COMMUNICATION DE LA COMMISSION —

Orientations concernant l’interprétation et l’application de la directive 2005/29/CE du Parlement européen et du Conseil relative aux pratiques commerciales déloyales des entreprises vis-à-vis des consommateurs dans le marché intérieur

(Texte présentant de l'intérêt pour l'EEE)

(2021/C 526/01)

TABLE DES MATIÈRES

INTRODUCTION 5

1. CHAMP D’APPLICATION DE LA DPCD 5

1.1. Champ d’application matériel 5

1.1.1. Législation nationale concernant les pratiques commerciales mais protégeant des intérêts autres que les intérêts économiques des consommateurs 6

1.1.2. Pratiques commerciales concernant une transaction d’entreprise à entreprise ou portant atteinte uniquement aux intérêts économiques de concurrents 7

1.2. Interaction entre la directive et les autres instruments législatifs de l’Union 8

1.2.1. Lien avec d’autres instruments législatifs de l’Union 8

1.2.2. Informations «substantielles» au titre d’autres instruments législatifs de l’Union 10

1.2.3. Interaction avec la directive sur les droits des consommateurs 12

1.2.4. Interaction avec la directive sur les clauses abusives dans les contrats 13

1.2.5. Interaction avec la directive sur l’indication des prix 15

1.2.6. Interaction avec la directive sur la publicité trompeuse et la publicité comparative 16

1.2.7. Interaction avec la directive «services» 17

1.2.8. Interaction avec la directive sur le commerce électronique 17

1.2.9. Interaction avec la directive sur les services de médias audiovisuels 17

1.2.10. Interaction avec le règlement général sur la protection des données et la directive sur la vie privée et les communications électroniques 18

1.2.11. Interaction avec les articles 101 et 102 du TFUE (règles de concurrence de l’UE) 19

1.2.12. Interaction avec la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne 20

1.2.13. Interaction avec les articles 34 à 36 du TFUE 20

1.2.14. Interaction avec le règlement «plateformes-entreprises» 21

1.3. La relation entre la DPCD et l’autorégulation 21

1.4. Mise en œuvre et voies de recours 22

1.4.1. Mise en œuvre par la sphère publique et à l’initiative de la sphère privée 22

1.4.2. Sanctions 22

1.4.3. Réparation pour les consommateurs 25

1.4.4. Application de la DPCD aux professionnels établis dans des pays tiers 25

2. PRINCIPALES NOTIONS DE LA DPCD 25

2.1. Le fonctionnement de la DPCD – Diagramme fonctionnel 25

2.2. La notion de professionnel 26

2.3. Le concept de pratique commerciale 28

2.3.1. Pratiques après-vente, y compris activités de recouvrement de créances 29

2.3.2. Professionnels achetant des produits à des consommateurs 30

2.4. Critère de la décision commerciale 30

2.5. Consommateur moyen 33

2.6. Consommateurs vulnérables 35

2.7. Article 5 – Diligence professionnelle 36

2.8. Article 6 - Actions trompeuses 38

2.8.1. Informations trompeuses d’ordre général 39

2.8.2. Prix avantageux 41

2.8.3. Marketing prêtant à confusion 42

2.8.4. Non-respect de codes de conduite 43

2.8.5. Commercialisation fondée sur un «double niveau de qualité» 44

2.9. Article 7 - Omissions trompeuses 49

2.9.1. Informations substantielles 50

2.9.2. Marketing déguisé/défaut d’indication de l’intention commerciale 50

2.9.3. Informations substantielles fournies de façon peu claire 51

2.9.4. Le contexte factuel et les limites propres au moyen de communication utilisé 52

2.9.5. Informations substantielles dans les invitations à l’achat – article 7, paragraphe 4 53

2.9.6. Essais gratuits et abonnements abusifs 58

2.10. Articles 8 et 9 – Pratiques commerciales agressives 59

3. LISTE NOIRE DES PRATIQUES COMMERCIALES (ANNEXE I) 60

3.1. Produits qui ne peuvent être légalement vendus – Point 9 61

3.2. Systèmes pyramidaux – Point n o 14 62

3.3. Produits qui guérissent des maladies, des dysfonctionnements ou des malformations – Point 17 63

3.4. Utilisation de l’allégation «gratuit» – Point 20 66

3.5. Revente de billets pour des manifestations acquis en utilisant un moyen automatisé 69

3.6. Marketing persistant par un outil à distance – Point 26 69

3.7. Incitations directement adressées aux enfants – N o 28 70

3.8. Prix – Point 31 71

4. APPLICATION DE LA DPCD À DES DOMAINES SPÉCIFIQUES 72

4.1. Durabilité 72

4.1.1. Allégations environnementales 72

4.1.1.1. Interaction avec les autres instruments législatifs de l’Union sur les allégations environnementales 73

4.1.1.2. Principes essentiels 75

4.1.1.3. Application de l’article 6 de la DPCD aux allégations environnementales 76

4.1.1.4. Application de l’article 7 de la DPCD aux allégations environnementales 79

4.1.1.5. Application de l’article 12 de la DPCD aux allégations environnementales 81

4.1.1.6. Application de l’annexe I aux allégations environnementales 82

4.1.1.7. Allégations environnementales comparatives 83

4.1.2. Obsolescence programmée 84

4.2. Secteur numérique 86

4.2.1. Les plateformes en ligne et leurs pratiques commerciales 87

4.2.2. Intermédiation de contrats de consommation avec des tierces parties 89

4.2.3. Transparence des résultats de recherche 90

4.2.4. Avis d’utilisateurs 93

4.2.5. Réseaux sociaux 96

4.2.6. Marketing d’influence 97

4.2.7. Pratiques fondées sur les données et interfaces truquées 99

4.2.8. Pratiques tarifaires 102

4.2.9. Jeux 103

4.2.10. Utilisation de techniques de géolocalisation 105

4.2.11. Enfermement des consommateurs 106

4.3. Secteur des voyages et des transports 107

4.3.1. Questions transversales 107

4.3.2. Voyages à forfait 109

4.3.3. Contrats d’utilisation de biens à temps partagé 109

4.3.4. Problèmes concernant en particulier le transport aérien 110

4.3.5. Problèmes concernant en particulier la location de voitures 114

4.3.6. Questions spécifiquement pertinentes pour les sites de réservation de voyages 115

4.4. Services financiers et biens immobiliers 116

4.4.1. Questions transversales 116

4.4.2. Aspects propres aux biens immobiliers 117

4.4.3. Aspects propres aux services financiers 118

ANNEXE 121

INTRODUCTION

La directive 2005/29/CE du Parlement européen et du Conseil (1) relative aux pratiques commerciales déloyales des entreprises vis-à-vis des consommateurs dans le marché intérieur (ci-après la «DPCD») constitue la pièce maîtresse de la législation de l’Union réglementant les pratiques commerciales déloyales dans les transactions entre entreprises et consommateurs. Elle s’applique à toutes les pratiques commerciales intervenant avant, pendant et après une transaction entre entreprise et consommateur.

Le présent document d’orientation (ci-après la «communication») a pour objet de faciliter l’application correcte de la directive. Il se fonde sur la version de 2016 des orientations et la remplace (2). La communication vise également à mieux faire connaître la directive à toutes les parties intéressées, tels que les consommateurs, les entreprises et les autorités des États membres, y compris les juridictions et praticiens du droit nationaux, dans l’ensemble de l’Union. Elle couvre les modifications introduites par la directive (UE) 2019/2161 du Parlement européen et du Conseil (3) en ce qui concerne une meilleure application et une modernisation des règles de l’Union en matière de protection des consommateurs, qui entreront en vigueur le 28 mai 2022. Dès lors, une partie de la présente communication reflète et traite des règles qui ne sont pas encore entrées en application à la date de sa publication. Les sections et points concernés sont clairement indiqués. Lorsque des citations extraites du texte de la directive ou d’arrêts de la Cour contiennent des éléments de mise en évidence visuelle, ceux-ci ont été ajoutés par la Commission.

La présente communication s’adresse aux États membres de l’UE ainsi qu’à l’Islande, au Liechtenstein et à la Norvège, qui sont signataires de l’accord sur l’Espace économique européen (EEE). Les références à l’UE, à l’Union ou au marché unique doivent donc s’entendre comme faisant référence à l’EEE ou au marché de l’EEE.

La présente communication est uniquement un document d’orientation. Seul le texte de la législation de l’Union a force de loi. Toute interprétation de la réglementation ne peut faire foi que si elle est dérivée du libellé de la directive elle-même ou directement des décisions de la Cour. La présente communication tient compte des arrêts de la Cour publiés jusqu’au mois d’octobre 2021 et ne saurait préjuger des évolutions futures de la jurisprudence de la Cour.

Les points de vue exprimés dans le présent document ne peuvent préjuger de la position que la Commission européenne pourrait être amenée à adopter devant la Cour. Les informations présentées dans cette communication sont de nature générale et ne s’adressent pas à des personnes ou des entités spécifiques. Ni la Commission européenne ni quiconque agissant en son nom ne sont responsables de l’usage qui pourrait être fait des informations données ci-après.

Étant donné que la présente communication reflète l’état des connaissances au moment de sa rédaction, les orientations proposées peuvent être modifiées ultérieurement.

1. CHAMP D’APPLICATION DE LA DPCD

Article 3, paragraphe 1 La présente directive s’applique aux pratiques commerciales déloyales des entreprises vis-à-vis des consommateurs, telles que définies à l’article 5, avant, pendant et après une transaction commerciale portant sur un produit.

De nature horizontale, la directive protège les intérêts économiques des consommateurs. Ses dispositions fondées sur des principes portent sur une vaste gamme de pratiques et sont suffisamment larges pour appréhender également des produits et méthodes de vente qui évoluent rapidement.

1.1. Champ d’application matériel

La DPCD est fondée sur le principe de l’harmonisation complète. Afin d’éliminer les entraves au marché intérieur et de renforcer la sécurité juridique pour les consommateurs tout comme pour les entreprises, elle établit un cadre réglementaire uniforme harmonisant les règles nationales. Par conséquent, la DPCD dispose que les États membres ne peuvent pas adopter des mesures plus restrictives que celles définies par la directive, même aux fins d’assurer un degré plus élevé de protection des consommateurs, sauf autorisation donnée en ce sens dans la directive elle-même (4).

La Cour a confirmé ce principe dans plusieurs arrêts. Par exemple, dans l’affaire Total Belgium, la Cour a considéré que la directive s’opposait à une interdiction générale nationale des offres conjointes (5). Dans l’affaire Europamur Alimentación, la Cour a déclaré que la DPCD s’opposait à une interdiction générale nationale de proposer à la vente ou de vendre des biens à perte (6). Dans la même affaire, la Cour a également précisé que les mesures restrictives nationales pouvaient inclure un renversement de la charge de la preuve (7).

À cet égard, l’article 3, paragraphe 9, prévoit une limite au principe d’harmonisation complète de la DPCD en disposant que «[p]our ce qui est des “services financiers” […] et des biens immobiliers, les États membres peuvent imposer des exigences plus restrictives ou plus rigoureuses que celles prévues par la présente directive dans le domaine dans lequel cette dernière vise au rapprochement des dispositions en vigueur». Dans ces secteurs, les États membres peuvent, dès lors, imposer des règles allant au-delà des dispositions de la DPCD, pour autant qu’elles soient conformes aux autres instruments législatifs de l’Union. La section 4.4 traite de manière spécifique des modalités d’application de la DPCD aux services financiers et aux biens immobiliers.

