LEUR RÉAFFIRMATION

III.1 La CR repose sur plusieurs principes et valeurs fondamentaux qui relèvent de la tradition ancestrale et du patrimoine commun des régimes juridiques des États de droit, parmi lesquels: — le principe de l'autonomie des particuliers en DIP, à savoir la reconnaissance de la volonté des parties comme élément de rattachement principal; — l'importance de certaines dispositions impératives visant à protéger des intérêts d'ordre public; — la valeur de la stabilité de la vie juridique internationale: l'objectif d'unification (avec ses incidences en termes d'interprétation uniforme) et le principe de la favor negotii ou de la favor validitatis en matière de forme des contrats et de capacité – (la valeur de la protection de l'apparence/confiance); — la protection des attentes et de la certitude du droit: la tendance à considérer que la loi applicable est celle qui présente le lien le plus étroit avec le contrat (orientation à vocation universelle qui ne manquera pas de favoriser l'harmonie des décisions de justice); la pertinence de la loi de l'environnement économique et social des parties (Umweltsrecht), avec le choix supplétif ou alternatif (en matière d'existence et de validité du contrat) de la loi du lieu de résidence d'une ou des deux parties.

III.2 Sur le plan matériel, les ordres juridiques contiennent des règles de protection du consommateur ou de la partie dite la plus faible (travailleur, assuré ou preneur d'assurance), non pas, en vérité, dans un souci de leur prodiguer des avantages qui dépasseraient ce qui leur serait dû devant les tribunaux, mais plutôt dans un souci de rétablir l'équilibre et la proportion propres au rapport d'obligation inhérent à toute relation contractuelle. Il en va de même en DIP: l'orientation consistant à protéger la partie dite la plus faible a eu pour strict objectif d'assurer dans la pratique le respect de la téléologie des règles dans ce domaine, en évitant de dénaturer le droit des conflits comme cela pourrait être le cas si le choix de la loi applicable cachait, sous l'apparence de la liberté des parties en la matière, un choix unilatéral de la lex contractus par la partie la plus forte (par exemple le professionnel, le patron, l'employeur, etc.).

III.3 En outre, le recours à des règles d'application nécessaire et immédiate a pour but de garantir non seulement la réalisation de la justice commutative propre aux contrats, mais également que l'on ne se détournera pas de certains objectifs matériels de nature publique, lesquels peuvent être en opposition avec l'organisation économique et sociale des Nations européennes. Des visées participant de la justice distributive peuvent également être concrétisées de la sorte.

III.4 Ces orientations, plus ou moins ancrées dans le DIP, correspondent au désir de sécurité juridique - ne s'opposant pas, en général, à l'harmonie des décisions, même par rapport aux États tiers - et, partant, au désir de vocation à tendance universelle des liens choisis. Sous réserve de la nécessité de garantir la réalisation de certains intérêts d'ordre public ou d'appliquer certaines normes de protection, dérivées ou non de la transposition du droit communautaire (13), le CESE est d'avis que le nouveau règlement communautaire doit continuer à s'inspirer, pour l'essentiel, de ces principes et valeurs.

IV. PRINCIPALES OBSERVATIONS ET PROPOSITIONS

IV.1 Les questions relatives à l'application de la CR et à son avenir peuvent être divisées entre celles d'origine endogènes et celles d'origine exogène. Celles-là découlent des règles mêmes de la CR et des choix de valeur qui les sous-tendent, ainsi que des méthodologies suivies, tandis que celles-ci relèvent par exemple de la relation de la Convention avec le droit communautaire et avec d'autres instruments de droit international public, notamment ceux qui se proposent d'unifier les règles de conflit ou le droit matériel dans le domaine des contrats (déjà conclu ou en préparation) (14), ou encore de la relation à établir entre la CR et le règlement «Bruxelles I» (15).

IV.2 Structure

IV.2.1 La structure de la CR suit le modèle classique des conventions d'unification des règles de conflit. Ainsi, après la définition de son champ d'application et la déclaration de son caractère universel - dans la mesure où elle continue de s'appliquer même quand ses règles désignent comme loi applicable celle d'un État non contractant - la Convention énumère les règles de conflit. Cependant, l'emplacement de certaines dispositions suscite des réserves.

IV.2.2 Ainsi, dès après les dispositions de l'article 3, la règle générale de conflit de l'article 4 contient déjà certaines règles spéciales concernant les contrats ayant pour objet un immeuble et les contrats de transport de marchandises. Vu que certains contrats sont traités dans des articles séparés, peut-être serait-il loisible de revoir ce double critère de distribution des règles spéciales, au moins pour le transport de marchandises (en décidant de maintenir cette règle – cf. plus bas), compte tenu de son degré différent de spécialité.

IV.2.3 Ensuite, parmi des dispositions plus proches de questions strictement relatives au DIP apparaissent des règles sur le droit transitoire et sur l'interprétation uniforme. De l'avis du Comité, il convient de repenser l'emplacement de ces règles.

IV.3 Champ d'application (article premier, paragraphe 2)

IV.3.1 La Convention de Rome n'avait pas pour objet d'unifier toutes les matières conflictuelles dans le domaine des contrats. C'est ainsi que son champ d'application n'inclut pas les obligations contractuelles concernant les relations familiales et de succession, les obligations relatives à des titres de crédit, les questions relevant du droit des sociétés, les obligations connexes à des activités de représentation ou d'intermédiation, ni les questions liées aux trusts et aux contrats d'assurance qui couvrent des risques situés dans le territoire communautaire.

IV.3.1.1 La raison d'être de certaines des exclusions réside notamment dans l'existence d'autres instruments régulateurs qui assuraient déjà une unification internationale, ou dans le fait qu'étaient alors en préparation des instruments particuliers d'unification.

IV.3.1.2 Il serait opportun de faire le point de la situation sur les travaux qui étaient alors en cours pour apprécier nouvellement le champ d'application envisagé du règlement.

IV.3.2 Compte tenu du dessein unificateur et du caractère général des règles du futur règlement, il est souhaitable d'élargir autant que possible son champ d'application matériel, en l'étendant par exemple à tous les contrats d'assurance via la suppression des paragraphes 3 et 4 de l'article premier et en laissant au droit communautaire et aux ordres juridiques nationaux la conjugaison de ces règles avec d'éventuelles dispositions impératives de transposition en matière d'assurances (16).

IV.4 Caractère universel (art. 2)

IV.4.1 Il apparaît opportun de maintenir le choix opéré en faveur du caractère universel du règlement, comme dans la CR: ses règles de conflit sont applicables même lorsque la loi qu'elle désigne est celle d'un État non contractant. Une option différente consisterait à adapter le champ d'application du règlement en le limitant par exemple à résoudre les conflits de lois dans certains contrats, ce qui ajouterait la difficulté de préciser ce qu'est un contrat communautaire ou ayant une influence ou susceptible d'avoir des effets sur la vie juridique et économique de la Communauté, ou sur le territoire de la Communauté.

IV.4.2 D'ailleurs, il ne suffirait pas, du point de vue des objectifs de la politique législative communautaire, de n'appliquer les règles de conflit unifiées que lorsque celles-ci désignent la loi d'un État membre comme étant d'application et de ne pas le faire dans les autres cas, même lorsque les effets du contrat se font sentir intensément dans le territoire ou dans le vie de la Communauté, laissant dans ce cas aux lois des États membres et à d'autres règles communautaires le soin de garantir la réalisation de certains objectifs communautaires de protection.

IV.5 Electio iuris (art. 3) (17)

IV.5.1 S'agissant de la possibilité de choisir un ensemble normatif non étatique, qu'il s'agisse des principes généraux du droit ou, dans le domaine de la lex mercatoria, d'us et coutumes de la pratique commerciale, qu'elles soient écrites ou non et systématisées ou non, par des entités collectives internationales, eu égard à la complexité que l'étude de ces ensembles normatifs est susceptible d'entraîner, et compte tenu de la réluctance à accepter une description de ce genre, de la jurisprudence, de l'esprit des législations nationales ainsi que de l'état actuel d'évolution de ces corps normatifs et de leur caractère fragmentaire, il serait avisé de conserver l'orientation conforme à la CR, à savoir que l'electio iuris relève d'un ordre juridique de source étatique (18).

IV.5.2 En ce qui concerne la possibilité de choix du régime contenu dans une convention internationale, il pourrait être précisé qu'il convient d'accepter le choix d'un tel instrument pour la résolution des conflits lorsque ladite convention considère la volonté des parties comme une condition de son applicabilité (19). Un tel choix serait soumis aux limites habituelles imposées par les autres obligations internationales auxquelles l'État du for est soumis, compte tenu de ses règles d'application nécessaire et immédiate et de l'ordre public international (20). Lorsque le choix se porte sur une convention à laquelle l'État du for est partie et que ladite convention prévoit que son régime est applicable lorsque les parties la choisissent, la question sera différente: le règlement devra garantir qu'il ne porte pas atteinte à l'application des conventions particulières auxquelles les États sont ou deviendraient parties (cf. articles 21 et 24).

