Une «créance privée» est définie dans la DCGF comme une créance pécuniaire découlant d’un accord au titre duquel un établissement de crédit consent un crédit sous la forme d’un prêt. La figure 1 illustre l'utilisation d'une créance privée en tant que garantie: le constituant (B) transfère sa créance privée sur son débiteur (A) à un preneur de garantie (C). Le scénario peut devenir plus complexe et faire intervenir un tiers (D) si la même créance privée est utilisée plusieurs fois (par exemple, si C transfère à son tour la créance) ou si la validité du transfert de créance hors du patrimoine de B est contestée par son administrateur judiciaire.

À l'origine, la DCGF couvrait uniquement les espèces et les instruments financiers donnés en garantie. Elle supprimait les conditions de forme imposées par les États membres en matière de contrats de garantie financière ou de constitution de garanties, par exemple, les exigences concernant la forme des documents contractuels, l'enregistrement ou d'autres modes de notification. Étant donné que la conséquence d'un non-respect de ces exigences était souvent l'invalidation ou l'inopposabilité de la garantie aux tiers, la levée de ces obstacles a facilité la circulation des espèces et des instruments financiers dans l'Union. En 2009, la DCGF a été modifiée pour inclure dans les garanties les «créances privées».

La directive 2002/47/CE du Parlement européen et du Conseil du 6 juin 2002 concernant les contrats de garantie financière modifiée par la directive 2009/44/CE (ci-après la «DCGF») met en place un cadre juridique harmonisé à l'échelle de l'Union pour la création et l'exécution de ces garanties, sous forme de «contrats de garantie financière avec transfert de propriété» (où la pleine propriété de la garantie est transférée au preneur) ou de «contrats de garantie financière avec constitution de sûreté» (où le preneur de la garantie reçoit une sûreté, par exemple, un nantissement ou une charge).

La fourniture d'une garantie (collateral) par un emprunteur à un prêteur a pour but de minimiser le risque de pertes financières encouru par le prêteur si l’emprunteur se révèle incapable d’honorer ses engagements. Depuis la crise financière, l'importance de ce type de garanties n'a cessé de croître, du fait de la nécessité pour les marchés de disposer de financements plus sûrs, et par suite d'obligations réglementaires.

En raison des conditions du marché et de l'évolution des réglementations internationales, les établissements de crédit se trouvent confrontés à une demande croissante de garanties. Le financement bancaire est le mode de financement traditionnellement privilégié dans l'UE. Les données disponibles pour la fin 2013 montrent que les emprunts des sociétés non financières auprès des banques couvrent environ 15 % de leurs besoins de financement totaux (contre 10 % aux États-Unis). Ainsi les établissements de crédit de l'Union détiennent-ils des créances privées qui, si elles étaient mobilisées, pourraient servir de garanties financières. D'après les estimations, les créances privées représentent environ 4 400 milliards d'EUR dans la zone euro, soit un tiers de la valeur totale des actifs négociables éligibles pour l'Eurosystème.

En dehors de la zone euro, la situation est différente et les données sont rares. Il semblerait que l'acceptation des créances privées en tant que garanties financières n'y soit guère répandue. La République tchèque et la Lituanie ont confirmé l'utilisation de ces créances à titre de garantie sur leurs marchés. La Bulgarie et la Hongrie ont en revanche indiqué qu'elles n'étaient pas couramment employées à cette fin. Seul le Danemark a indiqué que sa banque centrale acceptait les créances privées en garantie. D'autres sources indiquent que la Banque d'Angleterre les accepte aussi, mais de manière limitée.

Remarque: Les chiffres des créances privées de la période de 2004 à 2011 sont les données agrégées relatives aux «actifs non négociables» (avant 2012, les créances privées n'étaient pas enregistrées séparément; ces chiffres représentent l'essentiel de la catégorie des actifs non négociables, le reste étant constitué par les dépôts à terme et en espèces).