En outre, selon l’article 3, paragraphe 5, tel que modifié par la directive (UE) 2019/2161, la directive n’empêche pas les États membres d’adopter des dispositions visant à protéger les intérêts légitimes des consommateurs face aux pratiques commerciales ou de vente agressives ou trompeuses s’inscrivant dans le cadre de visites non sollicitées d’un professionnel au domicile d’un consommateur ou d’excursions commerciales organisées par un professionnel qui ont pour but ou pour effet de promouvoir ou de vendre des produits aux consommateurs. Toutefois, de telles dispositions doivent être proportionnées, non discriminatoires et justifiées par des motifs liés à la protection des consommateurs. Le considérant 55 de la directive (UE) 2019/2161 explique que ces dispositions ne devraient pas interdire ces circuits de vente en tant que tels et donne quelques exemples non exhaustifs. de mesures nationales envisageables.

L’article 3, paragraphe 6, impose aux États membres de notifier à la Commission les dispositions nationales adoptées ainsi que toute modification ultérieure, afin que la Commission puisse faire en sorte que ces informations soient facilement accessibles aux consommateurs et aux professionnels sur un site internet créé à cet effet (8).

Le considérant 14 de la DPCD précise que l’harmonisation complète n’empêche pas les États membres de spécifier dans leur droit national les principales caractéristiques de produits particuliers dont l’omission serait substantielle lors d’une invitation à l’achat. Il précise également que la DPCD s’applique sans préjudice des dispositions de la législation de l’UE qui laissent expressément aux États membres le choix entre plusieurs options réglementaires aux fins de la protection des consommateurs en matière de pratiques commerciales.

En ce qui concerne l’information des consommateurs, il est expliqué au considérant 15 de la DPCD que les États membres ont la faculté, lorsque les clauses minimales comprises dans la législation de l’Union le permettent, de maintenir ou d’instaurer des prescriptions en matière d’information plus strictes, conformes à la législation de l’Union, pour assurer un niveau plus élevé de protection des droits contractuels individuels des consommateurs. Voir également section 1.2.3, où est expliquée l’interaction avec les obligations d’information précontractuelle prévues dans la directive sur les droits des consommateurs.

1.1.1. Législation nationale concernant les pratiques commerciales mais protégeant des intérêts autres que les intérêts économiques des consommateurs

Article premier L’objectif de la présente directive est de contribuer au bon fonctionnement du marché intérieur et d’assurer un niveau élevé de protection des consommateurs en rapprochant les dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres relatives aux pratiques commerciales déloyales qui portent atteinte aux intérêts économiques des consommateurs.

La DPCD ne couvre pas les réglementations nationales visant à protéger des intérêts qui ne sont pas de nature économique. Par conséquent, la DPCD n’affecte pas la possibilité pour les États membres de fixer des règles réglementant les pratiques commerciales pour des raisons de santé, de sécurité ou de protection de l’environnement.

De même, les règles nationales existantes qui régissent le marketing et la publicité en se fondant sur «le bon goût et la bienséance» ne sont pas couvertes par la DPCD. Selon son considérant 7, celle-ci «ne s’applique pas aux prescriptions légales concernant le bon goût et la bienséance, qui sont très variables d’un État membre à l’autre. […] Les États membres devraient par conséquent avoir la possibilité de continuer à interdire certaines pratiques commerciales sur leur territoire, conformément au droit communautaire, pour des motifs de bon goût et de bienséance, même lorsque ces pratiques ne restreignent pas la liberté de choix des consommateurs. […]».

Par conséquent, dans le contexte des pratiques commerciales, la DPCD ne couvre pas les règles nationales sur la protection de la dignité humaine, la prévention de la discrimination sexuelle, raciale ou religieuse ni sur la représentation de la nudité, de la violence ou du comportement antisocial.

Par exemple,·la Cour a précisé que la DPCD ne s’appliquait pas à une disposition nationale empêchant un professionnel d’ouvrir son établissement sept jours sur sept en imposant aux professionnels de choisir une journée hebdomadaire de fermeture, cette disposition spécifique ne poursuivant pas des finalités tenant à la protection des consommateurs (9).

La Cour a également précisé que la DPCD ne s’opposait pas à une disposition nationale protégeant la santé publique et la dignité de la profession de dentiste, d’une part, en interdisant de manière générale et absolue toute publicité relative à des prestations de soins buccaux et dentaires et, d’autre part, en fixant certaines exigences de discrétion en ce qui concerne les enseignes de cabinets dentaires (10).

Inversement, les règles nationales visant à protéger les intérêts économiques des consommateurs, même en conjonction avec d’autres intérêts, relèvent de son champ d’application.

En ce qui concerne les règles nationales interdisant les ventes avec primes, la Cour a précisé que la DPCD s’oppose à une interdiction nationale générale des ventes avec primes visant à assurer la protection des consommateurs en même temps que d’autres objectifs (tels que le pluralisme de la presse) (11).

En ce qui concerne les règles nationales n’autorisant à annoncer une vente-liquidation que sur autorisation de l’administration de district compétente, la Cour a noté que la juridiction de renvoi avait implicitement admis qu’une telle disposition, qui était en cause dans l’affaire en question, visait la protection des consommateurs et non exclusivement celle des concurrents et des autres acteurs du marché. Par conséquent, la DPCD était applicable (12).

1.1.2. Pratiques commerciales concernant une transaction d’entreprise à entreprise ou portant atteinte uniquement aux intérêts économiques de concurrents

Considérant 6 La présente directive […] ne couvre ni n’affecte les législations nationales relatives aux pratiques commerciales déloyales qui portent atteinte uniquement aux intérêts économiques de concurrents ou qui concernent une transaction entre professionnels; pour tenir pleinement compte du principe de subsidiarité, les États membres conserveront, s’ils le souhaitent, la faculté de réglementer les pratiques visées, conformément à la législation communautaire […].

Les pratiques commerciales d’entreprise à entreprise («B2B») ne relèvent pas du champ d’application de la DPCD. Elles sont régies en partie par la directive 2006/114/CE du Parlement européen et du Conseil en matière de publicité trompeuse et de publicité comparative (13) et également par la directive (UE) 2019/633 du Parlement européen et du Conseil sur les pratiques commerciales déloyales dans les relations interentreprises au sein de la chaîne d’approvisionnement agricole et alimentaire (14). Les États membres peuvent toutefois étendre, par leur législation nationale, aux pratiques commerciales d’entreprise à entreprise la protection accordée en vertu de la DPCD.

Une disposition nationale ne relève pas du champ d’application de la DPCD «si elle se limite seulement, comme le considère la juridiction de renvoi, à réglementer les relations concurrentielles entre commerçants et ne poursuit pas des finalités tenant à la protection des consommateurs (15)».

Seules les mesures nationales protégeant exclusivement les intérêts de concurrents ne relèvent pas du champ d’application de la DPCD. Lorsque des mesures nationales réglementent une pratique dans le double but de protéger les consommateurs et les concurrents, elles sont couvertes par la DPCD.

En ce qui concerne la distinction entre les intérêts des consommateurs et des concurrents, la Cour a considéré que:

«39. […] Ne sont ainsi exclues [du] champ d’application [de la DPCD], comme il ressort du sixième considérant de cette directive, que les législations nationales relatives aux pratiques commerciales déloyales qui portent atteinte “uniquement” aux intérêts économiques de concurrents ou qui concernent une transaction entre professionnels.

40 […] tel n’est de toute évidence pas le cas des dispositions nationales […] visant expressément la protection des consommateurs et pas uniquement celle des concurrents et des autres acteurs du marché» (16).

Il appartient aux autorités et juridictions nationales de décider si une disposition nationale vise à protéger les intérêts économiques des consommateurs.

La Cour a noté que:

«29. Il appartient donc à la juridiction de renvoi et non à la Cour d’établir si les dispositions nationales […] poursuivent effectivement des finalités tenant à la protection des consommateurs afin de vérifier si de telles dispositions sont susceptibles de relever du champ d’application de la directive sur les pratiques commerciales déloyales […]» (17).

La Cour a également jugé que la DPCD s’oppose à une disposition nationale interdisant les ventes à perte uniquement pour autant que celle-ci poursuive des finalités tenant à la protection des consommateurs (18).

En ce qui concerne les réglementations nationales interdisant les réductions de prix pendant la période précédant celle des ventes en solde, la Cour a précisé qu’une telle interdiction n’est pas compatible avec la DPCD si elle vise à protéger les intérêts économiques des consommateurs (19).

1.2. Interaction entre la directive et les autres instruments législatifs de l’Union

Article 3, paragraphe 4 En cas de conflit entre les dispositions de la présente directive et d’autres règles communautaires régissant des aspects spécifiques des pratiques commerciales déloyales, ces autres règles priment et s’appliquent à ces aspects spécifiques.

Considérant 10 Il est nécessaire de veiller à ce que la relation entre la présente directive et la législation communautaire existante soit cohérente, en particulier lorsque des dispositions détaillées concernant les pratiques commerciales déloyales s’appliquent à des secteurs spécifiques. […] La présente directive ne s’applique, en conséquence, que lorsqu’il n’existe pas de dispositions communautaires spécifiques régissant des aspects particuliers des pratiques commerciales déloyales, telles que des prescriptions en matière d’information ou des règles régissant la présentation des informations au consommateur. Elle apporte une protection aux consommateurs lorsqu’il n’existe aucune législation sectorielle spécifique à l’échelon communautaire et interdit aux professionnels de donner une fausse impression de la nature des produits. Ceci est particulièrement important dans le cas de produits complexes comportant un niveau de risque élevé pour les consommateurs, comme certains produits liés à des services financiers. La présente directive complète par conséquent l’acquis communautaire applicable aux pratiques commerciales portant préjudice aux intérêts économiques des consommateurs.

De par sa portée générale, la directive s’applique à de nombreuses pratiques commerciales qui sont également régies par d’autres instruments législatifs de l’Union d’ordre général ou spécifiques à un secteur donné.

1.2.1. Lien avec d’autres instruments législatifs de l’Union

L’article 3, paragraphe 4, et le considérant 10 sont des éléments essentiels de la DPCD. Ils précisent que la DPCD complète les autres instruments législatifs de l’Union («règles communautaires») qui réglementent des aspects spécifiques des pratiques commerciales déloyales. Par conséquent, la DPCD fonctionne comme un «filet de sécurité» faisant en sorte qu’un niveau commun élevé de protection des consommateurs contre les pratiques commerciales déloyales puisse être maintenu dans tous les secteurs, notamment en complétant les autres instruments législatifs de l’Union et en comblant leurs lacunes.

En cas de chevauchement entre les dispositions de toute législation sectorielle ou générale du droit de l’Union et celles de la DPCD, ce sont les dispositions correspondantes de la lex specialis qui prévalent. L’article 3, paragraphe 4, de la directive précise effectivement qu’«[e]n cas de conflit entre les dispositions de la présente directive et d’autres règles communautaires régissant des aspects spécifiques des pratiques commerciales déloyales, ces autres règles priment et s’appliquent à ces aspects spécifiques».

