Communication de la Commission

concernant les mesures correctives recevables conformément au règlement (CEE) n° 4064/89 du Conseil et au règlement (CE) n° 447/98 de la Commission

(2001/C 68/03)

(Texte présentant de l'intérêt pour l'EEE)

I. INTRODUCTION

1. Le règlement (CEE) n° 4064/89 du Conseil du 21 décembre 1989 relatif au contrôle des opérations de concentration entre entreprises(1) (ci-après dénommé "le règlement sur les concentrations"), modifié en dernier lieu par le règlement (CE) n° 1310/97(2), du Conseil, stipule que la Commission peut prendre une décision déclarant une concentration compatible avec le marché commun après modifications apportées par les parties(3). Le huitième considérant du règlement (CE) n° 1310/97 du Conseil dispose que "la Commission peut déclarer une concentration compatible avec le marché commun dans la seconde phase(4) de la procédure, à la suite d'engagements pris par les parties qui sont proportionnés au problème de concurrence et qui le résolvent entièrement". Ce considérant dispose également qu' "il y a lieu d'accepter des engagements dans la première phase(5) de la procédure lorsque le problème de concurrence est aisément identifiable et qu'il peut être facilement résolu; [...] la transparence et la consultation effective des États membres et des tiers intéressés doivent être assurées dans les deux phases de la procédure".

2. La présente communication a pour objet de définir des orientations en ce qui concerne les modifications apportées à des opérations de concentration, et notamment les engagements pris en ce sens par les parties concernées. Ces modifications sont généralement qualifiées de "mesures correctives", leur objectif étant de réduire le pouvoir de marché des parties à la concentration et de rétablir les conditions d'une concurrence effective, de manière à éviter la distorsion qui résulterait de la création ou du renforcement d'une position dominante par l'opération de concentration. Les orientations définies dans la présente communication reflètent l'évolution de l'expérience acquise par la Commission en matière d'appréciation, d'acceptation et de mise en oeuvre des mesures correctives conformément au règlement sur les concentrations depuis l'entrée en vigueur de celui-ci le 21 septembre 1990. La Commission appliquera, développera et affinera les principes visés dans la présente communication dans les cas concrets qu'elle devra examiner. Ces orientations ne préjugent pas de l'interprétation qui en serait donnée par la Cour de justice ou le Tribunal de première instance des Communautés européennes.

3. La présente communication définit les principes généraux applicables aux mesures correctives que la Commission peut accepter, les principaux types d'engagements qu'elle a acceptés dans des affaires relevant du règlement sur les concentrations, les conditions spécifiques auxquelles les propositions d'engagement doivent répondre dans les deux phases de la procédure ainsi que les principales exigences à respecter pour la mise en oeuvre des engagements.

II. PRINCIPES GÉNÉRAUX

4. Conformément au règlement sur les concentrations, la Commission apprécie la compatibilité avec le marché commun d'une opération de concentration notifiée en fonction de son effet sur la structure de la concurrence dans la Communauté(6). Conformément à l'article 2, paragraphes 2 et 3, du règlement sur les concentrations, pour apprécier si une opération de concentration est compatible, il convient de déterminer si, oui ou non, elle crée ou renforce une position dominante ayant comme conséquence qu'une concurrence effective serait entravée de manière significative dans le marché commun ou dans une partie substantielle de celui-ci(7). Dans l'affirmative, l'opération de concentration est incompatible avec le marché commun et la Commission est tenue de l'interdire.

5. Lorsqu'une opération de concentration soulève des problèmes de concurrence en ce qu'elle pourrait entraîner la création ou le renforcement d'une position dominante, les parties peuvent chercher à modifier la concentration afin de résoudre les problèmes de concurrence soulevés par la Commission et voir ainsi l'opération autorisée. Une telle modification peut être proposée et mise en oeuvre avant que la décision d'autorisation ne soit arrêtée. Toutefois, il est plus courant que les parties prennent des engagements propres à rendre la concentration compatible avec le marché dans un délai précis à compter de la date de la décision d'autorisation.

6. C'est à la Commission qu'il appartient de prouver qu'une opération de concentration crée ou renforce des structures de marché susceptibles d'entraver de façon significative une concurrence effective dans le marché commun, mais c'est aux parties qu'il incombe de démontrer que les engagements proposés, une fois mis en oeuvre, élimineront le problème de création ou de renforcement d'une position dominante soulevé par la Commission. À cet effet, les parties sont tenues de démontrer avec précision que les mesures correctives rétabliront durablement les conditions d'une concurrence effective dans le marché commun, les arguments présentés par les parties devant être de nature à satisfaire la Commission, conformément aux obligations qui lui incombent en vertu du règlement sur les concentrations.

7. Pour apprécier si une mesure corrective rétablira ou non une concurrence effective, la Commission examinera tous les éléments liés à la mesure corrective elle-même, c'est-à-dire notamment le type, l'ampleur et la portée de la mesure proposée ainsi que la possibilité qu'elle puisse être mise en oeuvre intégralement avec succès et dans les délais par les parties. Ces éléments devront en outre être appréciés en fonction de la structure et des caractéristiques particulières du marché sur lequel des problèmes de concurrence se posent, y compris, bien entendu, la position des parties et des autres acteurs sur le marché. C'est donc aux parties qu'il incombe d'éliminer d'emblée toute incertitude liée à l'un ou l'autre de ces éléments, qui serait susceptible d'amener la Commission à repousser la mesure corrective proposée.

8. En règle générale, la Commission tiendra compte du fait que toute mesure corrective, dans la mesure où elle constitue un engagement qui n'est pas encore rempli, comporte un certain nombre d'incertitudes quant à son résultat éventuel. Ce facteur général devra également être pris en considération par les parties lorsqu'elles soumettront une mesure corrective à la Commission.

9. Dans l'affaire Gencor(8), le Tribunal de première instance a fixé pour principe que le principal objectif d'un engagement est de garantir des structures de marché concurrentielles. En conséquence, des engagements qui se réduiraient à une simple promesse de se comporter d'une certaine manière, par exemple un engagement de ne pas abuser d'une position dominante créée ou renforcée par la concentration prévue, ne sont pas en tant que tels considérés comme étant de nature à rendre une concentration compatible avec le marché commun. Selon le Tribunal(9), les engagements de type structurel, tels que l'engagement de vendre une filiale, sont généralement préférables du point de vue de l'objectif défini dans le règlement, dans la mesure où ils empêchent la création ou le renforcement d'une position dominante constatés par la Commission et ne nécessitent en outre pas de mesures de contrôle à moyen ou à long terme. Néanmoins, il n'est pas possible d'exclure a priori que d'autres types d'engagements puissent également empêcher la création ou le renforcement d'une position dominante. Toutefois, c'est au cas par cas qu'il faudra apprécier si de tels engagements peuvent être acceptés.