IV.5.3 S'agissant des conventions sur le choix de la juridiction et des clauses d'arbitrage, la proximité entre les questions de procédure (étant régies par la lex fori et, lorsque le cas relève du champ d'application du règlement «Bruxelles I», par les dispositions de celui-ci, outre l'éventuel recours à d'autres règles de source internationale) et les questions contractuelles permet d'accepter que cette matière reste exclue, même si cela va à l'encontre de l'uniformité souhaitée.

IV.5.3.1 Toutefois, si le choix se porte sur l'inclusion d'une règle relative à ce domaine, il faudra toujours veiller à protéger ce que prévoient déjà le droit communautaire ou des instruments internationaux, généraux ou spéciaux, sans oublier d'analyser minutieusement les aspects purement contractuels à soumettre à cette éventuelle règle de conflit, en laissant aux États la réglementation des aspects et des effets relevant de la procédure, dans la mesure où ils continueraient de relever de leur organisation juridictionnelle.

IV.5.3.2 À condition que la portée d'une règle de ce genre soit clairement définie, le choix de lois qui en résulterait pourrait toujours indiquer la lex contractus, à savoir la loi qui régirait le contrat si celui-ci était existant et valide.

IV.5.4 En ce qui concerne les problèmes suscités par la détermination de la volonté tacite des parties, il semble que, compte tenu de sa nature concrète et du fait qu'elle relève de la casuistique, cette tâche devra être laissée à l'appréciation du juge, dans le cadre de la recherche de preuves, conformément aux règles de procédure.

IV.5.5 En ce qui concerne le choix postérieur ou la modification postérieure de la loi choisie par les parties (art. 3, paragraphe 2), quoique découlant déjà de l'interprétation des règles et de la téléologie des règles de conflit de la CR, il convient de préciser qu'un tel choix postérieur pourra avoir des effets ex tunc, à condition que la position des tiers soit préservée.

IV.6 Le critère supplétif de détermination de la loi applicable (art. 4)

IV.6.1 L'énonciation du principe du lien le plus étroit (art. 4 paragraphe 1) (21)

IV.6.1.1 Question

Le débat persiste quant à savoir s'il convient ou non d'atténuer la flexibilité de la détermination de la loi applicable, au cas où il n'y a pas d'electio legis, ou pour le moins d'atténuer l'apparence d'une flexibilité qui finit par ne pas être l'objectif poursuivi par la CR elle-même, lorsque les présomptions de l'article 4 paragraphe 2 sont interprétées d'une certaine manière.

IV.6.1.2 Proposition

On arriverait à ce résultat par exemple en supprimant l'énoncé du principe des liens les plus étroits au paragraphe 1 de l'article 4. Il est certain que le principe des liens les plus étroits a inspiré les options conflictuelles supplétives, mais cela resterait tout aussi clair si la règle du paragraphe 1 venait à être supprimée.

En outre, cela permettrait éventuellement de clarifier la valeur des règles contenues dans les paragraphes suivants, ce qui contribuerait à atténuer les divergences existant quant à la valeur des présomptions visées aux paragraphes 2, 3 et 4 de l'article 4. Ainsi, dans ces dispositions, les liens pertinents ne constitueraient plus des présomptions quant à l'identification des liens les plus étroits: ils deviendraient des liens supplétifs, généraux ou spéciaux, sans plus, toujours sous réserve de la clause d'exception finale.

Enfin, il conviendrait de laisser inchangée la clause d'exception du paragraphe 5, à laquelle pourrait être ajoutée une disposition prévoyant la possibilité pour le juge de procéder au dépeçage du contrat, aujourd'hui prévue dans la deuxième partie de l'article 4, paragraphe 1.

IV.6.2 La notion de prestation caractéristique (art. 4, paragraphe 2) (22)

IV.6.2.1 Question

Il est suggéré de préciser la notion de prestation caractéristique, qui est la clé de la détermination de la loi applicable à titre supplétif. Cependant, non seulement se trouve-t-on confronté à des conceptions doctrinaires différentes quant au critère d'identification de celle-ci, mais encore y a-t-il des cas où l'observation des circonstances concrètes contribuera utilement à cette identification, en tenant notamment compte de la nouveauté de certains contenus contractuels plus ou moins complexes.

IV.6.2.2 Proposition

De l'avis du Comité, indépendamment du fait qu'il convient de se fier à la pondération judicieuse du juge, il serait utile de dresser une liste purement exemplative de prestations caractéristiques pour les cas les moins controversés. Il se peut fort bien qu'une telle liste soit en fin de compte déjà bien connue de tous, outre le fait que le juge continuera à disposer du recours à la clause d'exception de l'article 4 (cependant, force est de préciser qu'en présence d'une liste de ce genre, si le juge décidait de s'en éloigner, il devrait apporter des motifs supplémentaires pour arguer de son non-fondement, motifs dont il est déjà redevable lorsqu'il entend faire valoir la clause d'exception). En tout état de cause, l'avantage d'une telle liste réside dans l'éventuel renforcement de la sécurité juridique, fondée sur la prévisibilité, eu égard à la valeur normative qu'une indication de ce genre ne manquera pas de revêtir, du fait de son caractère exemplatif et de sa généralité typique éventuelle.

IV.6.3 Les contrats de location de courte durée (23)

IV.6.3.1 Question

À l'heure actuelle, ces contrats se voient en principe appliquer à titre supplétif la loi de la situation de l'immeuble (art. 4 paragraphe 3). Or, ces contrats de location de courte durée («locations de vacances») sont souvent conclus entre des parties qui ne résident pas ou ne sont pas établies dans le pays de la situation de l'immeuble qui constitue l'objet du contrat, sans compter que le locataire est moins susceptible de connaître les dispositions en vigueur de la lex rei sitæ, ce qui n'est pas le cas de la contrepartie; il pourrait toutefois arriver que les règles de conflit du lieu où se situe l'immeuble désignent la lex rei sitæ comme d'application dès lors qu'elle est en dehors de la zone d'application du règlement. Par ailleurs, il peut également être nécessaire de respecter des dispositions impératives ou d'ordre public de la lex rei sitæ.

IV.6.3.2 Proposition

Il conviendrait d'étudier la possibilité d'appliquer à ces contrats non la lex rei sitae mais la lex domicilii communis, ce qui permettrait d'identifier la loi compétente à titre supplétif grâce à une accumulation de liens indiquant la loi de l'environnement économique et social des deux parties, à condition que le locataire soit une personne physique (tout en sachant que le règlement «Bruxelles I» attribue également une compétence juridictionnelle aux tribunaux de l'État membre où les deux parties sont domiciliées – article 22 paragraphe 1). Éventuellement, il pourra falloir tenir compte ou appliquer certaines dispositions impératives d'ordre public de la lex rei sitae s'il est estimé que les dispositions de l'article 7 ne veillent pas suffisamment au respect de celles-ci (sans compter que la lex rei sitae peut toujours être invoquée au titre de la clause générale d'exception).

IV.6.4 Le contrat de transport de marchandises (art. 4, paragraphe 4)

IV.6.4.1 Question

La question se pose de savoir si le traitement autonome de ce contrat est justifié, vu que le droit applicable à titre supplétif repose sur une accumulation de liens connexes à celui du lieu d'établissement du transporteur, s'il s'agit de l'établissement principal de celui-ci.

IV.6.4.2 Proposition

Même si cette question n'a pas été soulevée par la Commission, compte tenu de la protection offerte par la clause d'exception de l'actuel paragraphe 5 de l'article 4, le Comité estime qu'il ne serait pas déconseillé de supprimer la règle de l'article 4 paragraphe 4 relative au transport de marchandises, lequel serait alors soumis à la règle supplétive générale. D'ailleurs, l'objectif de protection du chargeur dont se sont imprégnés divers régimes matériels uniformes de différents modes de transport de marchandises ne nécessite pas le libellé actuel de la règle, vu que dans l'impossibilité de concrétiser l'accumulation de liens, il conviendrait dans tous les cas de recourir soit à la règle générale du paragraphe 1, soit à la règle du paragraphe 2.

IV.7 Contrats conclus avec des consommateurs (24)

IV.7.1 Questions

IV.7.1.1 Il est généralement reconnu que les dispositions de la CR n'avaient pas pour préoccupation fondamentale la protection des consommateurs ou d'autres «parties faibles» dans les relations contractuelles, et que par conséquent, le système qui en résulte, dans son ensemble, n'est pas celui qui convient le mieux à une protection effective des consommateurs (25).

