Avis du Comité des régions sur le «Livre vert - Les marchés publics dans l'Union européenne: pistes de réflexion pour l'avenir»

(97/C 244/06)

LE COMITÉ DES RÉGIONS,

vu le Livre vert intitulé «Les marchés publics dans l'Union européenne: pistes de réflexion pour l'avenir» (COM(96) 583 final);

vu la décision de la Commission européenne en date du 16 décembre 1996 de consulter le Comité des régions sur ce sujet, conformément à l'article 198 C, paragraphe 1, du Traité instituant la Communauté européenne;

vu sa décision en date du 15 janvier 1997 de charger la sous-commission 1 «Finances locales et régionales» des travaux préparatoires à cet avis;

vu le projet d'avis (CdR 81/97 rév.) adopté par la sous-commission 1 en date du 14 mai 1997 (rapporteurs: Mme Birath Lindvall et M. Humphrey),

a adopté lors de sa 18e session plénière des 11 et 12 juin 1997 (séance du 12 juin) à l'unanimité le présent avis.

1. Introduction

1.1. La Commission européenne a élaboré un Livre vert qui est destiné à servir de base de discussion et à donner le coup d'envoi à un débat approfondi sur les marchés publics à l'intérieur de l'Union européenne. Ce Livre vert prend pour point de départ les problèmes qui se posent à propos de la mise en oeuvre par les pays membres des règles en vigueur ainsi que les résultats économiques relativement limités obtenus jusqu'à présent par l'application des règles en question.

2. Observations générales

2.1. Introduction

2.1.1. Les directives communautaires sur les marchés publics revêtent une importance considérable pour les pouvoirs adjudicateurs au niveau régional et local, car les marchés publics que ceux-ci concluent représentent annuellement des montants non négligeables. Le Comité des régions a l'espoir que le Livre vert contribuera à un débat constructif et de qualité sur les règles à appliquer à l'avenir en matière de marchés publics.

2.1.2. Le chapitre 2 du Livre vert expose divers éléments concernant les marchés publics et le nombre de marchés publics faisant l'objet d'une publication. Il n'apparaît pas clairement dans quelle mesure l'on a étudié et analysé la relation entre les coûts des procédures de passation des marchés publics et la valeur des marchés. De telles informations seraient précieuses pour les pouvoirs adjudicateurs, étant donné que cela leur donnerait une indication des économies à espérer.

2.1.3. Le Comité des régions estime que la Commission devrait procéder à une analyse visant à déterminer quel effet ont eu, au plan économique, sur les pouvoirs adjudicateurs, les directives concernant les marchés publics. Une telle analyse devrait faire apparaître si l'abaissement présumé du prix des marchés compense l'augmentation présumée des coûts des travaux administratifs supplémentaires entraînés par l'application des directives.

2.1.4. Étant donné que globalement, les marchés publics des localités et des régions représentent une valeur économique considérable, le Comité des régions estime qu'il est de première importance que l'on inclue des représentants d'entités locales et régionales dans la composition des comités consultatifs qui assistent la Commission en matière de marchés publics.

2.2. Simplification des règles applicables en matière de marchés publics

2.2.1. Les règles applicables en matière de marchés publics doivent garantir que tout marché public réponde à des critères justes et objectifs sans exceptions arbitraires.

2.2.2. Le Comité des régions ne partage pas le sentiment de la Commission selon lequel il n'y a pas lieu d'apporter maintenant de modifications majeures aux directives, compte tenu, notamment, des défauts que présente l'application de ces directives dans les États membres. Le Comité estime qu'il est très important que la Commission procède dans les meilleurs délais à un examen des directives sur les marchés publics, examen qui aura explicitement pour but de permettre une simplification du cadre législatif en conformité avec les principes fondamentaux régissant les marchés publics.

2.2.3. Les directives sur les marchés publics peuvent néanmoins faire l'objet d'un examen visant à simplifier les réglementations actuelles afin d'en rendre le contenu plus explicite pour le pouvoir adjudicateur et de rendre les directives plus aisément compréhensibles. Une interprétation erronée des directives pourrait ainsi être évitée.

2.2.4. Le Comité des régions estime qu'il convient d'entreprendre de rassembler toutes les directives en une seule directive simplifiée que l'on compléterait par des orientations écrites afin de parvenir à un système efficace qui constituerait en outre une garantie d'objectivité et qui rendrait plus facile le processus de contrôle. Le Comité est disposé à envisager des solutions de transition susceptibles de fournir des orientations meilleures et une clarté accrue.