L’article 3, paragraphe 4, de la directive lu conjointement avec son considérant 10 implique qu’une disposition de la législation de l’Union prime la DPCD si les trois conditions suivantes sont remplies:

— elle a le statut de disposition législative de l’Union,

— elle régit un aspect spécifique des pratiques commerciales, et

— il y a conflit entre les deux dispositions ou le contenu de l’autre disposition législative de l’Union recoupe celui de la disposition pertinente de la DPCD, par exemple parce qu’elle réglemente de manière plus détaillée la conduite en cause et/ou parce qu’elle applicable à un secteur spécifique (20).

Par exemple: L’article 12 de la directive sur le crédit hypothécaire (21) interdit, en principe, les ventes liées par lesquelles un contrat de crédit hypothécaire est vendu avec un autre produit financier et n’est pas proposé séparément. Cette interdiction per se est en conflit avec la DPCD parce que les ventes liées seraient déloyales et donc interdites au titre de la DPCD uniquement à la suite d’une appréciation au cas par cas. Cet article 12 prime les règles générales de la DPCD. Dès lors, les ventes liées au sens de l’article 12 de la directive sur le crédit hypothécaire sont interdites en tant que telles.

Lorsque les trois conditions susvisées sont remplies, la DPCD ne s’applique pas à l’aspect spécifique de la pratique commerciale réglementée, par exemple, par une règle sectorielle. La DPCD n’en demeure pas moins pertinente pour évaluer d’autres aspects de la pratique commerciale qui ne seraient pas couverts par les dispositions sectorielles, tel par exemple le comportement agressif d’un professionnel.

Par exemple: L’opérateur de télécommunications actuel d’un consommateur lui demande de remplir un formulaire pour pouvoir changer d’opérateur. Toutefois, le formulaire n’est pas accessible en ligne, et l’opérateur ne répond pas aux courriels/appels téléphoniques du consommateur. L’article 106 du code des communications électroniques européen (CCEE) (22) dispose que lors d’un changement d’opérateur, les abonnés peuvent conserver leur numéro de téléphone, que le portage des numéros doit être assuré dans les plus brefs délais et qu’aucun frais direct ne peut être appliqué à l’utilisateur final. Le CCEE dispose également à l’article 106, paragraphe 6, que les fournisseurs doivent coopérer de bonne foi et ne peuvent ni retarder ni utiliser abusivement la procédure. Les autorités de régulation nationales sont responsables de veiller à l’efficience et à la simplicité de la procédure de changement de fournisseur pour l’utilisateur final. En outre, les pratiques des professionnels en matière de changement de fournisseur peuvent être appréciées au regard de l’article 8 et de l’article 9, point d), de la DPCD, qui interdisent la pratique commerciale agressive consistant à opposer au changement de fournisseur des obstacles non contractuels disproportionnés.

Il résulte de ce qui précède qu’en général, l’application de la DPCD n’est pas en soi exclue du simple fait qu’il existe d’autres instruments législatifs de l’Union réglementant des aspects spécifiques des pratiques commerciales déloyales.

Dans l’affaire Abcur (23), la Cour a observé ce qui suit:

«[…] la juridiction de renvoi demande, en substance, si, dans l’hypothèse où des médicaments à usage humain […] relèveraient de la directive 2001/83, des pratiques de publicité relatives à ces médicaments […] sont également susceptibles de relever de la directive 2005/29. […] Ainsi que la Cour l’a relevé, la directive 2005/29 se caractérise par un champ d’application matériel particulièrement large, s’étendant à toute pratique commerciale qui présente un lien direct avec la promotion, la vente ou la fourniture d’un produit aux consommateurs. […] il y a lieu de répondre […] que, même dans l’hypothèse où des médicaments à usage humain, tels que ceux en cause au principal, relèveraient du champ d’application de la directive 2001/83, des pratiques de publicité relatives à ces médicaments […] sont également susceptibles de relever de la directive 2005/29, pour autant que les conditions d’application de cette directive sont réunies».

Par conséquent, la DPCD peut généralement être appliquée conjointement avec des règles sectorielles de l’Union et de façon complémentaire, étant donné que les exigences plus spécifiques fixées par les autres règles de l’Union viennent habituellement s’ajouter aux exigences générales énoncées dans la DPCD. La DPCD peut généralement être utilisée pour empêcher les professionnels de fournir de manière trompeuse ou agressive les informations exigées par la législation sectorielle, à moins que cet aspect ne soit réglementé de manière spécifique par les règles sectorielles.

L’interaction avec les obligations d’information établies dans les instruments sectoriels de l’Union a été soulignée dans l’affaire Dyson/BSH (24). Cette affaire concernait l’étiquetage énergétique des aspirateurs et la question de savoir si l’absence d’informations spécifiques sur les conditions d’essai, qui ne sont pas requises par les règles sectorielles applicables (25), pouvait constituer une omission trompeuse. La Cour a confirmé qu’en cas de conflit entre la DPCD et la législation sectorielle, cette dernière prévalait, ce qui signifiait, dans cette affaire, que les informations non requises par l’étiquette énergétique de l’UE ne pouvaient pas être considérées comme des «informations substantielles» et que d’autres informations ne pouvaient pas être affichées.

L’interaction avec les règles sectorielles a également été abordée dans l’affaire Mezina (26). Cette affaire portait sur les allégations nutritionnelles effectuées en ce qui concerne des compléments alimentaires naturels. Le règlement no 1924/2006 du Parlement européen et du Conseil concernant les allégations nutritionnelles et de santé portant sur les denrées alimentaires (27) s’applique aux allégations nutritionnelles et de santé formulées dans les communications à caractère commercial, qu’elles apparaissent dans l’étiquetage, la présentation des denrées alimentaires ou la publicité faite à leur égard, dès lors que les denrées alimentaires en question sont destinées à être fournies en tant que telles au consommateur final. En cas de conflit entre les dispositions du règlement (CE) no 1924/2006 et celles de la DPCD, les premières prévalent en ce qui concerne les allégations de santé.

1.2.2. Informations «substantielles» au titre d’autres instruments législatifs de l’Union

La DPCD dispose que les prescriptions en matière d’information établies par d’autres actes législatifs de l’Union en ce qui concerne la communication commerciale sont «substantielles».

Article 7, paragraphe 5 5. Les informations qui sont prévues par le droit communautaire et qui sont relatives aux communications commerciales, y compris la publicité ou le marketing, et dont une liste non exhaustive figure à l’annexe II, sont réputées substantielles .

Ces prescriptions en matière d’information figurent dans un certain nombre d’instruments législatifs sectoriels de l’UE, par exemple dans les domaines ci-après:

— l’environnement (par exemple le règlement-cadre sur l’étiquetage énergétique (28) et les règlements délégués s’y rapportant, la directive sur l’écoconception (29) et les règlements délégués s’y rapportant, le règlement sur l’étiquetage des pneumatiques (30) et la directive sur la consommation de carburant (31));

— les services financiers (par exemple, directive sur les marchés d’instruments financiers (32), directive sur les services de paiement (33), directive sur les contrats de crédit aux consommateurs (34), directive sur le crédit hypothécaire (35), directive sur les comptes de paiement (36), règlement sur les documents d’informations clés relatifs aux produits d’investissement packagés de détail et fondés sur l’assurance (37));

— la santé (par exemple la directive 2001/83/CE du Parlement européen et du Conseil (38));

— les services de communications électroniques (code des communications électroniques européen (39));

— les transports (par exemple, règlement sur les services aériens (40), règlement relatif aux droits des passagers (41));

— l’alimentation (par exemple, le règlement sur la législation alimentaire générale (42) et le règlement concernant l’information des consommateurs sur les denrées alimentaires (43)).

Ces obligations d’information sont souvent plus spécifiques que celles de la DPCD.

L’article 7, paragraphe 5, de la DPCD précise que les informations ainsi requises « sont réputées substantielles ».

Par exemple: L’article 23 du règlement sur les services aériens impose aux transporteurs aériens, à leurs agents et aux autres vendeurs de billets, lorsqu’ils offrent des billets d’avion, de décomposer le prix final en ses éléments (par exemple, tarif de passagers, taxes, redevances aéroportuaires et autres redevances et droits, tels que ceux liés à la sûreté et au carburant). Cela constitue une information substantielle au sens de l’article 7, paragraphe 5, de la DPCD.

Par conséquent, la non-communication de telles informations peut être considérée comme une pratique commerciale trompeuse au sens de la DPCD si le critère général de la décision commerciale est rempli, c’est-à-dire si l’omission amène ou est susceptible d’amener le consommateur moyen à prendre une décision commerciale qu’il n’aurait pas prise autrement. La notion d’«information substantielle» au sens de la DPCD sera traitée à la section 2.9.1.

Le considérant 15 indique que les États membres ont la faculté de maintenir ou d’instaurer des prescriptions en matière d’information liées au droit des contrats lorsque cette possibilité est prévue par les clauses d’harmonisation minimale figurant dans les instruments de droit de l’Union existants.

Par exemple: Les États membres peuvent introduire des exigences supplémentaires en matière d’information précontractuelle pour les ventes dans un établissement, qui sont soumises à la clause d’harmonisation minimale de l’article 5, paragraphe 4, de la directive sur les droits des consommateurs.

1.2.3. Interaction avec la directive sur les droits des consommateurs

La directive sur les droits des consommateurs (ci-après la «DDC») (44) s’applique à l’ensemble des contrats entre entreprises et consommateurs, excepté dans les domaines ne relevant pas de son champ d’application, tels que les services financiers et les soins de santé. Elle procède à une harmonisation complète des obligations d’information précontractuelle pour les contrats à distance (y compris en ligne) et hors établissement (c’est-à-dire les contrats qui ne sont pas conclus dans des points de vente physiques classiques; voir la définition complète à l’article 2, paragraphe 8, de la DDC). Parallèlement, comme prévu à l’article 6, paragraphe 8, de la directive sur les droits des consommateurs, la directive n’empêche pas les États membres d’imposer des exigences supplémentaires en matière d’information conformément à la directive 2006/123/CE du Parlement européen et du Conseil relative sur les services (45) et à la directive 2000/31/CE du Parlement européen et du Conseil sur le commerce électronique (46) (pour plus d’informations, voir la section 4.1.1 des orientations sur la DDC (47)). Pour ce qui est des autres contrats, en particulier ceux qui sont conclus dans des points de vente physiques classiques (les «contrats conclus dans un établissement»), la directive permet aux États membres d’adopter ou de maintenir des exigences supplémentaires en matière d’information précontractuelle (article 5, paragraphe 4). La DDC régit également certains droits contractuels, en particulier le droit de rétractation.

Les obligations d’information précontractuelle prévues dans la DDC sont plus détaillées que celles établies à l’article 7, paragraphe 4, de la DPCD en ce qui concerne les invitations à l’achat. Une invitation à l’achat au titre de la DPCD se rapporte aux informations fournies tant lors de la phase de commercialisation (publicité) qu’avant la signature du contrat. Dans ce dernier cas, il peut y avoir chevauchement entre les obligations d’information au titre de l’article 7, paragraphe 4, de la DPCD et les obligations d’information précontractuelle au titre de la DDC. La différence entre information précontractuelle et invitation à l’achat est expliquée plus en détail à la section 2.9.5.

Eu égard au caractère plus exhaustif des obligations d’information de la DDC, le respect des exigences stipulées par celle-ci pour la phase précontractuelle devrait normalement assurer la conformité avec l’article 7, paragraphe 4, de la DPCD, en ce qui concerne le contenu des informations. Toutefois, la DPCD restera applicable pour l’appréciation de toutes pratiques commerciales trompeuses ou agressives de la part d’un professionnel, y compris en ce qui concerne la forme et la présentation des informations fournies au consommateur.

