AVIS DE LA COMMISSION conformément à l'article 251, paragraphe 2, troisième alinéa, point c), du traité CE sur les amendements du Parlement européen à la position commune du Conseil concernant la proposition de DIRECTIVE DU PARLEMENT EUROPÉEN ET DU CONSEIL portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des services postaux PORTANT MODIFICATION A LA PROPOSITION DE LA COMMISSION conformément à l'article 250, paragraphe 2 du traité CE

2000/0117 (COD)

AVIS DE LA COMMISSION conformément à l'article 251, paragraphe 2, troisième alinéa, point c), du traité CE sur les amendements du Parlement européen à la position commune du Conseil concernant la proposition de DIRECTIVE DU PARLEMENT EUROPÉEN ET DU CONSEIL portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des services postaux

1. Introduction

L'article 251, paragraphe 2, troisième alinéa, point c), du traité CE dispose que la Commission émet un avis sur les amendements proposés par le Parlement européen en deuxième lecture. La Commission rend ci-après son avis sur les 19 amendements proposés par le Parlement.

2. Historique du dossier

Transmission de la proposition au Conseil et au Parlement européen (COM(2000) 276 final - 2000/0117(COD)) conformément à l'article 175, paragraphe 1 du Traité : 11.7.2000

Avis du Comité économique et social européen : 26.4.2001

Avis du Comité des régions : 13.12.2000

Avis du Parlement européen - première lecture : 17.1.2002

Proposition modifiée de la Commission: 6.5.2002

Adoption de la position commune du Conseil: 20.3.2003

Avis du Parlement européen - deuxième lecture : 2.7.2003

3. Objet de la proposition

La directive portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des services postaux poursuit un triple objectif de modernisation, de simplification, et de flexibilité du cadre juridique existant. Modernisation pour tenir compte de nouvelles technologies et des modifications de l'environnement économique, y compris des libéralisations en cours où à venir de certaines des activités visées, simplification afin que les textes actuels soient plus facilement compréhensibles pour les utilisateurs de façon à ce que les marchés soient passés en parfaite conformité aux normes et principes régissant la matière et que les entités impliquées (qu'elles soient acheteurs ou fournisseurs) soient en position de mieux connaître leurs droits, et flexibilité des procédures pour répondre aux besoins des acheteurs.

4. Avis de la Commission sur les amendements du Parlement européen

4.1. Amendements retenus par la Commission (n° 15 en partie)

Sous réserve d'une vérification ultérieure, il est clair que certaines version linguistiques (au moins les versions italiennes, espagnoles, allemandes et portugaises) comportent quelques imprécisions terminologiques par rapport à la terminologie de la directive 97/67/CE du Parlement européen et du Conseil du 15 décembre 1997 concernant des règles communes pour le développement du marché intérieur des services postaux de la Communauté et l'amélioration de la qualité du service [1] (la directive postale). Au paragraphe 2, il s'agit, par exemple, d'une référence à "plico postale" au lieu de "invio postale" pour la version italienne ou, pour la version espagnole, d'une référence à la "expedición" au lieu de "el transporte" ... Bien que cette modification de l'article 6 ne concerne pas toutes les versions linguistiques, la Commission peut accepter l'amendement 15 en ce qui concerne un tel alignement terminologique sur la directive postale.

[1] JO L 15 du 21.1.1998, p.14. Directive modifiée en dernier lieu par la directive 2002/39/CE (JO L 176 du 5.7.2002, p. 21.).

4.2. Amendements rejetés par la Commission (n° 1, 7, 12, 13, 14, 15 en partie, 16, 18, 28, 29, 35, 39, 40, 41, 50, 53, 54, 55 et 56)

L'amendement 1 vise 1) à introduire la garantie « de services fiables d'intérêt commun d'un niveau élevé à des prix abordables » parmi les objectifs poursuivis par la directive. En outre, il ajoute 2) que la coordination des procédures d'attribution doit se faire "en tenant compte des objectifs généraux énoncés aux articles 2 et 6 du traité CE".

1) Cette partie de l'amendement ne peut pas être acceptée car la directive ne vise qu'à coordonner les procédures de passation des marchés et non pas le niveau des services d'intérêt général offerts dans les différents États membres.