10. Une fois la concentration réalisée et malgré la possibilité de mettre en place certaines mesures de sauvegarde provisoires, les conditions de concurrence qui doivent régner sur le marché ne pourront pas être réellement rétablies tant que les engagements n'auront pas été mis en oeuvre. C'est pourquoi tout engagement doit pouvoir être mis en oeuvre de façon effective et dans des délais rapides. Les engagements ne devraient pas nécessiter de contrôle ultérieur une fois qu'ils ont été mis en oeuvre(10).

11. La Commission peut accepter des engagements dans chacune des deux phases de la procédure. Toutefois, compte tenu du fait qu'une étude approfondie du marché n'est réalisée qu'en phase II, les engagements soumis à la Commission lors de la phase I doivent être suffisants pour exclure clairement tous "doutes sérieux" au sens de l'article 6, paragraphe 1, point c), du règlement sur les concentrations(11). Conformément à l'article 10, paragraphe 2, du règlement sur les concentrations, la Commission doit prendre une décision d'autorisation dès qu'il apparaît que les doutes sérieux visés à l'article 6, paragraphe 1, point c), de ce même règlement sont levés, notamment en raison d'engagements proposés par les parties. Cette disposition s'applique notamment aux engagements proposés dès le début d'une procédure engagée au titre de la phase II(12). Après une enquête approfondie et lorsque, dans la communication des griefs, la Commission est parvenue à la conclusion provisoire que la concentration entraînerait la création ou le renforcement d'une position dominante au sens de l'article 2, paragraphe 3, du règlement sur les concentrations, les engagements doivent empêcher la création ou le renforcement d'une telle position dominante.

12. Si les engagements doivent être proposés par les parties, la Commission peut les rendre contraignants en subordonnant l'autorisation de l'opération à la condition qu'ils soient respectés(13). À cet égard, une distinction doit être faite entre les conditions et les charges. L'exigence de réalisation de chaque mesure donnant lieu à un changement structurel du marché est une condition, par exemple la cession d'une activité. Les étapes nécessaires à la réalisation de ce résultat sont en général les charges imposées aux parties, par exemple la désignation d'un mandataire irrévocable pour vendre l'activité. Lorsque les entreprises concernées contreviennent à une charge, la Commission peut annuler une décision d'autorisation prise en vertu de l'article 6, paragraphe 2, ou de l'article 8, paragraphe 2, du règlement sur les concentrations, conformément respectivement aux articles 6, paragraphe 3, et 8, paragraphe 5, point b). Conformément à l'article 14, paragraphe 2, point a), et à l'article 15, paragraphe 2, point a), respectivement, les parties peuvent également se voir infliger des amendes ou des astreintes. Toutefois, lorsque la situation rendant la concentration compatible avec le marché commun ne se produit pas(14), c'est-à-dire lorsque la condition n'est pas remplie, la décision déclarant la compatibilité devient caduque. Dans un tel cas, la Commission peut, conformément à l'article 8, paragraphe 4, du règlement sur les concentrations, ordonner toute action appropriée pour rétablir une concurrence effective(15). En outre, les parties peuvent également se voir infliger des amendes en vertu de l'article 14, paragraphe 2, point c).

III. TYPES DE MESURES CORRECTIVES RECEVABLES PAR LA COMMISSION(16)

1. Cession

13. Lorsqu'un projet de concentration menace de créer ou de renforcer une position dominante qui entraverait une concurrence effective, le moyen le plus efficace de préserver cette concurrence, en dehors de l'interdiction, est de créer les conditions nécessaires à l'émergence d'une nouvelle entité concurrentielle ou au renforcement des concurrents existants par le biais d'une cession.

Activité viable

14. Les éléments cédés doivent constituer une activité viable qui, si elle est exploitée par un acquéreur approprié, devra pouvoir concurrencer effectivement et durablement la nouvelle entité. Normalement, une activité viable est une activité existante, susceptible d'être exploitée de façon autonome, c'est-à-dire indépendamment des parties à la concentration pour ce qui est de la fourniture de matières premières ou d'autres formes de coopération, sauf pendant une période transitoire.

15. Lorsqu'elles proposent de céder une activité viable, les parties doivent tenir compte des incertitudes et des risques liés au transfert d'une activité à un nouveau propriétaire. Ces risques peuvent limiter l'impact sur la concurrence de l'activité cédée et aboutir ainsi à une situation qui ne serait pas nécessairement de nature à lever les doutes de la Commission.

Objet de la cession

16. Lorsque le problème de concurrence est dû à un chevauchement horizontal, l'activité la plus appropriée doit être cédée(17). Il peut s'agir de l'activité de l'acquéreur dans des cas d'OPA (offre publique d'achat) hostile, lorsque la connaissance qu'a la partie notifiante de l'activité à acquérir est plus limitée. Un engagement de cession de certaines activités de la société cible pourrait dans de telles circonstances augmenter le risque que cette activité ne se trouve pas entre les mains d'un concurrent viable et effectif sur le marché.

17. Pour déterminer celle des activités qui se chevauchent qui doit être cédée, la capacité de l'activité en question à être exploitée de façon autonome constitue un critère important(18). Afin de garantir la viabilité de son exploitation, il peut s'avérer nécessaire d'inclure dans l'ensemble à céder des activités liées à des marchés sur lesquels la Commission n'a pas relevé de problèmes de concurrence, car cela constituerait la seule façon possible de donner naissance à un concurrent effectif sur les marchés affectés(19).

18. Bien que la cession d'une combinaison d'actifs de l'acquéreur et de la société cible ait été acceptée dans certaines circonstances particulières(20), elle est susceptible de créer des risques supplémentaires quant à la viabilité et à l'efficience de l'activité qui en résulte. Elle sera donc appréciée avec le plus grand soin. Dans certains cas exceptionnels, une cession ne comprenant que des marques et les actifs de production correspondants peut suffire à créer les conditions d'une concurrence effective(21). Dans de tels cas, il faudrait convaincre la Commission que l'acquéreur est capable d'intégrer ces actifs de façon effective et immédiate.