Un autre exemple de complémentarité entre les deux instruments concerne les conséquences des pratiques de «fourniture non demandée», qui sont interdites en vertu de l’annexe I, points 21 et 29, de la DPCD. L’article 27 de la DDC précise qu’en cas de fourniture non demandée, le «consommateur est dispensé de l’obligation de verser toute contreprestation» et que dans un tel cas, «l’absence de réponse du consommateur […] ne vaut pas consentement».

La notion de fourniture non demandée a été interprétée plus en détail par la Cour, qui a précisé qu’à partir du moment où ni la DDC ni la DPCD ne régissent la formation des contrats, il appartient aux juridictions nationales d’apprécier, conformément à la réglementation nationale, si un contrat peut être considéré comme conclu, par exemple, entre une société de distribution d’eau et un consommateur en l’absence de consentement exprès de ce dernier (48).

Dans ce contexte, la Cour a également précisé que le point 29 de l’annexe I ne couvrait pas une pratique commerciale d’une société de distribution d’eau potable consistant à maintenir le raccordement au réseau public de distribution d’eau lors de l’emménagement d’un consommateur dans une habitation précédemment occupée dès lors que ce consommateur ne dispose pas du choix du fournisseur de ce service, ce dernier facture des tarifs couvrant les frais, transparents et non discriminatoires, en fonction de la consommation d’eau, et ledit consommateur sait que ladite habitation est raccordée au réseau public de distribution d’eau et que la fourniture d’eau est payante (49).

La Cour a précisé en outre que l’article 27 de la DDC, lu en liaison avec l’article 5, paragraphes 1 et 5, de la DPCD, ne s’opposait pas à une réglementation nationale qui prévoit que les propriétaires d’un appartement dans un immeuble en copropriété raccordé à un réseau de chaleur urbain sont tenus de contribuer aux frais de consommation d’énergie thermique des parties communes et de l’installation intérieure de l’immeuble, alors même qu’ils n’ont pas individuellement demandé la fourniture du chauffage et qu’ils ne l’utilisent pas dans leur appartement, à partir du moment où le contrat a été conclu à la demande de la majorité des propriétaires (50).

1.2.4. Interaction avec la directive sur les clauses abusives dans les contrats

La directive sur les clauses abusives dans les contrats (51) (directive CACC) s’applique à tous les contrats entre entreprises et consommateurs et concerne les clauses contractuelles qui n’ont pas fait l’objet d’une négociation individuelle au préalable (par exemple, les clauses standard préformulées). Des clauses contractuelles peuvent être considérées comme déloyales sur la base d’une interdiction générale (52), d’une liste indicative de clauses potentiellement abusives (53) ou d’une obligation de rédiger les clauses de manière transparente, c’est-à-dire de façon claire et compréhensible (54). À la différence de la directive CACC, qui s’applique sans préjudice du droit des contrats et ne prévoit pas l’invalidité des contrats résultant de pratiques commerciales déloyales, les violations de la directive CACC ont des conséquences contractuelles: en vertu de l’article 6, paragraphe 1, de cette directive, les clauses abusives figurant dans un contrat conclu avec un consommateur «ne lient pas les consommateurs» (55).

Relation entre les clauses contractuelles abusives et les pratiques commerciales déloyales

La DCAC s’applique aux contrats passés entre des entreprises et des consommateurs dans tous les secteurs d’activité économique, et peut donc parallèlement s’appliquer à d’autres dispositions du droit de l’Union, y compris aux autres règles de protection des consommateurs telles que la DPCD.

La Cour a précisé certains éléments de la relation entre ces deux directives dans son arrêt dans l’affaire Pereničová et Perenič, qui portait sur un contrat de crédit où le taux annuel effectif global indiqué était inférieur à la réalité (56).

La Cour a conclu qu’une telle information erronée au sujet du prix total du crédit figurant dans les clauses du contrat est «trompeuse» au sens de la DPCD si elle amène ou est susceptible d’amener le consommateur moyen à prendre une décision commerciale qu’il n’aurait pas prise autrement.

Le fait qu’un professionnel ait eu recours à une telle pratique commerciale déloyale est l’un des éléments à prendre en considération dans l’appréciation du caractère abusif des clauses contractuelles en vertu de la directive CACC (57). En particulier, cet élément peut servir à déterminer si une clause contractuelle se fondant sur une telle pratique engendre un «déséquilibre significatif» entre les droits et les obligations découlant du contrat, au détriment du consommateur, au titre de l’article 3, paragraphe 1, et de l’article 4, paragraphe 1, de la directive CACC. Cet élément pourrait également être pertinent pour apprécier si une clause contractuelle est transparente au sens de l’article 4, paragraphe 2, et de l’article 5 de la directive CACC (58). Parallèlement, la constatation du fait qu’un professionnel a eu recours à une pratique commerciale déloyale n’a pas d’incidence directe sur la question de savoir si le contrat est valide au regard de l’article 6, paragraphe 1, de cette directive, sans préjudice des éventuelles règles nationales en vertu desquelles un contrat conclu sur la base de pratiques commerciales déloyales est nul dans son ensemble (59).

La Cour n’a pas statué directement sur la question de savoir si, à l’inverse, le recours à des clauses contractuelles abusives au sens de la directive CACC doit être considéré comme une pratique commerciale déloyale au sens de la DPCD. On peut néanmoins soutenir que l’utilisation de telles clauses contractuelles abusives, qui ne lient pas le consommateur en droit, peut, dans certains cas, être pertinente pour la constatation d’une pratique commerciale déloyale. En particulier, l’utilisation de telles clauses peut indiquer l’existence d’une action trompeuse au sens de l’article 6 de la DPCD, dans la mesure où elle débouche sur de fausses informations ou induit le consommateur moyen en erreur au sujet des droits et des obligations des parties au contrat. En outre, le recours à des clauses contractuelles non transparentes, qui ne sont pas rédigées de manière claire et compréhensible comme énoncé à l’article 4, paragraphe 2, et à l’article 5 de la directive CACC, devrait être pris en considération au moment d’apprécier la transparence des informations substantielles et l’existence d’une omission trompeuse au sens de l’article 7 de la DPCD (60). De surcroît, l’utilisation de clauses contractuelles abusives pourrait indiquer qu’un professionnel n’a pas satisfait aux exigences de diligence professionnelle établies à l’article 5 de la DPCD.

Ce n’est que dans quelques États membres seulement que les autorités de protection des consommateurs disposent de pouvoirs spécifiques dans le domaine des clauses contractuelles pour interdire les clauses contractuelles standard non négociées qu’elles considèrent abusives sans avoir à assigner le professionnel en justice (61).

Contrôle d’office

Conformément à une juridiction constante, les juridictions nationales sont tenues de contrôler d’office les clauses contractuelles abusives (62), c’est-à-dire même si le consommateur ne soulève pas le caractère abusif des clauses contractuelles. Cette obligation découle de l’article 6, paragraphe 1, de la directive CACC, qui dispose que les clauses abusives ne lient pas le consommateur, ainsi que du principe d’effectivité, selon lequel les mesures d’exécution nationales ne peuvent pas rendre impossible en pratique ou excessivement difficile l’exercice des droits conférés aux consommateurs par le droit de l’Union (63). L’exigence d’un contrôle d’office a été justifiée par le fait que le système de protection mis en œuvre par la directive CACC repose sur l’idée que le consommateur se trouve dans une situation d’infériorité à l’égard du professionnel en ce qui concerne tant le pouvoir de négociation que le niveau d’information, situation qui le conduit à adhérer aux conditions rédigées préalablement par le professionnel, sans pouvoir exercer une influence sur le contenu de celles-ci (64). Il existe donc un risque réel que les consommateurs, notamment en raison d’un manque d’information, ne fassent pas usage de la règle de droit qui est censée les protéger.

La Cour a rappelé dans l’affaire Bankia (65) qu’une juridiction nationale qui apprécie l’équité de clauses contractuelles au regard de la directive CACC, y compris d’office, a la possibilité d’apprécier, dans le cadre de ce contrôle, le caractère déloyal d’une pratique commerciale sur la base de laquelle ce contrat a été conclu (66).

En revanche, la Cour a jugé que, dans les autres cas, les juridictions nationales ne sont pas tenues d’examiner d’office si un contrat donné ou l’une ou l’autre de ses clauses a été conclu sous l’effet de pratiques commerciales déloyales (67). En particulier, la Cour a considéré que, dans le cadre d’une procédure de saisie d’un bien hypothéqué, il n’était pas nécessaire que les juridictions nationales soient en mesure de contrôler si le titre exécutoire est contraire à la DPCD, étant donné que cette dernière ne leur impose pas une telle obligation.

Cette interprétation a été justifiée par le fait que la DPCD ne prévoit pas de conséquences contractuelles, contrairement à l’article 6, paragraphe 1, de la directive CACC. La Cour a par ailleurs expliqué que la DPCD, en particulier son article 11, ne comportait pas d’exigences similaires à celles de l’article 7, paragraphe 1, de la directive CACC, qui s’oppose à une réglementation nationale ne prévoyant pas la possibilité de mesures provisoires dans une procédure d’exécution. L’absence de mesures provisoires limiterait les recours dont disposent les consommateurs en vertu de la directive CACC à une simple protection a posteriori purement indemnitaire si l’exécution était réalisée avant le prononcé de la décision déclarant le caractère abusif de la clause contractuelle à l’origine de l’hypothèque et donc la nullité de la procédure d’exécution (68).

Toutefois, la directive (UE) 2019/2161 en ce qui concerne une meilleure application et une modernisation des règles de l’Union en matière de protection des consommateurs introduit des recours individuels pour les victimes de violations des dispositions de la DPCD dans un nouvel article 11 bis de la DPCD, applicable à compter du 28 mai 2022. Au titre de cette nouvelle disposition, les consommateurs victimes de pratiques commerciales déloyales devraient disposer de recours proportionnés et effectifs, qui comprennent la réparation des dommages subis par le consommateur et, le cas échéant, une réduction du prix ou la fin du contrat (voir la section 1.4 pour des informations supplémentaires). L’ajout de cette nouvelle disposition claire et non équivoque pourrait supposer l’extension de l’exigence de la DPCD relative au contrôle d’office aux pratiques commerciales déloyales (à confirmer par la Cour).

1.2.5. Interaction avec la directive sur l’indication des prix

La directive 98/6/CE du Parlement européen et du Conseil sur l’indication des prix (69) (ci-après la «DIP») impose aux professionnels d’indiquer le prix de vente et le prix à l’unité (prix à l’unité de mesure) des produits afin de faciliter la comparaison des prix par les consommateurs. Par ailleurs, la directive (UE) 2019/2161 a ajouté à la DIP des règles spécifiques relatives aux «réductions de prix».

En ce qui concerne l’interaction entre la DPCD et les exigences de la DIP relatives à l’indication du prix de vente, la Cour a précisé dans son arrêt dans l’affaire Citroën (points 44 à 46) que la DIP régissait des aspects spécifiques des pratiques commerciales déloyales dans les relations entre les professionnels et les consommateurs au sens de l’article 3, paragraphe 4, de la DPCD, à savoir ceux qui se rattachent à l’indication, dans les offres de vente et dans la publicité, du prix de vente des produits (70). Par conséquent, c’est la DIP qui s’applique, plutôt que la DPCD [article 7, paragraphe 4, point c)], « dès lors que l’aspect relatif au prix de vente mentionné dans une publicité telle que celle en cause au principal est régi par la directive 98/6».

