ORIENTATIONS DE LA COMMISSION

concernant l’application du mécanisme de renvoi établi à l’article 22 du règlement sur les concentrations à certaines catégories d’affaires

(2021/C 113/01)

1. Le présent document a pour objet de fournir des orientations pratiques concernant l’approche de la Commission relative au recours au mécanisme de renvoi prévu à l’article 22 du règlement (CE) no 139/2004 du Conseil du 20 janvier 2004 relatif au contrôle des concentrations entre entreprises (ci-après le «règlement sur les concentrations») (1). L’objectif est de faciliter et de clarifier son application dans certaines catégories d’affaires qui s’y prêtent.

2. Le présent document complète, pour de telles affaires, les orientations fournies dans la communication de la Commission sur le renvoi des affaires en matière de concentrations (2), qui formule des orientations générales relatives au système général de renvoi des affaires établi à l’article 4, paragraphes 4 et 5, à l’article 9 et à l’article 22 du règlement sur les concentrations.

3. Le document se limite à fournir des orientations générales sur le caractère approprié de catégories particulières d’affaires en vue d’un renvoi au titre de l’article 22 du règlement sur les concentrations: les États membres et la Commission conservent une marge d’appréciation considérable pour décider s’il convient de renvoyer les affaires ou d’accepter les renvois, respectivement (3). La Commission pourra réviser les présentes orientations à tout moment, à la lumière d’évolutions futures. Elle pourrait également décider de regrouper le contenu des présentes orientations dans la communication sur le renvoi des affaires, en tenant compte de l’expérience acquise dans la mise en œuvre de l’approche révisée des renvois au titre de l’article 22.

4. Les présentes orientations s’appliquent, mutatis mutandis, aux règles de renvoi contenues dans l’accord EEE (4).

1. Introduction

5. Le règlement sur les concentrations confère à la Commission une compétence exclusive pour examiner les concentrations revêtant une dimension européenne, qui se définissent par l’application de seuils combinés fondés sur le chiffre d’affaires. Ces seuils délimitent les opérations dont l’incidence sur le marché est réputée s’étendre au-delà des frontières nationales d’un État membre et qui sont dès lors en principe mieux traitées au niveau de l’Union ( 5 ) . Le règlement sur les concentrations comporte un mécanisme correcteur pour l’application de ces seuils de compétence quantitatifs, qui permet dans certaines circonstances le renvoi d’affaires particulières entre la Commission et un ou plusieurs États membres ( 6 ) . Ce système de renvoi vise à garantir que l’autorité ou les autorités les plus appropriées pour procéder à l’examen d’une concentration particulière examinent l’affaire en dépit du fait qu’elles n’étaient pas initialement compétentes.

6. L’article 22 du règlement sur les concentrations permet à un ou plusieurs États membres de demander à la Commission d’examiner, pour ceux-ci, toute concentration qui n’est pas de dimension européenne mais qui affecte le commerce entre États membres et menace d’affecter de manière significative la concurrence sur le territoire du ou des États membres qui formulent cette demande. Il ressort clairement du libellé, de la genèse et de la finalité de l’article 22 du règlement sur les concentrations, ainsi que de la pratique de la Commission en matière d’application des règles, que cet article est applicable à toutes les concentrations ( 7 ) , et pas seulement à celles qui remplissent les critères de compétence respectifs des États membres requérants ( 8 )

7. Le mécanisme prévu à l’article 22 du règlement sur les concentrations a permis à la Commission d’examiner un grand nombre d’opérations dans un vaste éventail de secteurs de l’économie, tels que l’industrie, la production manufacturière, le secteur pharmaceutique et le numérique. Cela concerne notamment des cas ayant débouché sur une enquête approfondie et/ou autorisés uniquement à la suite de la modification des mesures correctives offertes par les parties ( 9 )

8. Avec la mise en œuvre progressive de régimes nationaux de contrôle des concentrations dans quasiment tous les États membres, la Commission, dans le cadre du pouvoir d’appréciation qui lui est conféré par le règlement sur les concentrations ( 10 ) , a développé une pratique consistant à décourager les demandes de renvoi au titre de l’article 22 adressées par les États membres qui n’avaient pas la compétence initiale pour examiner l’opération en cause. Cette pratique se fondait notamment sur l’expérience selon laquelle ces opérations n’étaient généralement pas susceptibles d’avoir une incidence significative sur le marché intérieur.