IV.7.1.2 Il convient ainsi de pondérer plusieurs questions pour que le système résultant du nouveau règlement tienne dûment compte de la position défavorable qui est celle du consommateur individuel dans les contrats internationaux. C'est particulièrement le cas lorsque ce dernier est confronté à des contrats prérédigés, dits «contrats d'adhésion», spécialement dans des domaines très techniques comme les services financiers ou les contrats de services électroniques. Parmi ces questions, mentionnons la notion de consommateur et de contrat avec des consommateurs susceptible de relever des dispositions de l'art. 5 (l'exclusion actuelle de certains consommateurs «mobiles» ou «actifs»; la non-inclusion de certains contrats ayant pour objet des biens immeubles et d'éventuelles prestations liées à l'utilisation de ceux-ci – le timesharing; le problème de l'application de ces dispositions aux contrats conclus par l'intermédiaire de nouveaux moyens électroniques ayant également servi à en assurer la publicité et/ou à l'offre commerciale); l'adéquation du lien supplétif choisi dans la CR actuelle; la nécessité de concilier les dispositions des articles 4, 5 et 9; l'exclusion actuelle des simples contrats de transport; le lien avec le règlement «Bruxelles I»; tout cela sans oublier la nécessité de ne pas renverser la réglementation à tel point que ce soit le professionnel contractant avec un consommateur qui se retrouve à son tour dans une situation de déséquilibre: sur le plan du DIP, il importe également de veiller aux attentes et à la sécurité juridique du professionnel.

IV.7.2 Propositions

IV.7.2.1 Article 5, paragraphes 1 et 2. Il est conseillé d'inclure les notions de consommateur «mobile» et «actif» dans cette disposition spéciale consacrée aux contrats conclus avec les consommateurs.

IV.7.2.1.1 Compte tenu de l'important problème des moyens électroniques, il serait utile qu'existe une seule règle de conflits pour les contrats conclus avec les consommateurs, qu'il s'agisse de commerce électronique ou non – afin, éventuellement, de ne pas porter préjudice au recours à la voie électronique.

IV.7.2.1.2 Par conséquent, afin d'atteindre ces deux objectifs, il conviendrait de ne plus tenir compte dans la définition du champ d'application matériel de l'article 5 de la localisation de certains faits, aujourd'hui tenus pour significatifs, comme l'offre de contrat, la publicité du bien ou du service, l'expression de la volonté de contracter ou, en général, les actes nécessaires à la conclusion du contrat.

IV.7.2.1.3 Même ainsi, les cas où le consommateur, sans y avoir été amené ou incité par le fournisseur, se rend dans le pays de celui-ci, ou y reçoit effectivement ou doit y recevoir le bien ou la prestation, devraient continuer de ne pas tomber sous le coup de cette règle.

IV.7.2.2 Article 5, paragraphe 1. Il est suggéré d'étendre la couverture de l'article 5 à des contrats qui portent sur des biens immeubles – le droit réel d'habitation périodique, ou contrat de timeshare.

IV.7.2.3 Article 5, paragraphe 3. Il conviendrait d'envisager d'appliquer la règle supplétive de l'article 4 et de remplacer le critère supplétif actuel de l'application de la loi du pays dans lequel le consommateur a sa résidence. Cette solution continue à protéger la sécurité et les attentes de chacune des parties. Par ailleurs, il n'est pas certain que l'application de la loi de la résidence du consommateur lui soit matériellement plus favorable.

IV.7.2.4 Articles 5, paragraphes 2 et 3. Les dispositions impératives de la loi du pays de résidence habituelle du consommateur doivent rester le seuil minimal de protection matérielle du consommateur. Elles prévaudraient sur le régime imposé par la loi compétente à la lumière des articles 3, 4 et 9, sauf si le fournisseur était en mesure de prouver de manière suffisante que, malgré avoir fait preuve de la diligence raisonnable, il ne connaissait pas le lieu de résidence du consommateur.

IV.7.2.5 Article 5, paragraphe 2. S'agissant du contrat conclu à distance par voie électronique et de l'inclusion du consommateur mobile face à la protection des attentes légitimes du professionnel, il conviendrait d'établir qu'il n'y a pas lieu de faire appel à la norme minimale de protection de la lex domicilii dès lors que le fournisseur fournit la preuve qu'il ne connaissait pas le lieu de résidence du consommateur, ou qu'il ne le connaissait pas sans que cela soit imputable à une imprudence de sa part, ou dès lors que cela était dû à une réticence du consommateur, ou en d'autres termes, lorsque cette méconnaissance était imputable au consommateur (ce qui ne surviendrait pas, par exemple, si le contrat avait été conclu par voie électronique et que le fournisseur n'avait pas donné la possibilité au consommateur de lui faire parvenir les éléments d'information relatifs à sa résidence).

IV.7.2.6 Article 5, paragraphes 2 et 3. Il n'est pas nécessaire de maximiser la protection matérielle du consommateur, par exemple au moyen d'une règle alternative de liens multiples, car cela irait à l'encontre de ce qui a été dit concernant la lecture qui est faite du principe de protection de la partie la plus faible: il suffit de garantir un seuil minimal de protection et, vu qu'il importe tout autant qu'il ne soit pas porté inutilement préjudice à la valeur de la sécurité et de la certitude de chacune des parties, de ne pas réduire à néant la pertinence de la volonté des parties, même dans ce domaine. Par ailleurs, le Comité estime qu'il serait possible de soumettre les contrats conclus avec des consommateurs aux règles générales de conflit (articles 3, 4 et 9 actuels): le consommateur ne risque pas de voir atténuée la protection conférée par les dispositions impératives de la loi du pays dans lequel il a sa résidence habituelle, sauf si le fournisseur méconnaissait de bonne foi le lieu de résidence du consommateur, la charge de la preuve de cette méconnaissance appartenant à ce même fournisseur, même s'il a fait preuve de diligence raisonnable.

IV.7.2.7 Article 5, paragraphes 4 et 5. Le Comité estime que l'exclusion des contrats limités au seul transport du champ d'application de la disposition de l'article 5 ne se justifie pas même si cela signifie tenir compte de différentes lois pour les différents crédits afférents à une même opération de transport (il semble déjà être plus logique qu'une exclusion analogue existe à l'article 15 du règlement «Bruxelles I», afin de parvenir à concentrer les recours auprès d'une même juridiction).

IV.7.2.8 Peut-être ne s'impose-t-il pas de prévoir dans cet article la nécessaire application de certaines dispositions impératives d'un État membre, dans tous les cas où le contrat présente un lien étroit avec ce pays autre que la résidence du consommateur (lien qui pourrait correspondre au lieu de réalisation d'une offre au public ou au lieu de publicité – cf. loi allemande du 27 juin 2000 (26)), eu égard tant à ce qui est proposé pour les contrats dits «intracommunautaires» qu'aux stipulations de l'article 7 paragraphe 1, même si dans ce cas, le juge peut toujours décider d'appliquer ces dispositions (indépendamment des doutes suscités par le type de dispositions prévu par cette règle).

IV.7.2.9 Dès lors que les raisons justifiant le favor personae prévu dans la CR et dans le règlement «Bruxelles I» restent les mêmes, malgré le fait que leurs règles de conflit ne le sont pas, eu égard à la différence entre les objectifs poursuivis par ces textes légaux, le Comité estime utile de rapprocher l'article 15 du règlement «Bruxelles I» de l'extension susceptible d'être apportée au contrat conclu avec des consommateurs dans le texte de l'article 5, notamment s'il est décidé de ne plus tenir compte de la localisation de certains actes préalables au contrat ou qui contribuent à sa conclusion (voir article 15, paragraphe 1, point c) du règlement).

IV.8 Les contrats de travail (27)

IV.8.1 Les contrats de travail soulèvent aussi plusieurs questions, notamment:

La relation entre la CR et les règles communautaires sur le détachement temporaire et les différentes notions de détachement; la question de savoir si la conclusion d'un contrat avec un membre du groupe de l'employeur originaire met fin ou non au détachement aux fins de l'application de la règle de conflit pertinente; le problème de l'application nécessaire des règles de transposition du droit communautaire en matière de détachement; le problème du travail presté à bord de certains moyens de transport de circulation internationale soumis à enregistrement et sur des plates-formes situées en haute mer; le rôle des conventions collectives dans les relations internationales de travail et la question des conventions collectives internationales.

IV.8.2 Propositions

IV.8.2.1 Sans préjuger de la liberté de choix de la loi applicable telle qu'elle est déjà définie à l'article 6 actuel, le Comité estime qu'il conviendrait d'établir la compétence de la loi du lieu habituel de prestation du travail lorsqu'il s'agit d'un détachement temporaire, en précisant que la conclusion, dans le pays d'accueil, d'un contrat avec un employeur intégré dans le groupe dont fait partie l'employeur d'origine ne s'oppose pas à la poursuite d'un détachement.

IV.8.2.2 Il est toutefois suggéré d'étudier la nécessité d'inclure une règle qui garantisse l'application des dispositions de transposition de la directive 96/71 dans le pays d'accueil (28).

IV.8.2.3 S'agissant de la notion de détachement, malgré les tentatives de définition auxquelles l'on a assisté, compte tenu de la variété des scénarios imaginables et des circonstances dans lesquelles les entreprises opèrent, peut-être conviendrait-il de préserver l'option de ne pas définir de façon rigide cette notion (que ce soit ex ante ou ex post) et de laisser au juge la faculté d'apprécier in concreto l'existence d'un détachement temporaire.

