Avis sur le projet de règlement de la Commission concernant l'application de l'article 85, paragraphe 3, du Traité à des catégories d'accords de transfert de technologie ()

(95/C 102/01)

Le 13 septembre 1994, le Comité économique et social a décidé, conformément à l'article 23, paragraphe 2, de son Règlement intérieur, d'élaborer un avis sur le projet de règlement de la Commission concernant l'application de l'article 85, paragraphe 3, du Traité à des catégories d'accords de transfert de technologie.

La section de l'industrie, du commerce, de l'artisanat et des services, chargée de préparer les travaux en la matière, a élaboré son avis le 4 janvier 1995 (rapporteur : M. Little).

Lors de sa 322e session plénière des 25 et 26 janvier 1995 (séance du 25 janvier 1995), le Comité économique et social a adopté à une large majorité, avec une abstension l'avis suivant.

1. Introduction

1.1. L'application de l'article 85, paragraphe 3, du Traité est actuellement régie, pour certaines catégories d'accords de licence de brevets, par le règlement 2349/84 du 23 juillet 1984 () et pour certaines catégories d'accords de licence de savoir-faire par le règlement 556/89 du 30 novembre 1988 (), les deux règlements ayant été modifiés par le règlement 151/93 du 23 décembre 1992.

1.2. La Commission propose de réunir ces règlements en un règlement unique d'accords de transfert de technologie, afin d'harmoniser autant que possible les dispositions applicables aux accords de licence de brevet et de communication de savoir-faire.

1.3. L'objectif fondamental des règlements et des exemptions par catégorie qu'ils prévoient est d'encourager la diffusion des connaissances techniques et de promouvoir la fabrication de produits techniquement améliorés au sein de l'Union européenne.

2. Observations générales

2.1. Le Comité accueille favorablement l'initiative prise par la Commission d'élaborer un projet visant à fusionner en un instrument unique le règlement sur les accords de licence de brevets - devant être modifié - et le règlement de licence de savoir-faire - qui aurait été, sinon, applicable jusqu'au 31 décembre 1999.

2.2. Le Comité soutient les propositions de la Commission, compte tenu des réserves exprimées ci-dessous dans l'avis à l'examen et de certaines modifications importantes qui y sont proposées.

2.3. Le Comité note avec satisfaction que la Commission poursuit ses efforts en vue d'encourager la licence de brevets et de savoir-faire en tant que moyen de promouvoir aussi bien le développement de nouveaux produits que la diffusion des connaissances techniques à l'intérieur de l'UE. Ces deux objectifs sont essentiels pour le bien-être économique et social à plus long terme de l'UE, compte tenu notamment du fait que les économies moins développées seront en mesure de rattraper la technologie actuelle en Europe.

2.4. Le Comité soutient l'objectif de la Commission consistant à tirer parti de l'expérience acquise dans l'application de la législation sur les exemptions par catégorie pour clarifier les règles et simplifier les procédures.

2.5. Les règlements relatifs aux exemptions par catégorie en vigueur actuellement semblent avoir contribué à encourager, comme il se doit, le développement et le transfert de technologie à l'intérieur de l'UE, et le Comité estime que les règlements en vigueur actuellement assurent un équilibre satisfaisant entre la promotion du progrès technique visée à l'article 85, paragraphe 3, du Traité et les autres dispositions relatives à la concurrence.

2.6. Le Comité conclut que certaines des propositions détaillées sont avantageuses, en particulier la réduction de la « liste noire » à l'article 3. En outre, le Comité accueille favorablement la plus grande clarté du texte grâce aux références spécifiques en matière d'accords mixtes de licence.

2.7.1. Toutefois, le projet de règlement de la Commission comprend d'autres propositions détaillées pour lesquelles le Comité estime que l'on n'a pas accordé suffisamment d'importance à la nécessité de stimuler l'investissement dans les nouvelles technologies, et les transferts de ces dernières d'un État de l'UE à l'autre. Si elles étaient mises en application, ces propositions décourageraient activement le transfert de technologie, empêchant ainsi la réalisation de l'objectif premier établi.

2.7.2. Il est indispensable que ni l'octroi, ni l'acquisition de licences par les entreprises européennes ne soient gênés par une complexité et une ambiguïté excessives du règlement sur les accords de transfert de technologie. Certains éléments de ces propositions iraient également à l'encontre de l'objectif établi de la Commission qui vise à simplifier les règles et les procédures en matière d'accords de transfert de technologie et constitueraient un obstacle majeur pour les petites et moyennes entreprises en Europe.