9. Toutefois, ces dernières années, l’évolution du marché a donné lieu à une augmentation progressive des concentrations impliquant des entreprises qui jouent ou sont susceptibles de jouer un rôle concurrentiel important sur le ou les marchés en cause en dépit du fait qu’elles génèrent peu ou pas de chiffre d’affaires au moment de la concentration. Cette évolution semble particulièrement importante dans le domaine de l’économie numérique, où des services sont régulièrement lancés dans le but de constituer une base d’utilisateurs importante et/ou des stocks de données présentant une valeur commerciale, avant de chercher à monétiser l’activité. De même, dans des secteurs tels que le secteur pharmaceutique ou d’autres secteurs où l’innovation est un paramètre important de la concurrence, des opérations ont impliqué des entreprises innovantes menant des projets de recherche et de développement et disposant d’un fort potentiel concurrentiel, même si ces entreprises n’ont pas encore finalisé, et encore moins exploité commercialement, les résultats de leurs activités d’innovation. Les mêmes considérations s’appliquent aux entreprises qui ont accès à des actifs présentant une valeur d’un point de vue concurrentiel ou qui ont une incidence sur ceux-ci, comme des matières premières, des droits de propriété intellectuelle, des données ou des infrastructures.

10. Dans ce contexte, la Commission a examiné l’efficacité des seuils de compétence fondés sur le chiffre d’affaires prévus par le règlement de l’Union européenne sur les concentrations dans son évaluation des aspects procéduraux et juridictionnels du contrôle des concentrations de l’Union européenne ( 11 ) . Elle a conclu que, si ces seuils, complétés par les mécanismes de renvoi établis par le règlement sur les concentrations, ont généralement permis de prendre en compte les opérations ayant une incidence significative sur la concurrence au sein du marché intérieur de l’Union, un certain nombre d’opérations transfrontières également susceptibles d’avoir une telle incidence ont échappé au contrôle de la Commission et des États membres. Cela concerne en particulier des opérations dans les secteurs numérique et pharmaceutique.

11. La Commission considère qu’une réévaluation de l’application de l’article 22 du règlement sur les concentrations peut contribuer à résoudre ce problème. Compte tenu de ce qui précède, la Commission entend, dans certaines circonstances, encourager et accepter des renvois dans les cas où l’État membre requérant n’a pas la compétence initiale pour connaître de l’affaire (mais où les critères de l’article 22 sont remplis). Ce changement d’approche permettra aux États membres et à la Commission de veiller à ce qu’un nombre supplémentaire d’opérations méritant un examen sur la base du règlement sur les concentrations soient examinées par la Commission ( 12 ) , sans imposer d’obligation de notification aux opérations pour lesquelles un tel examen ne se justifierait pas. Ces changements dans la pratique actuelle ne nécessitent pas une modification des dispositions applicables du règlement sur les concentrations.

12. Les présentes orientations fournissent des indications quant aux catégories d’affaires susceptibles de se prêter à un renvoi dans des situations dans lesquelles l’opération ne doit pas être notifiée en vertu de la législation du ou des États membres requérants, et, partant, quant aux critères que la Commission pourrait prendre en compte dans ce type de situation lorsqu’elle encourage ou accepte un tel renvoi. Elles fournissent également des orientations sur certains aspects procéduraux. Les présentes orientations visent par conséquent à accroître la transparence, la prévisibilité et la sécurité juridique concernant une application plus large de l’article 22 du règlement sur les concentrations.

2. Principes directeurs applicables au renvoi des affaires non soumises à l’obligation de notification en vertu de la législation du ou des États membres requérants

2.1 Exigences juridiques

13. En vertu de l’article 22 du règlement sur les concentrations, pour qu’un ou plusieurs États membres puissent renvoyer une affaire à la Commission, deux critères juridiques doivent être remplis au préalable. La concentration doit: i) affecter le commerce entre États membres; et ii) menacer d’affecter d’une manière significative la concurrence sur le territoire du ou des États membres qui formulent la demande.

