Rapport final du conseiller-auditeur (1)

Affaire AT.39839 — Telefónica et Portugal Telecom (modification)

(2022/C 286/09)

Le projet de décision, adressé à a) Telefónica, S.A («Telefónica») et à b) Pharol SGPS SA («Pharol») (2), est la seconde décision dans la présente affaire. La première décision avait été adoptée en 2013 (ci-après la «décision de 2013») et a été partiellement annulée par le Tribunal en 2016 (3). La Cour de justice a confirmé l’arrêt du Tribunal en 2017 (4).

Bien que le Tribunal ait confirmé la constatation de la Commission relative à l’existence d’une infraction à l’article 101 du TFUE dans la décision de 2013, il a annulé l’article 2 de ladite décision. Il a en effet estimé que, dans la décision de 2013, la Commission aurait dû déterminer la valeur des ventes directement ou indirectement liées à l’infraction sur la base des éléments avancés par Telefónica et Pharol concernant l’absence de concurrence potentielle entre elles au regard de certains services.

PROCÉDURE

À la suite des arrêts du Tribunal et de l’arrêt de la Cour de justice, la Commission a adressé plusieurs demandes de renseignements à Telefónica et à Pharol afin d’établir de nouveau la valeur des ventes directement ou indirectement liées à l’infraction, à la lumière des conclusions du Tribunal.

Le 23 juillet 2019 et le 5 novembre 2019, elle a envoyé un exposé des faits à Telefónica et à Pharol, les informant qu’elle avait l’intention d’adopter une nouvelle décision en application de l’article 23, paragraphe 2, du règlement (CE) no 1/2003 (5), infligeant des amendes à chacune d’elles pour leur infraction à l’article 101 du TFUE, comme indiqué à l’article 1er de la décision de 2013. La nouvelle décision modifierait la décision de 2013 en tenant compte des arrêts du Tribunal et de l’arrêt de la Cour de justice.

Telefónica et Pharol ont présenté leur point de vue sur l’exposé des faits le 18 octobre 2019 et le 10 janvier 2020 respectivement. Le 22 juin et le 4 août 2020, Telefónica a présenté des observations supplémentaires.

POINTS DE PROCÉDURE SOULEVÉS PAR TELEFÓNICA

a) Prétendue nécessité d’une nouvelle communication des griefs et d’une nouvelle audition

Dans sa réponse à l’exposé des faits, Telefónica a demandé une nouvelle communication des griefs et une nouvelle audition (6), faisant valoir que, compte tenu de la teneur de l’exposé des faits et des propositions qu’il contenait, la bonne marche à suivre serait que la Commission adopte une nouvelle communication des griefs et lui accorde une audition en présence de représentants des États membres, conformément à la procédure et sous réserve des garanties procédurales prévues par le règlement (CE) no 1/2003 (7). Telefónica ne justifie pas plus avant cette demande, mais établit des analogies avec l’arrêt Toshiba, arguant que l’analyse de l’existence d’une concurrence potentielle entre PT et Telefónica sur chacun des marchés et pour chacun des services visés par l’exposé des faits affecte des éléments essentiels de l’évaluation des paramètres utilisés pour le calcul du montant de l’amende qui lui est infligée (8).

L’argument de Telefónica consiste à dire que, puisque l’exposé des faits contenait des éléments essentiels de l’évaluation des paramètres utilisés pour le calcul du montant de l’amende, Telefónica méritait, d’une manière ou d’une autre, une communication des griefs et une audition. Cette approche ne trouve cependant aucun fondement dans la jurisprudence.

À cet égard, il convient tout d’abord de rappeler que l’annulation d’un acte de l’Union n’affecte pas nécessairement les actes préparatoires et que la procédure visant à remplacer l’acte annulé peut en principe être reprise au point précis auquel l’illégalité est intervenue. S’il est constaté que l’annulation n’affecte pas la validité des actes de procédure antérieurs, la Commission n’est pas, du seul fait de cette annulation, tenue d’adresser une nouvelle communication des griefs aux entreprises en cause (9). En l’espèce, Telefónica ne semble pas alléguer que le vice constaté par les arrêts du Tribunal portait sur les griefs soulevés contre elle en 2011 avant l’adoption de la décision de 2013 (10).