2) Une référence aux objectifs de l'article 6 est déjà présente au considérant 12 et les objectifs sociaux ont déjà été pris en compte aux endroits appropriés de la directive (par exemple au considérant 43 et à l'article 38 concernant les clauses d'exécution ou encore à l'article 57 en ce qui concerne la vérification du respect de la législation sociale lors de l'examen d'offres apparaissant comme étant anormalement basses ...). En outre, étant donné qu'une telle référence à l'article 2 du Traité n'a pas été proposé concernant l'autre directive marchés publics, l'acceptation de l'amendement créerait de l'insécurité juridique et pourrait amener des conclusions a contrario quant aux possibilités de prendre en compte des objectifs sociaux.

Les amendements 7 et 28 visent, respectivement pour le considérant et le dispositif, à introduire une obligation - chaque fois que possible - pour les entités adjudicatrices de définir leurs spécifications techniques en termes d'accessibilité pour les personnes handicapées ou en termes de conception pour tous les usages.

L'accessibilité pour les handicapés est sans nul doute un aspect social important; toutefois, s'il peut être techniquement possible de le prescrire, cela ne sera pas opportun dans tous les cas. En effet, l'amendement comporterait une généralisation de cette obligation même pour des marchés dont l'objet, de par leur nature, n'est pas destiné à être utilisé par des handicapés (par exemple la construction de casernes ou de locaux d'entraînement pour la police portuaire).

En outre, la position commune permet, suite à la 1ère lecture du Parlement, de prescrire dans un marché public des exigences d'accessibilité pour les personnes handicapées; ceci résulte de l'annexe XXI de la directive, concernant les spécifications techniques. La directive "marchés publics" dont l'objet est de coordonner les procédures, n'est cependant pas l'instrument approprié pour imposer une obligation de prescrire de telles caractéristiques.

L'amendement 12 vise à restreindre le champ d'application des enchères électroniques en interdisant leur utilisation pour des marchés portant sur des travaux ou sur certains types de services (dits "intellectuels", "créatifs" ou "complexes").

Mis à part les difficultés à circonscrire de telles catégories de services au niveau communautaire, l'amendement est inacceptable car il serait incohérent avec la délimitation du champ d'application des enchères électroniques prévue au considérant 22 et à l'article 56. Il convient en outre de signaler que la possibilité d'interdire ou restreindre les possibilités de recourir aux enchères électroniques au niveau national est explicitement prévue par la position commune au paragraphe 1 de l'article 56.

L'amendement 13 vise à considérer les centrales d'achats créées par l'Etat, les collectivités locales et les organismes de droit public comme des pouvoirs adjudicateurs. L'amendement aurait pour effet de qualifier de pouvoir adjudicateur tout organisme quelque soit son statut pourvu qu'il ait été créé afin de centraliser les achats. Cet élément viendrait s'ajouter à la définition de centrale d'achats déjà donnée à l'article 1er 2 point 8, définition qui repose sur deux éléments: être un pouvoir adjudicateur et acquérir des biens et services destinés à d'autres entités adjudicatrices. L'amendement introduirait une contradiction manifeste avec la définition donnée à l'article 2 1 point a qui impose des conditions pour être qualifié de pouvoir adjudicateur.

L'amendement 14 vise à modifier la définition de la notion de "droits spéciaux ou exclusifs".

1) D'une part il élargit cette notion en supprimant la condition que de tels droits doivent avoir pour effet "d'affecter substantiellement la capacité des autres entités d'exercer cette activité".

2) D'autre part, il restreint la portée de cette notion en insérant dans le dispositif une précision se trouvant au considérant 25 selon laquelle des droits accordés "à un nombre limité d'entreprises sur la base de critères objectifs, proportionnels et non discriminatoires ouvrant à tout intéressé les remplissant la possibilité d'en bénéficier, ne sauraient être considérés comme étant des droits exclusifs ou spéciaux."

1) L'élargissement de la définition n'est pas acceptable, car elle soumettrait des entreprises privées à la directive sans justification.

2) Le dernier alinéa de l'amendement, étant superflu, est également inacceptable. En outre, si cette précision était mise dans le dispositif, il serait d'autant plus tentant de conclure a contrario que le droit communautaire légitimerait des droits accordés selon des critères subjectifs, disproportionnés et discriminatoires.