Acquéreur approprié

19. Pour que la Commission autorise une opération, il faut que l'activité viable soit cédée à un acquéreur approprié dans un délai précis(22). Ces deux facteurs, l'activité viable et l'acquéreur approprié, sont donc liés. La capacité d'une activité à attirer un acquéreur approprié constitue par conséquent l'un des principaux éléments dont la Commission tiendra compte pour apprécier l'adéquation des engagements proposés(23).

20. Dans certains cas, la viabilité de l'ensemble à céder dépend dans une large mesure, compte tenu des actifs qui en font partie, de l'identité de l'acquéreur. La Commission n'autorisera alors la concentration que si les parties s'engagent à ne pas réaliser l'opération notifiée avant d'avoir signé un accord contraignant sur la cession avec un acquéreur (dit "acquéreur initial") approuvé par la Commission(24).

21. À partir du moment où la décision d'autorisation est subordonnée à la cession d'une activité, c'est aux parties qu'il appartient de trouver un acquéreur approprié pour cette activité. Pour cela, elles peuvent prendre l'initiative d'ajouter d'autres actifs, afin de rendre l'ensemble à céder plus attractif pour les acquéreurs éventuels(25).

Engagements prévoyant une autre possibilité de cession

22. Dans certains cas, la mise en oeuvre de la solution de cession (d'une activité viable, susceptible de résoudre les problèmes de concurrence) choisie par les parties peut être incertaine ou difficile, en raison, par exemple, de droits de préemption détenus par des tiers ou de problèmes de transférabilité, selon le cas, de contrats essentiels, de droits de propriété intellectuelle ou de salariés. Les parties peuvent néanmoins estimer qu'elles seraient en mesure de céder cette activité dans les délais requis.

23. Dans de tels cas, la Commission ne peut pas prendre le risque qu'une concurrence effective ne soit pas, en fin de compte, rétablie. Il appartient donc aux parties de proposer dans leurs engagements une solution de rechange, qui doit comporter des perspectives de rétablissement d'une concurrence effective au moins égales, sinon meilleures, ainsi qu'un calendrier précisant les modalités et les délais de mise en oeuvre de cette solution de rechange(26).

Élimination de liens structurels

24. Les engagements de cession peuvent ne pas se limiter à l'élimination de problèmes de concurrence créés par des chevauchements horizontaux. Il peut s'avérer nécessaire de céder une participation existante dans une entreprise commune en vue de trancher un lien structurel avec un concurrent important(27).

25. Dans les autres cas, une mesure possible serait la cession de participations minoritaires ou l'élimination de directions intriquées dans le but d'augmenter la volonté de livrer concurrence sur le marché(28).

2. Autres mesures correctives

26. Bien que la cession soit la mesure corrective que privilégie la Commission, celle-ci peut néanmoins en accepter d'autres. Tout d'abord, il peut y avoir des cas où la cession d'une activité est impossible(29). Deuxièmement, les problèmes de concurrence peuvent être dus à des facteurs spécifiques, tels que l'existence d'accords exclusifs, la combinaison de réseaux ("effets de réseau") ou la combinaison de brevets importants. Dans de tels cas, la Commission doit déterminer si d'autres types de mesures correctives peuvent ou non avoir un effet suffisant sur le marché pour rétablir une concurrence effective.

27. La modification des conditions structurelles consécutive à un projet de concentration peut rendre des arrangements contractuels existants défavorables à une concurrence effective. Cela vaut en particulier pour les accords de fourniture et de distribution exclusives de longue durée, lorsque ces accords restreignent les possibilités qui s'ouvrent aux concurrents sur le marché. Lorsque l'entité issue de la concentration détient une part de marché très élevée, les effets d'éviction résultant des accords d'exclusivité existants peuvent contribuer à la création d'une position dominante(30). Dans un tel cas, la résiliation de ces accords(31) peut permettre de dissiper les craintes suscitées par l'opération sous l'angle de la concurrence, s'il apparaît clairement que cette exclusivité de fait n'est pas maintenue.

28. La modification des conditions structurelles consécutive à un projet de concentration peut créer des barrières ou des obstacles importants à l'entrée sur le marché en cause. Ceux-ci peuvent être imputables au fait que les parties contrôlent une infrastructure, dans certains réseaux, ou une technologie essentielle, y compris des brevets, du savoir-faire ou des droits de propriété intellectuelle. Dans ce cas, les parties peuvent s'engager à faciliter l'entrée sur ce marché en garantissant à leurs concurrents un accès à cette infrastructure nécessaire(32) ou à cette technologie essentielle.

29. Si le problème de concurrence est lié au contrôle d'une technologie essentielle, la cession de la technologie en question(33) constitue la meilleure mesure corrective, étant donné qu'elle supprime une relation durable entre la nouvelle entité et ses concurrents. Toutefois, la Commission peut accepter des accords de licence (portant de préférence sur des licences exclusives et ne prévoyant aucune possibilité de restriction de l'exploitation qui en est faite par le preneur) au lieu d'une cession lorsque, par exemple, celle-ci aurait pour effet d'entraver la poursuite, dans de bonnes conditions, de recherches en cours. C'est l'approche qu'elle a suivie dans des affaires de concentration intéressant notamment l'industrie pharmaceutique(34).

30. En raison des caractéristiques particulières des problèmes de concurrence soulevés par une opération donnée sur plusieurs marchés, les parties peuvent être amenées à proposer des combinaisons comprenant un ensemble de cessions et d'autres mesures correctives facilitant la pénétration d'autres opérateurs sur le marché en leur accordant un accès à des réseaux ou à des contenus spécifiques(35). De telles séries d'engagements peuvent permettre de remédier à des problèmes particuliers de verrouillage du marché qui se posent, par exemple, pour les opérations de concentration dans les secteurs des télécommunications et des médias. De plus, lorsqu'une opération affecte principalement un marché de produits, il arrive parfois que seule une série complexe d'engagements de types différents permette de résoudre globalement les problèmes concurrentiels posés par cette opération(36).