2.7.3. Le Comité estime que ces parties des propositions ne restituent pas correctement la double nécessité, soulignée dans le Livre blanc « Croissance, compétitivité et emploi » de la Commission, d'encourager la diffusion des nouvelles technologies et d'éviter les charges procédurières inutiles.

2.7.4. Le Comité considère que l'introduction d'un critère de part de marché, tel que proposé par la Commission, affecterait sensiblement l'équilibre atteint dans la voie de la promotion du développement et de la diffusion des technologies dans le cadre de la politique de la concurrence.

2.8. Compte tenu de la profusion de propositions qui lui ont d'ores et déjà été soumises, la Commission a publié un projet de règlement () qui prévoit de proroger la validité du règlement (CEE) n° 2349/84 de six mois, soit jusqu'au 30 juin 1995, et a pris les dispositions nécessaires pour organiser une audition sur cette question le 31 janvier 1995. Le Comité accueille favorablement la décision de la Commission d'allonger la période pour l'examen de ses projets.

3. Observations particulières

3.1.

Limitations des parts de marché

3.1.1. Les propositions d'articles 1.5 et 1.6 du projet de règlement introduiraient le concept de part de marché seuil en tant que condition de revendication de l'exemption par catégorie. Le Comité estime que le concept qui sous-tend ces propositions est imparfait et basé sur des conceptions erronées, et que l'ambiguïté et l'incertitude ainsi engendrées rendraient impraticable le règlement tout entier.

3.1.2. Par conséquent, le Comité préconise vivement le retrait intégral des articles 1.5 et 1.6.

3.1.3. Les principes énoncés aux articles 1.5 et 1.6 devraient être incorporés à l'article 7 à titre de cas déterminés, autres que ceux déjà prévus, dans lesquels la Commission pourrait retirer le bénéfice de l'exemption par catégorie dans l'hypothèse où celle-ci aurait pour effet de porter un préjudice grave à la concurrence.

3.1.4. La Commission n'a pas pris conscience du fait que, lors du développement d'un nouveau produit, le marché ainsi créé sera souvent un oligopole. Par leur nature même, les droits de propriété intellectuelle se rapportent souvent à des produits uniques, et il est fort probable que le marché concerné soit défini par référence à ces produits. L'importance de la part de marché qui en découlera privera le licencié et le donneur de licence des avantages de l'exemption par catégorie. Presque aucun nouveau produit fabriqué sous un accord de licence n'entrerait en ligne de compte pour l'exemption. La résolution du conflit inhérent entre le droit de la concurrence et les droits de propriété intellectuelle ne devrait pas entraîner l'étouffement de l'innovation technique.

3.1.5.1. La méthodologie pour la détermination de la part de marché n'est pas déterminée dans le projet de règlement. Une telle méthodologie, telle que définie dans certains autres règlements, est ambiguë et difficile à appliquer. Contrairement à l'objectif fixé par la Commission, un licencié potentiel hésiterait à prendre le risque d'investir dans le développement et la promotion de nouvelles technologies s'il n'est pas possible de savoir avec certitude dès le départ si la licence disponible sera ou non exclusive. Dans de nombreux cas, en raison de la nécessité impérieuse de sécurité juridique, l'importante mise de fonds de départ ne sera pas effectuée.

3.1.5.2. L'estimation de la part de marché serait extrêmement difficile et onéreuse, et nécessiterait beaucoup de temps. En premier lieu, le marché concerné peut être difficile, ou pratiquement impossible, à identifier et sa quantification requérir d'onéreuses qualifications juridiques, techniques et économiques à cause de l'absence de critères établis pour les cas particuliers. Les formulaires prescrits par la Commission peuvent être utilisés en cas de concentration à un niveau quasi européen mais un tel exercice est parfaitement inapproprié pour les parties à un accord de licence. En outre, pour la majeure partie des produits, il est impossible de déterminer avec précision la part de marché des concurrents et la part de marché propre de l'entreprise.

3.1.5.3. Dans beaucoup d'États membres, le donneur de licence d'une nouvelle technologie est souvent une petite entreprise nouvellement créée, un département universitaire de recherche ou même un inventeur isolé manquant des moyens nécessaires pour développer ou commercialiser le produit. Pour de telles entreprises, la charge et le coût liés à l'étude et à la détermination de parts de marché dans le but de bénéficier de l'exemption par catégorie seraient prohibitifs.