A part l'alignement terminologique, accepté par la Commission, (voir point 4.1 ci-dessus), l'amendement 15 vise à introduire une différence de traitement entre "services postaux réservés" et "autres services postaux" en éliminant la différence introduite par la position commune entre ces derniers et les "services auxiliaires aux services postaux".

Une telle modification ne peut pas être acceptée, car elle est susceptible d'engendrer un traitement différent des opérateurs postaux au regard de la présente directive. En effet des entités offrant les mêmes services- faisant partie de la catégorie des « autres services postaux »- pourraient selon les cas être couvertes par la directive secteurs spéciaux, ou ne pas l'être, selon qu'elles exercent ou non également une activité visée parmi les « services postaux réservés ». La position commune était parvenue à traiter de la même façon toutes les activités postales, réservées ou non, et à n'introduire de différence de traitement qu'en raison des activités non postales ("auxiliaires"). Cela se justifie car les "services postaux réservés" et les "autres services postaux" sont des services de même nature: au fur et à mesure du progrès de la libéralisation en cours du secteur postal des services passeront de la catégorie des services réservés à celui des autres services [2].

[2] Ainsi, le traitement d'envois postaux ayant un pois entre 50 et 100 grammes sera un « service postal réservé » jusqu'au premier janvier 2006 et passera à la catégorie des « autres services postaux » à partir de cette date.

L'amendement 16 insère dans le dispositif l'obligation pour les pouvoirs adjudicateurs de respecter les principes fondamentaux du droit communautaire pour tous les marchés y compris en dessous des seuils d'application de la directive.

Il ne fait pas de doute que ces principes, ainsi qu'il a été reconnu par la jurisprudence constante de la Cour, s'appliquent aux marchés publics quelque soit leur montant. Toutefois, il n'est pas juridiquement opportun d'établir une telle obligation au titre de la présente directive, qui ne s'applique qu'à partir de certains seuils. En ce qui concerne les marchés en dessous des seuils, cela pourrait engendrer de l'insécurité juridique quant au champ d'application de la directive et donc quant à la portée des obligations de procédures qu'elle prescrit. D'autre part, en ce qui concerne les marchés soumis à la directive, ce rappel ferait double emploi avec le considérant 9 de la position commune.

L'amendement 18 vise à renforcer les obligations de l'entité adjudicatrice relatives au respect de la confidentialité des données transmises par les opérateurs économiques, notamment en donnant la liste des informations ou documents concernés et en précisant que le respect de ces obligations s'impose pendant et après les procédures d'attribution.

Suite à l'alignement entre les deux directives marchés publics dans les positions communes, une partie de l'amendement (la liste des informations ou documents concernés) a déjà été prise en compte. En revanche, le caractère absolu de la disposition («tout au long de la procédure et au terme de celle-ci ») ne peut pas être accepté. D'une part, une telle disposition pourrait avoir pour effet d'entraver la concurrence (l'entreprise ayant conçu un projet dans le cadre d'un marché de services serait ensuite la seule à pouvoir réaliser ce même projet puisque les plans ne pourraient être communiqués à aucun autre candidat). D'autre part, une contradiction pourrait apparaître entre les obligations de transparence (p. e. vis à vis des organes de contrôle) et les obligations de confidentialité.

Dans la disposition qui, sauf cas exceptionnels, interdit les références à une " production déterminée", l'amendement 29 1) ajoute les références à un producteur ou à un fournisseur déterminé. De plus, 2) il élimine la condition selon laquelle la référence à une production déterminée n'est interdite que dans la mesure où elle "aurai(en)t pour effet de favoriser ou d'éliminer certaines entreprises ou certains produits".

Cet amendement ne peut pas être accepté pour plusieurs motifs:

- l'élimination de la condition mentionnée sous 2 qui est de droit constant, aurait pour effet de supprimer une précision qui limite la portée de l'interdiction aux seuls cas où l'origine déterminée/la production déterminée a un effet restrictif sur la participation aux marchés. Cette suppression semble motivée par la crainte que cette précision empêcherait les entités adjudicatrices d'exiger des processus de production qui pourraient être satisfaits par un nombre restreint d'opérateurs économiques (par exemple des produits issus de culture biologique ou des produits moins polluants). Une telle crainte n'est pas fondée. En effet ceci a été reconnu comme légitime par l'arrêt "bus d'Helsinki" [3].