14. En ce qui concerne le premier critère, la communication sur le renvoi des affaires explique qu’une concentration remplit cette condition lorsqu’elle est susceptible d’avoir une influence perceptible sur les courants d’échange entre États membres ( 13 ) . La notion d’«échanges» recouvre toutes les activités économiques transfrontières et englobe les cas dans lesquels l’opération affecte la structure concurrentielle du marché. La Commission appréciera en particulier si l’opération est susceptible d’avoir une influence, directe ou indirecte, réelle ou potentielle, sur les courants d’échanges entre États membres. Parmi les facteurs spécifiques qui pourraient entrer en ligne de compte figurent la localisation des clients (potentiels), la disponibilité et l’offre des produits ou services en cause, la collecte de données dans plusieurs États membres, ou le développement et la mise en œuvre de projets de R&D dont les résultats, y compris les droits de propriété intellectuelle, pourraient, en cas de succès, être commercialisés dans plus d’un État membre.

15. En ce qui concerne le second critère, la communication sur le renvoi des affaires indique qu’un État membre requérant doit essentiellement démontrer que, selon une analyse préliminaire, il existe un risque réel que l’opération ait des effets néfastes significatifs sur la concurrence, et donc qu’elle mérite un examen approfondi. Cette analyse préliminaire peut consister en de premiers éléments de preuve de tels effets, mais ne préjugerait pas l’issue d’un examen approfondi ( 14 ) . Les lignes directrices de la Commission sur les concentrations horizontales ( 15 ) et les concentrations non horizontales ( 16 ) contiennent des orientations quant à la manière dont la Commission apprécie les concentrations respectivement lorsque les entreprises concernées sont des concurrents réels ou potentiels sur le même marché en cause ou lorsque les entreprises concernées sont actives sur différents marchés en cause. Aux fins de l’appréciation des affaires couvertes par les présentes orientations, les aspects à prendre en compte pour décider si l’opération menace d’affecter de manière significative la concurrence peuvent comprendre la création ou le renforcement d’une position dominante d’une des entreprises concernées; l’élimination d’une force concurrentielle importante, y compris l’élimination d’un nouvel arrivant récent ou futur ou la concentration entre deux entreprises innovantes importantes; la réduction de la capacité et/ou de l’incitation des concurrents à affronter la concurrence, notamment en rendant leur entrée ou leur expansion plus difficiles ou en entravant leur accès aux approvisionnements ou aux marchés; ou la capacité et la motivation à exploiter, par un effet de levier, la forte position occupée sur un marché sur un autre en recourant à des ventes liées ou groupées ou encore à d’autres pratiques d’exclusion.

16. Lors de l’examen de ces deux critères, la Commission tiendra compte en particulier de la nature prospective de l’appréciation du contrôle des concentrations.

17. L’application de ces deux critères garantit que l’opération a un lien suffisant avec l’Union et le ou les États membres requérants.

2.2 Autres facteurs pouvant être pris en considération

18. Comme indiqué dans la communication sur le renvoi des affaires, lorsqu’ils examinent s’il y a lieu d’exercer leur pouvoir de formuler une demande de renvoi ou d’accéder à une telle demande, les États membres et la Commission doivent avant tout veiller à assurer une protection effective de la concurrence sur tous les marchés affectés par l’opération ( 17 )