3.1.6.1. Dans le cas de l'octroi de licence, il est clair qu'un plus grand nombre d'accords devraient être notifiés à la Commission, à la fois en raison de l'incertitude quant à la part de marché et du nombre accru d'accords qui, dans le cas où la part de marché peut être évaluée, seraient exclus du champ d'application de l'exemption par catégorie. Les retards qu'implique une augmentation de la notification sont commercialement inacceptables. Contrairement à la logique des exemptions par catégorie, la charge imposée aux entreprises croîtrait, de même que celle subie par les ressources de la Commission.

3.1.6.2. Il est tout à fait irréaliste de croire que les grandes entreprises qui gèrent de nombreux accords de licence soumettront chaque accord à une analyse juridique et économique de manière à déterminer s'il peut prétendre ou non à l'exemption par catégorie. De telles analyses n'offriraient toujours pas de conclusion définitive, étant donné que la Commission, qui éprouverait encore plus de difficultés à évaluer les parts de marché, pourrait aboutir à une conclusion différente de celle des parties à l'accord.

3.1.6.3. Le Comité estime qu'il serait regrettable qu'une charge bureaucratique et une incertitude inutiles entraînent l'ignorance d'obligations de notification d'accords de licence.

3.1.7. Les facteurs mentionnés ci-dessus amènent à la conclusion que les entreprises éviteront l'octroi de licences au sein de l'Union européenne afin de ne pas subir l'incertitude inhérente si le projet de règlement devait entrer en application sous sa forme actuelle. Les entreprises seraient davantage attirées par les États-Unis ou le Japon pour le développement de leur technologie, et la compétitivité européenne en souffrirait.

3.1.8. Le test de part de marché proposé est inutile, étant donné que la Commission a maintenu à l'article 7 la disposition permettant de retirer le bénéfice de l'exemption par catégorie dans des cas déterminés. L'article 7 complété par les principes énoncés dans les articles 1.5 et 1.6 du projet, de même que les articles 86 et 87 du Traité, offriraient dès lors, selon le Comité, des moyens adéquats de lutte contre les cas d'abus potentiels. Il est évident que les structures de marché concentrées comportant une position dominante d'une ou de plusieurs entreprises tomberont sous le coup de l'article 86 même en cas d'exemption par catégorie ainsi qu'il ressort de la décision Tetrapak ().

3.1.9. Le Comité estime que les dispositions relatives à la part de marché, telles que proposées par la Commission, sont peu judicieuses et inutiles, et que leur nécessité est non fondée. Elles entraîneraient une plus grande incertitude, obligeant les entreprises à notifier la plupart des accords et engendrant une charge administrative et des coûts que les PME, en tout cas, seraient incapables de supporter. La technologie performante serait pénalisée, et le transfert souhaité des résultats des recherches serait entravé. Ainsi, le Comité demande à la Commsision de retirer intégralement les propositions en matière de part de marché, telles qu'elles sont libellées dans le projet de règlement.

3.2.

Protection territoriale

3.2.1.

Ventes passives

3.2.1.1. Dans ses avis précédents sur les accords de licences de brevets () (rapporteur : M. Poeton) et sur les accords de licence de savoir-faire () (rapporteur : M. Petersen), le Comité soutenait la nécessité pour le donneur de licence et le licencié de bénéficier d'une protection territoriale à la fois contre les ventes actives et passives.

3.2.1.2. Un licencié potentiel n'investira pas s'il n'a pas l'occasion de se constituer son propre marché. De même, le donneur de licence doit avoir l'assurance qu'il n'a pas à craindre d'emblée la concurrence sur son marché propre ou sur celui de ses autres licenciés. Le Comité estime que le maintien d'une période de protection territoriale de cinq ans pour les ventes passives, comme le propose la Commission, est inapproprié et qu'une protection semblable devrait être accordée pour les ventes actives effectuées par un licencié.

3.2.2.

Mise en oeuvre de la durée de la protection

3.2.2.1. Conformément aux articles 1.2, 1.3 et 1.4 du projet, la protection territoriale exclusive s'appliquerait aux ventes passives uniquement pour une durée n'excédant pas cinq ans à dater de la première commercialisation du produit sur le marché commun par le donneur de licence ou un de ses licenciés.

3.2.2.2. Afin d'être éligibles à la protection territoriale, les entreprises seraient tenues de faire exécuter toutes les licences se rapportant à un produit en même temps : ce serait peu réaliste, en particulier pour les PME qui doivent créer l'intérêt pour un produit et le tester d'abord sur un marché. Il ne sera pas tenu compte des cas dans lesquels le donneur de licence n'aurait pas été en mesure de donner une licence sur le produit dans les cinq premières années suivant sa commercialisation.

