Avis du Comité économique et social sur la "Proposition de règlement du Conseil relatif à la mise en oeuvre des règles de concurrence prévues aux articles 81 et 82 du traité et modifiant les règlements (CEE) n° 1017/68, (CEE) n° 2988/74, (CEE) n° 4056/86 et (CEE) n° 3975/87 ('règlement d'application des articles 81 et 82 du traité')"

(2001/C 155/14)

Le 17 octobre 2000, le Conseil, conformément à l'article 262 du traité instituant la Communauté européenne, a décidé de consulter le Comité économique et social sur la proposition susmentionnée.

La section "Marché unique, production et consommation", chargée de préparer les travaux du Comité en la matière, a élaboré son avis le 14 mars 2001 (rapporteur: M. Bagliano).

Lors de sa 380e session plénière des 28 et 29 mars 2001 (séance du 29 mars 2001), le Comité a adopté le présent avis par 83 voix pour, 0 voix contre et 1 abstention.

1. Introduction

1.1. Dans le Livre blanc sur la "Modernisation des règles d'application des articles 85 et 86 du traité CE"(1) publié en avril 1999, la Commission a expliqué la nécessité de procéder à une "réforme" en profondeur. Il s'en est suivi un vaste débat sollicité par la Commission elle-même, au cours duquel toutes les parties intéressées - entreprises, associations, juristes et économistes, avocats et magistrats, gouvernements nationaux - ont exprimé une série de critiques, d'appréciations, de propositions, d'analyses, d'approfondissements et autres réflexions.

1.2. Synthèse des débats

1.2.1. La "réforme" implique la suppression du système de notification obligatoire des ententes restrictives de concurrence (interdites en vertu du paragraphe 1 de l'article 81) nécessaire pour obtenir l'exemption (en vertu de l'article 81, paragraphe 3) de l'interdiction (prévue au paragraphe 1). À l'heure actuelle, cette procédure doit être introduite devant la Commission, qui est seule habilitée à accorder des exemptions (le système actuel est dès lors appelé "système d'exemption"). La Commission renoncerait ainsi à son "monopole" pour l'octroi des exemptions (conformément à l'article 81, paragraphe 3), mais aurait plus de temps et de ressources à consacrer aux problèmes des grands monopoles et des cartels internationaux et, d'une manière générale, aux questions les plus graves.

1.2.2. Le système "centralisé" autour de la Commission serait remplacé - en vue de l'application de l'article 81 dans son ensemble, c'est-à-dire du paragraphe 3 y compris et sans obligation de notification - par un système "décentralisé" en direction des autorités nationales de concurrence et des juridictions nationales, qui ne pourront intervenir qu'a posteriori en cas de contestation.

1.2.3. Les entreprises seraient chargées de l'interprétation de l'article 81 (paragraphe 3 y compris) en vue d'apprécier la légitimité des ententes auxquelles elles sont parties.

1.2.4. La Commission conserve:

- un rôle d'orientation et de contrôle, qu'elle assumera notamment en adoptant des communications, des règlements et des décisions dans les cas particuliers;

- la responsabilité de la coordination des autorités nationales de concurrence, dans l'hypothèse d'une collaboration indispensable entre tous (autorités et juridictions).

1.3. Avis du Comité sur le Livre blanc

1.3.1. Le 8 décembre 1999, sur consultation de la Commission conformément aux dispositions de l'article 262 du traité instituant la Communauté européenne, le Comité économique et social a adopté un avis presque à l'unanimité (avec deux abstentions seulement)(2). Dans ce document, le Comité qualifie la réforme du système d'application des articles 81 et 82 proposée dans le Livre blanc de "courageuse et profondément innovatrice".

1.3.2. Bien qu'il juge cette réforme "justifiée et valable", le Comité souligne cependant les "difficultés" et les "risques" que seul un "programme précis de mesures de préparation et d'accompagnement" peut contribuer à résoudre. L'avis qualifie ces mesures d'"essentielles et nécessaires".

1.3.3. L'avis du Comité a été accueilli favorablement en raison de son caractère globalement positif et constructif, et a été cité lors de nombreuses conférences pour les idées et les suggestions qu'il contient.