19. Au-delà des principes énoncés dans la communication sur le renvoi des affaires ( 18 ) , les catégories d’affaires qui se prêtent normalement à un renvoi au titre de l’article 22 du règlement sur les concentrations dans le cas où la concentration n’est pas soumise à notification dans le ou les États membres requérants se composent des opérations qui concernent au moins une entreprise dont le chiffre d’affaires ne reflète pas le potentiel concurrentiel réel ou futur. Cela inclurait, par exemple, les cas où l’entreprise: 1) est une jeune pousse ou un nouvel arrivant qui dispose d’un potentiel concurrentiel substantiel et à laquelle il reste encore à développer ou à mettre en œuvre un modèle d’entreprise générateur de recettes importantes (ou qui se trouve encore en phase initiale de la mise en œuvre d’un tel modèle économique); 2) est un innovateur important ou mène des recherches potentiellement importantes; 3) exerce, de fait ou en puissance, une pression concurrentielle importante ( 19 ) ; 4) a accès à des actifs (par exemple des matières premières, des infrastructures, des données ou des droits de propriété intellectuelle) importants du point de vue de la concurrence; et/ou 5) fournit des produits ou des services qui constituent des intrants/composants clés pour d’autres secteurs industriels. Dans son appréciation, la Commission peut également tenir compte de ce que la valeur de la contrepartie reçue par le vendeur est ou non particulièrement élevée par rapport au chiffre d’affaires actuel de l’entreprise cible.

20. L’énumération ci-dessus est fournie à titre purement indicatif. Elle n’est pas limitée à un ou plusieurs secteurs économiques spécifiques et ne peut nullement être considérée comme exhaustive.

21. Le renvoi est soumis aux délais prévus à l’article 22 du règlement; en revanche, le fait qu’une opération soit déjà clôturée n’empêchera pas un État membre de demander un renvoi ( 20 ) . Toutefois, le temps écoulé depuis la clôture de l’opération est un facteur susceptible d’être pris en compte par la Commission dans l’exercice de son pouvoir d’appréciation pour accepter ou rejeter une demande de renvoi. Même si l’appréciation se fait au cas par cas, la Commission considérera généralement un renvoi comme inopportun si la réalisation de la concentration remonte à plus de six mois. Si, au moment de la réalisation de la concentration, celle-ci ne relève pas du domaine public, cette période de six mois court à partir du moment où des faits déterminants concernant la concentration sont rendus publics dans l’Union européenne. Toutefois, dans des situations exceptionnelles, un renvoi plus tardif peut se justifier au regard, par exemple, de l’ampleur des problèmes de concurrence potentiels et des effets préjudiciables potentiels sur les consommateurs.

22. Enfin, la circonstance qu’une opération ait déjà été notifiée dans un ou plusieurs États membres sans que ceux-ci n’aient demandé un renvoi ni ne se soient joints à un renvoi pourrait constituer un facteur jouant en défaveur de l’acceptation du renvoi. Néanmoins, la Commission prendra sa décision sur la base de l’ensemble des circonstances pertinentes, y compris, comme mentionné au point ci-avant, l’ampleur du dommage potentiel, ainsi que l’étendue géographique des marchés en cause.

3. Aspects procéduraux

23. La Commission coopérera étroitement avec les autorités compétentes des États membres pour recenser les concentrations qui sont susceptibles de constituer des candidats potentiels à un renvoi au titre de l’article 22 du règlement sur les concentrations sans pour autant remplir les critères de compétence applicables au regard des droits nationaux respectifs. Elle pourra échanger des informations à cet effet avec les autorités de concurrence nationales ( 21 ) . Dans le cadre de ces échanges, les informations confidentielles seront protégées conformément aux législations applicables ( 22 )

24. Les parties à une concentration peuvent fournir de leur propre gré des informations sur leurs projets d’opérations. Dans ce cas, la Commission pourra, le cas échéant, leur fournir une indication préalable sur le fait qu’elle ne considère pas leur concentration comme un bon candidat à un renvoi au titre de l’article 22 du règlement sur les concentrations, pour autant que les informations transmises soient suffisantes pour porter une telle appréciation préliminaire.

25. Des tiers peuvent prendre contact avec la Commission ou les autorités compétentes des États membres pour les informer d’une concentration dont elles estiment qu’elle pourrait constituer un candidat à un renvoi au titre de l’article 22 du règlement sur les concentrations. Afin de permettre à la Commission et aux autorités compétentes des États membres d’apprécier si l’opération en question est susceptible ou non de constituer un candidat à un renvoi, il convient, lors d’une telle prise de contact, de fournir des informations suffisantes pour permettre une appréciation préliminaire de la satisfaction ou non des critères de renvoi, pour autant que le tiers en question dispose de telles informations. L’article 22 du règlement sur les concentrations n’impose ni aux autorités compétentes des États membres ni à la Commission aucune obligation de prendre des mesures à la suite d’une prise de contact de la part d’un tiers.