IV.8.2.4 En ce qui concerne le travail presté à bord de navires ou d'aéronefs effectuant régulièrement des liaisons internationales, ainsi que sur des plates-formes en haute mer, abstraction faite de la contribution du rapport susmentionné concernant la CR et de la tendance au consensus manifestée par la doctrine internationale, il pourrait être bon de tirer parti de la présente occasion et de consacrer une solution expresse pour ces cas de figure, en les faisant tomber sous le coup du critère supplétif de l'article 6, paragraphe 2, point b), tout en maintenant la clause d'exception de l'article 6, paragraphe 2, in fine.

IV.8.2.4.1 De cette manière, on contribuerait également à éloigner la tentation consistant à attribuer une certaine extraterritorialité à ces moyens de transport et à appliquer la loi du pavillon, laquelle comme chacun sait ne présentera pas toujours le lien le plus étroit avec le cas considéré, surtout à la lumière du phénomène des pavillons de complaisance.

IV.8.2.4.2 Ainsi, sans préjuger de l'actuel paragraphe 1 de l'article 6, la loi du lieu d'établissement de l'entité ayant engagé le travailleur serait applicable lorsque le travailleur ne preste pas habituellement son travail dans le même pays, si ce travail a lieu à bord d'un moyen de transport soumis à enregistrement ne circulant pas dans un même pays, ou sur une plate-forme située en haute mer, ou sur un territoire non soumis à la souveraineté d'un État, sauf si une autre loi présente un lien plus étroit, une fois les circonstances concrètes du cas prises en considération.

IV.8.2.5 S'agissant des conventions collectives en vigueur dans les pays concernés par une relation de travail plurilocalisée, conformément à la doctrine internationale, et malgré les discussions portant sur la nature dogmatique de ces conventions, rappelons que les clauses des conventions collectives seront appliquées lorsqu'elles revêtent la nature de règles impératives dans le système juridique de l'une des lois pertinentes, que ce soit à la lumière de l'article 6 (s'agissant d'une convention du pays de la loi qui été choisie, de la lex loci laboris ou encore de la loi du lieu d'établissement de l'entreprise ayant engagé le travailleur) ou de l'article 7.

IV.8.2.6 Par ailleurs, toujours en ce qui concerne les conventions collectives internationales, le Comité estime qu'il serait opportun de profiter de la présente occasion pour clarifier si le règlement devrait s'appliquer à elles. La spécificité de ces instruments, qui d'ailleurs ne se sont pas encore développés dans la pratique internationale, ainsi que la controverse qui entoure la nature de ces mêmes conventions, sont une raison suffisante pour se pencher sur cette problématique.

IV.8.2.6.1 En vérité, le rapprochement des solutions normatives dans le domaine du travail trouvera un environnement plus propice dans le cadre des efforts communautaires d'unification ou d'harmonisation des lois matérielles des États membres, efforts qui passeront ou non par l'élaboration de conventions collectives internationales et/ou communautaires, ainsi que par la définition des conditions dans lesquelles celles-ci seront susceptibles de voir le jour. Il s'agira dès lors d'un effort et d'un travail qui ne se situeront plus sur le plan strict des règles de conflit, objet du règlement, mais plutôt sur celui du rapprochement des dispositions matérielles.

IV.9 Le droit réel d'habitation périodique et le contrat de timeshare (cf. 4.6)

IV.9.1 Question

Compte tenu du contenu étendu des dispositions de l'article 15, paragraphe 1, point c) du règlement «Bruxelles I», qui ne fait plus exclusivement référence aux biens meubles, et eu égard également au contenu de ce contrat et à la position des parties généralement concernées, on peut se demander si la protection fournie dans les contrats conclus avec des consommateurs ne devrait pas jouer, même lorsqu'il s'agit de la mise à disposition d'un immeuble, surtout à la lumière des propositions de modification du critère supplétif servant à déterminer la loi applicable aux contrats avec les consommateurs (et, partant, le recours aux paragraphes 3 et 5 de l'article 4, suivant la numérotation actuelle).

IV.9.2 Proposition

Il est suggéré d'étendre le concept-cadre de l'article 5 en y faisant référence aux biens immeubles. Les règles de la lex rei sitae resteraient pertinentes, notamment celles ayant un caractère protecteur résultant de la transposition du droit communautaire (parce qu'il est considéré que, au cas où le libellé de l'article 5 serait modifié, cette loi ne devra pas cesser d'être applicable à titre supplétif, soit à la lumière de l'article 4 paragraphe 3, soit conformément à l'article 9 paragraphe 6).

IV.10 Les lois de police, les règles d'application nécessaire et immédiate, les dispositions qui, transposant ou non des directives communautaires, imposent leur applicationindépendamment de la compétence de leur ordre juridique (29).

IV.10.1 Questions

Ces notions recouvrent toute une série de questions complexes, parmi lesquelles il convient de mettre celles qui suivent en exergue: la conjugaison des dispositions des articles 5, 6, 7, 9 paragraphe 6 et 10 paragraphe 2, et la manière différente dont ces dispositions doivent être appréciées par le juge (marge d'appréciation de l'article 7 paragraphe 1); les difficultés qui apparaissent lorsqu'il s'agit de préciser quelles règles seront incluses au titre de l'article 7 et la tâche du juge face à cette question-; les différences entre les transpositions nationales des directives et le problème de la non-transposition, questions qui ne semblent pas être s'opposer spécifiquement aux règles de conflit, mais plutôt à l'effort d'harmonisation; l'entrave que les «lois de police» ou les règles d'application nécessaire et immédiate peuvent constituer pour la réalisation des objectifs liés au marché unique et aux libertés qui lui sont inhérentes; la nécessité, du point de vue des objectifs du droit international privé, que les solutions choisies contribuent à la réalisation de l'harmonie internationale des décisions et, partant, à l'harmonie communautaire des décisions, afin d'éviter que les mêmes situations soient appréciées différemment, en particulier dans la zone géographique de l'espace communautaire.

IV.10.2 Propositions

IV.10.2.1 Le Comité conseille de remplacer l'actuel paragraphe 3 de l'article 3, relatif à un contrat interne de par son objet (dès lors que son orientation perdure nécessairement, même en l'absence de disposition expresse), vu qu'une règle de conflits ne doit pas intervenir lorsqu'une situation est purement interne. La référence faite par les parties à une loi étrangère dans le cadre d'un contrat interne de par son objet ne doit jamais permettre que ne soient pas appliquées les dispositions impératives du système juridique auquel se rattachent tous les liens objectifs.

IV.10.2.1.1 Une telle référence ne pourra être entendue comme une référence attenant au droit des conflits de lois (kollisionsrechtliche Verweisung), mais doit nécessairement être une référence exclusivement matérielle ou de simple incorporation matérielle (materiellrechtliche Verweisung), c'est-à-dire qu'il s'agira d'une expression de l'autonomie privée dans le domaine du droit matériel interne et non une d'une expression de l'autonomie des parties en matière de conflits de lois, la volonté de celles-ci ne pouvant déterminer la loi compétente que lorsqu'elles ont conclu un contrat présentant des liens avec plusieurs États.

IV.10.2.1.2 À l'endroit laissé vacant par la suppression de cette règle, celui-ci (article 3, paragraphe 3) lui convenant bien du point de vue de son insertion dans le dispositif, pourrait être intégrée une disposition qui prévoie la notion de contrat «intracommunautaire» du point de vue de son objet, contrat auquel, indépendamment du fait que la loi d'un État tiers soit choisie, devraient toujours s'appliquer les dispositions impératives de droit communautaire ou de transposition du droit communautaire en vigueur dans l'ordre juridique compétent à titre supplétif.

IV.10.2.1.3 Le Comité estime que cette limitation ne devrait jouer que quand tous les liens objectifs contenus dans le contrat le rattachent à des États membres. Toutefois, eu égard notamment à la possibilité qu'un choix ou une modification du choix de la loi compétente puisse se faire postérieurement à la conclusion du contrat, la confluence de tous les liens présentés par le contrat au sein de l'espace communautaire devrait peut-être intervenir au moment du choix de la loi et non, comme cela est prévu dans le Livre vert, au moment de la conclusion du contrat.

IV.10.2.1.4 De cette manière, on garantira promptement le respect d'un niveau minimal d'efficacité du droit commun dérivé dans tous les cas où il y a professio iuris dans un contrat «intracommunautaire».

IV.10.2.2 Il faudra se pencher sur la question de l'opportunité d'insérer une disposition générale qui prescrive l'application des dispositions impératives de protection résultant de la transposition du droit communautaire (à titre d'exemple, la loi allemande de 2000), lorsque le contrat présente un lien étroit avec un État membre (les règles de transposition de cet État étant dans ce cas applicables).