IV. CAS DANS LESQUELS DES MESURES CORRECTIVES SONT DIFFICILES, SINON IMPOSSIBLES, À TROUVER

31. La Commission est disposée à explorer diverses solutions susceptibles de régler les problèmes de concurrence que pose une opération de concentration, sous réserve que ces solutions soient convaincantes et efficaces. Il arrive toutefois, dans certaines affaires, qu'aucune mesure corrective suffisante pour éliminer les problèmes de concurrence à l'intérieur du marché commun ne soit envisageable(37). La seule solution possible en l'occurrence est l'interdiction.

32. Quand les parties proposent des mesures correctives d'une ampleur et d'une complexité telles que la Commission se trouve dans l'impossibilité de déterminer avec le degré de certitude voulu qu'une concurrence effective sera rétablie sur le marché, une décision d'autorisation ne peut être rendue(38).

V. CONDITIONS PARTICULIÈRES QUE DOIVENT REMPLIR LES PROPOSITIONS D'ENGAGEMENTS

1. Phase I

33. En vertu de l'article 6, paragraphe 2, du règlement sur les concentrations, la Commission peut déclarer une opération de concentration compatible avec le marché commun si elle est convaincue que, une fois modifiée, l'opération notifiée ne soulève plus de doutes sérieux au sens du paragraphe 1, point c). Les parties peuvent soumettre de façon informelle à la Commission des propositions d'engagements même avant la notification. Lorsque les parties soumettent des propositions d'engagements au moment de la notification ou dans un délai de trois semaines à compter de la date de réception de la notification(39), le délai imparti à la Commission pour arrêter sa décision en application de l'article 6, paragraphe 1, du règlement sur les concentrations est porté de un mois à six semaines.

34. Pour pouvoir être pris en considération dans une décision fondée sur l'article 6, paragraphe 2, les engagements proposés doivent remplir les conditions suivantes:

a) ils doivent être présentés dans les délais, au plus tard le dernier jour du délai de trois semaines imparti;

b) ils doivent être suffisamment précis pour permettre à la Commission d'en apprécier tous les éléments;

c) les parties doivent expliquer comment ces engagements permettent de résoudre les problèmes de concurrence soulevés par la Commission.

Ces engagements doivent également être communiqués à la Commission dans une version non confidentielle pour lui permettre de consulter les acteurs du marché(40).

35. Lorsque ces conditions sont remplies, les engagements proposés par les parties sont appréciés par la Commission, qui consulte les autorités des États membres et, le cas échéant, également des tiers, au sujet de leur efficacité. En outre, dans les affaires pour lesquelles le marché géographique s'étend au delà de l'Espace économique européen ("EEE") ou dans lesquelles, pour des raisons liées à la viabilité de l'activité, la portée géographique de l'activité devant être cédée dépasse les limites de l'EEE, il peut aussi être nécessaire d'examiner les mesures correctives proposées avec des autorités de concurrence extérieures à l'EEE dans le cadre des accords bilatéraux de coopération en vigueur entre la Communauté et les pays concernés.

36. Si l'appréciation confirme que les engagements proposés lèvent les doutes sérieux suscités par l'opération, la Commission peut autoriser celle-ci à l'issue de la phase I.

37. Lorsque l'appréciation des engagements proposés révèle qu'ils ne sont pas suffisants pour résoudre les problèmes de concurrence posés par l'opération, les parties en seront informées. Étant donné que les remèdes de phase I sont construits de façon à fournir une réponse directe à des problèmes de concurrence aisément identifiables(41),seules des modifications limitées peuvent être acceptées. De telles modifications, présentées comme une réponse immédiate aux résultats de consultations, comportent des clarifications, des perfectionnements et/ou des améliorations qui permettent que les engagements soient praticables et effectifs.

38. Si les parties n'ont pas éliminé les doutes sérieux, la Commission prend alors la décision d'engager la procédure en vertu de l'article 6, paragraphe 1, point c).

2. Phase II

39. En vertu de l'article 8, paragraphe 2, du règlement sur les concentrations, la Commission déclare une opération de concentration compatible avec le marché commun si, après modification, l'opération notifiée ne crée ni ne renforce plus de position dominante au sens de l'article 2, paragraphe 3, dudit règlement. Les engagements proposés à la Commission en vertu de l'article 8, paragraphe 2, doivent lui être communiqués dans un délai de trois mois à compter de la date d'engagement de la procédure. Si les parties demandent la prolongation du délai de trois mois, leur demande ne peut être prise en considération que si les parties exposent les circonstances exceptionnelles qui, selon elles, la justifient. La demande de prolongation doit être reçue dans le délai de trois mois. La prolongation n'est possible qu'en présence de circonstances exceptionnelles et si, en l'espèce, la Commission dispose de suffisamment de temps pour apprécier correctement la proposition et pour consulter les États membres et les tiers dans des conditions satisfaisantes(42).

40. La Commission est disposée à examiner des engagements appropriés avant la fin de la période de trois mois. Les parties sont encouragées à présenter des projets de propositions traitant les questions de fond et de procédure qui doivent être réglées pour garantir que les engagements seront pleinement viables.

41. Pour pouvoir être pris en considération dans une décision fondée sur l'article 8, paragraphe 2, les engagements proposés doivent remplir les conditions suivantes:

a) ils doivent être présentés dans les délais, au plus tard le dernier jour du délai de trois mois imparti;

b) ils doivent être de nature à régler tous les problèmes de concurrence qui sont exposés dans la communication des griefs et qui n'ont pas été écartés. À cet égard, ils doivent spécifier les conditions de fond et les modalités de mise en oeuvre acceptées par les parties d'une manière suffisamment précise pour permettre l'appréciation de tous les éléments;

c) les parties doivent expliquer comment les engagements proposés permettent de résoudre les problèmes de concurrence.

Au moment de la soumission des engagements, ceux-ci devront également être communiqués à la Commission dans une version non confidentielle pour lui permettre de consulter les acteurs du marché.

42. Lorsque ces conditions sont remplies, les engagements proposés par les parties sont examinés par la Commission. Si les résultats de cette appréciation confirment que les engagements proposés éliminent les problèmes de concurrence, et après consultation des autorités des États membres, discussion avec les autorités des pays tiers(43) et, si besoin est, des tiers intéressés dans le cadre d'une consultation des acteurs du marché, une décision d'autorisation est soumise à la Commission pour approbation.