La figure 2 montre la hausse de l'utilisation des créances privées dans les opérations de crédit de l'Eurosystème. En 2004, elles représentaient 4 % du total des garanties financières. À la fin 2015, leur part atteignait 21 %. L'augmentation la plus forte s'est produite entre 2006 et 2007, ce qui peut être attribué à la décision de l'Eurosystème d'inclure les créances privées dans la liste des garanties acceptées pour les opérations de crédit dans la catégorie des actifs non négociables à partir du 1er janvier 2007. Cette décision a créé des conditions uniformes, notamment en ce qui concerne les critères d'éligibilité des créances privées en tant que garanties pour de telles opérations. Les réponses des États membres de la zone euro confirment que les créances privées sont largement acceptées par leurs banques centrales ou communément utilisées comme garanties.

Conformément à la révision de 2009, il a été demandé à la Commission de faire rapport au Parlement européen et au Conseil sur l'opportunité de maintenir cette faculté accordée aux États membres. Le présent rapport rend compte des modalités et des résultats de la mise en œuvre de l'article 3, paragraphe 1, de la DCGF et examine si des modifications de la directive sont requises.

Afin d'alléger la charge administrative et d'accroître l'efficience des marchés, l'article 3, paragraphe 1, de la DCGF empêche les États membres d'imposer des «conditions de forme» aux contrats de garantie et de subordonner la constitution d'une garantie à l’accomplissement d’un «acte formel». Ces notions ne sont pas définies, mais des exemples sont donnés dans les considérants. Il ressort clairement de l'article 1er, paragraphe 5, que l'inscription sur une liste de créances transmise au preneur de garantie doit être considérée comme une preuve de constitution de la garantie et non comme un acte formel.

Les réponses des États membres au questionnaire appellent quatre constatations.

Premièrement, comme le permet l'article 1er, paragraphe 5, certains États membres exigent que la constitution de créances privées en garantie soit attestée par l'inscription sur une liste de créances transmise au preneur de la garantie.

Deuxièmement, les États membres semblent avoir des interprétations divergentes de ce qu'est un «acte formel». Si la plupart considèrent comme des actes formels les actes physiques liés à la constitution de garanties qui sont requis en dehors du système d’inscription comptable, une partie d'entre eux excluent certains actes. Il est dès lors difficile de déterminer quels sont les États membres qui ont effectivement fait usage de la faculté d'exiger des actes formels à des fins de conclusion, de priorité, d’opposabilité ou d’admissibilité à titre de preuve à l’égard du débiteur (relation 3 dans la figure 1) ou de tiers (relation 4 dans la figure 1).

Troisièmement, d'après leurs propres déclarations, la moitié des États membres n'ont pas eu recours à cette faculté. Or, dans ces États membres, même en l'absence éventuelle d'obligation formelle de notification au débiteur, les règles de protection du débiteur continuent de s'appliquer. Si le débiteur n'a pas connaissance du contrat de garantie financière et rembourse la créance, il sera libéré de sa dette. Ces remboursements peuvent alors être déduits de la valeur de la créance donnée en garantie, ce qui expose le preneur de la garantie au risque d'extinction de celle-ci. La notification au débiteur peut dès lors être considérée comme nécessaire à des fins d'opposabilité et/ou de preuve à l'égard du débiteur, à moins qu'il puisse être dérogé aux règles de protection du débiteur dans le contrat de crédit.

Quatrièmement, la moitié des États membres ont fait usage de cette faculté. Tous les États membres sauf un imposent la notification au débiteur. Mais les législations nationales diffèrent quant à la nature même de cette condition. La Bulgarie, la Belgique, l'Estonie, la Finlande et le Portugal exigent que le débiteur soit informé au moyen d'un acte formel obligatoire unique. La Hongrie impose aussi le transfert des pièces justificatives au preneur de la garantie. D'autres États membres laissent le choix entre la notification au débiteur et un autre acte formel à l'intention des contreparties. L'Autriche impose la notification au débiteur ou une inscription dans la comptabilité du constituant. La Lituanie et Malte imposent la notification au débiteur ou la publication d'un avis dans un journal. Les Pays-Bas imposent la notification au débiteur ou l'inscription dans un registre non public tenu par les autorités fiscales.