1.3.4. Les préoccupations du Comité concernent surtout les aspects suivants:

- la sécurité juridique (intégralité du paragraphe 2.3.6, qui contient aussi quelques indications et propositions importantes et concrètes);

- le droit de la défense (paragraphe 2.3.5.7);

- la cohérence de l'interprétation (paragraphe 2.3.5.10);

- la primauté du droit communautaire (paragraphe 1.5.5);

- la sauvegarde de l'unité et de la cohérence du système (paragraphe 2.3.5);

- l'insuffisance des mesures visant à prévenir le "forum shopping" (paragraphe 2.3.2.8);

- la nécessité d'impliquer davantage les autorités nationales de la concurrence et les juridictions dans le débat (paragraphes 2.3.2 et 2.3.3).

2. Observations

2.1. Le règlement proposé par la Commission est un premier pas dans la bonne direction pour la mise en oeuvre de la réforme. Le Comité économique et social ne peut qu'y souscrire et appuyer la Commission dans cette démarche courageuse et novatrice.

2.2. Avant tout, il y a toutefois lieu de signaler que la proposition de la Commission, bien qu'elle contienne quelques principes essentiels de la charpente de la réforme, n'offre pas un cadre législatif complet et, par conséquent, ne permet pas une évaluation globale qui soit adéquate et efficace. Des éléments importants de la réforme font encore défaut. En effet, le texte des articles ainsi que l'exposé des motifs contiennent de nombreuses références à différents actes de la Commission (règlements, communications, orientations, lignes directrices) sur des aspects de première importance, dont les contenus, les critères, les limites et les délais sont évoqués de façon trop générale.

2.3. Pour ce qui est des "préoccupations du Comité" (voir ci-dessus le paragraphe 1.3.4), certaines observations de fond du Comité n'ont pas été prises en considération, en particulier celles relatives à la "certitude juridique" (paragraphes 2.3.6.3, 2.3.6.4, 2.3.6.5, 2.3.6.6, 2.3.6.7 et 2.3.6.8 de l'avis de 1999) et à la "sauvegarde de l'unité du système communautaire de la concurrence" (tous les sous-paragraphes du paragraphe 2.3.5 de l'avis de 1999).

2.4. En outre, la proposition:

- ne contient ou ne prévoit pas certaines mesures d'accompagnement, jugées par le Comité "essentielles, nécessaires et préjudicielles" (voir paragraphe 3 "Conclusions" de l'avis de 1999);

- ne prévoit pas de mesures complémentaires ultérieures, pourtant nécessaires au regard des dispositions de la proposition (telles que des communications sur la charge de la preuve et sur la législation applicable).

2.5. Néanmoins, le Comité économique et social se félicite du travail accompli jusqu'à présent par la Commission au terme du vaste débat suscité par le Livre blanc et en particulier de cette première initiative législative.

2.6. L'article premier prévoit l'applicabilité directe des articles 81 et 82, "sans qu'une décision préalable soit nécessaire à cet effet", principe qui est l'essence même de la réforme proposée, à savoir le passage d'un régime de notification et d'autorisation à un régime d'exception légale.

2.6.1. La formulation de l'article 3 - Rapport entre les articles 81 et 82 et les droits nationaux de la concurrence - est claire, mais surtout courageuse dans sa concision lapidaire, et devrait permettre d'attaquer à la racine l'une des principales causes de préoccupation.

2.6.2. Dans son avis de décembre 1999(3), le Comité avait souligné à ce propos l'importance de ce problème, dont la résolution "ne peut être laissée à la seule discrétion des juges et des autorités compétentes" au niveau national (paragraphe 2.3.5.12). Du reste, les dispositions de l'article 83 du traité de Rome prévoient - depuis le début de la construction européenne donc ! - que les "règlements et directives utiles en vue de l'application des principes figurant aux articles 81 et 82" (paragraphe 1), ont notamment pour but de "définir les rapports entre les législations nationales, d'une part, et, d'autre part, les dispositions" du droit communautaire (paragraphe 2, lettre e).

2.6.3. Le Comité estime que l'obligation (prévue précisément à l'article 3) d'appliquer le droit communautaire - lorsque les faits et les actes sont "susceptibles d'affecter le commerce entre États membres" - est la meilleure réponse au souci de "rationalisation" des règles de concurrence. Toutefois, compte tenu de l'importance de cette disposition, il conviendrait d'adopter lors de l'entrée en vigueur du règlement une communication interprétative spécifique permettant de déterminer les cas où le commerce continue d'être "affecté".

2.7. La charge de la preuve (article 2) est répartie entre l'accusation (violation de l'article 81, paragraphe 1) et la défense (lorsque les conditions énoncées au paragraphe 3 sont réunies).