43. Si, en revanche, l'appréciation aboutit à la conclusion que les engagements proposés ne sont apparemment pas suffisants pour résoudre les problèmes de concurrence soulevés par l'opération, les services de la Commission en informent les parties. Lorsque les parties modifient les engagements proposés, la Commission ne peut accepter ces engagements modifiés(44) que si elle peut établir clairement - sur la base de son appréciation des informations déjà obtenues dans le cadre de l'enquête, notamment des résultats de la consultation antérieure des acteurs du marché et sans avoir recours à un autre consultation du même type - que, une fois mis en oeuvre, de tels engagements élimineront les problèmes de concurrence constatés et qu'ils laissent suffisamment de temps pour la consultation des États membres.

VI. CONDITIONS AUXQUELLES EST SOUMISE LA MISE EN OEUVRE DES ENGAGEMENTS

44. Les entreprises proposent des engagements afin d'obtenir l'autorisation de l'opération envisagée et les mettent normalement en oeuvre après la décision autorisant l'opération. Il est alors nécessaire de prendre des mesures de sauvegarde afin que les engagements soient mis en oeuvre efficacement et dans les délais prévus. Ces dispositions concernant la mise en oeuvre des engagements font partie des engagements contractés par les parties à l'égard de la Commission. Elles doivent être examinées au cas par cas, en particulier celles qui concernent les délais de mise en oeuvre, qui doivent en général être le plus courts possible. C'est pourquoi il n'est pas possible de normaliser entièrement ces conditions.

45. Les orientations qui suivent sont destinées à aider les parties à formuler les propositions d'engagements. Les principes exposés reposent sur l'hypothèse d'un engagement de cession qui, comme il est dit plus haut, est l'engagement le plus fréquent. Reste que nombre des principes exposés ci-après sont également applicables à d'autres types d'engagements.

1. Caractéristiques essentielles des engagements de cession

46. Dans un engagement de cession type, l'activité à céder consiste normalement en une combinaison d'immobilisations corporelles et incorporelles, qui peut revêtir la forme d'une société ou d'un groupe de sociétés préexistants. Il peut s'agir aussi d'une activité qui, jusque-là, n'était pas constituée en société. C'est pourquoi les parties(45), lorsqu'elles présentent un engagement de cession, doivent donner une définition précise et exhaustive de ce qu'elles prévoient de céder (ci-après dénommée "la description de l'activité" ou "la description"). Dans la description doivent être cités tous les éléments de l'activité qui sont nécessaires pour que cette activité puisse devenir un concurrent viable sur le marché: immobilisations corporelles (par exemple, activités de recherche et det développement, de production, de distribution, de vente ou de marketing) et incorporelles (par exemple, droits de propriété intellectuelle, fonds de commerce), personnel, accords de fourniture et de vente (avec toutes les garanties nécessaires quant à leur transférabilité), fichier de clients, accords de services avec des tiers, assistance technique (étendue, durée, coût, qualité), etc. Afin d'éviter tout malentendu quant à l'activité à céder, les actifs qui sont utilisés dans le cadre de son exploitation mais qui, selon les parties, ne devraient pas être cédés, devront être énumérés séparément.

47. La description devra contenir un mécanisme permettant à l'acquéreur de l'activité de conserver et de sélectionner le personnel dont il a besoin. Ce mécanisme devra s'appliquer tant au personnel affecté à l'activité telle qu'elle est exploitée au moment de la cession qu'au personnel assurant des fonctions essentielles pour l'activité, comme le personnel de recherche et le personnel informatique du groupe, même si ces personnes sont affectées à ce moment-là à d'autres activités des parties. Ce mécanisme ne porte pas atteinte à l'application des directives du Conseil sur les licenciements collectifs(46), la protection des droits des travailleurs en cas de transferts d'entreprises(47) et sur l'information et consultation des travailleurs(48) ainsi que toutes les mesures nationales nécessaires pour l'application de ces directives.

48. La cession doit s'opérer dans des délais déterminés, convenus entre les parties et la Commission, qui tiennent compte de toutes les circonstances de l'espèce. Le programme de cession devra indiquer quel type d'accord - lettre d'intention contraignante, accord final, transfert d'un titre légal - devra être conclu et à quelle date. Le délai fixé pour la cession commencera à courir le jour de l'adoption de la décision de la Commission.

49. Pour garantir l'efficacité de l'engagement, la vente à un acquéreur proposé est subordonnée à l'approbation préalable de la Commission. L'acquéreur doit normalement être un concurrent actuel ou potentiel viable, indépendant des parties et sans aucun lien avec elles, qui possède des ressources financières(49), des compétences confirmées et la motivation nécessaire pour pouvoir préserver et développer la capacité de l'activité de concurrencer activement les parties. En outre, l'acquisition de l'activité par un acquéreur proposé ne peut ni être susceptible de donner lieu à de nouveaux problèmes de concurrence ni entraîner de risque de retard dans la mise en oeuvre de l'engagement proposé. Ces conditions sont désignées ci-après par l'expression "critères de sélection de l'acquéreur". Afin de garantir l'effet structurel d'une mesure corrective, l'entité issue de la concentration ne peut pas, même en l'absence de clause explicite en ce sens dans les engagements, acquérir ensuite une influence sur tout ou partie de l'activité cédée, à moins que la Commission n'ait préalablement estimé que la structure du marché avait entre-temps changé dans une mesure telle que l'absence d'influence sur ladite activité n'était plus nécessaire pour rendre la concentration compatible avec le marché commun.

2. Mesures provisoires de sauvegarde de l'activité à céder - Mandataire chargé de garantir la séparation des activités

50. Il appartient aux parties de réduire au minimum tout risque éventuel de perte de compétitivité de l'activité à céder consécutive aux incertitudes inhérentes à un transfert d'activité. En attendant la cession, la Commission exigera des parties qu'elles proposent des engagements visant à maintenir l'indépendance, la viabilité économique, la valeur marchande et la compétitivité de l'activité.