IV.10.2.2.1 En fait, les dispositions de l'article 7 (qui donnent toujours au juge une certaine marge d'appréciation), conjuguées à la primauté du droit communautaire et à l'article 3 paragraphe 3, à l'article 5, même avec les retouches à apporter (cf. supra, en permettant que la loi applicable à titre supplétif soit celle indiquée par l'article 4, avec la seule réserve du cadre minimal de protection), et à l'article 6 (en imposant l'application de certaines dispositions de transposition de certains ordres juridiques, notamment de celui qui serait compétent à la lumière de l'objet du contrat, ou de celui du pays d'accueil du travailleur détaché), pourraient être suffisantes pour déboucher sur cette application (30).

IV.10.2.3 Par ailleurs, outre ce qui a été dit à propos de l'article 3 paragraphe 3, il faut réaffirmer que la disparité dans les transpositions nationales des directives et le problème de la non-transposition sont des questions qui paraissent ne pas relever du domaine spécifique des règles de conflit, mais plutôt de l'effort d'harmonisation: il appartient aux États membres, dans leur législation interne, de garantir la réalisation des objectifs du droit communautaire pour les cas régis par les directives.

IV.10.2.4 Il conviendrait que, malgré le caractère potentiellement équivoque de l'épigraphe, qui évoque un certain passé conceptuel des «lois de police», la définition des dispositions visées à l'article 7 reste sur un plan formel, c'est-à-dire qu'elle fasse référence au caractère immédiat de l'application de celles-ci, indépendamment de la loi applicable en vertu des règles de conflit, plutôt que d'opter pour une approche matérielle de ces dispositions liée à leur objet ou à leur contenu.

IV.10.2.4.1 En fait, les prescriptions de l'article 7 ne sont autre qu'un effort visant à favoriser l'harmonie de décisions, voire l'application de certaines dispositions de transposition du droit communautaire qui pourraient ne pas être appliquées en vertu d'autres dispositions de la CR (ou en raison d'une mauvaise transposition dans l'un des ordres juridiques nationaux dont il convient de tenir compte à la lumière des règles de conflit, ou encore parce qu'aucune transposition n'aurait été effectuée), même s'il ne s'agit pourtant pas là de leur objectif normatif fondamental, d'autant que l'article 7 paragraphe 1 présente un caractère universel.

IV.10.2.5 S'agissant des lois de police ou des dispositions d'application nécessaire et immédiate d'États tiers, il convient de se demander quel est le meilleur moyen de mettre en œuvre tant le principe d'harmonie juridique internationale auquel tend le DIP que le dessein unificateur qui fonde la CR ainsi que le règlement (31).

IV.10.2.5.1 En admettant qu'il soit préférable d'accepter de tenir compte ou d'appliquer ces règles d'ordres juridiques tiers, afin de réaliser les valeurs propres du DIP, le Comité estime suffisant de laisser au juge une marge d'appréciation telle que celle dont il dispose aujourd'hui: le jugement sur la nécessité de cette application ou de cette prise en compte, dans la mesure où elles correspondent aux objectifs du DIP, appellera une analyse minutieuse des circonstances du cas concret et du contenu global des ordres juridiques tiers (d'ailleurs, le texte actuel intime au déjà au juge de tenir dûment compte de la nature, de l'objet ainsi que des conséquences qui découleraient de la non-prise en compte ou de la non-application de ces dispositions).

IV.10.2.5.2 Cette marge d'appréciation pourrait suffire, surtout que les risques pour la sécurité et la prévisibilité existaient déjà, et ce dès qu'il fut décidé d'autoriser la prise en compte de telles dispositions. Trop préciser les conditions d'application ou de prise en compte de ces dispositions pourrait non seulement s'avérer un exercice très difficile, si réalisé de manière abstraite, mais aussi finir par conditionner le juge, au point de l'empêcher de mesurer adéquatement les exigences de sécurité juridique dans chaque cas particulier, une trop grande précision trahissant en fin de compte l'objectif fondamental de ces dispositions.

IV.10.2.6 Eu égard à la primauté déjà établie du droit communautaire, et malgré un intérêt pédagogique indéniable, il convient de se demander s'il n'est pas superflu de consacrer expressément l'orientation de l'arrêt Arblade, à savoir l'opportunité de rappeler dans l'article 7 que l'application de dispositions impératives d'application nécessaire et immédiate ne peut entraver de manière injustifiée les libertés de circulation prévues dans le droit originaire.

IV.11 La forme des contrats et le commerce électronique (cf. 4.6) (32)

IV.11.1 Question

Compte tenu des difficultés de localisation suscitées par les nouveaux moyens électroniques et de la nécessité de ne pas opérer de discrimination à leur égard, vu leur utilité, il convient de se demander s'il faut adopter une règle unique, indépendamment des moyens utilisés par les parties pour conclure le contrat et de la poursuite de la validité formelle des contrats.

IV.11.2 Proposition

La désignation de la lex causae en matière de forme pourra dépendre du choix entre la lex contractus, la loi du lieu où les parties se trouvent au moment où elles déclarent contracter et la loi de la résidence des parties, en ajoutant une référence à l'article 5, selon laquelle les dispositions de l'article 9 ne préjugent pas de l'application des règles protectrices prévues à l'article 5 (c'est-à-dire de la loi du lieu de résidence du consommateur).

IV.12 Capacité et personnes morales (article 11)

IV.12.1 Question

L'article 11, qui vise l'application de la lex loci celebrationis (non applicable au contrat inter absentes), en matière de capacité, vise à favoriser la validité de la transaction et à protéger la confiance de l'un des contractants en cas d'apparence de capacité de la contrepartie. Cette règle se fonde sur la «théorie de l'intérêt national». On peut toutefois se demander si cette orientation est applicable aux personnes morales (ce qui serait contraire à leur capacité à la lumière de l'éventuel principe de spécialité, ainsi qu'à des questions relatives à la représentation organique), vu que la CR ne vise que les personnes physiques (33).

IV.12.2 Proposition

Dans le cas où il serait envisagé de prendre position sur cette question en termes législatifs, l'exception pourrait être étendue aux personnes morales, dans un souci de clarification et d'harmonisation.

IV.13 La cession de créance et la subrogation (34)

IV.13.1 La question comparative de la clarification des cadres conceptuels (cf. le cas de l'affacturage). On peut se demander s'il convient d'introduire des précisions clarificatrices qui, contribuant à l'effort unificateur, ne manqueront pas de se heurter aux différentes nuances des législations nationales. Il conviendra également de tenir à l'esprit la proximité entre les deux règles (articles 12 et 13) du point de vue du jugement qui les sous-tend quant au conflit de lois, et du point de vue des liens choisis, qui tiennent compte du caractère trilatéral de ces relations.

IV.13.1.1 Dès lors qu'il s'agit réellement d'une question de qualification, le Comité est d'avis qu'elle doit être laissée à l'appréciation du juge, d'autant plus que la sécurité juridique ne semble pas courir de risque insupportable, compte tenu de la structure similaire des deux règles de conflit, qui finissent par provoquer l'application distributive des différentes lois.

IV.13.2 La question de l'opposabilité de la cession aux tiers (éventuels titulaires de droits opposables au cédant/créancier originaire). Ici se pose la question de savoir si le règlement ne devrait pas déterminer expressément la loi la plus adéquate pour régir cette question, face aux risques de forum shopping. L'intention unificatrice plaide en faveur d'une unification de la règle applicable à cette question, ce qui dissuaderait les personnes concernées de pratiquer un éventuel forum shopping. Il conviendrait de tenir compte des valeurs que sont la sécurité et la prévisibilité, ainsi que des risques d'invocation de lois différentes, vu que l'on ne porterait pas préjudice à la prévisibilité et que l'on garantirait un traitement unitaire de tous les tiers ayant des prétentions concurrentes par rapport au cessionnaire en ce qui concerne le cédant, le Comité juge qu'il convient d'opter pour l'application de la loi qui régit la créance cédée.

IV.13.3 La question du conflit entre cessionnaires et de sa résolution. Mutatis mutandis, les considérations du paragraphe antérieur s'appliquent ici aussi. Il est suggéré d'avoir éventuellement recours à la loi de la créance cédée en cas d'antinomie entre les régimes des lois qui régissent les différentes relations de cession (quoique la primauté de cette loi soit susceptible de mener à l'application de lois différentes, d'une part aux cessionnaires, et d'autre part aux tiers qui entendent faire valoir leurs prétentions sur le cédant/créancier originaire – cf. paragraphe antérieur).

IV.13.4 Le problème de la subrogation non fondée sur l'exécution d'une obligation par le créancier subrogé.

IV.13.4.1 Le très utile rapport initial de la CR expliquait déjà que l'intention n'était pas d'exclure du champ d'application de l'article 13 la subrogation résultant d'un paiement non fondé sur une obligation, mais plutôt sur un simple «intérêt économique reconnu par la loi» (35), bien que la subrogation puisse advenir ex lege.

IV.13.4.2 Peut-être conviendrait-il aujourd'hui de retoucher le texte en vue de préciser que cette hypothèse doit également s'appliquer à cette règle, en montrant quel lien prévaudrait alors.