2.7.1. Mais pour que ce principe puisse s'appliquer, il est indispensable que la Commission définisse des orientations complémentaires concernant le contenu réel de l'article 81, paragraphe 1, et de l'article 81, paragraphe 3. Cette nécessité découle du fait que - comme la Commission le reconnaît elle-même dans le Livre blanc (points 56 et 57) - il existe différentes interprétations (tant de la part de la Commission que de la Cour de justice) du rapport entre les dispositions des paragraphes 1 et 3 de l'article 81.

2.8. Compétences et pouvoirs de la Commission

2.8.1. L'article 4, paragraphe 2 (Chapitre II - Compétences) confère, de façon détaillée (mais tout à fait insuffisante), à la Commission une compétence pour introduire "une obligation d'enregistrement" - par voie de règlement - "pour des types d'accords, de décisions d'association d'entreprises et de pratiques concertées". La Commission peut également définir via des règlements ad hoc les types d'accords et "les modalités d'enregistrement et les éventuelles sanctions" (voir également l'article 34, lettre a) du règlement à l'examen).

2.8.1.1. En ce qui concerne l'obligation d'"enregistrement", il s'agit véritablement d'une nouveauté, à première vue en contradiction avec la suppression du système de notification (élément clé de la réforme). À cet égard, il ne faut pas sous-estimer les charges et lourdeurs bureaucratiques qui risquent d'en résulter, ce qui est en contradiction avec l'esprit et les finalités de la réforme, laquelle vise à les alléger, supprimer et simplifier. S'il existe déjà dans un État membre un "registre" de ce type, il faut bien entendu éviter la tenue de doubles registres.

2.8.1.2. Il s'agit d'un "enregistrement" que la Commission juge "utile pour accroître la transparence" (dixième considérant) même s'il "ne confère aucun droit aux entreprises". Sans connaître le règlement annoncé, une disposition qui définit une obligation (assortie de sanctions en cas de non-respect) sans prévoir un "droit" correspondant apparaît - de prime abord - inacceptable. Certes, il est vrai que l'article 4, paragraphe 2 envisage la possibilité pour la Commission d'agir ("la Commission peut ..."). Mais même s'il s'agit formellement d'une disposition potentielle, ce règlement du Conseil revient néanmoins à donner quasiment carte blanche à la Commission (y compris pour ce qui est des sanctions). Sans connaître les dispositions d'application qui seront adoptées par la Commission pour l'exercice de ce "pouvoir", il n'est par conséquent pas possible ni sérieux de formuler un jugement définitif à ce sujet.

2.8.2. Parmi les pouvoirs réservés à la Commission figure également celui d'"imposer toutes les obligations nécessaires, y compris des remèdes de nature structurelle" (article 7, paragraphe 1) afin de mettre fin à l'infraction constatée.

2.8.2.1. Le onzième considérant n'en dit pas plus à cet égard, mais, dans l'exposé des motifs qui précède le texte du règlement, le commentaire de cet article ne laisse en revanche aucun doute: "Ces remèdes peuvent être nécessaires pour faire cesser effectivement l'infraction. Cela peut être le cas notamment de certains accords de coopération et d'abus de position dominante, pour lesquels la cession de certains actifs peut s'imposer".

2.8.2.2. S'il s'agit d'intervenir sur des situations déjà existantes, ce "remède", que le Livre blanc passait totalement sous silence, semble tout à fait incompatible avec les dispositions et l'esprit même du droit communautaire de concurrence existant ou tel qu'il apparaîtra après la "réforme". Il introduirait un nouvel instrument de la politique de la concurrence sans débat préliminaire adéquat et sans les nécessaires éclaircissements de la Commission.

2.8.2.3. Le Comité souligne à ce propos que les "remèdes structurels" sont en soi des mesures d'un coût économique et social très élevé, difficiles à mettre en oeuvre et dont l'efficacité sur la compétitivité et sur les performances économiques globales est souvent incertaine et limitée. Comme l'expérience acquise par la Commission et par les opérateurs économiques et sociaux l'a amplement démontré dans le cadre de l'application des règles relatives au contrôle des concentrations, des mesures préventives appropriées sont l'instrument le plus efficace pour résoudre les problèmes structurels de la concurrence. C'est la raison pour laquelle le Livre blanc (point 79) jugeait "souhaitable de soumettre à l'avenir les entreprises communes de production d'exercice partiel à un régime d'autorisation préalable". Pour sa part, le Comité préconisait - dans son avis de décembre 1999 (paragraphes 2.3.6.3 à 2.6.3.7) - d'étendre le régime d'autorisation préalable à d'autres cas.