26. Lorsque la Commission a connaissance d’une concentration dont elle estime qu’elle répond aux critères de renvoi pertinents, elle informe le ou les États membres potentiellement concernés et invite cet ou ces États membres à introduire une demande de renvoi ( 23 ) . Il appartient aux autorités compétentes de chaque État membre de décider si elles souhaitent introduire une telle demande.

27. Si une demande de renvoi est en cours d’examen, la Commission en informe dès que possible les parties à l’opération ( 24 ) . Même si le fait d’avoir connaissance d’un tel examen n’entraîne pour les entreprises concernées aucune obligation d’agir ou de ne pas agir en lien avec la réalisation de l’opération ( 25 ) , celles-ci peuvent prendre les mesures qu’elles jugent appropriées, notamment reporter la réalisation de l’opération jusqu’à ce qu’une décision intervienne sur l’introduction ou non d’une demande de renvoi.

28. Si une notification n’est pas requise, la demande de renvoi doit être introduite dans un délai de 15 jours ouvrables à compter de la date à laquelle la concentration a été communiquée à l’État membre par un autre moyen ( 26 ) . La notion de «communication» doit être interprétée dans ce contexte comme apportant suffisamment d’informations pour permettre de porter une appréciation préliminaire sur le respect des critères pertinents pour l’appréciation du renvoi ( 27 )

29. Dès qu’une demande de renvoi a été introduite, la Commission informe sans délai les autorités compétentes des États membres et les entreprises concernées. D’autres États membres peuvent se joindre à la demande initiale dans un délai de 15 jours ouvrables à compter de la date à laquelle la Commission les a informés de la demande initiale ( 28 ) . La Commission encourage les États membres à informer dès que possible les autres États membres et la Commission de leur intention ou non de se joindre à la demande de renvoi ( 29 )

30. Dans un délai de dix jours ouvrables suivant l’expiration du délai de 15 jours ouvrables dont disposent les États membres pour se joindre à la demande de renvoi, la Commission peut décider d’examiner la concentration si elle estime que celle-ci affecte le commerce entre États membres et menace d’affecter de manière significative la concurrence sur le territoire du ou des États membres qui ont formulé la demande. Si la Commission ne prend pas de décision dans ce délai, elle est réputée avoir adopté une décision d’examen de la concentration conformément à la demande ( 30 )

31. L’obligation de suspension prévue à l’article 7 du règlement sur les concentrations s’applique pour autant que la concentration n’ait pas été réalisée à la date à laquelle la Commission informe les entreprises concernées qu’une demande de renvoi a été déposée ( 31 ) . L’obligation de suspension cesse si la Commission décide par la suite de ne pas examiner la concentration.

(1) JO L 24 du 29.1.2004, p. 1.

(2) Communication de la Commission sur le renvoi des affaires en matière de concentrations (JO C 56 du 5.3.2005, p. 2). Il convient donc de lire les présentes orientations conjointement avec la communication sur le renvoi des affaires. Des orientations supplémentaires figurent dans le document intitulé Principles on the application, by National Competition Authorities within the ECA network, of Article 22 of the EC Merger Regulation, publié en 2005 par les autorités européennes de la concurrence (ECA).

(3) Voir le point 7 de la communication sur le renvoi des affaires.

(4) Conformément à l’article 6, paragraphe 3, du protocole 24 de l’accord EEE, un ou plusieurs pays de l’AELE peuvent se joindre à une demande de renvoi présentée par un État membre au titre de l’article 22 du règlement sur les concentrations si la concentration affecte les échanges entre un ou plusieurs pays membres et un ou plusieurs pays de l’AELE et menace d’entraver de manière significative la concurrence sur le territoire du ou des pays membres de l’AELE se joignant à la demande.

(5) Voir l’article 1er du règlement sur les concentrations. Les concentrations de dimension européenne, c’est-à-dire celles qui dépassent ces seuils de chiffre d’affaires, relèvent de la compétence exclusive de la Commission. Les concentrations se situant sous ces seuils peuvent relever de la compétence des États membres, conformément aux règles de compétence de leurs régimes nationaux respectifs.