Il existe aussi des différences de finalité dans l'obligation de notification. Dans la plupart des États membres, la notification rend le contrat de garantie opposable au débiteur de la créance privée (relation 3 dans la figure 1). En Autriche, en Bulgarie, en Finlande, en Lituanie, à Malte et aux Pays-Bas, la notification au débiteur rend le contrat de garantie opposable à des tiers (relation 4 dans la figure 1). Ces États membres considèrent cette obligation comme un acte de publicité qui garantit la sécurité juridique et la protection des droits de toutes les parties et qui contribue à la lutte contre la fraude (contrats de garantie conclus après l'ouverture d'une procédure d'insolvabilité, mais antidatés au détriment d'autres créanciers). Dans certains régimes juridiques, la notification au débiteur est un facteur qui détermine l'ordre des priorités entre plusieurs preneurs de garantie. Selon les législations britannique, néerlandaise, italienne et portugaise, la priorité serait donnée au premier contrat de garantie avec transfert de propriété notifié au débiteur.

3.2.2.Autres aspects de la mise en œuvre

Les États membres ont mentionné deux situations où des exigences différentes pouvaient s'appliquer en matière d'actes formels.

Cinq États membres ont déclaré que des règles particulières s'appliquaient en matière d'actes formels aux créances privées données en garantie à leurs banques centrales. En Belgique, un enregistrement est requis, plutôt que la notification au débiteur, si le preneur de la garantie est la banque centrale. Cela rend la créance opposable à des tiers et donne la priorité à la banque centrale. En Lituanie, lorsque des créances privées sont données en garantie à des banques centrales de l'Union, il est nécessaire de mettre en ligne un avis public sur le site web de la Banque de Lituanie. Dans le même cas de figure, la Slovénie impose la notification au débiteur, afin de restreindre les droits de compensation du débiteur. À l'inverse, au Portugal et (temporairement) en Italie, il n'est exigé ni enregistrement ni notification au débiteur si des créances privées sont données en garantie à la banque centrale. Dans ces deux pays, les droits de la banque centrale priment tout autre droit sur les mêmes créances, même s'ils sont notifiés au débiteur après le contrat de garantie.

Quatre États membres ont déclaré que des actes formels particuliers étaient requis lorsque les créances privées données en garantie sont adossées à une hypothèque. En Allemagne, outre la signature d'un contrat de garantie financière avec transfert de propriété, il est obligatoire de remettre le certificat hypothécaire ou d'inscrire au cadastre le transfert de la créance. En Lituanie, le transfert d'une créance garantie par une hypothèque doit être enregistré pour être opposable à des tiers. Au Portugal, les nantissements de créances privées hypothécaires doivent être enregistrés. En ce qui concerne les créances privées sous la forme d'hypothèques résidentielles auxquelles sont adossés des billets à ordre (spéciaux) représentatifs de créances hypothécaires, la banque centrale irlandaise exige que les contrats de garantie revêtent la forme d'un acte notarié et que les détails soient enregistrés.

3.3.Efficacité

La directive 2009/44/CE visait à faciliter l’utilisation des créances privées à des fins de garantie. La présente section examine si cet objectif a été atteint et si la faculté prévue par l'article 3, paragraphe 1, a influé sur le résultat.

Il est difficile de procéder à une quelconque évaluation quantitative de l'incidence de la directive 2009/44/CE sur la mobilisation de créances privées. Les données de l'Eurosystème (figure 2) montrent qu'entre 2011 et 2012, ce qui correspond à la mise en œuvre de la directive dans tous les États membres, l'utilisation des créances privées à titre de garantie est passée de 23 % à 26 % du total des garanties constituées. Cependant, entre 2012 et 2013, elle a décliné de 26 % à 19 %.

Plusieurs facteurs ont pu affecter l'utilisation de créances privées à des fins de garantie dans les opérations de crédit de l'Eurosystème. La mise en œuvre de la directive 2009/44/CE a coïncidé avec la crise financière et avec des modifications des règles de garantie de l'Eurosystème. L'utilisation accrue de créances privées comme garanties auprès de l'Eurosystème peut donc s'expliquer par une plus grande demande de crédit des banques centrales et par le fait que les acteurs du marché ont été incités à proposer en garantie des actifs relativement illiquides, par exemple des créances privées, de façon à pouvoir garder leurs actifs plus liquides pour d'autres opérations. Certaines banques centrales ont aussi procédé à des adaptations techniques et opérationnelles: par exemple, la Deutsche Bundesbank et la Banque de France ont mis en place (avec des contreparties ayant d'importants encours de créances privées) des interfaces de communication automatisées qui permettent d'optimiser la mobilisation de ces créances.