Le règlement n'aborde pas cette question. La Commission se contente, dans la dernière phrase du bref chapitre I de l'exposé des motifs, et seulement pour les entreprises d'exercice partiel de production, de renvoyer le problème "dans le cadre des réflexions à venir sur la révision de ce règlement" sur les concentrations.

2.8.2.4. L'expérience de quarante ans d'application des règles communautaires de concurrence a démontré - bien au-delà de l'application du règlement sur les concentrations - que nombre d'initiatives très importantes n'ont pas été jugées applicables, par les parties intéressées, en raison précisément de l'absence d'autorisation formelle ou informelle de la Commission. Le Comité, dans son avis de 1999 (paragraphe 2.3.6.9), avait à cet égard précisé que: "En tout état de cause, il conviendra de préciser et de garantir que la suppression du système de la notification préventive ne doit en aucune façon empêcher - mais au contraire favoriser - l'instauration d'un dialogue - préventif - entre les entreprises, la Commission et les autorités nationales, lorsque les entreprises elles-mêmes le réclament. De toute évidence, ce dialogue ne pourra pas remplacer la 'décision' ni apporter de certitude juridique, mais il pourra faire office de vérification préalable, informelle et non contraignante, dans des affaires importantes, et même devenir une façon habituelle d'opérer, dans un climat de confiance réciproque et de transparence". La même Commission, dans ses commentaires sur l'article 4 ("Compétence de la Commission", quatrième alinéa), reconnaît que "les entreprises doivent, en règle générale, apprécier elles-mêmes si leur comportement est conforme à la législation".

2.8.2.5. Sans préjudice de la "règle générale", l'instrument de l'"avis motivé", qui n'est toutefois mentionné que dans l'exposé des motifs (fin du chapitre II), semble assurer une reconnaissance adéquate du droit des entreprises:

"Enfin, la Commission restera ouverte à la discussion, en ce sens qu'elle pourra, le cas échéant, examiner certains dossiers avec les entreprises elles-mêmes. Elle donnera notamment des indications sur les accords, décisions ou pratiques concertées qui soulèvent un problème d'interprétation totalement inédit. Elle publiera à cet effet une communication, dans laquelle elle exposera les conditions dans lesquelles elle pourra émettre des avis motivés. Ce système d'avis motivés ne doit cependant pas donner aux entreprises le droit de solliciter un avis de la Commission, ce qui équivaudrait à réintroduire une sorte de système de notification".

La Commission est peut-être plus précise dans la Fiche d'évaluation d'impact (fin du paragraphe 3, dernier tiret), lorsqu'elle se réfère à de "rares cas" et au "caractère inédit ou non encore résolu des questions qu'ils soulèvent". En tout état de cause, la Commission devra être prête à donner un "avis" non seulement dans de "rares cas" mais également en cas d'investissements importants et de mutations structurelles significatives ou irréversibles.

2.8.3. Le chapitre III confère de nombreux autres "pouvoirs" à la Commission, qui conserve ainsi - à travers l'instrument que constitue la décision - un rôle opérationnel très actif dans la mesure où elle peut:

- "mettre fin à l'infraction constatée" (article 7, paragraphe 1);

- "ordonner (...) des mesures provisoires" (article 8, paragraphe 1);

- rendre obligatoires les engagements pris par les entreprises afin de "répondre aux objections de la Commission" (article 9, paragraphe 1);

- réouvrir, si nécessaire, la procédure (article 9, paragraphe 3) à laquelle il a été mis fin par voie de décision;

- constater l'inapplicabilité de l'article 81 (et de l'article 82) à certains accords (article 10).

2.8.3.1. S'agissant de l'article 10, la sécurité juridique offerte aux entreprises serait beaucoup plus importante si la Commission décidait la "constatation d'inapplication" non seulement pour des motifs d'intérêt public mais aussi lorsque les entreprises elles-mêmes y ont un intérêt légitime, en particulier dans le cas d'investissements ou de mutations structurelles importants.

2.8.3.2. Ce vaste pouvoir opérationnel prévu à l'article 7 peut être mis en oeuvre "sur plainte ou d'office" (article 7, paragraphe 1 et article 10, paragraphe 1) et, pour les "mesures provisoires", "en cas d'urgence" (article 8, paragraphe 1). Ces cas de figure devraient être étendus dans le sens proposé au paragraphe 2.5.3.1.