2.2.5. Une simplification aurait aussi pour effet de donner à toutes les entreprises, y compris les petites et moyennes entreprises, la possibilité de soumissionner sans avoir recours à aucune expertise particulière en matière juridique, et de voir leur offre évaluée conformément à la procédure prévue par les directives.

2.2.6. Le Comité des régions est d'avis que les directives «Recours» risquent de constituer une solution disproportionnée à un problème qui est relativement mineur. S'il est vrai que le CdR ne voit pas la nécessité d'une autorité indépendante de contrôle agissant à l'échelle de l'UE, en revanche, la création d'autorités nationales de contrôle indépendantes serait une solution possible. Il importe cependant d'encourager les États membres à veiller à ce qu'aussi bien le secteur public que le secteur privé aient une bonne connaissance du contenu de toutes les directives. Le Comité estime qu'il convient de rassembler les directives «Recours» d'une manière qui corresponde à celle qui est préconisée pour les autres directives.

2.2.7. Le Comité des régions estime que les seuils sont fixés à un niveau qui est trop bas. Des marchés publics d'une si faible valeur ne présentent tout simplement aucun intérêt pour d'éventuels soumissionnaires étrangers. Il convient que la Commission envisage de relever ces seuils. Une autre possibilité qu'il convient aussi d'envisager est celle qui consiste à indexer ces seuils sur le taux annuel moyen de l'inflation dans les pays membres en tenant compte des dispositions de l'OMC. Cette mesure, associée à une simplification de la réglementation, devrait entraîner une augmentation de la proportion de marchés publics transfrontaliers.

2.2.8. Le Comité des régions entend faire observer que la mise au point d'indications de prix qui est proposée dans le document doit s'effectuer de telle sorte qu'il soit possible de comparer les données provenant de différents États membres, de manière à garantir la justice et l'objectivité.

2.2.9. Il convient d'autoriser expressément les contrats-cadres dans toutes les directives, étant donné que ces contrats apportent des avantages sous forme d'économies sur les coûts administratifs en même temps qu'ils réduisent les coûts d'un marché public pour un pouvoir adjudicateur.

2.2.10. Il convient d'envisager une autre mesure qui consisterait à transférer certains services de la catégorie A à la catégorie B. Certains services financiers constituent un exemple de services qu'il n'est pas commode de traiter dans le cadre de marchés publics en conformité des règles très formelles de la catégorie A, étant donné notamment que les dispositions relatives aux délais rendent difficile un comportement efficace d'un point de vue commercial.

2.2.11. Un autre problème qu'il convient de résoudre, ce qui comporterait une simplification de l'application des règles, est celui de l'adoption d'une définition élargie et améliorée de la notion d'«ouvrage». Cela faciliterait l'action des pouvoirs adjudicateurs. L'emploi de la définition actuelle peut, dans certains cas, avoir pour conséquence qu'il est difficile de savoir si un marché donné porte sur l'achat d'une marchandise ou d'un service ou sur la réalisation d'un ouvrage. À cause de la définition actuelle, il peut, par exemple, être difficile de savoir si une réparation est à considérer comme un marché de services ou comme un marché portant sur la réalisation d'un ouvrage, ce qui est source d'insécurité juridique et de procédures inutiles.

2.2.12. Le Comité des régions estime qu'il convient d'assouplir la possibilité de recourir aux dispositions concernant la passation de marchés publics par procédure négociée, tout en garantissant la transparence. Il doit être considéré comme inutile de suspendre une procédure de passation de marché au motif que le prix de l'offre est trop élevé par rapport aux moyens dont dispose le pouvoir adjudicateur, lorsqu'un marché conclu par procédure négociée aurait pu permettre d'arriver à un prix moins élevé qui aurait été acceptable à la fois pour l'acheteur et pour le vendeur. Il convient d'introduire dans d'autres directives des dispositions sur les marchés conclus par procédure négociée qui correspondent à celles que l'on trouve dans la directive sur les secteurs spéciaux.

2.2.13. Il convient que les règles applicables en matière de passation de marchés par procédure négociée soient claires, de telle sorte que l'objectivité soit garantie. Cela est d'autant plus important que dans d'autres endroits de l'Union européenne, l'on emploie des systèmes tels que ce que l'on appelle en anglais «Private Finance Initiative» qui est un système britannique; dans ces systèmes, la procédure négociée joue un rôle primordial dans l'attribution de marchés considérables dans le domaine des infrastructures.

2.3. Système de sanctions

2.3.1. La Commission indique dans le Livre vert que les marchés publics sont un domaine où l'on peut envisager de mettre en place un système de sanctions communes, notamment en raison du fait que des différences entre les systèmes de sanctions peuvent faire obstacle à l'efficacité de la politique.