En suite, le nouveau projet de décision concerne uniquement le calcul détaillé du montant des amendes, en particulier de la valeur des ventes. Comme le projet de décision l’indique clairement en ses points 23 à 26, la Commission ne soulève pas de nouvelle objection et Telefónica ne fait pas valoir que l’exposé des faits en contient.

Enfin, dans la mesure où Telefónica critique l’absence de nouvelle audition, il est noté que le droit d’être entendu ne signifie pas que la personne intéressée soit mise en mesure de s’exprimer oralement, la possibilité de présenter des observations par écrit permettant également de satisfaire audit droit (11). Telefónica a eu la possibilité de réagir par écrit à l’exposé des faits et a communiqué plusieurs observations supplémentaires à la Commission.

Compte tenu de ce qui précède, il ne me semble pas que l’avis de Telefónica selon lequel la Commission aurait dû adopter une nouvelle communication des griefs et lui accorder une nouvelle audition soit justifié.

b) Argument de Telefónica selon lequel augmenter la valeur des ventes serait contraire à la charte des droits fondamentaux (ci-après la «charte»)

Dans la mesure où le projet de décision utilise des données de référence corrigées pour déterminer la valeur de ses ventes, Telefónica prétend qu’augmenter la valeur des ventes dans une nouvelle décision est contraire à l’article 47 de la charte (12). Elle justifie cet argument par le fait qu’en vertu dudit article, des arrêts de justice ne peuvent pas être privés d’effets par les actes des organes administratifs qui doivent les exécuter. Selon Telefónica, l’approche de la Commission entraînerait que la pleine efficacité d’un jugement serait complètement éradiquée (13), ce qui ferait naître une situation de risque pour tout futur requérant envisageant l’introduction d’un recours en annulation.

Étant donné que le montant de l’amende établi par le projet de décision n’est pas supérieur à celui fixé dans la décision de 2013, on ne saurait parler d’une violation de l’article 47 de la charte découlant du recours formé par Telefónica contre la décision de 2013.

CONCLUSION

Je considère que le droit de toutes les parties à la procédure d’être entendues a bien été respecté en l’espèce.

Bruxelles, le 24 janvier 2022. Dorothe DALHEIMER

(1) Conformément aux articles 16 et 17 de la décision 2011/695/UE du président de la Commission européenne du 13 octobre 2011 relative à la fonction et au mandat du conseiller-auditeur dans certaines procédures de concurrence (JO L 275 du 20.10.2011, p. 29) (ci-après la «décision 2011/695/UE»).

(2) Portugal Telecom SGPS, S.A. (ci-après «PT»), destinataire initial de la décision de 2013, a été renommé Pharol en 2015.

(3) Affaire T-216/13 Telefónica SA/Commission européenne et affaire T-208/13 Portugal Telecom SGPS SA/Commission européenne (ci-après les «arrêts du Tribunal»).

(4) Affaire C-487/16 P Telefónica SA/Commission européenne. Pharol n’a pas contesté l’arrêt du Tribunal dans l’affaire T-208/13 (ci-après l’«arrêt de la Cour de justice»).

(5) Règlement (CE) no 1/2003 du Conseil du 16 décembre 2002 relatif à la mise en œuvre des règles de concurrence prévues aux articles 81 et 82 du traité (JO L 1 du 4.1.2003, p. 1).

(6) Pharol n’a pas présenté de demande similaire.

(7) Réponse de Telefónica à l’exposé des faits, point 9.

(8) Réponse de Telefónica à l’exposé des faits, note 8.

(9) Limburgse Vinyl Maatschappij e.a./Commission, C-238/99 P, C-244/99 P, C-245/99 P, C-247/99 P, C-250/99 P à C-252/99 P et C-254/99 P, ECLI:EU:C:2002:582, points 73 à 75, 80 et 81.

(10) Voir Toshiba/Commission, C-180/16, ECLI:EU:C:2017:520, point 28.

(11) HeidelbergCement AG et Schwenk Zement KG/Commission, T-380/17, ECLI:EU:T:2020:471, point 634.

(12) Réponse de Telefónica à l’exposé des faits, points 37 à 42.

(13) Réponse de Telefónica à l’exposé des faits, point 38.