IV.13.4.3 Par ailleurs, peut-être serait-il également opportun de compléter la règle en précisant de même quelle loi devrait alors s'appliquer, lorsque le désintéressement s'appuie sur un intérêt économique fondé, à l'existence et à l'extension de la subrogation, laquelle loi étant susceptible de régir la relation ou la situation qui sert de fondement à cet intérêt économique (indépendamment du fait qu'il convient de laisser au juge une marge suffisante d'appréciation, garantie par exemple par l'inclusion d'une clause d'exception).

IV.14 La question de la loi applicable à la compensation de crédits (36)

Si l'inclusion d'une règle de conflit relative à la compensation est jugée nécessaire, il conviendrait de déterminer l'application cumulative des leges contractuum.

V. RéSUMÉ DES RÉPONSES AU QUESTIONNAIRE

V.1 Comme cela a été indiqué plus haut (paragraphe 1.14), le Comité, quoiqu'il ait traité d'autres matières dans le présent avis, en vue d'apporter la contribution la plus complète possible aux problèmes évoqués par la Commission, souhaite répondre de manière succincte dans les paragraphes suivants à chacune des questions figurant dans le questionnaire de la Commission.

V.2 QUESTION 1

V.2.1 L'expérience recueillie par les membres du CESE dans leur lieu d'origine laisse transparaître un sentiment généralisé selon lequel les magistrats, de manière globale, ont une connaissance peu approfondie et purement académique de la CR. Rares sont les juges, en particulier des instances inférieures, qui possèdent des connaissances solides sur sa teneur et son potentiel.

V.2.2 Il en va de même, en général, pour les agents économiques, en particulier les consommateurs et les PME. Seules les grandes entreprises, surtout multinationales, disposent des moyens techniques et juridiques leur permettant de tirer parti de la CR dans la rédaction de leurs contrats, notamment pour les «contrats d'adhésion».

V.2.3 Les membres du CESE sont également convaincus, de par leur expérience personnelle dans leur lieu d'origine, que cette situation porte préjudice à la négociation contractuelle normale et qu'elle est à l'origine d'une conflictualité accrue dans les transactions transfrontières.

V.3 QUESTION 2

La réponse à cette question a été développée aux paragraphes 1.2, 1.3, 1.4, 1.5, 1.6, 1.7, 1.8, 1.9 et 1.10 du présent avis.

V.4 QUESTION 3

Cela fait longtemps que le CESE, dans plusieurs de ses avis mentionnés dans le présent document, dénonce les inconvénients suscités par la multiplicité et la dispersion des règles ayant une incidence sur la loi applicable dans plusieurs instruments communautaires. Il met en exergue l'opportunité de leur systématisation, de manière cohérente et harmonieuse, dans un instrument communautaire unique.

V.5 QUESTION 4

V.5.1 Le CESE est favorable à l'introduction d'une clause allant dans le sens de la proposition faite par la Commission au paragraphe 3.1.2.2 du Livre vert, surtout dans la mesure où elle permettrait de lutter contre l'utilisation abusive de l'autonomie de la volonté comme moyen d'empêcher l'application de règles protégeant davantage les droits de certains des contractants les plus faibles.

V.5.2 Le paragraphe 4.10.2.1 apporte la réponse du Comité à cette question. Il y suggère une modification du libellé de la proposition contenue dans le Livre vert, dans la mesure où sont en cause des règles qui, quoique fondées sur des instruments de droit communautaire, n'en sont pas moins des règles de droit interne.

V.6 QUESTION 5

S'agissant des relations avec les conventions internationales auxquelles les États membres sont parties et qui contiennent des règles de conflit, le Comité est d'avis que l'inconvénient mineur résultant de l'application, dans des cas spécifiques, de règles de conflit qui s'éloignent de celles qui sont prévues dans un instrument communautaire sera moins grave que la dénonciation de ces conventions. Il conviendra dès lors de préserver l'orientation de la première partie de l'article 21 de la CR. Quant à une future adhésion à des conventions d'unification des règles de conflit déjà existantes ou qui verraient ultérieurement le jour, eu égard à la primauté du droit communautaire, elle ne devrait être efficace que si ces conventions n'ont pas d'incidence sur l'objet du règlement. Ainsi, le règlement ne doit pas préjuger de la faculté d'adhérer à des conventions de droit matériel uniforme, pas plus qu'il ne semble devoir s'opposer à ce que les États membres adhèrent à des conventions qui étendent les orientations normatives du règlement à d'autres États ne faisant pas partie de l'Union européenne.

V.7 QUESTION 6

Une réponse circonstanciée a été apportée à cette question au paragraphe 4.5.3.

V.8 QUESTION 7

Du point de vue des intérêts des assurés/preneurs d'assurance individuels, la solution offerte par la CR n'est pas, de l'avis du CESE, celle qui protège le mieux leurs droits. Dans cette mesure, le cas des assurés/preneurs d'assurance individuels doit être assimilé à celui des consommateurs, que l'assureur soit ou non établi dans l'espace communautaire. Par ailleurs, il est notoire que certaines directives sur les assurances contiennent des règles qui influent sur la loi applicable (cf. directives 88/357/CEE du 22/06/88, 90/619/CEE du 08/11/90 et 83/2002/CE du 05/11/02), mais en vue de l'objectif unificateur, il faudra étudier l'opportunité d'inclure tous les contrats d'assurance dans le règlement, en adoptant une règle de conflit spéciale qui précise les orientations les plus souhaitables en la matière.

V.9 QUESTION 8

Une réponse circonstanciée a été apportée à cette question aux paragraphes 4.5.1 et 4.5.2.

V.10 QUESTION 9

La réponse à cette question est donnée au paragraphe 4.5. Il est certain que les termes de l'alternative proposée par la Commission ne s'excluent pas et sont parfaitement conciliables et complémentaires. Il conviendrait toutefois de reconnaître qu'il appartient au juge de déterminer au cas par cas s'il y a eu choix tacite, en fonction des éléments factuels et probatoires qui lui sont soumis.

V.11 QUESTION 10

La réponse à cette question a été développée au paragraphe 4.6.1.

V.12 QUESTION 11

La réponse à cette question a été motivée au paragraphe 4.6.3.

V.13 QUESTION 12

Les réponses aux différentes questions posées et à d'autres questions connexes ont été largement développées au paragraphe 4.7.

V.14 QUESTION 13

La réponse à cette question a été développée et motivée au paragraphe 4.10.

V.15 QUESTION 14

La réponse à cette question a été apportée au paragraphe 4.8.

V.16 QUESTION 15

La réponse à cette question a été apportée au paragraphe 4.8.

V.17 QUESTION 16

La réponse à cette question a été largement développée au paragraphe 4.10.

V.18 QUESTION 17

La réponse à cette question a été apportée au paragraphe 4.11.

V.19 QUESTION 18

La réponse à cette question a été motivée au paragraphe 4.13.

V.20 QUESTION 19

La réponse à cette question a été elle aussi développée au paragraphe 4.13.

V.21 QUESTION 20

La réponse à cette question a été apportée au paragraphe 4.14.

V.22 Outre ces questions, il convient de rappeler que le présent avis traite d'autres matières ne figurant pas spécifiquement dans le questionnaire. C'est notamment le cas de la structure de la CR (paragraphes 4.2.2 et 4.2.3), des effets d'un choix postérieur de la loi compétente effectué par les parties (4.5.5), du contrat de transport de marchandises (4.6.4.2) ou de la loi applicable à la capacité des personnes morales (4.12.2).

VI. CONCLUSIONS ET RECOMMANDATIONS

VI.1 Aux deux grands objectifs du Livre vert, à savoir la transformation de la Convention de Rome en un instrument communautaire et la modernisation de son texte, le Comité répond par l'affirmative et plaide pour qu'ils soient mis en oeuvre avec toute la rapidité possible à la lumière de la difficulté de la matière.

VI.2 Le Comité est d'avis que l'instrument juridique communautaire à utiliser est le règlement et il souscrit à la base juridique choisie par la Commission (articles 61 c) et 65 b) du traité).

VI.3 Le Comité réaffirme pour l'essentiel les grands principes qui sous-tendent la Convention et estime qu'ils doivent être conservés pour servir de structure au règlement.

VI.4 Dans ses propositions détaillées, le Comité souligne la nécessité non seulement d'actualiser plusieurs dispositions de la Convention de Rome compte tenu de l'évolution du commerce intracommunautaire et des nouveaux instruments contractuels, notamment s'agissant de la vente à distance, mais aussi la nécessité de résoudre diverses questions d'interprétation soulevées par la doctrine et par les tribunaux depuis l'entrée en vigueur de la convention de Rome.

VI.5 Dans le présent avis et dans les réponses apportées aux vingt questions posées par la Commission ainsi qu'à d'autres questions relevées de sa propre initiative, le Comité s'est employé à présenter des solutions susceptibles de maintenir l'équilibre des intérêts des parties concernées, dans le respect des principes du droit reconnus comme faisant partie du patrimoine commun des ordres juridiques des États membres.