[3] Arrêt de la Cour du 17.9.2002, Concordia Bus Finland Oy Ab, anciennement Stagecoach Finland Oy Ab contre Helsingin kaupunki et HKL-Bussiliikenne, affaire C-513/99, Rec. 2002 page I-07213.

-Sur le point 1) : étant donné qu'à l'article 34 et à l'annexe XXI le dispositif se réfère déjà à une "fabrication ou provenance déterminé", à "un procédé particulier" et à "une origine" ou "une production" déterminée, l'ajout de références aux producteurs ou fournisseurs est en outre superflu.

-Enfin, l'acceptation de cet amendement créerait une incohérence entre les deux directives étant donné qu'un amendement substantiellement identique (n° 90) n'a pas été adopté pour l'autre proposition de directive marchés publics.

L'amendement 35 vise à élargir les possibilités de passer des marchés à des fins de recherche, d'expérimentation ou de développement sans mise en concurrence en éliminant des conditions prévues dans le droit existant, selon lesquelles ces marchés ne peuvent « être passés dans le but d'assurer une rentabilité ou de récupérer les coûts de recherche et de développement et dans la mesure où la passation d'un tel marché ne porte pas préjudice à la mise en concurrence des marchés subséquents qui poursuivent notamment ces buts ».

En éliminant ces conditions, l'amendement aurait pour effet d'exclure de l'obligation de mise en concurrence des marchés actuellement soumis à cette obligation mettant ainsi l'acquis communautaire en cause. En outre, l'amendement pourrait créer des marchés captifs pendant des périodes très longues, étant donné que l'application de cette exception pourrait facilement être suivie par l'utilisation d'une autre exception invoquant des raisons techniques (par exemple d'inter-opérabilité) pour continuer à attribuer des marchés à celui qui a obtenu le marché de recherche initial. L'amendement est donc inacceptable.

L'amendement 39 exige l'utilisation d'une signature électronique avancée au sens de la directive 1999/93/CE ainsi qu'une sécurisation fiable pour que les offres soumises par moyens électroniques puissent être acceptées.

Selon sa motivation, l'amendement vise à "protéger convenablement les données" lors d'une remise d'offre par voie électronique.

L'objectif principal visé semble être d'obtenir la garantie qu'il soit possible de détecter des modifications apportées aux offres après leur soumission, et donc de pouvoir reconstituer leur contenu original, ainsi que d'offrir la garantie que seules les personnes autorisées puissent avoir connaissance du contenu des offres.

Dans cette perspective, l'amendement est superflu et pourrait au contraire freiner l'adaptation de la directive au progrès technique étant donné que d'autres moyens techniques existent pour assurer la sécurisation des offres dès leur réception, conformément à l'annexe XXIII. En d'autres termes, l'intégrité des données peut être assurée par d'autres moyens techniques ou organisationnels que les signatures avancées. Les évolutions techniques dans ce domaine étant rapides, la reprise de l'amendement obligerait à modifier la directive pour tenir compte du progrès technique.

Cependant l'amendement pourrait également avoir pour objectif de garantir que l'identité de l'auteur de l'offre puisse être établie de manière sûre, dès le stade de la soumission des offres. Il convient de signaler qu'une telle exigence n'est pas imposée au niveau communautaire pour les offres "traditionnelles" (non-électroniques) et que l'utilisation d'un moyen de transmission électronique n'entraîne pas une telle exigence. Toutefois si une entité adjudicatrice - pour des motifs de sécurité juridique - devait exiger un tel niveau d'identification et d'authentification en cas de signatures électroniques, alors la directive lui offre déjà la possibilité de le faire. En effet la position commune explicite au considérant 47 que la directive 1999/93/CE s'applique. En l'état actuel cela signifie qu'une éventuelle exigence de pouvoir identifier de manière sûre le soumissionnaire et son offre peut être satisfaite par le biais du renvoi au droit national qui transpose la directive 1999/93/CE; celle-ci garantit que seule la signature électronique avancée peut être utilisée afin de satisfaire à ces exigences.