51. Ces engagements sont destinés à préserver la séparation entre l'activité à céder et les activités qui seront conservées par les parties et d'assurer une gestion distincte et vendable de cette activité. Celles-ci seront tenues de tout mettre en oeuvre pour que tous les actifs corporels et incorporels faisant partie de l'ensemble à céder soient préservés, conformément aux bonnes pratiques commerciales et à la pratique normale des affaires. Sont concernés en particulier les immobilisations corporelles, le savoir-faire et les informations commerciales à caractère confidentiel ou exclusif, la clientèle et les compétences techniques et commerciales des employés. De plus, les parties doivent faire en sorte que l'ensemble à céder reste soumis aux mêmes conditions de concurrence qu'avant l'opération de concentration, de manière à ce que l'activité continue d'être exploitée comme auparavant. Cette obligation inclut le fait de doter l'ensemble des fonctions administratives et de gestion appropriées, de lui allouer des capitaux suffisants et de lui ouvrir une ligne de crédit; elle peut en outre inclure d'autres conditions nécessaires au maintien de la concurrence dans le secteur concerné.

52. La Commission ne pouvant pas s'occuper directement, au jour le jour, du contrôle du respect de ces mesures conservatoires provisoires, elle approuve la désignation d'un mandataire pour assurer cette mission. Ce mandataire chargé de garantir la séparation de l'activité à céder agira dans le meilleur intérêt de cette activité. Le détail des dispositions du mandat devra être spécifié dans les engagements. Ce mandat, qui devra être approuvé tout comme la désignation du mandataire par la Commission, comprendra par exemple toutes les responsabilités liées à cette tâche de contrôle, notamment le droit de proposer et, le cas échéant, d'imposer toutes les mesures que le mandataire jugera nécessaires pour garantir le respect de chacun des engagements ainsi que des rapports périodiques sur le respect des engagements.

3. Mise en oeuvre des engagements - Mandataire chargé de la cession

53. Les engagements devront également préciser les détails et les procédures du contrôle que la Commission exercera sur la mise en oeuvre de la cession, par exemple les critères d'approbation de l'acquéreur, les obligations en matière de rapports périodiques et l'approbation du prospectus ou du matériel publicitaire. Dans ce cas également, la Commission ne pourra pas s'occuper directement du contrôle de la cession. C'est pourquoi, dans la plupart des cas, elle juge opportun de demander la désignation d'un mandataire chargé de surveiller la mise en oeuvre des engagements ("mandataire chargé de la cession").

54. Le rôle du mandataire chargé de la cession variera selon les affaires, mais il comportera généralement un rôle de surveillance et comprendra le droit de proposer et, le cas échéant, d'imposer toutes les mesures que le mandataire jugera nécessaires pour garantir le respect de chacun des engagements ainsi que la rédaction de rapports périodiques. Lorsque cela sera nécessaire, la tâche du mandataire se déroulera en deux phases: au cours de la première phase, il ou elle se chargera de surveiller les efforts des parties en vue de trouver un acquéreur potentiel. Si les parties ne parviennent pas à trouver un acquéreur acceptable dans les délais fixés dans leurs engagements, alors, au cours de la seconde phase, le mandataire se verra octroyer un mandat irrévocable l'habilitant à céder l'activité dans un délai précis, à n'importe quel prix, sous réserve de l'accord préalable de la Commission.

4. Approbation du mandataire et de son mandat

55. En fonction des engagements concernés et des éléments de fait, le mandataire chargé de la cession pourra ou non être la même personne, ou le même organisme, que celui chargé de la séparation de l'activité à céder. En règle générale, le mandataire sera une banque d'investissement, une société de gestion, de consultants ou de comptabilité, ou tout autre établissement similaire. Les parties proposeront un ou plusieurs mandataires à la Commission. Ce mandataire sera indépendant des parties, il devra posséder les qualifications nécessaires à l'exécution de sa tâche et ne devra pas être ou devenir l'objet d'un conflit d'intérêts. Il incombe aux parties de fournir à la Commission toutes les informations qui lui permettront de vérifier si le mandataire remplit ces conditions. La Commission examinera et approuvera les termes du mandat, qui devra être irrévocable sauf si un motif valable peut être donné à la Commission pour justifier la désignation d'un nouveau mandataire.

56. Les parties sont chargées de la rémunération de chaque mandataire pour tous les services rendus lors de l'exécution de leurs tâches, et le système de la rémunération doit être tel qu'il n'entrave pas l'indépendance et l'efficacité du mandataire dans l'exercice de son mandat. Le mandataire exécutera des tâches lui permettant de garantir la mise en oeuvre de bonne foi des engagements, au nom de la Commission. Ces tâches seront définies dans le mandat, qui devra comprendre toutes les dispositions nécessaires pour permettre au mandataire de s'acquitter de sa mission dans le cadre des engagements acceptés par la Commission. Il devra en outre être approuvé par celle-ci.

57. Lorsque les engagements que le mandataire aura été chargé de faire respecter auront été mis en oeuvre, c'est-à-dire lorsque le titre légal sanctionnant la cession aura été établi ou que certaines obligations particulières persistant après la cession auront pris fin, le mandataire devra, conformément au mandat, demander à la Commission de le décharger de toute autre responsabilité. Même au cas où cette décharge lui aurait été donnée, la Commission pourra demander que le mandataire soit à nouveau désigné si elle estimait que les engagements concernés n'ont pas été entièrement ou correctement mis en oeuvre.

5. Approbation de l'acquéreur et du contrat d'achat

58. Les parties ou le mandataire ne peuvent procéder à la cession que si la Commission approuve l'acquéreur proposé et le contrat d'achat sur la base des modalités définies dans les engagements. Les parties ou le mandataire devront apporter à la Commission des preuves suffisantes que l'acquéreur proposé remplit les conditions fixées dans les engagements, c'est-à-dire les critères de sélection de l'acquéreur, et que l'activité est vendue conformément aux engagements. La Commission communiquera officiellement son avis aux parties. Auparavant, les services de la Commission pourront s'être entretenus avec l'acquéreur proposé à propos des motifs qui l'incitent à entrer en concurrence avec la nouvelle entité sur la base de son plan d'entreprise. Lorsque des acquéreurs différents sont proposés pour diverses parties de l'ensemble à céder, la Commission appréciera si chacun d'entre eux est recevable et si l'ensemble des transactions permet de résoudre les problèmes de concurrence.