VI.6 Le Comité est cependant conscient qu'il n'a pas épuisé le sujet. Il conseille donc à la Commission de tenir dûment compte, au moment d'élaborer la version finale du texte qu'elle proposera, de toutes les contributions qui lui seront parvenues suite à l'initiative éminemment louable que constitue la publication du Livre vert à l'examen.

Bruxelles, le 29 janvier 2004. Le Président du Comité économique et social européen Roger BRIESCH

(1) V. question 2/LV.

(2) Cf. notamment les avis sur la proposition de règlement concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale (JO C 117 du 26.04.2000); sur l'initiative de la RFA en vue de l'adoption d'un règlement du Conseil relatif à la coopération entre les juridictions des États membres dans le domaine de l'obtention de preuves en matière civile et commerciale (JO C 139 du 11.5.01); sur la proposition de décision du Conseil relative à la création d'un réseau judiciaire européen en matière civile et commerciale (JO C 139 du 11.5.2001; rapporteur: M. RETUREAU); sur la proposition de directive du Conseil relative à la signification et à la notification dans les États membres des actes judiciaires et extrajudiciaires en matière civile ou commerciale (JO C 368 du 20.12.1999); sur la proposition de règlement du Conseil portant création d'un titre exécutoire européen, (JO C 85 du 8.4.2003); sur le rapport de la Commission sur l'application de la directive 93/13/CEE du Conseil du 5 avril 1993 concernant les clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs (JO C 116 du 20.4.2001); sur le Livre vert sur une procédure européenne d'injonction de payer et sur des mesures visant à simplifier et à accélérer le règlement des litiges portant sur des montants de faible importance montante (COM(2002) 746 final) (JO C 220 du 16.9.2003).

(3) JO C 19 du 23.01.1999.

(4) JO C 117 du 26.04.2000.

(5) JO C 241 du 7.10.2002.

(6) Parmi lesquels il convient de souligner ceux du Groupe européen de droit international privé (http.:www.drt.ucl.ac.be/gedip).

(7) Mettons notamment en exergue les règlements (CE) 1346, 1347 et 1348/2000 du 29 mai 2000 sur la procédure d'insolvabilité, sur la compétence, la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière matrimoniale et en matière de responsabilité parentale, et sur la signification et la notification dans les États membres des actes judiciaires et extrajudiciaires en matière civile et commerciale (JO L 160 du 30.06.2000), règlement CE 1206/2001 du 28 mai 2001 relatif à l'obtention des preuves en matière civile ou commerciale (JO L 174 du 27.06.2001), proposition de règlement du Conseil sur un titre exécutoire européen (COM(2002) 159 final), Livre vert sur les modes alternatifs de résolution des conflits relevant du droit civil et commercial (COM(2002) 196 final du 19.4.2002), Livre vert sur la responsabilité du fait de produits défectueux (COM(1999) 396 final du 28.7.1999), directive 2000/35/CE du 29 juin 2000 concernant la lutte contre le retard de paiement dans les transactions commerciales (JO L 200 du 08/08/2000), directive 2002/65 du 23 septembre 2002 concernant la commercialisation à distance de services financiers (JO L 271 du 9.10.2002), directive 1999/44/CE du 25 mai 1999 sur certains aspects de la vente et des garanties des biens de consommation (JO L 171 du 7.7.1999), directive 97/7/CE du 20 mai 1995 relative à la protection des consommateurs en matière de contrats à distance (JO L 144 du 4.6.1997), communication de la Commission sur la codification de l'acquis communautaire (COM(2001) 645 final), la décision 2003/48/JAI du Conseil du 19.12.2002 relative à l'application de mesures spécifiques de coopération policière et judiciaire en matière de lutte contre le terrorisme (JO L 16 de 22.1.2003), directive 2002/8/CE du 27.01.2003 visant à améliorer l'accès à la justice dans les affaires transfrontalières (JO L 26 du 31.1.2003), directive 98/27/CE du 19.05.1998 sur les actions en cessation (JO L 166 du 11.6.1998)

(8) Cf. Plan d'action pour un droit européen des contrats plus cohérent, communication de la Commission COM (2003) 68 final du 12.02.03.

(9) Cf. COM(2003) 427 final du 22.07.2003 - http: //europe.eu.int./comm/dgs/justice_home/index_fr.htm

(10) Le formalisme propre au droit international privé est par ailleurs propice aux efforts d'unification, vu que sa réglementation est souvent indépendante des circonstances spécifiques existant dans chaque communauté nationale. C'est davantage encore le cas dans le domaine du droit des contrats, dès lors que les intervenants tendent à partager une communauté de vues, indépendamment de leur situation géographique. Certains objectifs d'ordre normatif ou matériel ne sont pas atteints, mais ils font eux aussi l'objet d'un consensus au sein de la communauté. Il reste à s'interroger quant à l'adéquation entre les règles existantes et les résultats matériels souhaités, par exemple la protection de la partie considérée comme la plus faible. Dans le cadre de la présente enquête, les réflexions formulées récemment sur le règlement »Bruxelles I» sont également susceptibles d'être utiles.

(11) Par ailleurs, une unification des règles de conflit atténuerait le phénomène dans lequel la juridiction est choisie en fonction de la loi considérée comme compétente par chaque système de DPI national, permettant ainsi de renforcer les desseins d'unification des règles relatives à la compétence juridictionnelle internationale. En effet, cela rendrait indifférent le choix de la juridiction dans laquelle intenter une action, parmi celles qui s'offrent à l'auteur du recours, du moins du point de vue de la loi que cette juridiction appliquerait, ce qui non seulement accroîtrait l'unité du marché mais aussi faciliterait la vie commerciale dans le marché unique. Il s'agit d'un argument supplémentaire en faveur de la complémentarité des deux branches du droit international privé susceptibles d'entrer en conflit, bien que soit confirmée la diversité des valeurs et des objectifs qui les sous-tendent, vu qu'elles traitent de problèmes différents qui suscitent à leur tour des questions différentes du point de vue normatif. En effet, l'indifférence quant au lieu d'introduction de l'action ne manquera pas de stimuler la circulation et l'établissement de personnes et d'intérêts dans des endroits différents. En d'autres termes, elle encouragera une mobilité réelle, fondée sur des besoins réels, sans pour autant la provoquer pour la seule raison que la loi applicable serait considérée comme plus favorable dans un pays plutôt que dans un autre.

Cf. M. GIULIANO, P. LAGARDE, Rapport concernant la convention sur la loi applicable aux obligations contractuelles du 19 juin 1980, JO C 282 du 31.10.1980 p. 5: les auteurs insistent sur le fait que l'harmonisation des règles de conflit en matière contractuelle «serait le prolongement naturel de la convention sur la compétence judiciaire et l'exécution des jugements». De même, M. GIULIANO souligne que la CR serait le «complément naturel» de la Convention de Bruxelles de 1968, «dans la mesure où celle-ci éviterait le forum shopping que la dernière Convention laissait dans une certaine mesure possible en matière de contrats».

(12) Cf. M. GIULIANO, P. LAGARDE, op.cit. p.4 ss.; et M. GIULIANO, Introduction, in Verso una disciplina comunitaria della legge applicabile ai contratti, Padoue, 1983, p. XXI, auteur d'une éloquente métaphore selon laquelle la Convention de Rome devrait être considérée comme une «carte de membre de l'espace juridique commun», visant à «garantir aux personnes physiques et juridiques opérant dans le cadre de la Communauté un degré plus élevé de sécurité juridique dans leurs rapports contractuels, tant à l'intérieur de celui-ci que vis-à-vis de l'extérieur et contribuant […] à faciliter le fonctionnement du marché commun».

(13) Éventuellement en faveur de la téléologie des règles de conflit, comme c'est par exemple le cas pour la protection de certaines catégories de personnes, vu que même en garantissant un niveau minimal de protection, conformément à des choix législatifs internes ou communautaires, le souci existe de ne pas déprécier le sens du choix opéré en cas de conflit, choix qui doit résulter de l'autonomie de chacune des parties

(14) Dans certains domaines, l'histoire de l'unification matérielle est déjà longue et jalonnée de succès, mais son caractère partiel continue à appeler une unification en ce qui concerne les conflits. S'agissant de l'unification et de l'harmonisation du droit matériel des contrats, voir le Plan de la Commission évoqué en note de bas de page no8 et l'avis du Comité économique et social européen sur la «Communication de la Commission au Conseil et au Parlement européen concernant le droit européen des contrats» , JO C 241 du 07.10.2002.

(15) La présente analyse tient pleinement compte des judicieuses propositions de modification issues de la réflexion longue et approfondie du GEDIP, dont elle intègre souvent les suggestions.

(16) V. Question 7/LV.

(17) Il s'agit entre autres des questions 8 et 9 du Livre vert.