L'amendement 40 vise à imposer le recours à un organisme tiers accrédité pour garantir la confidentialité des données transmises par les soumissionnaires.

La confidentialité des données transmises par les soumissionnaires paraît suffisamment garantie sur bases des dispositions prévues à l'annexe XXIII

En outre, imposer que les organismes de certification soient accrédités pourrait engendrer des distorsions dues aux disparités entre Etats membres en matière d'accréditation.

L'amendement 41 vise, d'une part, à préciser que les entités adjudicatrices doivent informer les opérateurs économiques de leurs décisions concernant des demandes de qualification dans un délai de deux mois. Il ajoute, d'autre part, une obligation pour les entités adjudicatrices d'informer les demandeurs de qualification dans le mois suivant le dépôt de la demande, si la décision prendra plus des deux mois.

Dans la mesure où l'amendement viserait à obliger les entités adjudicatrices à terminer leur évaluation d'une demande de qualification dans un délai maximal de deux mois, il ne peut être accepté, étant donné que les systèmes de qualification ont été introduits dans cette directive inter allia pour tenir compte du fait que les entités adjudicatrices ont des besoins d'équipement industriels d'une grande complexité (par exemple du matériel roulant pour les chemins de fer), dont l'évaluation technique peut nécessiter des longues périodes d'essais, analyses etc. L'amendement est, en outre, contradictoire, d'une part il se réfère à un délai "maximal" pour la prise des décisions, d'autre part il prévoit que ce délai puisse être prolongé. La deuxième partie de l'amendement est également inacceptable, car la complexité des équipements et les tests nécessaires pourraient avoir pour effet que les entités adjudicatrices ne savent pas au bout d'un mois s'il sera possible ou non de prendre une décision dans les deux mois.

L'amendement 50, en ce qui concerne le critère d'attribution selon "l'offre économiquement la plus avantageuse", vise à:

1) éliminer le membre de phrase "pour les entités adjudicatrices";

2) éliminer la précision qu'il doit s'agir de l'offre "économiquement" la plus avantageuse ;

3) changer "justifiés par l'objet du marché" en "liés à l'objet du marché" ;

4) ajouter la prise en compte des méthodes de production; et

5) ajouter "la politique du soumissionnaire en matière d'égalité de traitement".

Sur le point 1): l'élimination des mots « pour les entités adjudicatrices » permettrait la prise en compte d'éléments diffus, souvent non mesurables, en relation avec un éventuel bénéfice pour « la société » au sens large. De tels critères d'attribution ne rempliraient plus leur fonction qui est de permettre l'évaluation des qualités intrinsèques des offres pour déterminer celle présentant le meilleur rapport qualité/prix pour l'acheteur. Ceci constituerait un bouleversement dans l'objectif assigné aux directives marchés publics en introduisant de surcroît des risques sérieux d'inégalité de traitement.

Concernant le point 2) : Ces risques seraient fortement augmentés par la prise en compte de cette partie de l'amendement. Il s'agirait en outre d'une modification fondamentale de toute la philosophie de la coordination communautaire actuelle, de la proposition de directive de la Commission mais aussi des marchés publics en général dont la fonction budgétaire serait niée. Cette partie de l'amendement créerait en outre une importante incohérence entre les deux directives.

Sur le point 3): cette partie de l'amendement vise à assurer que la nouvelle directive offrira les mêmes possibilités de prise en compte de certains critères que le droit constant, tel qu'interprété par la Cour dans l'arrêt « bus d'Helsinki » précité, offre actuellement. Cet amendement est superflu dans la mesure où la position commune par la combinaison de l'article 55 et du considérant (54) comporte déjà les clarifications et garanties nécessaires à cet effet.

Sur le point 4): les méthodes de production rentrent dans la définition plus large des "caractéristiques environnementales" qui figurent explicitement parmi les critères donnés à titre d'exemple. En effet les méthodes de production étant reconnues à l'annexe XXI comme des spécifications techniques possibles, rien ne s'oppose à ce que ces mêmes spécifications puissent constituer des critères d'attribution. Il serait donc surabondant de les mentionner explicitement parmi les exemples de critères qui de surcroît ne sont pas exhaustifs.