59. Si la Commission conclut que l'acquisition, par le candidat proposé, de l'ensemble à céder menace a priori, à la lumière des informations dont elle dispose, de créer des problèmes de concurrence(50) ou d'autres difficultés susceptibles de retarder la mise en oeuvre des engagements ou indiquant que l'acquéreur n'est pas suffisamment motivé pour entrer en concurrence avec la nouvelle entité, l'acquéreur proposé ne sera pas considéré comme valable. Dans ce cas, la Commission fait connaître formellement sa position selon laquelle le candidat proposé ne satisfait pas aux critères applicables à l'acquéreur(51).

60. Lorsque l'acquisition donne lieu à une concentration ayant une dimension communautaire, cette opération devra être notifiée conformément au règlement sur les concentrations et être autorisée selon les procédures normales(52). Lorsque ce n'est pas le cas, l'agrément d'un acquéreur par la Commission ne préjuge en rien d'éventuelles décisions relevant des autorités nationales chargées du contrôle des concentrations.

(1) JO L 395 du 30.12.1989, p. 1. Version rectifiée: JO L 257 du 21.9.1990, p. 13.

(2) JO L 180 du 9.7.1997, p. 1.

(3) Les références aux "parties" ou "parties à la concentration" s'appliquent également aux cas où il n'y a qu'une seule partie notifiante.

(4) Dénommée ci-après 'phase II'.

(5) Dénommée ci-après 'phase I'.

(6) Septième considérant du règlement sur les concentrations.

(7) S'il y a création d'une entreprise commune, la Commission examinera également l'opération à la lumière de l'article 2, paragraphe 4, du règlement sur les concentrations. À cet égard, la Commission examinera si, oui ou non, la création de l'entreprise commune a pour objet ou pour effet la coordination du comportement concurrentiel d'entreprises qui restent indépendantes. Cette coordination sera appréciée selon les critères de l'article 81, paragraphes 1 et 3, du traité, en vue d'établir si l'opération est compatible ou non avec le marché commun. Les principes définis dans la présente communication s'appliquent normalement aussi aux affaires traitées en vertu de l'article 2, paragraphe 4.

(8) Arrêt du 25 mars 1999 dans l'affaire T-102/96, Gencor Ltd/Commission, point 316, Rec. 1999, p. contre II-753.

(9) Voir arrêt ci-dessus, point 319.

(10) Ce n'est que dans des cas exceptionnels que la Commission acceptera d'examiner des engagements nécessitant un contrôle ultérieur: décision 97/816/CE de la Commission (IV/M.877 - Boeing/McDonnell Douglas; JO L 336 du 8.12.1997, p. 16).

(11) Ce n'est que dans certains types de situations que des engagements pourront être acceptés au cours de la phase I. Le problème de concurrence soulevé doit être tellement précis et les mesures correctives tellement claires qu'il n' est pas nécessaire d'engager une enquête approfondie.

(12) Décision de la Commission du 30 mars 1999 (IV/JV.15 - BT/AT & T); décision 2000/45/CE de la Commission (IV/M.1532 - BP Amoco/Arco; JO L 18 du 19.1.2001, p. 1).

(13) Si l'analyse finale de la Commission montre qu'il n'existe pas de problèmes de concurrence ou que la résolution des problèmes ne dépend pas des engagements proposés, les parties, étant informées, peuvent retirer ces engagements. Si les parties ne retirent pas les engagements proposés, la Commission peut soit les notifier dans sa décision soit ne pas en tenir compte. Dans le cas où la Commission les notifie, elle doit alors préciser qu'ils ne conditionnent pas l'autorisation.

(14) Ce principe s'applique également lorsque la situation qui avait à l'origine rendu la concentration compatible est par la suite inversée; voir la dernière phrase du paragraphe 49.

(15) Ces mesures peuvent également entraîner des astreintes, conformément à l'article 15, paragraphe 2, point b).

(16) L'aperçu suivant n'est pas exhaustif.

(17) Lorsque le problème de concurrence survient dans les cas d'intégration verticale, la cession peut également résoudre le problème.

(18) Décision de la Commission du 29 septembre 1999 (IV/M.1383 - Exxon/Mobil, point 860); décision de la Commission du 9 février 2000 (COMP/M.1641 - Linde/AGA, point 94).

(19) Décision 1999/229/CE de la Commission (IV/M.913 - Siemens/Elektrowatt; JO L 88 du 31.3.1999, p. 1, point 134); décision 2000/718/CE de la Commission (COMP/M.1578 - Sanitec/Sphinx; JO L 294 du 22.11.2000, p. 1, point 255); décision de la Commission du 8 mars 2000 (COMP/M.1802 - Unilever/Amora Maille); décision de la Commission du 28 septembre 2000 (COMP/M.1990 - Unilever/Bestfoods; JO C 311 du 31.10.2000, p. 6).

(20) Décision 96/222/CE de la Commission (IV/M.603 - Crown Cork & Seal/CarnaudMetalbox; JO L 75 du 23.3.1996, p. 38).

(21) Décision 96/435/CE de la Commission (IV/M.623 - Kimberly-Clark/Scott Paper; JO L 183 du 23.7.1996, p. 1).

(22) Pour les critères de sélection de l'acquéreur, voir paragraphe 49.

(23) IV/M.913 - Siemens/Elektrowatt, précitée.

(24) Décision de la Commission du 13 décembre 2000 (COMP/M.2060 - Bosch/Rexroth).

(25) IV/M.1532 - BP Amoco/Arco, précitée. Dans cette affaire où l'engagement proposé consistait à céder des participations dans certains gazoducs et certaines installations de traitement en mer du Nord, les participations détenues dans les gisements de gaz correspondants ont également été cédées.

(26) Décision de la Commission du 8 avril 1999 (COMP/M.1453 - AXA/GRE; JO C 30 du 2.2.2000, p. 6).

(27) Décision 98/455/CE de la Commission (IV/M.942 - VEBA/Degussa; JO L 201 du 17.7.1998, p. 102).

(28) Décision de la Commission du 9 février 2000 (COMP/M.1628 - TotalFina/Elf); décision de la Commission du 13 juin 2000 (COMP/M.1673 - VEBA/VIAG); décision de la Commission du 1er septembre 2000 (COMP/M.1980 - Volvo/Renault; JO C 301 du 21.10.2000, p. 23).

(29) IV/M.877 - Boeing/McDonnell Douglas, précitée. L'enquête de la Commission a révélé qu'aucun constructeur aéronautique ne souhaitait racheter Douglas Aircraft Company (DAC, la division aéronautique commerciale de McDonnell Douglas) à Boeing et qu'il n'était pas non plus possible de trouver un nouvel arrivant potentiel sur le marché des avions à réaction commerciaux, susceptible de pénétrer sur ce marché grâce à l'acquisition de DAC.