2.8.4. Dans son avis sur le Livre blanc, le Comité s'est prononcé favorablement à propos du rôle d'orientation et de contrôle que la Commission doit conserver, même dans un système "décentralisé", afin de garantir l'application uniforme du droit communautaire de la concurrence et d'offrir une sécurité juridique aux entreprises. Le Comité estime donc qu'une plus grande clarification est nécessaire afin de permettre une meilleure compréhension des pouvoirs de la Commission.

2.8.5. La proposition de règlement confère à la Commission des pouvoirs particuliers non seulement en vue de l'adoption de "décisions" (Chapitre III) mais également en vue de procéder à des enquêtes (Chapitre V), renforçant ainsi son champ d'action et l'intensité de ses interventions par rapport à la situation actuelle, en invoquant les motifs suivants:

"La détection des infractions aux règles de concurrence devenant de plus en plus difficile, il est nécessaire, pour protéger efficacement la concurrence, de compléter les pouvoirs d'enquête de la Commission" (vingt et unième considérant).

En particulier, il s'agit de:

- procéder à des "enquêtes par secteurs économiques" (article 17);

- adresser des "demandes de renseignements" (article 18);

- "recueillir des déclarations" (article 19);

- procéder à des "inspections" (article 20).

À cet égard également, le Comité estime que le règlement devrait indiquer précisément les limites de ces pouvoirs.

2.8.5.1. Le Comité garde présent à l'esprit le vingt-neuvième considérant, qui affirme que "conformément aux principes de subsidiarité et de proportionnalité tels qu'énoncés à l'article 5 du traité, le présent règlement se limite au minimum requis pour atteindre son objectif qui est de permettre l'application efficace des règles de concurrence communautaires, et n'excède pas ce qui est nécessaire à cette fin" mais il est fermement convaincu que ce principe doit avoir une valeur contraignante qui n'est pas que théorique, recommande à la Commission de le prendre concrètement en considération dans les nombreuses dispositions d'exécution qu'elle adoptera en vue de la mise en oeuvre de ce règlement profondément réformateur.

2.9. Exemptions par catégorie

Dans son avis de décembre 1999, le Comité affirmait qu'il souscrivait au rôle que réserve le Livre blanc aux "règlements d'exemption par catégorie" (paragraphe 2.3.4.1) et que la Commission entend adopter également dans le nouveau système "décentralisé", "afin de lui permettre d'adapter et de préciser le cadre législatif" (neuvième considérant). Ces règlements communautaires constituent des "sphères de sécurité pour certaines catégories d'accords", comme le signale la Commission dans son exposé des motifs (chapitre II, partie C, point 2 b, premier paragraphe).

2.9.1. Toujours dans l'exposé des motifs (chapitre II, partie C, point 3, cinquième paragraphe), la Commission affirme: "Dans le domaine du droit communautaire de la concurrence, l'appréciation par les entreprises de leurs propres pratiques est facilitée par les exemptions par catégorie et par les communications et lignes directrices de la Commission, qui explicitent l'application des règles. Pour compléter la réforme, la Commission s'engage par ailleurs à intensifier ses efforts en la matière. L'article 28 de la proposition de règlement confère à la Commission une compétence générale pour adopter des règlements d'exemption par catégorie, ce qui lui permettra de réagir avec suffisamment de rapidité à de nouveaux développements et à de nouvelles conditions de marché".

2.9.2. Étant donné qu'il s'agit d'une "compétence générale", la Commission pourra profiter d'un instrument non seulement de "simplification et de transparence" mais également d'"orientation" de la politique communautaire de concurrence dans le nouveau système décentralisé. Le Comité soutient cette proposition, mais souligne que la "délégation générale" devrait être assortie de certaines conditions.

2.10. Coopération avec les autorités et juridictions nationales

2.10.1. Le chapitre IV du règlement constitue un élément clé du nouveau système proposé car il traite de la coopération:

- entre la Commission et les autorités de concurrence des États membres;

- entre la Commission et les juridictions des États membres.

2.10.1.1. L'article 11, paragraphe 1 précise que la collaboration avec les autorités nationales de concurrence devra être "étroite", de façon à constituer un "réseau" qui constituera l'infrastructure indispensable pour l'échange d'informations et pour l'assistance. Si ce principe de la création d'un "réseau", de la mise en place de mécanismes d'information et de consultation, de la transmission des dossiers ainsi que des affaires va sans aucun doute dans la bonne direction, il devrait toutefois être assorti du principe parallèle de la sauvegarde des droits des destinataires du nouveau système décentralisé (entreprises et consommateurs).