3.2.2.3. L'exploitation du produit par le donneur de licence constitue généralement une étape distincte de l'octroi de licence. Afin que l'octroi de licence encourage la diffusion technique, il est nécessaire de prévoir une protection territoriale exclusive d'une durée raisonnable dès que l'octroi de licence est accordé.

3.2.2.4. Le Comité considère qu'il serait plus raisonnable que le délai prenne cours à la plus récente de deux dates : celle de la première commercialisation dans n'importe quelle partie du territoire de la licence ou celle de la première licence pour ce territoire. Le délai devrait, au moins, commencer à courir seulement lorsque le premier licencié commercialise les marchandises sur le marché unique européen.

3.2.2.5. Le Comité recommande également que le délai prenant cours à compter du moment suggéré au point 3.2.2.4 s'applique aussi à la période de dix ans proposée par la Commission à l'article 1.3.

3.3.

La « procédure d'opposition »

3.3.1. Dans des cas particuliers et, éventuellement, à la demande d'un État membre, la législation actuelle autorise la Commission à s'opposer à l'exemption. La Commission propose d'abolir cette procédure.

3.3.2. Le fait que cette procédure soit peu utilisée ne justifie pas sa disparition. Elle reste utile et pourrait s'avérer plus efficace du fait de la réduction du champ d'application de l'article 3 (liste des clauses non autorisées). Le Comité recommande le maintien et l'amélioration de cette procédure en raccourcissant la période de six mois prévue pour la prise de décision de la Commission.

3.4.

Dispositions transitoires

3.4.1. Les dispositions transitoires de l'article 9 du projet de règlement sont, aux yeux du Comité, insatisfaisantes.

3.4.2. Selon le Comité, il ne serait pas raisonnable - et extrêmement pénible pour les entreprises et la Commission elle-même - de soumettre les accords de licence existants à de nouvelles règles. C'est pourquoi il conviendrait de préciser que les nouvelles règles et procédures relatives à l'exemption par catégorie ne seront applicables qu'aux nouveaux accords, qui prennent effet après l'entrée en vigueur du nouveau règlement.

3.4.3. La période de transition pour les licences de brevet est trop brève et devrait être d'au moins un an à compter de la date d'entrée en vigueur du nouveau règlement.

4. Observations supplémentaires sur le texte du projet de règlement

4.1.

Article 1er

4.1.1. Les articles 1.5 et 1.6 devraient être supprimés.

4.2.

Article 2

4.2.1. Le Comité suggère la réinsertion d'une disposition similaire à l'article 2 (1) 4 (a) du règlement 556/89 sur le savoir-faire afin que la liberté du licencié d'utiliser ses propres améliorations ou de la donner en licence à d'autres parties n'entraîne pas la divulgation du savoir-faire du donneur de licence.

4.2.2. L'article 2.1.14 autorise des limitations de quantités aux fins de fournir une « deuxième source d'approvisionnement », seulement en cas de licence de savoir-faire. Le besoin d'une deuxième source d'approvisionnement peut également apparaître en cas de licence de brevet et l'exemption des seules licences de savoir-faire ne se justifie pas. La référence, dans cette disposition, à la « licence de savoir-faire » devrait, par conséquent, être modifiée comme suit : « licence de brevet, de savoir-faire ou mixte ».

4.3.

Article 7

4.3.1. Les principes énoncés aux articles 1.5 et 1.6 devraient être incorporés à l'article 7 à titre de cas déterminés justifiant le retrait de l'exemption.

4.4.

Article 11

4.4.1. Le Comité considère qu'une période d'application de huit ans seulement du règlement est trop courte et qu'une période de dix ans - comme celle prévue pour les deux règlements en vigueur - est souhaitable en matière de sécurité juridique, d'autant plus que les accords de licence couvrent souvent de longues périodes de temps.

Fait à Bruxelles, le 25 janvier 1995.

Le Président

du Comité économique et social

Carlos FERRER

() JO n° C 178 du 30. 6. 1994, p. 3.

() JO n° L 219 du 16. 8. 1984.

() JO n° L 61 du 4. 3. 1989.

() JO n° C 313 du 10. 11. 1994.

() XXIe rapport sur la politique de concurrence 1991, 2e partie, chapitre I-B.

() JO n° C 248 du 17. 9. 1984.

() JO n° C 139 du 24. 5. 1988.