Dans cette affaire, l’aspect pertinent était le fait que le professionnel n’ait pas indiqué comme prix de vente le prix définitif, c’est-à-dire le prix incluant les coûts obligatoires supplémentaires qui étaient mentionnés séparément dans la publicité pour la voiture. Partant, l’article 2 de la DIP, qui définit le prix de vente comme étant le prix final du produit comprenant la TVA et toutes les taxes accessoires, n’empêche pas l’application des autres exigences de l’article 7, paragraphe 4, point c), de la DPCD qui ne sont pas régies par lui. En particulier, les professionnels doivent respecter l’exigence de la DPCD selon laquelle les invitations à l’achat doivent également inclure les informations relatives aux coûts supplémentaires potentiels lorsque ceux-ci ne peuvent raisonnablement pas être calculés à l’avance.

Les modifications apportées à la DIP par la directive (UE) 2019/2161 imposent aux États membres d’adopter des règles spécifiques sur les réductions de prix (71). Selon l’article 6 bis, le professionnel qui annonce une «réduction de prix» doit indiquer le «prix antérieur», qui est défini comme étant le prix le plus bas appliqué par ce professionnel au cours d’une période au moins égale aux 30 jours précédant l’application de la réduction.

Par analogie avec les conclusions de la Cour dans l’affaire Citroën, les règles spécifiques de la DIP sur les réductions de prix devraient prévaloir sur la DPCD en ce qui concerne les aspects des réductions de prix qui sont régis par ces règles spécifiques, à savoir la définition et l’indication du prix «antérieur» lors de l’annonce d’une réduction de prix. Toutefois, la DPCD demeure applicable pour les autres aspects des réductions de prix, en particulier l’article 6, paragraphe 1, point d), relatif aux allégations trompeuses sur l’existence de prix avantageux. Elle pourrait s’appliquer, par exemple, à différents aspects trompeurs des pratiques de réduction de prix, tels que:

— les périodes d’application des annonces de réductions de prix excessivement longues par rapport à la période durant laquelle les produits sont vendus au prix «plein»;

— une publicité promotionnelle indiquant, par exemple, «jusqu’à 70 % de réduction» alors que seuls quelques articles sont concernés par cette réduction de 70 % et le pourcentage de réduction appliqué au reste des articles est moindre.

De telles pratiques pourraient être considérées comme contraires à la DPCD [article 6, paragraphe 1, point d)], sur la base d’une appréciation au cas par cas, indépendamment du fait que le professionnel ait respecté les exigences de la DIP concernant la définition et l’indication du prix «antérieur». À l’inverse, un professionnel considéré comme étant en infraction avec les règles de la DIP relatives aux réductions de prix, à savoir celles relatives à la définition et à l’affichage du «prix antérieur», pourrait également être considéré comme étant en infraction avec la DPCD.

En outre, la DIP ne s’applique qu’aux biens matériels et non aux services et aux contenus numériques: par conséquent, les règles générales de la DPCD restent pleinement applicables aux pratiques de réduction de prix relatives à ces autres produits.

Enfin, étant donné que la DIP ne s’applique qu’aux «réductions de prix» telles que spécifiquement définies dans cette directive, la DPCD reste pleinement applicable et régit les autres types de pratiques promotionnelles relatives aux prix avantageux, telles que les comparaisons avec d’autres prix, les offres conjointes ou offres conditionnelles liées et les programmes de fidélité (voir la section 2.8.2). La DPCD s’applique également aux prix personnalisés (voir la section 4.2.8).

1.2.6. Interaction avec la directive sur la publicité trompeuse et la publicité comparative

La directive sur la publicité trompeuse et la publicité comparative (72) (DPTPC) couvre les relations d’entreprise à entreprise (B2B). Toutefois, les règles qu’elle énonce en matière de publicité comparative continuent de constituer un test général, basé sur des critères entièrement harmonisés, pour évaluer si la publicité comparative est licite également dans les transactions d’entreprise à consommateur (73).

L’article 6, paragraphe 2, point a), de la DPCD qualifie de trompeuse une pratique qui, y compris par une publicité comparative, crée une confusion avec un autre produit, marque, nom commercial ou autre signe distinctif d’un concurrent. En même temps, au titre de l’article 4, point a), de la DPTPC, la publicité comparative n’est pas autorisée si elle est trompeuse au sens des articles 6 et 7 de la DPCD.

Ces deux directives renvoient donc mutuellement l’une à l’autre. S’appliquant aux transactions tant entre entreprises et consommateurs qu’entre entreprises, les conditions régissant l’appréciation de la légalité de la publicité comparative telles qu’elles sont fixées par l’article 4 de la DPTPC sont assez larges et incluent également certains aspects de la concurrence déloyale (par exemple, le fait de discréditer des marques). Par conséquent, la DPTPC peut soit fournir les conditions d’une telle appréciation au titre de la DPCD pour les transactions entre entreprises et consommateurs, soit imposer des exigences supplémentaires pertinentes pour les professionnels, généralement des concurrents, dans les transactions entre entreprises.

Pour les États membres qui ont étendu la totalité ou une partie des dispositions figurant dans la DPCD aux transactions entre entreprises, les dispositions de la DPCD telles qu’elles sont transposées dans la législation nationale remplaceront en pratique les dispositions pertinentes de la DPTPC dans les relations entre entreprises. Il convient de noter que certains pays ont également adopté des règles spécifiques pour les relations entre entreprises.

La Cour a examiné l’interaction entre la DPTPC et la DPCD dans l’affaire Carrefour (74), qui portait sur une publicité comparative susceptible d’être trompeuse au sens de l’article 7 de la DPCD. La pratique consistait en une publicité comparant les prix de produits vendus dans des magasins de tailles ou de formats différents, alors que ces magasins faisaient partie d’enseignes possédant chacune une gamme de magasins de tailles et de formats différents (par exemple des hypermarchés et des supermarchés) et que l’annonceur comparait les prix pratiqués dans les magasins de tailles ou de formats supérieurs de son enseigne avec ceux relevés dans des magasins de tailles ou de formats inférieurs des enseignes concurrentes. La Cour a considéré que ce type de pratique publicitaire pouvait être illégale au sens de l’article 4, points a) et c), de la DPTPC, lu en liaison avec l’article 7, paragraphes 1 à 3, de la DPCD, à moins que les consommateurs ne soient informés, de façon claire et par le message publicitaire lui-même, que la comparaison a été effectuée entre les prix pratiqués dans les magasins de tailles ou de formats supérieurs de l’enseigne de l’annonceur et ceux relevés dans les magasins de tailles ou de formats inférieurs des enseignes concurrentes (75).

1.2.7. Interaction avec la directive «services»

Contrairement à la législation spécifique à un secteur donné, la directive «services» (76) a un large champ d’application. Elle s’applique aux services en général tels qu’ils sont définis par le traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, avec certaines exceptions. Elle ne saurait donc être considérée comme une lex specialis par rapport à la DPCD au sens de l’article 3, paragraphe 4.

En conséquence, les exigences en matière d’information figurant à l’article 22 de la directive «services» s’appliquent en complément de celles visées pour les invitations à l’achat au titre de l’article 7, paragraphe 4, de la DPCD.

1.2.8. Interaction avec la directive sur le commerce électronique

La directive sur le commerce électronique (77) s’applique aux services de la société de l’information, qui inclut généralement les services fournis par les opérateurs de sites internet et de plateformes en ligne permettant aux consommateurs d’acheter des biens ou des services.

L’article 5 de la directive sur le commerce électronique fixe les informations générales que les prestataires doivent fournir, tandis que l’article 6 fixe les informations à fournir dans les communications commerciales. Les exigences en matière d’information figurant dans ces deux articles sont de nature minimale.

En particulier, l’article 6 impose aux États membres de veiller à ce que les professionnels indiquent clairement les offres promotionnelles telles que les rabais, les primes et les cadeaux, lorsqu’elles sont autorisées dans l’État membre où le prestataire est établi, et les conditions pour pouvoir en bénéficier.

La Commission a publié, le 15 décembre 2020, des propositions de législation sur les services numériques (78) (DSA) et de législation sur les marchés numériques (79) (DMA). La DSA vise à actualiser et à étendre les règles relatives au commerce électronique et aux plateformes de commerce électronique dans l’UE, et la DMA est destinée à imposer des obligations supplémentaires sur certains services exploités par ce que l’on appelle les «contrôleurs d’accès» (80).

1.2.9. Interaction avec la directive sur les services de médias audiovisuels

La directive sur les services de médias audiovisuels (81) (directive SMA) s’applique aux services de médias audiovisuels linéaires et non linéaires (c’est-à-dire à la radiodiffusion télévisuelle et aux services de médias audiovisuels à la demande), qui peuvent inclure des communications commerciales audiovisuelles promouvant directement ou indirectement des biens ou des services (par exemple, publicité télévisée, parrainage, téléachat ou placement de produit).

L’article 5 de la directive SMA fixe les informations générales que les prestataires doivent fournir, tandis que l’article 9 fixe les exigences auxquelles toute communication commerciale audiovisuelle doit répondre. Les articles 10 et 11 fixent les conditions auxquelles doivent se conformer respectivement le parrainage et le placement de produit dans les services de médias audiovisuels. La directive SMA établit également d’autres critères plus stricts qui ne s’appliquent qu’à la publicité télévisée et au téléachat (chapitre VII régissant la publicité télévisée et le téléachat).

La révision de la directive effectuée en 2018 (82) a élargi certaines de ces règles aux plateformes de partage de vidéos (article 28 ter). Ces plateformes doivent désormais respecter les exigences établies à l’article 9, paragraphe 1, en ce qui concerne les communications commerciales audiovisuelles qu’elles commercialisent, vendent ou organisent elles-mêmes et prendre les mesures appropriées pour assurer le respect de ces exigences en ce qui concerne les communications commerciales audiovisuelles qu’elles ne commercialisent pas, ni vendent ou n’organisent elles-mêmes. La directive révisée inclut également l’obligation de fournir un avertissement au sujet des communications commerciales audiovisuelles effectuées sur les plateformes de partage de vidéos. La Commission a adopté des lignes directrices (83) relatives à l’application pratique de la définition d’un service de plateformes de partage de vidéos.

La DPCD s’applique aux pratiques commerciales déloyales intervenant dans les services de médias individuels, telles que les pratiques trompeuses et agressives, dans la mesure où elles ne sont pas couvertes par les dispositions susvisées.

1.2.10. Interaction avec le règlement général sur la protection des données et la directive sur la vie privée et les communications électroniques

Le respect de la vie privée et familiale et la protection des données à caractère personnel constituent des droits fondamentaux en vertu des articles 7 et 8 de la charte des droits fondamentaux de l’UE. Aux termes de l’article 7, toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de ses communications. En ce qui concerne la protection des données à caractère personnel, l’article 8, paragraphe 2, de la charte énonce les principes essentiels de la protection des données (traitement loyal, consentement ou fondement légitime prévu par la loi, droit d’accès et de rectification). L’article 8, paragraphe 3, de la charte impose que le respect des règles de protection des données soit soumis au contrôle d’une autorité indépendante (84).