Sur le point 5): la prise en compte de considérations déliées de l'objet du marché, telles que la politique d'égalité de traitement du soumissionnaire, dénaturerait la directive marchés publics, dont l'objet est de garantir une "saine" dépense publique et de garantir un égal accès aux marchés publics, pour la transformer en un instrument exclusif d'autres politiques. En effet la politique d'égalité de traitement du soumissionnaire ne permet pas d'évaluer la qualité de l'offre afin de déterminer le meilleur rapport qualité prix, mais vise à donner une préférence à une entreprise « socialement responsable », et donc à attribuer les marchés à des entreprises dont l'offre ne sera pas forcément celle présentant le meilleur rapport qualité/prix.

Les amendements 53 et 56 concernent l'article 59. Cette disposition, actuellement applicable aux seuls marchés de services, vise d'éventuelles difficultés d'accès des opérateurs économiques européens aux marchés de services des pays tiers. La disposition impose à la Commission de s'efforcer de résoudre des problèmes relatifs à l'accès aux marchés des pays tiers. L'amendement étendrait, d'une part les dispositions actuelles aux trois types de marchés, et introduirait en outre un devoir d'intervention en cas de non-respect éventuel de certaines conventions OIT par les pays tiers.

L'extension aux marchés de fournitures et de travaux des obligations d'intervention existantes n'est pas motivée. En fait, pour ces types de marchés, d'autres instruments existent, soit dans cette directive (voir p. e. article 58), soit dans le cadre d'accords ou négociations bi-, pluri- ou multilatéraux. Cet aspect de l'amendement ne peut donc pas être accepté.

Quant au nouveau cas d'intervention, une directive marché public n'est pas l'instrument approprié pour introduire une obligation de surveillance par la Commission du respect par les pays tiers du droit du travail international.

L'amendement 55 introduirait une présomption légale de libre accès au secteur ferroviaire en cas de transposition et application correcte des directives 91/440/CEE relative au développement de chemins de fer communautaire [4], 95/18/CE du Conseil, du 19 juin 1995, concernant les licences des entreprises ferroviaires [5] et 2001/14/CE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2001 concernant la répartition des capacités d'infrastructure ferroviaire, la tarification de l'infrastructure ferroviaire et la certification en matière de sécurité [6]. L'amendement est lié à la procédure générale d'exclusion prévue à l'article 30.

[4] JO L 237 du 24.8.1991, p. 25. Directive modifiée en dernier lieu par la directive 2001/12/CE, JO L 75 du 15.3.2001, p. 1.

[5] JO L 143 du 27.6.1995, p. 70. Directive modifiée en dernier lieu par la directive 2001/13/CE, JO L 75 du 15.3.2001, p.26.

[6] JO L 75 du 15.3.2001, p. 29.

Ce paquet de directives en matière de chemins de fer ne constitue pas, en l'état actuel, une libéralisation dans le même sens que les autres directives citées à l'annexe XI. Il est en outre prématuré d'introduire d'ores et déjà une présomption légale de libre accès, étant donné que d'autres mesures sont actuellement en discussion en vue de compléter l'ouverture des transports de fret à l'horizon 2008.

L'amendement 54, qui vise une situation de fait spécifiquement allemande, introduirait une présomption légale de liberté d'accès à des activités consistant en l'exploration (pour) et l'extraction de charbon ou d'autres combustibles solides pour le cas où un Etat membre aurait volontairement rendu une directive (94/22/CE) relative aux licences hydrocarbures applicable au secteur du charbon. Cet amendement est lié à la procédure d'exclusion prévue à l'article 30.

L'introduction d'une présomption légale liée à l'application volontaire d'une directive communautaire au delà de son propre champ d'application pose des problèmes de sécurité juridique et ne prend pas en compte les différences entre le secteur des hydrocarbures et celui des charbons et autres combustibles solides. Une telle application volontaire ne peut cependant pas être ignorée. En outre, suite à la 1ère lecture la position commune comporte déjà un considérant (40) visant à clarifier qu'une telle application volontaire constitue une donnée de fait dont il faut tenir compte aux fins de l'article 30 de la directive.

5. Conclusion

En vertu de l'article 250, paragraphe 2, du traité CE, la Commission modifie sa proposition dans les termes qui précèdent.