(18) Cela n'empêchera toutefois pas une référence matérielle à des corps normatifs de ce genre, qui de la sorte, quoique dépendant de la position de la lex contractus, seraient considérés comme inclus dans le contenu négocié, outre le fait que certaines de ces règles seront en vigueur dans certains États. Faire passer le recours à ces corps de normes matérielles par le crible conflictuel des ordres juridiques nationaux ne semble pas devoir porter grandement préjudice au commerce international, mais pourrait être une manière de favoriser la sécurité juridique (quoique les États puissent accorder aux parties une grande liberté dans ce domaine et même si subsiste la faculté de procéder au dépeçage du contrat dans certaines limites). En fait, même si ce choix était autorisé, les États pourraient toujours s'opposer à l'application de certaines de ces règles internationales, moyennant l'élaboration de dispositions d'application nécessaire et immédiate.

(19) D'ailleurs, pour ces cas de figure, précisons que même à la lumière de la version actuelle de la CR, il faudra accepter la possibilité d'une référence conflictuelle au corps de normes d'une convention internationale, même si l'État du for n'est pas partie à cette convention et dès lors que celle-ci prévoit ce type de electio iuris.

(20) De ce point de vue, il ne s'agirait que d'une clarification, quoique ce point puisse être controversé. C'est là une conclusion à laquelle ne s'oppose pas la téléologie de la CR, voire à laquelle elle serait favorable. Ainsi, faire relever la electio iuris directement d'une convention équivaudrait à un choix indirect, en l'occurrence à choisir (expressément ou tacitement) un ordre national qui autorise qu'une telle référence soit faite au régime d'une convention internationale, ce qui sera en principe le cas pour une loi d'un État lié par une convention qui permet expressément que les parties provoquent son application par une clause de choix, une professio iuris (cf. le cas des règles de La Haye/Visby de 1968 et de la Convention de Hambourg de 1978 en matière de transport maritime de marchandises).

C'est la téléologie de la CR et les valeurs propres du DIP qui nous amènent à cette conclusion. D'une part, la CR favorise le respect scrupuleux de la volonté des parties; d'autre part, il est indéniable qu'accepter la référence conflictuelle faite par les parties à un régime international de ce type (une fois avéré le sens réel de la volonté des parties) est toujours le meilleur moyen de protéger la sécurité juridique et la prévisibilité, c'est-à-dire de préserver les attentes des parties qui ont défini leur volonté et le contenu du contrat en tenant compte des règles d'une convention internationale de ce genre. En outre, cette interprétation contribuerait également de manière utile à prévenir le forum shopping.

Enfin, cette solution est susceptible de favoriser une unification normative internationale, notamment dans les cas où l'on est confronté à différentes versions d'une même convention ayant fait l'objet d'une révision, sans que les parties de ces différentes versions ne coïncident. Dans ce cas, à condition qu'il ne soit pas tenu d'appliquer une version antérieure de cette convention, compte tenu des liens objectifs présentés dans le cas à l'examen, le for pourra consentir à l'application d'une version différente de celle à laquelle il est lié, précisément parce qu'elle a été choisie par les parties, qui auraient toujours pu choisir la loi d'un État lié à la nouvelle version et qui eût déjà prévu son applicabilité en vertu de la volonté des parties.

La référence faite par les parties à une convention qui ne considère pas l'autonomie privée comme un lien susceptible de déclencher son applicabilité pourra toujours être considérée comme une référence matérielle, c'est-à-dire comme une incorporation matérielle des règles du régime international dans le contrat.

(21) V. question 10/LV.

(22) Ibidem.

(23) V. question 11/LV.

(24) V. question 12/LV.

(25) C'est notamment le cas du principe de l'autonomie de la volonté en raison de l'absence d'une réelle égalité des parties, en particulier dans les «contrats d'adhésion»; c'est également vrai pour la présomption générale de l'article 4 paragraphe 2, dans la mesure où elle appelle dans la plupart des cas l'application de la loi du professionnel; ce le sera également pour une interprétation stricte de l'article 7 dans laquelle les règles relatives à la protection des consommateurs ne seraient pas considérées comme «lois de police».

(26) Loi du 27 juin 2000, Bundesgesetzblatt, a.2000, partie I, no28, 29 juin 2000.

(27) V. questions 14 et 15/LV.

(28) Le Comité se prononcera bientôt sur la communication de la Commission relative à »L'application de la directive 96/71/CE« [COM(2003) 458 final du 25.07.2003].

(29) V. questions 13 et 16/LV.

(30) Dans ce cas, lorsque l'on choisit la loi d'un État tiers pour un contrat de timesharing, peut-être les dispositions de transposition de la loi de situation de l'immeuble ne s'appliqueraient-elles pas, quoique cela ne serait pas nécessairement le cas à la lumière de l'article 7, et même dans cette hypothèse, il faudrait encore que le consommateur ne réside pas dans un État membre. En cas de résidence, le seuil de protection minimale de la lex domicilii serait encore applicable si l'article 5 était modifié de sorte à s'appliquer aux contrats conclus par les consommateurs et portant sur des immeubles.

Si cette voie est suivie, force serait de préciser ce que l'on doit entendre par lien étroit dans les différentes directives relatives à des règles de protection, lesquelles prévoient généralement que les États doivent veiller à l'application sur leur territoire de règles de transposition, lorsque le contrat montre un lien étroit avec un État membre, l'application de certaines dispositions impératives d'autres ordres juridiques étant encore possible à la lumière de l'article 7 (il convient également de noter que, même conformément au droit dérivé, la nature d'un lien étroit susceptible de donner lieu à l'application des règles de protection résultant d'une transposition est un élément qui pourra toujours être déterminé par le juge, en fonction de la manière dont auront été transposées les directives; en d'autres termes, il s'agira de savoir si les législateurs nationaux avaient ou non précisé cette notion afin de provoquer l'application des dispositions d'application nécessaire et immédiate de transposition).

(31) D'une part, il faut reconnaître que la disposition de l'article 7 paragraphe 1, quoiqu'elle puisse éventuellement servir à invoquer des dispositions impératives de transposition du droit communautaire (dès lors qu'elles répondent aux exigences établies), n'a pas pour fondement ni pour clé de lecture l'objectif de donner de l'importance aux politiques législatives étrangères (États membres comme États tiers), ni celui de traiter des modalités normatives utilisées dans les ordres juridiques tiers (c'est-à-dire autres que la lex fori ou la lex causae) pour donner corps à certaines conceptions d'organisation économique et social de État. Le but de cette disposition doit être recherché parmi les objectifs normatifs du DIP: c'est là que nous trouverons le fondement de la prise en compte ou de l'application de ces règles dont il ne serait pas question en cas de fonctionnement normal des règles de conflit. Il apparaîtra alors que cette disposition se propose de parvenir à uniformiser l'appréciation d'une situation juridique plurilocalisée sans cesser de prendre en considération les attentes légitimes des parties, les dispositions applicables appartenant à un ordre juridique présentant un lien étroit avec le cas en question. On entend donc éviter ainsi que le juge prenne une décision différente de celle qui serait prise ailleurs, en évitant également le forum shopping (et éventuellement, prévenir par exemple que, sur le plan de la reconnaissance ou de l'exécution, la décision à laquelle il est parvenu se heurte à la réserve d'ordre public dans un État tiers, s'agissant de dispositions susceptibles d'intégrer l'ordre public international de cet État. De ce point de vue, il conviendrait d'admettre que les règles qui susciteront le plus de préoccupations chez le juge seront précisément celles qui poursuivent des intérêts publics, même si l'on continue à défendre une définition non matérielle des dispositions prévues à l'article 7).

D'autre part, l'interférence de ces règles sera toujours susceptible d'être un obstacle à la sécurité juridique, outre, et pour cause, les difficultés d'application susceptibles d'apparaître en termes concrets, surtout quand elles seront confrontées à des règles émanant d'autres ordres juridiques.

(32) V. question 17/LV.

(33) Par rapport au texte actuel, trois interprétations semblent possibles. D'une part, on peut considérer la référence aux personnes physiques comme étant exclusive et rendant impossible l'application de la même orientation aux personnes morales. D'autre part, on peut défendre une application par analogie de cette disposition aux personnes morales. Enfin, si l'on pense à la prudence que tout instrument international, récepteur des volontés souveraines et des politiques des États, demande pour l'exercice de l'application par analogie de ses règles, afin de ne pas dénaturer un compromis accepté internationalement et le degré d'unification recherché, à la lumière des divergences que suscite la «théorie de l'intérêt national» et du fait que la CR n'entendait régir ni la question de la capacité, ni celles liées aux personnes morales, il serait loisible de conclure que la CR n'a souhaité traiter la question de la capacité que dans cette mesure limitée, que l'accord unificateur des États contractants s'est limité à cela, et que par conséquent, toutes les questions concernant la capacité qui vont au-delà des dispositions de l'article 11 relèvent des États membres. Dès lors, chaque État déterminerait s'il convient d'étendre cette disposition ou non aux personnes morales, précisément parce qu'il n'y a pas eu d'unité de vues sur la question.

(34) V. questions 18 et 19/LV.

(35) Vide M.GIULIANO, P.LAGARDE, op.cit., p.32.

(36) V. question 20/LV.