Le règlement général sur la protection des données (85) (RGPD) régit la protection des données à caractère personnel et la libre circulation de ces données. L’application des règles de protection des données est assurée par les autorités nationales de contrôle et les juridictions nationales. Le RGPD s’applique au traitement des «données à caractère personnel». Le terme «données à caractère personnel» désigne toute information concernant une personne physique identifiée ou identifiable («personne concernée»). Est réputée identifiable une personne qui peut être identifiée, directement ou indirectement, notamment par référence à un numéro d’identification ou à un ou plusieurs éléments spécifiques, propres à son identité physique, physiologique, génétique, psychique, économique, culturelle ou sociale.

Le traitement de données à caractère personnel, qui inclut la collecte et le stockage des données à caractère personnel, doit être loyal et licite. Une des caractéristiques du traitement loyal est que la personne concernée se voit fournir des informations pertinentes, y compris sur les finalités de ce traitement, eu égard aux circonstances particulières dans lesquelles les données sont collectées. Pour que le traitement de données à caractère personnel soit loyal et licite, il faut que les principes de la protection des données soient respectés et que toute activité de traitement relève d’au moins un des six motifs légitimant un traitement (voir article 6, paragraphe 1, du RGPD). Le consentement de la personne concernée est l’un de ces motifs. Un autre motif est le fait qu’un responsable de traitement soit soumis à une obligation légale de traitement de données en vertu du droit de l’Union ou du droit d’un État membre (par exemple, une obligation de connaissance de la clientèle).

La directive sur la vie privée et les communications électroniques (86) précise et complète le RGPD en ce qui concerne le traitement des données à caractère personnel dans le secteur des communications électroniques, puisqu’elle facilite la libre circulation de ces données et des équipements et services de communication électronique. En particulier, l’article 5, paragraphe 3, de la directive sur la vie privée et les communications électroniques requiert le consentement du consommateur lorsque des «cookies» ou d’autres formes d’accès ou de stockage d’informations dans l’appareil d’une personne (par exemple, tablette ou smartphone) sont utilisés, excepté lorsque cet accès ou ce stockage est nécessaire à la transmission d’une communication ou à la fourniture d’un service de la société de l’information expressément demandé par un utilisateur.

Les structures commerciales axées sur les données deviennent prédominantes dans le monde en ligne. En particulier, des plateformes en ligne analysent, traitent et vendent des données liées aux préférences des consommateurs et d’autres contenus générés par les utilisateurs. Il s’agit là souvent, avec la publicité, de leur principale source de revenus. La collecte et le traitement de données à caractère personnel dans ce type de situation doivent se conformer aux exigences légales visées ci-dessus telles qu’elles ressortent de la directive sur la vie privée et les communications électroniques et du RGPD.

La violation, par un professionnel, du RGPD ou de la directive sur la vie privée et les communications électroniques n’impliquera pas toujours en soi que la pratique elle-même viole également la DPCD. Toutefois, de telles violations de la protection de la vie privée et des données devraient être prises en considération dans l’appréciation du caractère déloyal général des pratiques commerciales au regard de la DPCD, notamment lorsque le professionnel traite des données des consommateurs en violation des exigences de protection de la vie privée et des données, par exemple à des fins de prospection directe ou à toutes autres fins commerciales telles qu’établissement de profils, prix personnalisés ou applications de mégadonnées.

Du point de vue de la DPCD, la première question à prendre en compte porte sur la transparence de la pratique commerciale. Au titre des articles 6 et 7 de la DPCD, il est interdit aux professionnels de tromper les consommateurs sur des aspects susceptibles d’avoir une incidence sur leurs décisions commerciales. Plus spécifiquement, l’article 7, paragraphe 2, et le point 22) de l’annexe I interdisent aux professionnels de dissimuler l’intention commerciale qui sous-tend la pratique commerciale. Voir également section 3.4 relative à l’utilisation de l’allégation «gratuit» pour décrire des produits numériques, qui pourrait être contraire au point 20 de l’annexe I.

En outre, les exigences en matière d’information établies par le RGPD et la directive vie privée et communications électroniques peuvent être considérées comme des informations substantielles au sens de l’article 7, paragraphe 5, de la DPCD. Les données à caractère personnel, les préférences des consommateurs et d’autres contenus générés par les utilisateurs ont une valeur économique et sont souvent mis à la disposition de tiers. Dès lors, conformément à l’article 7, paragraphe 2, et au point 22 de l’annexe I de la DPCD, si le professionnel n’informe pas un consommateur du fait que les données fournies seront utilisées à des fins commerciales, cela pourrait être considéré comme une omission trompeuse d’informations substantielles, ainsi que comme une violation de la transparence et d’autres obligations établies aux articles 12 à 14 du RGPD.

1.2.11. Interaction avec les articles 101 et 102 du TFUE (règles de concurrence de l’UE)

Le règlement (CE) no 1/2003 du Conseil (87) fournit le cadre juridique régissant la mise en œuvre des règles de concurrence prévues aux articles 101 et 102 du TFUE. Les deux articles s’appliquent sans préjudice de la DPCD.

L’article 101, paragraphe 1, du TFUE interdit dans certaines circonstances les accords entre entreprises, les décisions d’associations d’entreprises et les pratiques concertées, telles que la fixation de prix d’achat ou de vente ou d’autres conditions de transaction, qui ont pour objet ou pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence dans l’UE.

L’article 102 du TFUE interdit, dans certaines circonstances, l’abus de position dominante par une ou plusieurs entreprises. Un tel abus peut consister, par exemple, à appliquer à l’égard de partenaires commerciaux des conditions inégales à des prestations équivalentes, en leur infligeant de ce fait un désavantage dans la concurrence, ou à imposer de façon directe ou indirecte des prix d’achat ou de vente non équitables.

Le fait qu’un comportement donné soit contraire aux articles 101 ou 102 du TFUE ne signifie pas automatiquement qu’il est également déloyal au sens de la DPCD (ou inversement). La violation des règles de concurrence devrait toutefois être prise en considération dans l’appréciation du caractère déloyal des clauses contractuelles au regard de la DPCD dans la mesure où ces clauses pourraient être considérées comme contraires à la disposition générale de l’article 5, paragraphe 2, de la DPCD relative à la «diligence professionnelle».

1.2.12. Interaction avec la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne

Conformément à son article 51, paragraphe 1, la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne s’applique aux États membres lorsqu’ils mettent en œuvre le droit de l’Union, et donc lorsqu’ils mettent en œuvre les dispositions de la DPCD. La charte contient des dispositions notamment sur la protection des données à caractère personnel (article 8), les droits de l’enfant (article 24), la protection des consommateurs (article 38) et le droit à un recours effectif et à accéder à un tribunal impartial (article 47).

La Cour a souligné l’importance de l’article 47 de la charte relatif à l’accès à la justice pour les recours ouverts aux consommateurs en relation avec les droits des consommateurs consacrés par les directives de l’UE. Le principe d’effectivité, tel que la Cour s’y réfère, signifie que les règles procédurales nationales ne doivent pas rendre en pratique impossible ou excessivement difficile l’exercice des droits conférés par la législation de l’Union (88).

1.2.13. Interaction avec les articles 34 à 36 du TFUE

Toute mesure nationale dans un domaine qui a fait l’objet d’une harmonisation exhaustive au niveau de l’Union doit être appréciée au regard des dispositions de cette mesure d’harmonisation et non pas de celles du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE) (89). Ainsi, lorsqu’une mesure nationale relève du champ d’application de la DPCD (examiné aux sections 1.1 et 1.2 ci-dessus), elle devrait être appréciée au regard de la DPCD et non du TFUE.

Les mesures nationales qui ne relèvent ni du champ d’application de la DPCD ni d’aucun autre instrument d’harmonisation du droit dérivé de l’UE doivent être appréciées au regard des articles 34 à 36 du TFUE. L’interdiction des mesures d’effet équivalant à des restrictions quantitatives telle qu’énoncée à l’article 34 du TFUE couvre toute réglementation commerciale des États membres susceptible d’entraver directement ou indirectement, effectivement ou potentiellement, le commerce intra-UE (90). Voir également la communication de la Commission – Guide pour application des articles 34 à 36 du TFUE pour des orientations supplémentaires concernant l’application de ces dispositions (91).

La question de savoir quand une réglementation nationale est susceptible d’entraver le commerce intra-UE a été largement traitée par la Cour. En particulier, dans l’affaire Keck (92), la Cour a jugé que des dispositions nationales qui limitent ou interdisent certaines modalités de vente ne sont pas de nature à entraver directement ou indirectement, effectivement ou potentiellement le commerce entre les États membres, à condition que, premièrement, elles s’appliquent à tous les opérateurs concernés exerçant leur activité sur le territoire national, et, deuxièmement, elles affectent de la même manière, en droit comme en fait, la commercialisation des produits nationaux et de ceux en provenance d’autres États membres (93). La Cour inclut dans la liste des modalités de vente les dispositions relatives aux conditions et aux méthodes de commercialisation (94), les dispositions relatives aux horaires d’ouverture des commerces (95), les dispositions relatives à l’endroit de la vente de produits ou aux restrictions concernant les opérateurs habilités à vendre les marchandises (96) et les mesures relatives aux contrôles des prix (97).

Certaines des modalités de vente mentionnées dans la jurisprudence de la Cour, notamment les dispositions nationales régissant les conditions et les méthodes de commercialisation, relèvent du champ d’application de la DPCD dès lors qu’elles concernent des pratiques commerciales entre entreprises et consommateurs et visent à protéger les intérêts économiques des consommateurs.

De nombreuses pratiques commerciales ne relevant pas du champ d’application de la DPCD ou d’autres actes du droit dérivé de l’Union semblent pouvoir être considérées comme des modalités de vente au sens de la jurisprudence Keck. De telles modalités de vente relèvent du champ d’application de l’article 34 du TFUE si, en droit ou en fait, elles introduisent une discrimination sur la base de l’origine des produits. Il y a discrimination en droit si les mesures sont manifestement discriminatoires, tandis que la discrimination factuelle est plus complexe. De telles mesures devraient être appréciées au cas par cas.

Si une mesure ou une pratique nationale viole l’article 34 du TFUE, elle peut en principe être justifiée au titre de l’article 36 du TFUE ou sur la base de l’une des exigences impérieuses d’intérêt public reconnues par la Cour de justice. Il appartient aux autorités nationales de prouver que la restriction à la libre circulation des marchandises est justifiée par l’un de ces motifs (98). En outre, l’État membre doit démontrer que sa législation est nécessaire pour protéger effectivement les intérêts publics invoqués (99).

Pour pouvoir être admises, il faut que ces dispositions soient proportionnées à l’objectif poursuivi et que cet objectif ne puisse pas être atteint par des mesures restreignant d’une manière moindre les échanges intra-UE (100). Plus récemment, la Cour a déclaré qu’«aux fins de l’examen de la proportionnalité de la restriction en cause, il importe encore de vérifier si les moyens mis en œuvre dans ce contexte ne vont pas au-delà de ce qui est nécessaire pour atteindre l’objectif légitime poursuivi. En d’autres termes, il faudra apprécier s’il n’existe pas de mesures alternatives susceptibles de réaliser également cet objectif, mais ayant un effet moins restrictif sur le commerce intracommunautaire» (101). En outre, la Cour a jugé qu’«il importe de rappeler dans ce contexte qu’une mesure restrictive ne saurait être considérée comme conforme aux exigences du droit de l’Union que si elle répond véritablement au souci d’atteindre la réalisation de l’objectif recherché d’une manière cohérente et systématique» (102).