(30) Décision 98/475/CE de la Commission (IV/M. 986 - AGFA Gevaert/DuPont; JO L 211 du 29.7.1998, p. 22).

(31) Décision de la Commission du 28 octobre 1999 (IV/M.1571 - New Holland/Case; JO C 130 du 11.5.2000, p. 11); décision de la Commission du 19 avril 1999 (D IV/M.1467 - Rohm and Haas/Morton; JO C 157 du 4.6.1999, p. 7).

(32) Décision de la Commission du 5 octobre 1992 (IV/M.157 - Air France/Sabena; JO C 272 du 21.10.1992, p. 1; décision de la Commission du 27 novembre 1992 (IV/M.259 - British Airways/TAT; JO C 326 du 11.12.1992, p. 1); décision de la Commission du 20 juillet 1995 (IV/M.616 - Swissair/Sabena; JO C 200 du 4.8.1995, p. 10); décision de la Commission du 13 octobre 1999 (IV/M.1439 - Telia/Telenor); décision de la Commission du 12 avril 2000 (COMP/M.1795 - Vodafone/Mannesmann).

(33) Décision de la Commission du 9 août 1999 (IV/M.1378 - Hoechst/Rhône-Poulenc; JO C 254 du 7.9.1999, p. 5); décision de la Commission du 1er décembre 1999 (COMP/M.1601 - Allied Signal/Honeywell); décision de la Commission du 3 mai 2000 (COMP/M.1671 - Dow/UCC).

(34) Décision de la Commission du 28.2.1995 (IV/M.555 - Glaxo/Wellcome; JO C 65 du 16.3.1995, p. 3).

(35) COMP/M.1439 - Telia/Telenor précitée COMP/M.1795 - Vodafone Airtouch/Mannesmann, précitée; décision de la Commission du 13 octobre 2000 (COMP/M.2050 - Vivendi/Canal+/Seagram; JO C 311 du 31.10.2000, p. 3).

(36) IV/M.877 - Boeing/McDonnell Douglas, précitée; COMP/M.1673 - VEBA/VIAG, précitée.

(37) Décision 94/922/CE de la Commission (MSG Media Service; JO L 364 du 31.12.1994, p. 1); décision 96/177/CE de la Commission (Nordic Satellite Distribution; JO L 53 du 2.3.1996, p. 20); décision 96/342/CE de la Commission (RTL/Veronica/Endemol; JO L 134 du 5.6.1996, p. 32); décision 1999/153/CE de la Commission (Bertelsmann/Kirch/Premiere; JO L 53 du 27.2.1999, p. 1); décision 1999/154/CE de la Commission (Deutsche Telekom BetaResearch; JO L 53 du 27.2.1999, p. 31); décision 97/610/CE de la Commission (Saint-Gobain/Wacker Chemie/NOM; JO L 247 du 10.9.1997, p. 1); décision 91/619/CE de la Commission (Aérospatiale/Alenia/De Havilland; JO L 334 du 5.12.1991, p. 42); décision 97/26/CE de la Commission (Gencor/Lonrho; JO L 11 du 14.1.1997, p. 30); décision 2000/276/CE de la Commission (M.1524 - Airtours/First Choice; JO L 93 du 13.4.2000, p. 1).

(38) Décision de la Commission du 15 mars 2000 (COMP/M.1672 - Volvo/Scania); décision de la Commission du 28 juin 2000 (COMP/M.1741 - WorldCom/Sprint).

(39) Article 18, paragraphe 1, du règlement (CE) n° 447/98 de la Commission (règlement d'application), JO L 61 du 2.3.1998, p. 1.

(40) Dans le cadre d'une telle consultation, la Commission demande aux clients, aux concurrents, aux fournisseurs et aux autres sociétés susceptibles d'être affectées par l'opération ou disposant d'un savoir-faire particulier de lui donner un avis motivé sur l'efficacité des engagements.

(41) Voir le huitième considérant du règlement (CE) n° 1310/97 du Conseil visé au paragraphe 1.

(42) M.1439 - Telia/Telenor et dans la décision 98/335/CE de la Commission (M.754 - Anglo American/Lonrho; JO L 149 du 20.5.1998, p. 21).

(43) Voir paragraphe 35.

(44) COMP/M.1628 - TotalFina/Elf, LPG, précitée, considérant 345.

(45) Les engagements doivent être signés par une personne dûment mandatée à cet effet.

(46) Directive 98/59/CE du Conseil du 20 juillet 1998 concernant le rapprochement des législations des États membres relatives aux licenciements collectifs (JO L 225 du 12.8.1998, p. 16).

(47) Directive 77/187/CEE du Conseil du 14 février 2.1977 concernant le rapprochement des législations des États membres relatives au maintien des droits des travailleurs en cas de transferts d'entreprises, d'établissements ou de parties d'établissements (JO L 61 du 5.3.1977, p. 26). Directive modifiée par la directive 98/50/CE (JO L 201 du 17.7.1998, p. 88).

(48) Directive 94/45/CE du Conseil du 22 septembre 1994 concernant l'institution d'un comité d'entreprise européen ou d'une procédure dans les entreprises de dimension communautaire ou les groupes d'entreprises de dimension communautaire en vue d'informer et de consulter les travailleurs (JO L 254 du 30.9.1994, p. 64). Directive modifiée par la directive 97/74/CE (JO L 10 du 16.1.1998, p. 22).

(49) La Commission n'accepte pas les cessions financées par le vendeur en raison de l'incidence qu'a ce mode de financement sur l'indépendance de l'activité cédée.

(50) Cela se produit généralement lorsque le marché est déjà fortement concentré et que la mesure corrective transférerait les parts de marché à un autre opérateur.

(51) COMP/M.1628 - TotalFina/Elf précitée (stations-service sur autoroutes).

(52) Décision de la Commission du 29 septembre 1999 (affaire M.1383 - Exxon/Mobil) et décision de la Commission du 2 février 2000 dans les affaires M.1820 - BP/JV Dissolution (décision non publiée) et M.1822 - Mobil/JV Dissolution (JO C 112 du 19.4.2000, p. 6).