2.10.1.2. Dans l'exposé des motifs, le commentaire relatif à l'article 11 (premier paragraphe) signale de façon explicite que:

"les modalités précises seront définies dans un règlement d'application de la Commission conformément à l'article 34, et dans une communication sur la coopération entre autorités de concurrence".

Par cette précision, la Commission répond, bien qu'en partie seulement, à l'observation du Comité économique et social qui, bien que favorable à ces mécanismes de coopération entre la Commission et les autorités nationales (coopération verticale), doit toutefois signaler que rien n'est dit sur la coopération des autorités nationales entre elles (coopération horizontale), tout aussi indispensable et nécessitant des règles claires et contraignantes. L'article 13, qui prévoit un mécanisme de coopération (partielle) entre les autorités nationales (pour la suspension d'une procédure relative à une affaire déjà traitée par une autre autorité de concurrence), revêt cependant un caractère facultatif. Par rapport à l'article 13 ainsi qu'à l'article 12, l'article 11 semble plus contraignant.

2.10.1.3. L'article 11 devrait concrétiser le système des compétences et partant d'attribution des cas, conformément à l'article 5. Des cas individuels peuvent être confiés à l'autorité nationale d'un État membre lorsque les restrictions de la concurrence sont principalement constatées dans cet État. On pourrait également envisager de confier à la Commission le soin de décider, sur la base de critères donnés, à quelle autorité nationale il revient de contrôler un accord ayant une incidence en termes de concurrence. Il importe d'éviter une dilution, au sein du "réseau" des autorités de concurrence, des compétences et des responsabilités et de définir celles-ci clairement, de sorte qu'elles soient identifiables par les entreprises, de manière à créer un instrument garantissant - avec l'aide des autres instruments et mécanismes - l'application uniforme du droit communautaire de la concurrence à l'intérieur de ce réseau.

2.10.2. La coopération avec les juridictions nationales présente indubitablement des aspects délicats et difficiles à réglementer au moyen de dispositions contraignantes. En effet, l'article 15 revêt un caractère pratiquement facultatif (tant pour les tribunaux nationaux que pour la Commission), à l'exception du point 2 qui, de façon non péremptoire mais finalement "obligatoire", prévoit que:

"Les juridictions des États membres communiquent à la Commission copie des jugements faisant application des articles 81 ou 82 du traité dans un délai d'un mois à compter de leur prononcé".

2.10.2.1. Mais la Commission (article 15, paragraphe 3) peut également demander aux juridictions nationales de lui transmettre "tout document nécessaire". Elle peut en outre soumettre des observations et se faire représenter. En revanche, rien n'est dit dans cet article à propos des droits des entreprises concernées (d'en prendre connaissance, de présenter des contravis, etc.).

2.10.2.2. Dans les cas où s'applique le droit communautaire de la concurrence, les parties prenantes à un litige porté devant un tribunal devraient avoir le droit de demander l'avis d'une autorité garante de la concurrence. Soumettre des observations pour des raisons d'intérêt public (article 15, paragraphe 3) ne suffit pas. Seul le droit des parties d'obtenir l'avis des autorités de concurrence consacre la compétence de ces dernières sur les marchés concernés et garantit l'application du droit communautaire de la concurrence dans les procédures judiciaires. Cela permettrait de réduire considérablement le risque de voir les juridictions nationales prendre des décisions divergentes.

2.10.3. La "coopération entre la Commission et les autorités de concurrence des États membres" ainsi que la "coopération entre les juridictions et la Commission" ont déjà fait l'objet d'une communication en 1996 et en 1993.

2.10.3.1. À propos de la communication la plus récente, celle de 1996 relative aux autorités nationales, le Comité concluait son avis(4) de la façon suivante:

"L'intention de cette Communication est sans conteste louable. On en parle et on en discute depuis de nombreuses années. Toutefois, le résultat n'apparaît pas adéquat, ni convaincant, la seule amélioration possible pouvant, peut-être, concerner les rapports formels entre la Commission et les autorités nationales, dans l'espoir toutefois que les délais ne s'allongent pas trop et puissent au contraire se rétrécir sensiblement. Une décentralisation effective et efficace passe en effet par des actions plus incisives comme, par exemple:

- la révision du règlement (CEE) n° ;

- l'harmonisation des droits nationaux de la concurrence, avec priorité et urgence pour les règles de procédure".