1.2.14. Interaction avec le règlement «plateformes-entreprises»

Le règlement «plateformes-entreprises» (103) fixe les règles visant à garantir que les entreprises utilisatrices de services d’intermédiation en ligne et les entités ayant recours à un site internet d’entreprise en relation avec des moteurs de recherche en ligne bénéficient de possibilités de recours efficaces, équitables et transparentes. Les exigences de transparence établies par le règlement «plateformes-entreprises» couvrent le classement des résultats de recherche (article 5).

La Commission a publié des lignes directrices concernant la transparence en matière de classement visant à faciliter le respect des exigences par les fournisseurs de services d’intermédiation en ligne et les fournisseurs de moteurs de recherche en ligne (104).

Une exigence similaire relative à la transparence en matière de classement dans le domaine des transactions entre entreprises et consommateurs a été introduite par la directive (UE) 2019/2161, qui a ajouté un nouveau point 4 bis à l’article 7 de la DPCD. Cette exigence impose aux professionnels de fournir des informations concernant les principaux paramètres qui déterminent le classement des produits présentés au consommateur en réponse à sa requête de recherche, et l’ordre d’importance de ces paramètres. L’interaction entre la DPCD et le règlement «plateformes-entreprises» dans le domaine de la transparence en matière de classement est abordée à la section 4.2.3.

1.3. La relation entre la DPCD et l’autorégulation

Article 2, point f) On entend par «code de conduite» un accord ou un ensemble de règles qui ne sont pas imposés par les dispositions législatives, réglementaires ou administratives d’un État membre et qui définissent le comportement des professionnels qui s’engagent à être liés par lui en ce qui concerne une ou plusieurs pratiques commerciales ou un ou plusieurs secteurs d’activité;

Article 10 Codes de conduite La présente directive n’exclut pas le contrôle, que les États membres peuvent encourager, des pratiques commerciales déloyales par les responsables de codes de conduite, ni le recours à ces derniers par les personnes ou organisations visées à l’article 11, s’il existe des procédures devant de telles entités en sus des procédures judiciaires ou administratives visées audit article. Le recours à de tels organismes de contrôle ne vaut en aucun cas renoncement à une voie de recours judiciaire ou administrative visée à l’article 11.

La DPCD reconnaît l’importance des mécanismes d’autorégulation et précise le rôle que les responsables de codes de conduite et les organismes d’autorégulation peuvent jouer dans leur mise en application. En plus de faire respecter la DPCD, les États membres peuvent encourager les responsables de codes de conduite à rechercher des pratiques commerciales déloyales.

Si les règles des codes d’autorégulation sont strictes et appliquées de manière rigoureuse par leurs responsables et/ou strictement exécutées par des organismes d’autorégulation indépendants, ces codes peuvent en fait réduire la nécessité de mesures administratives ou judiciaires d’exécution. De plus, lorsque les critères sont stricts et que les opérateurs industriels s’y conforment largement, ces règles peuvent constituer pour les autorités et les juridictions nationales un point de référence utile pour apprécier si une pratique commerciale est déloyale.

La DPCD contient plusieurs dispositions empêchant les professionnels d’exploiter indûment la confiance que les consommateurs peuvent placer dans les codes d’autorégulation. Cet aspect est discuté à la section 2.8.4 sur le non-respect des codes de conduite.

1.4. Mise en œuvre et voies de recours

1.4.1. Mise en œuvre par la sphère publique et à l’initiative de la sphère privée

Conformément à l’article 11 de la DPCD, les États membres sont tenus de veiller à ce qu’il existe des moyens adéquats et efficaces pour lutter contre les pratiques commerciales déloyales afin de faire respecter les dispositions de la directive dans l’intérêt des consommateurs.

Ces moyens incluent des dispositions juridiques en vertu desquelles les personnes ou organisations ayant, selon la législation nationale, un intérêt légitime à lutter contre les pratiques commerciales déloyales, y compris les concurrents, peuvent intenter une action devant une juridiction nationale et/ou une autorité administrative compétente soit pour statuer sur les plaintes, soit pour engager les poursuites judiciaires appropriées.

Les États membres devraient assurer la coordination de bonne foi entre les différentes autorités compétentes en matière d’application de la législation. Dans les États membres où ce sont des autorités différentes qui sont chargées de veiller à l’application de la DPCD et de la législation sectorielle, ces autorités devraient coopérer étroitement pour assurer la cohérence des résultats de leurs enquêtes respectives sur le même professionnel et/ou la même pratique commerciale.

En ce qui concerne l’application de la DPCD par des actions en justice intentées devant les juridictions nationales, la Cour a confirmé dans l’affaire Movic que «relève de la notion de “matière civile et commerciale”, figurant [à l’article 1er, paragraphe 1, du règlement Bruxelles I (refonte)], une action opposant les autorités d’un État membre à des professionnels établis dans un autre État membre dans le cadre de laquelle ces autorités demandent, à titre principal, à ce que soit constatée l’existence d’infractions constituant des pratiques commerciales déloyales prétendument illégales et ordonnée la cessation de celles-ci, ainsi que, à titre accessoire, à ce que soient ordonnées des mesures de publicité, à ce que soit imposée une astreinte pour les infractions constatées et à ce qu’il soit déclaré que les infractions futures pourront être constatées par simple procès-verbal dressé par un fonctionnaire assermenté de l’une desdites autorités» (105).

Dans le domaine de l’application des règles par la sphère privée, la directive (UE) 2020/1828 du Parlement européen et du Conseil relative aux actions représentatives visant à protéger les intérêts collectifs des consommateurs (106) a introduit dans tous les États membres la possibilité d’appliquer la DPCD au moyen d’actions représentatives. De telles actions peuvent être introduites par des entités qualifiées demandant des mesures de cessation et des mesures de réparation au nom des consommateurs lésés.

Enfin, les personnes qui signalent des violations de la DPCD (et de la DDC) sont couvertes par le régime protecteur de la directive (UE) 2019/1937 du Parlement européen et du Conseil (107) (directive relative aux lanceurs d’alerte) en vertu de l’article 2, paragraphe 1, point a) ix). La possibilité de prendre la parole sans crainte fera probablement augmenter le nombre de signalements effectués par des lanceurs d’alerte, améliorant ainsi l’application de la DPCD.

1.4.2. Sanctions

L’article 13 de la DPCD traite des sanctions prévues pour les infractions aux règles nationales transposant la directive. Le paragraphe 1 impose aux États membres de déterminer le régime de sanctions applicables aux violations des dispositions nationales prises en application de la directive. Il laisse les États membres décider des types de sanctions disponibles et déterminer les procédures à suivre pour infliger ces sanctions, pour autant que celles-ci soient efficaces, proportionnées et dissuasives.

La directive (UE) 2019/2161 a modifié l’article 13 et ajouté des exigences supplémentaires. Premièrement, elle fournit une liste indicative non exhaustive de critères pour l’application des sanctions (paragraphe 2). Deuxièmement, elle établit des règles plus spécifiques (paragraphes 3 et 4) concernant les amendes prévues pour les infractions de grande ampleur et les infractions de grande ampleur à l’échelle de l’Union faisant l’objet d’actions d’exécution coordonnées conformément au règlement (UE) 2017/2394 du Parlement européen et du Conseil sur la coopération en matière de protection des consommateurs (ci-après le «règlement CPC») (108).

Le considérant 15 de la directive (UE) 2019/2161 encourage les États membres à «prendre en considération le renforcement de la protection de l’intérêt général des consommateurs ainsi que des autres intérêts publics protégés» lors de l’affectation des recettes provenant des amendes.

L’article 13, paragraphe 5, exige des États membres qu’ils notifient à la Commission les règles nationales en matière de sanctions ainsi que toute modification ultérieure, au moyen d’une notification spécifique expliquant les dispositions nationales exactes concernées, et non pas uniquement dans le cadre de la notification générale des mesures de transposition.

Critères pour l’application des sanctions

L’article 13, paragraphe 2, établit une liste de six critères non exhaustifs et indicatifs que les autorités compétentes et les juridictions des États membres doivent prendre en considération au moment d’imposer les sanctions. Ces critères s’appliquent aux infractions lorsque cela s’avère approprié, tant dans les situations nationales que dans les situations transfrontalières:

Article 13 2. Les États membres veillent à ce que les critères suivants, non exhaustifs et indicatifs, soient pris en considération pour l’imposition de sanctions, le cas échéant: a) la nature, la gravité, l’ampleur et la durée de l’infraction; b) toute mesure prise par le professionnel pour atténuer ou réparer les dommages subis par les consommateurs; c) les éventuelles infractions antérieures commises par le professionnel; d) les avantages financiers obtenus ou les pertes évitées par le professionnel du fait de l’infraction, si les données concernées sont disponibles; e) les sanctions infligées au professionnel pour la même infraction dans d’autres États membres dans les affaires transfrontalières pour lesquelles les informations relatives à ces sanctions sont disponibles grâce au mécanisme établi par le règlement (UE) 2017/2394 du Parlement européen et du Conseil; f) toute autre circonstance aggravante ou atténuante applicable au cas concerné.

Certains de ces critères sont expliqués au considérant 7 de la directive (UE) 2019/2161. Le considérant 8 précise qu’ils «pourraient ne pas être pertinents pour décider des sanctions applicables à chaque infraction, notamment en ce qui concerne les infractions mineures». En outre, «[l]es États membres devraient également tenir compte des autres principes généraux du droit applicables à l’imposition de sanctions, tels que le principe du non bis in idem».

Le caractère intentionnel de l’infraction est pertinent pour l’application des critères énoncés aux points a) et f). Toutefois, l’intention n’est pas une condition nécessaire pour l’imposition de sanctions en cas d’infraction.

Le critère énoncé au point c) couvre les infractions antérieures du professionnel à la DPCD, qu’elles soient similaires ou différentes.

Le critère énoncé au point e) concerne les cas dans lesquels une même infraction a été commise dans plusieurs États membres. Il ne s’applique que lorsque des informations sur les sanctions imposées par d’autres États membres pour la même infraction sont disponibles grâce au mécanisme de coopération établi au titre du règlement CPC.

En fonction des circonstances de l’espèce, les sanctions imposées au même professionnel dans d’autres États membres pour la même infraction pourraient à la fois indiquer une ampleur et une gravité plus importantes au titre du point a) et/ou relever d’une «infraction antérieure» au sens du point c). Dès lors, les sanctions imposées pour une même infraction dans d’autres États membres pourraient constituer un facteur aggravant. L’imposition de sanctions dans d’autres États membres pour la même infraction pourrait également être considérée en liaison avec d’autres circonstances «aggravantes» couvertes par les autres critères visés au point f), qui fait référence, de manière générale, à «toute autre» circonstance aggravante ou atténuante. Toutefois, une sanction imposée par un autre État membre à un même professionnel pour une même infraction peut également être pertinente pour l’application du principe du non bis in idem conformément au droit national et à l’article 10, paragraphe 2, du règlement CPC (109).

Sanctions dans le contexte d’actions d’exécution coordonnées au titre du règlement CPC

L’article 13, paragraphes 3 et 4, fournit des règles supplémentaires plus prescriptives (par rapport à la règle générale énoncée au paragraphe 1) concernant les sanctions devant être prévues en vertu de la législation nationale pour les infractions faisant l’objet d’actions coordonnées au titre du règlement CPC.