2.3.2. À titre préliminaire, l'on peut constater qu'il est trop tôt pour apprécier s'il existe de grandes différences entre les systèmes de sanctions nationaux, alors qu'un petit nombre seulement de pays membres ont intégralement mis en oeuvre les directives.

2.3.3. Le Comité des régions marque son scepticisme quant à la mise en place d'un système commun détaillé en matière de sanctions. De l'avis du Comité des régions, les marchés publics doivent relever du contrôle de juridictions nationales qui soient compétentes pour apprécier, lors de l'exercice de leur contrôle, le contenu matériel des directives mises en oeuvre dans le domaine des marchés publics.

2.3.4. À l'occasion de l'examen évoqué ci-dessus, l'on peut également étudier la possibilité, pour les pays où les directives «Recours» ne sont pas encore appliquées, de mettre en place un cadre commun de réglementation en matière de sanctions, réglementation qui serait ensuite soumise au contrôle de juridictions nationales pour ce qui concerne les cas individuels. Il faut, à cette occasion, étudier attentivement comment se situe une telle réglementation par rapport au principe de subsidiarité inscrit à l'article 3 B du Traité de Rome. Le Comité entend toutefois souligner le fait que ce ne sont pas des sanctions qui font un système efficace en ce qui concerne les marchés publics, mais des règles claires et simples.

2.3.5. Le Comité des régions estime qu'il est raisonnable qu'un fournisseur puisse être indemnisé de frais qu'il a engagés pour préparer une offre, au cas où il est démontré que les règles n'ont pas été respectées. En revanche, il n'est pas raisonnable que des dommages-intérêts puissent être attribués à raison de l'intérêt du fournisseur à l'exécution du contrat, et il est tout à fait déraisonnable que le fournisseur puisse recevoir des dommages-intérêts encore plus élevés qui seraient supérieurs à son préjudice réel.

2.3.6. Le Comité des régions estime aussi qu'il n'est pas raisonnable d'introduire des dispositions nouvelles qui permettraient d'annuler un marché déjà conclu en invoquant une infraction aux règles. Les marchés publics sont des conventions qui obligent les parties au sens du droit des contrats, et cela peut créer un droit à dommages-intérêts dans le chef du fournisseur avec lequel le pouvoir adjudicateur a passé le marché.

2.3.7. Le Comité des régions marque son désaccord sur l'idée de mettre en place, en matière de marchés publics, une procédure du même type que celle qui est prévue par le règlement (CEE) n° 17/62 sur la concurrence (). Si le besoin se fait sentir de pouvoirs d'investigation plus efficaces en ce qui concerne les questions relatives aux marchés publics, il convient de créer ces pouvoirs au niveau national afin de garantir que les États membres s'acquittent de leurs obligations conformément aux directives. Le Comité des régions entend aussi rappeler que les institutions de l'Union européenne sont responsables du contrôle général de l'application du droit communautaire par les pays membres.

2.4. Les regroupements communaux

2.4. La Commission ne fait pas mention, dans le Livre vert, des regroupements communaux et intercommunaux. La Commission a reçu des questions à la fois des Pays-Bas et de Karin Riis-Jørgensen, membre du Parlement européen, concernant ce sujet.

2.4.2. Le Comité des régions estime qu'il convient, à l'avenir aussi, que les entreprises publiques, y compris celles dont les propriétaires sont des organismes locaux et régionaux, soient des pouvoirs adjudicateurs conformément aux règles et aux exceptions qui figurent dans les directives.

2.4.3. Le Comité des régions estime, en revanche, qu'il faut établir le principe selon lequel les marchés publics qui sont conclus par des collectivités territoriales avec des personnes morales autonomes qui sont leurs émanations échappent au champ d'application des directives et doivent être considérés comme des travaux exécutés en régie. Il convient que, dans de tels cas, le choix de la forme juridique de l'entreprise soit sans conséquence pour ce qui est de déterminer si les directives sur les marchés publics sont ou non d'application. Il faut aussi exclure du champ d'application des directives la coopération organisationnelle entre organismes locaux et régionaux et entre personnes morales qui sont leurs émanations. Cette observation s'applique aussi aux coopérations intercommunales.

2.4.4. Le Comité des régions entend appeler l'attention de la Commission sur les problèmes qui risquent de surgir lors de la privatisation d'entreprises publiques, ainsi que dans les cas où des salariés se voient donner la possibilité de créer leur propre entreprise, laquelle se trouve chargée, par adjudication, d'exercer des missions déléguées par des collectivités territoriales. Le Comité estime que les règles applicables en matière de marchés publics de services ne doivent pas rendre ces processus plus difficiles.