2.10.4. La situation évolue dans la direction souhaitée par le Comité, à l'exception toutefois du processus de mise en conformité des législations nationales avec les règles communautaires de concurrence. À cet égard, dans son exposé des motifs (chapitre II, partie C, point 2 a, deuxième paragraphe), la Commission reconnaît que, même si "plusieurs législations nationales de concurrence s'inspirent des articles 81 et 82", "il n'y a toutefois pas eu d'harmonisation formelle, et il subsiste des divergences, tant sur le plan juridique que sur le plan pratique, qui peuvent conduire à un traitement différent des ententes et pratiques affectant le commerce entre États membres". Elle est également convaincue que l'article 3 "garantit, d'une manière simple et efficace, l'application d'un seul et même corpus de règles à toutes les opérations ayant un effet au-delà des frontières" (chapitre II, partie C, point 2 a, troisième paragraphe).

2.10.5. L'on ne saurait toutefois négliger l'importance des règles "de procédure". À cet égard, le Comité ne peut approuver la position de la Commission. Le dernier paragraphe du chapitre III de l'exposé des motifs stipule en effet que:

"La proposition ne prétend donc pas harmoniser les règles de procédure nationales, sauf en ce qui concerne la faculté accordée à la Commission et aux autorités de concurrence nationales de présenter des observations de leur propre initiative".

2.10.6. Le Comité ne peut que rappeler sa préoccupation de voir dans la pratique - la situation varie beaucoup d'un État membre à l'autre - l'unicité des principes chère à tous bafouée. Les "procédures" (du moins les procédures administratives) doivent dans une certaine mesure refléter l'unité des principes. À cet égard, le Comité souhaiterait recommander une fois encore à la Commission de ne pas négliger le fait que l'article 83 du traité mentionne également la "directive" parmi les instruments "utiles en vue de l'application des principes figurant aux articles 81 et 82". La directive est un instrument des plus flexibles, tant parce qu'elle permet généralement de choisir entre plusieurs options que parce qu'elle prévoit un délai considérable pour l'application des règles. C'est donc un instrument qui peut être adopté pour commencer à concrétiser sur le plan législatif, quoique dans une perspective non immédiate, le souhait de voir harmonisés des secteurs complexes tels que celui des "procédures".

2.11. Comité consultatif

2.11.1. L'article 14 place le comité consultatif au coeur du mécanisme de coopération (chapitre IV) et en renforce le rôle, en proposant soit la procédure écrite soit la possibilité d'examiner les affaires traitées par les autorités nationales. À cet égard, le Comité économique et social s'est déclaré, dans l'avis sur le Livre blanc, tout à fait favorable à ces mesures de renforcement dans la perspective d'"une coordination entre les décisions de la Commission et celle des autorités de concurrence" (voir paragraphe 1.5.4.2).

2.11.2. Le Comité estime cependant que, dans le cadre législatif proposé par le nouveau règlement du Conseil, le rôle attribué au comité consultatif est encore insuffisant, et il préconise une plus grande publicité pour les avis de ce dernier, ainsi que l'extension du champ de ses compétences aux communications, aux orientations, aux lignes directrices et éventuellement aux règlements, tout en veillant à éviter toute lourdeur bureaucratique et tout retard.

2.12. Les droits de la défense

2.12.1. L'article 26, paragraphe 1, ne répond que partiellement aux préoccupations concernant les droits de la défense. En effet, "la Commission donne aux entreprises et associations d'entreprises visées par la procédure l'occasion de faire connaître leur point de vue au sujet des griefs retenus par la Commission", mais uniquement pour les "décisions" relatives à la constatation et à la cessation d'infraction (article 7), aux "mesures provisoires" (article 8), ainsi qu'aux "amendes" (article 22) et aux "astreintes" (article 23). Le paragraphe 2 de l'article 26 ne peut que faire référence aux mêmes articles, bien qu'il soit formulé dans des termes généraux: "les droits de la défense des parties concernées sont pleinement assurés dans le déroulement de la procédure".

2.12.2. Le Comité fait valoir à ce propos que ce principe - qui en substance garantit le respect des droits de la défense - est un principe général, qui doit en conséquence bénéficier d'une reconnaissance générale explicite dans le règlement à l'examen.

2.12.3. Cette garantie doit également être assurée par les procédures nationales liées aux procédures communautaires. Ainsi, avant de suspendre une procédure ou de la confier à une autre autorité, il faut pour le moins procéder à l'audition des entreprises, qui doivent avoir la possibilité d'exprimer leur opinion concernant cette suspension et ce transfert éventuel.