Cinq États membres ont indiqué que la DCGF avait facilité l'utilisation des créances privées à des fins de garantie. Les appréciations divergent cependant quant à la question de savoir si la faculté prévue par l'article 3, paragraphe 1, a réduit ou augmenté le risque juridique. Un point de vue consiste à considérer que cette faculté est indispensable à la sécurité juridique, car en l'absence de tout acte formel, il était coûteux, voire parfois impossible, de déterminer avec certitude si la créance privée avait été ou non constituée en garantie. Selon d'autres avis, la suppression de conditions de forme divergentes entre les États membres aurait au contraire pour effet de renforcer la sécurité juridique.

L'une des questions du Livre vert «Construire l'union des marchés des capitaux» portait sur les mesures susceptibles d'améliorer les flux transnationaux de garanties financières. D'après l'un des participants à cette consultation, il est nécessaire de supprimer toutes les conditions de forme, telles que les obligations de notification et d'enregistrement, pour faciliter l'utilisation des créances privées en tant que garanties. Deux réponses prônaient l'harmonisation des règles de conflit de lois pour renforcer la protection des preneurs de garantie, en facilitant la détermination du droit régissant les conditions de forme à respecter pour rendre opposables aux tiers les garanties constituées de créances privées. La BCE a proposé d'exclure le droit de compensation du débiteur à l'égard des créances privées acceptées en garantie par les banques centrales, mais cette question dépasse le cadre du présent rapport.

Dans l'ensemble, l'objectif de la DCGF consistant à faciliter l'utilisation des créances privées à des fins de garantie a été atteint. Divers éléments indiquent que l'inclusion des créances privées dans le cadre harmonisé régissant les garanties financières en a facilité l'utilisation dans certains pays. Par exemple, le droit néerlandais interdisait les contrats de garantie financière avec transfert de propriété pour les créances privées, mais la situation a changé avec la transposition de la DCGF, et l'utilisation des créances privées aux Pays-Bas est en augmentation. La DCGF a aussi supprimé des conditions de forme relatives à la conclusion ou à la validité des contrats de garantie. Concrètement, le risque d'invalidation de tels contrats a été écarté, ce qui facilite la mobilisation des créances privées.

Ainsi qu'il ressort du bilan général de la mise en œuvre de ce texte, des différences subsistent encore entre les États membres au niveau des formalités à accomplir et des techniques disponibles pour utiliser des créances privées à des fins de garantie. Néanmoins, même lorsque la constitution de telles garanties reste subordonnée à des conditions de forme nationales, ces garanties, dès lors qu'elles respectent ces conditions, bénéficient de la facilité d'exécution introduite par la DCGF (par exemple, une garantie constituée de créances privées peut être réalisée par voie de vente ou d'appropriation et de compensation, sans qu'aucune formalité ne s'applique en termes de notification préalable, de modalités de réalisation ou de délai).

Quant à la mesure dans laquelle l'objectif a été atteint, l'on ne peut conclure à la levée de tous les obstacles juridiques à l'utilisation des créances privées comme garanties financières au sein de l'Union. En particulier, l'utilisation transfrontière de telles garanties se heurte encore à une insécurité juridique du fait de différentes exigences nationales et de l'harmonisation incomplète des règles de conflit de lois au niveau de l'Union. Bien que des règles harmonisées de conflit de lois existent pour le droit applicable à la relation entre le débiteur et le créancier d'une créance privée (relation 1 dans la figure 1), entre le constituant et le preneur de la garantie (relation 2 dans la figure 1) et entre le preneur de la garantie et le débiteur (relation 3 dans la figure 1), le droit applicable en matière d’opposabilité aux tiers d'une créance privée donnée en garantie, par exemple en ce qui concerne les actes formels requis pour assurer l'opposabilité aux autres créanciers et établir l'ordre de priorité entre plusieurs transferts d'une même créance privée (relation 4 dans la figure 1), reste déterminé par les règles nationales de conflit de lois en vigueur dans les États membres. Ainsi, le preneur de la garantie peut supposer qu'il est prioritaire parce que les conditions de forme d'un État membre A ont été respectées, alors qu'un tiers, invoquant les conditions de forme d'un État membre B, considérera lui aussi que ses droits priment ceux de l'autre.