L’article 21 du règlement CPC exige des autorités compétentes des États membres concernées par l’action coordonnée qu’elles prennent des mesures d’exécution, y compris qu’elles infligent des sanctions, de manière effective, efficace et coordonnée, à l’encontre du professionnel responsable de l’infraction de grande ampleur ou de l’infraction de grande ampleur à l’échelle de l’Union. Les «infractions de grande ampleur» et les «infractions de grande ampleur à l’échelle de l’Union» sont des infractions transfrontières définies à l’article 3, paragraphes 3 et 4, du règlement CPC (110).

Pour cette catégorie d’infractions, l’article 13, paragraphe 3, de la DPCD impose aux États membres de prévoir la possibilité d’infliger des amendes dont le montant maximal doit correspondre à au moins 4 % du chiffre d’affaires annuel du professionnel. Les États membres peuvent donc également fixer le seuil de l’amende maximale au-dessus de 4 % du chiffre d’affaires annuel du professionnel. Ils peuvent aussi choisir d’appliquer l’amende sur la base d’un chiffre d’affaires de référence plus large, tel que le chiffre d’affaires mondial du professionnel. De même, ils peuvent étendre les sanctions disponibles en cas d’actions coordonnées au titre du règlement CPC à d’autres types d’infractions, telles que les infractions nationales.

En l’absence d’informations sur le chiffre d’affaires annuel du professionnel, par exemple dans le cas d’une entreprise récemment créée, l’article 13, paragraphe 4, exige des États membres qu’ils prévoient la possibilité d’infliger une amende maximale d’au moins 2 millions d’euros. Ici encore, les États membres peuvent aussi fixer le seuil de l’amende maximale au-dessus de 2 millions d’euros.

Cette harmonisation des règles nationales relatives aux amendes vise à faire en sorte que les mesures d’exécution soient possibles et cohérentes dans tous les États membres participant à une action d’exécution coordonnée au titre du règlement CPC.

L’imposition d’amendes au titre de l’article 13, paragraphes 3 et 4, de la DPCD est soumise aux critères communs établis à l’article 13, paragraphe 2, y compris, plus particulièrement, à celui relatif à «la nature, la gravité et la durée ou les effets dans le temps de l’infraction». L’amende effectivement infligée par l’autorité ou la juridiction compétente dans une affaire donnée peut être inférieure aux montants maximaux décrits ci-dessus, en fonction de la nature, de la gravité et des autres caractéristiques pertinentes de l’infraction.

Sous réserve des obligations de coordination au titre du règlement CPC, l’autorité ou la juridiction compétente peut décider d’infliger des astreintes (telles que des amendes journalières) jusqu’à ce que le professionnel cesse l’infraction. Elle peut également décider d’infliger l’amende de à titre conditionnel, si le professionnel ne met pas fin à l’infraction dans le délai prescrit malgré l’injonction prononcée à cet effet.

Le chiffre d’affaires pertinent à prendre en considération pour le calcul de l’amende est celui qui a été réalisé dans l’État membre infligeant l’amende. Toutefois, l’article 13, paragraphe 3, prévoit également la possibilité d’établir l’amende sur la base du chiffre d’affaires réalisé par le professionnel dans tous les États membres concernés par l’action coordonnée si la coordination au titre du règlement CPC a pour résultat qu’un seul État membre inflige l’amende au nom des États membres participants.

Le considérant 10 de la directive (UE) 2019/2161 précise que «[d]ans certains cas, le professionnel peut également être un groupe d’entreprises». Dès lors, lorsque le professionnel responsable de l’infraction est un groupe d’entreprises, le chiffre d’affaires réalisé par l’ensemble du groupe dans les États membres concernés sera pris en considération pour le calcul de l’amende.

La directive ne définit pas l’année de référence pour l’établissement du chiffre d’affaires annuel. Par conséquent, pour calculer l’amende, les autorités nationales peuvent utiliser, par exemple, les données sur le chiffre d’affaires annuel les plus récentes disponibles en la matière au moment de la décision sur la sanction (à savoir celles de l’exercice financier précédent).

Conformément à l’article 13, paragraphe 3, les États membres peuvent, pour des raisons d’ordre constitutionnel au niveau national, restreindre l’imposition d’amendes aux cas suivants: a) les infractions aux articles 6, 7, 8 et 9 et à l’annexe I de cette directive; et b) le recours continu d’un professionnel à une pratique commerciale jugée déloyale par l’autorité ou la juridiction nationale compétente lorsque cette pratique commerciale n’est pas une infraction visée au point a). Cette restriction vise donc à tenir compte de circonstances exceptionnelles et permet aux États membres de ne pas appliquer les dispositions en matière d’amendes aux infractions ponctuelles faisant l’objet d’une action d’exécution coordonnée au titre du règlement CPC pour lesquelles la seule base juridique est l’article 5 de la DPCD relatif à la diligence professionnelle.

1.4.3. Réparation pour les consommateurs

La directive (UE) 2019/2161 a ajouté à la DPCD un nouvel article 11 bis qui impose aux États membres de veiller à ce que les consommateurs lésés par les infractions de la DPCD disposent de recours proportionnés et effectifs, notamment en ayant la possibilité d’obtenir une réparation pour les dommages subis et, le cas échéant, une réduction du prix ou la fin du contrat, sous réserve des conditions établies au niveau national. Partant, les réparations prévues pour les consommateurs dans la DPCD incluent à la fois des recours contractuels et des recours extracontractuels.

Les conditions d’application des recours sont déterminées par les États membres et peuvent inclure des facteurs tels que la gravité et la nature de la pratique commerciale déloyale, les dommages subis par le consommateur et d’autres circonstances pertinentes. Il incombe également aux États membres de déterminer les effets détaillés des recours, par exemple en précisant si le recours consistant en la résiliation du contrat entraîne la nullité du contrat depuis sa conclusion (avec l’obligation pour les deux parties de revenir à la situation précontractuelle), ou s’il ne fait qu’annuler ses futurs effets, pour autant que les principes d’adéquation et d’effectivité soient respectés et que l’effet utile de la directive soit préservé.

Ces recours s’appliquent sans préjudice de ceux prévus par les autres instruments du droit de l’Union, tels que ceux de la directive (UE) 2019/770 du Parlement européen et du Conseil sur les contenus numériques (111) et de la directive (UE) 2019/771 du Parlement européen et du Conseil sur la vente de biens (112). Ces recours peuvent également être introduits collectivement au moyen d’actions représentatives au titre de la directive (UE) 2020/1828.

1.4.4. Application de la DPCD aux professionnels établis dans des pays tiers

L’applicabilité de la DPCD aux professionnels de pays tiers est régie par le règlement (CE) no 864/2007 du Parlement européen et du Conseil (113) sur la loi applicable aux obligations non contractuelles («Rome II»). Ce règlement s’applique, «dans les situations comportant un conflit de lois, aux obligations non contractuelles relevant de la matière civile et commerciale». «Rome II» est applicable dans les litiges civils ou commerciaux.

Article 6, paragraphe 1, du règlement «Rome II»: La loi applicable à une obligation non contractuelle résultant d’un acte de concurrence déloyale est celle du pays sur le territoire duquel les relations de concurrence ou les intérêts collectifs des consommateurs sont affectés ou susceptibles de l’être.

Article 6, paragraphe 4, du règlement «Rome II»: Il ne peut être dérogé à la loi applicable en vertu du présent article par un accord tel que mentionné à l’article 14.

Lorsque les conditions de l’article 6, paragraphe 1, du règlement «Rome II» sont remplies, c’est-à-dire si une publicité trompeuse s’adresse aux consommateurs de l’UE et que ceci porte atteinte aux intérêts collectifs des consommateurs de l’UE, la DPCD sera applicable. Conformément à l’article 6, paragraphe 4, du règlement «Rome II», il ne peut être dérogé au droit applicable par une convention sur le choix de la loi applicable.

2. PRINCIPALES NOTIONS DE LA DPCD

2.1. Le fonctionnement de la DPCD – Diagramme fonctionnel

Ce diagramme illustre la relation entre la «liste noire» de pratiques commerciales de l’annexe et les clauses générales de la DPCD, à savoir respectivement les articles 6 à 9 et l’article 5. Pour être considérée comme déloyale et donc interdite au titre de la DPCD, il suffit qu’une pratique commerciale réponde à un seul de ces critères.

La pratique commerciale:

2.2. La notion de professionnel

Article 2, point b) «professionnel»: toute personne physique ou morale qui, pour les pratiques commerciales relevant de la présente directive, agit à des fins qui entrent dans le cadre de son activité, commerciale, industrielle, artisanale ou libérale, et toute personne agissant au nom ou pour le compte d’un professionnel.

Cette définition couvre non seulement les professionnels agissant pour leur propre compte, mais également les personnes, y compris les consommateurs agissant «au nom» ou «pour le compte» d’un autre professionnel.

Par exemple: — Une juridiction nationale a jugé qu’une entreprise qui plaçait des annonces dans les médias pour le compte et dans l’intérêt d’une autre entreprise, laquelle était le prestataire, était considérée comme un professionnel au sens des dispositions nationales transposant la DPCD (114). — Des autorités nationales de protection des consommateurs, agissant par l’intermédiaire du réseau européen de coopération en matière de protection des consommateurs (CPC), ont mené une intervention conjointe sur les jeux en ligne qui proposent des achats intégrés. Elles ont précisé que, bien que le contenu d’une application relève en premier lieu de la responsabilité du développeur de l’application, la responsabilité d’assurer que les jeux offerts sur la plateforme d’un opérateur de boutique d’applications ne contiennent pas d’incitations directement adressées aux enfants pourrait également être considérée comme incombant à ce dernier (115).

Par conséquent, en vertu de l’article 2, point b), en liaison avec la législation nationale pertinente en matière de responsabilité et de sanctions, un professionnel peut devoir répondre conjointement avec un autre professionnel des violations de la DPCD commises par ce dernier pour son compte.

La Cour a précisé en outre que, dans une situation où les pratiques commerciales d’un opérateur sont déployées par une autre entreprise, agissant au nom et/ou pour le compte de cet opérateur, la DPCD pourrait, dans certaines situations, être opposable tant audit opérateur qu’à cette entreprise, lorsque ces deux derniers répondent à la définition de «professionnel» (116). La directive peut donc également être utilisée pour examiner les pratiques commerciales de professionnels lorsqu’elles sont en relation directe avec une transaction d’un consommateur avec un autre professionnel au nom ou pour le compte duquel ledit professionnel agit.

On peut se trouver en présence de situations où des personnes qui semblent être des consommateurs vendant des produits à d’autres consommateurs pourraient en fait soit être elles-mêmes des professionnels, soit agir pour le compte de professionnels («ventes d’entreprise à consommateur déguisées»).

C’est au cas par cas qu’il faut apprécier s’il y a lieu de considérer un vendeur comme un «professionnel» ou comme un consommateur. Dans l’affaire Kamenova, une personne avait publié au total huit annonces de vente de divers produits neufs et de seconde main sur un site internet (117). La Cour a observé que le simple fait que la vente poursuit un but lucratif ou qu’une personne physique publie, de manière simultanée, sur une plateforme en ligne un certain nombre d’annonces offrant à la vente des biens neufs et d’occasion, ne saurait suffire, à lui seul, pour qualifier cette personne de «professionnel». La juridiction nationale doit, au moment d’effectuer cette qualification, tenir compte de différents critères non exhaustifs et non exclusifs.

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