2.13. Décentralisation, cohérence des arrêts et procédures de recours

2.13.1. Le thème des recours est un autre problème fondamental, étant donné que dans un système décentralisé mais ne disposant pas d'une instance unique de recours, il est difficile de garantir sur l'ensemble du territoire de l'UE non seulement le droit de la défense mais également l'application cohérente et uniforme des règles communautaires de concurrence. Les pouvoirs dont est dotée la Commission dans le cadre de l'"étroite" coopération avec les autorités et les juridictions nationales ne suffisent certainement pas pour atteindre ce résultat.

2.13.2. Dans son avis de 1999 sur le Livre blanc (paragraphe 2.3.5.11), le Comité avait souligné que l'instrument offrant les meilleurs garanties, tant pour ce qui est du caractère non contradictoire des décisions et des évaluations que de la préservation de l'unicité du système, doit être un instrument fondé sur un système communautaire de recours. Les pouvoirs de coordination (y compris celui de rendre des avis) et de direction conférés à la Commission et le pouvoir de renvoi devant la Cour de justice pour le règlement de questions préjudicielles ne sont en effet pas suffisants à cette fin.

2.13.3. Le Comité est conscient, à la lumière du droit communautaire et des droits nationaux, de la complexité et de la difficulté de ce problème, mais il estime qu'il doit être traité dans le cadre d'une réforme d'une aussi grande portée que celle relative à la décentralisation de l'application des règles de concurrence. Il s'agit d'imaginer un "horizon législatif" qui, à moyen ou à long terme, devra également comporter des révisions supplémentaires des traités. Entre-temps, et ne serait-ce que pas à pas, le législateur communautaire doit chercher et trouver des solutions qui correspondent à l'esprit et aux objectifs de la réforme et soient cohérentes par rapport à ceux-ci.

2.13.4. Un éventuel système de recours communautaire devrait bien entendu être opportunément limité et concerner en principe les décisions nationales de dernière instance. L'organe compétente pour le recours devrait être la Cour de justice ou le Tribunal de première instance, moyennant un réaménagement nécessaire de leurs compétences respectives.

2.14. La compétence préjudicielle de la Cour de justice, si elle est importante, n'en est pas moins insuffisante. Auparavant, un recours contre une décision (dans la mesure où elle avait été adoptée par la Commission ) devait être introduit devant le Tribunal de première instance; avec la décentralisation du système, il ne pourra désormais être introduit (dans la mesure où il porte sur des décisions prises par des organes nationaux) que devant les instances nationales. Il est par ailleurs exclu que les éventuels problèmes, même importants, puissent être résolus uniquement par le biais de décisions préjudicielles.

2.14.1. L'article 32 du nouveau règlement à l'examen se contente de proposer de reprendre le contrôle de pleine juridiction de la Cour de justice dans le texte in extenso de l'article 17 du règlement n° 17. Le "contrôle" de la Cour reste donc limité aux "recours intentés contre les décisions par lesquelles la Commission fixe une amende ou une astreinte".

2.14.2. Le problème de la création d'un niveau européen de recours est inévitable, tout comme il est en tout état de cause absolument indispensable de résoudre le problème de l'adaptation nécessaire des compétences de la Cour de justice.

3. Conclusions

3.1. Le Comité appuie résolument la réforme du système d'application des règles de concurrence et ce premier instrument législatif qui met en place une structure et des mécanismes primordiaux, dont il apprécie le langage normatif clair et courageux.

3.2. En raison de la complexité même du sujet, et eu égard également aux efforts louables de la Commission, le Comité ne cache pas qu'il aurait préféré pouvoir disposer de plus amples précisions et informations, par le biais d'actes formels étayant et accompagnant la proposition, comme il en avait manifesté le souhait dans son avis de 1999.

3.3. C'est avec grand intérêt que le Comité suivra les futurs travaux de la Commission, en particulier s'agissant des importantes dispositions complémentaires qui sont annoncées, et il s'engage d'ores et déjà à ce que la Commission puisse compter sur la collaboration constructive qui est la sienne.

Bruxelles, le 29 mars 2001.

Le Président

du Comité économique et social

Göke Frerichs

(1) COM(1999) 101 final - JO C 132 du 12.5.1999.

(2) JO C 51 du 23.2.2000, p. 55.

(3) JO C 51 du 23.2.2000, p. 55.

(4) CES 1510/96 du 19 décembre 1996, paragraphe 11. JO C 75 du 10.3.1997, p. 22.