(6) Voir l’article 4, paragraphes 4 et 5, l’article 9 et l’article 22 du règlement sur les concentrations.

(7) Conformément à l’article 3 du règlement sur les concentrations.

(8) L’article 22 du règlement sur les concentrations est également d’application lorsque l’État membre requérant n’a pas mis en place de régime national spécifique de contrôle des concentrations.

(9) Respectivement, sur la base de l’article 6, paragraphe 1, point c) et de l’article 6, paragraphe 1, point b) conjointement avec l’article 6, paragraphe 2, et de l’article 8, paragraphe 2, du règlement sur les concentrations.

(10) Voir l’article 22, paragraphe 3, du règlement sur les concentrations. Voir également le point 7 de la communication sur le renvoi des affaires.

(11) Voir le document de travail des services de la Commission du 26 mars 2021.

(12) Comme expliqué dans la communication sur le renvoi des affaires (voir note de bas de page no 45), la Commission examine la concentration à la demande des États membres requérants et au nom de ceux-ci. Il convient donc d’interpréter l’article 22 du règlement sur les concentrations dans le sens que la Commission est tenue d’examiner les effets de la concentration à l’intérieur du territoire de ces États membres. La Commission n’examinera pas ses effets sur le territoire des États membres qui ne se sont pas joints à la demande, à moins que cet examen ne soit nécessaire pour en apprécier les effets à l’intérieur du territoire des États membres requérants (par exemple lorsque le marché géographique s’étend au-delà du territoire de ces États membres).

(13) Communication sur le renvoi des affaires, point 43.

(14) Voir point 44.

(15) Lignes directrices sur l’appréciation des concentrations horizontales au regard du règlement du Conseil relatif au contrôle des concentrations entre entreprises (JO C 31 du 5.2.2004, p. 5) (les «lignes directrices sur les concentrations horizontales»).

(16) Lignes directrices sur l’appréciation des concentrations non horizontales au regard du règlement du Conseil relatif au contrôle des concentrations entre entreprises (JO C 265 du 18.10.2008, p. 6).

(17) Communication sur le renvoi des affaires, point 8.

(18) Voir point 45.

(19) Au sens des points 37 et 38 des lignes directrices de la Commission sur les concentrations horizontales.

(20) Cette possibilité est reconnue à l’article 22, paragraphe 4, du règlement sur les concentrations.

(21) Communication sur le renvoi des affaires, points 53 et suivants. Voir également les principes des autorités de concurrence nationales, points 3, 20, 23 et 26 à 29.

(22) Communication sur le renvoi des affaires, points 57 et 58. Voir également les principes des autorités de concurrence nationales, point 34.

(23) Article 22, paragraphe 5, du règlement sur les concentrations. Voir également les principes des autorités de concurrence nationales, point 22.

(24) Conformément aux principes des autorités de concurrence nationales, si une demande de renvoi conjointe est en cours d’examen, les autorités de concurrence nationales devraient informer dès que possible les parties à l’opération (voir point 25).

(25) L’obligation de suspension prévue à l’article 7 du règlement sur les concentrations ne s’applique qu’à partir de la date à laquelle la Commission a informé les entreprises concernées de l’introduction d’une demande, dans la mesure où la concentration n’a pas encore été réalisée à ladite date. Voir l’article 22, paragraphe 4, premier alinéa, du règlement sur les concentrations.

(26) Article 22, paragraphe 1, deuxième alinéa, du règlement sur les concentrations. Voir également la communication sur le renvoi des affaires, point 50.

(27) Voir la communication sur le renvoi des affaires, note en bas de page 43. Voir également les principes des autorités de concurrence nationales, point 31.

(28) Article 22, paragraphe 2, du règlement sur les concentrations. Voir également la communication sur le renvoi des affaires, point 50, et les principes des autorités de concurrence nationales, point 24.

(29) Principes des autorités de concurrence nationales, point 24.

(30) Article 22, paragraphe 3, premier alinéa, du règlement sur les concentrations.

(31) Article 22, paragraphe 4, premier alinéa, du règlement sur les concentrations.