3. Observations particulières

3.1. Attestation

3.1.1. La Commission propose, en s'appuyant sur les règles qui figurent dans la directive «Recours» pour les secteurs spéciaux, que l'on favorise le recours à l'attestation volontaire. Ce système a pour effet de faire en sorte qu'un pouvoir adjudicateur qui utilise de bonnes procédures peut faire attester qu'il en est ainsi. La question de savoir si ce système doit être obligatoire et s'il doit être étendu à d'autres secteurs est sujette à discussion.

3.1.2. À l'encontre de cette idée, l'on peut faire observer qu'il est permis de supposer que les pouvoirs adjudicateurs peuvent être considérés comme agissant en conformité des règles applicables en matière de marchés publics dans les pays qui mettent en oeuvre les directives. Si les pouvoirs adjudicateurs ne se conforment pas aux règles, c'est aux juridictions nationales de recours qu'il doit appartenir de connaître des infractions.

3.1.3. En outre, des difficultés pratiques risquent de surgir en liaison avec la mise en place d'un système d'attestation, et notamment des problèmes administratifs.

3.1.4. Le Comité des régions se déclare réservé vis-à-vis de la proposition relative à l'attestation obligatoire, alors qu'en revanche, le Comité se déclare favorablement disposé à l'égard du maintien d'une procédure volontaire.

3.2. Formation en matière de marchés publics

3.2.1. La Commission fait valoir dans le Livre vert qu'une formation et des cours portant sur les marchés publics sont susceptibles d'améliorer la gestion des marchés publics. La Commission propose un programme dans le cadre duquel l'acquisition d'expérience pourrait se développer dans une dimension transfrontalière. À cela près, la Commission ne présente aucune proposition en ce domaine.

3.2.2. Le Comité des régions estime qu'il existe un besoin d'orientations claires et explicites pour ce qui est de l'interprétation des dispositions applicables en matière de marchés publics, en particulier pour les PME, et recommande à la Commission d'élaborer à cette fin du matériel qui soit d'une compréhension et d'un maniement faciles.

3.2.3. Le Comité des régions accueille avec satisfaction la proposition visant à améliorer l'accès à l'information qui concerne les marchés publics. Il devrait être possible de rendre plus conviviale l'information qui existe actuellement.

3.2.4. Le Comité des régions se déclare aussi favorablement disposé à l'égard de la proposition visant à diffuser des informations périodiques concernant les marchés publics.

3.3. Les technologies de l'information

3.3.1. Il ressort du Livre vert que la Commission entend mettre l'accent dans une plus grande mesure que cela n'a été le cas jusqu'à présent sur l'utilisation des technologies de l'information dans le domaine des marchés publics. Ce parti pris est susceptible de faciliter la publication des offres, l'échange de documents et l'accès aux marchés publics de l'Union européenne pour les fournisseurs.

3.3.2. Dans l'avis du Comité des régions concernant l'évaluation de la directive sur les marchés publics de services, l'attention de la Commission avait été attirée notamment sur la nécessité d'orientations qui garantissent une utilisation maximale des possibilités des technologies de l'information pour la publication et la communication des offres par voie électronique, ainsi que pour la validation de signatures électroniques. Le Comité entend aussi faire remarquer à cet égard qu'il importe d'assurer une sécurité satisfaisante des systèmes en question, de telle sorte que les fournisseurs ne doivent pas risquer de voir des informations commerciales sensibles tomber entre les mains de personnes non autorisées.

3.3.3. Selon le Comité des régions, il convient que la Commission poursuive ses efforts dans le domaine des technologies de l'information dans le but de faciliter l'utilisation des technologies modernes de l'information. Il convient toutefois de laisser la décision d'utiliser les technologies de l'information à l'appréciation de chacun, étant donné que les collectivités territoriales ne disposent pas toutes des mêmes possibilités. Dans des contextes tels que celui-là, il convient que des interventions des Fonds de l'Union européenne puissent, dans certains cas, venir accélérer l'évolution nécessaire. La Commission et les organes nationaux doivent adopter pour une période transitoire des réglementations qui permettent de procéder parallèlement par voies de communication électroniques et par voies de communication habituelles, afin de garantir la concurrence la plus large possible.

3.3.4. Le Comité des régions entend aussi faire observer que les coûts liés à l'utilisation de la base de données TED et du Journal officiel des Communautés européennes entravent très sérieusement l'accès aux marchés publics, en particulier pour les petites et moyennes entreprises. Il convient de rechercher des possibilités de diminuer le coût de l'accès aux informations diffusées par le moyen de ces deux canaux.

3.3.5. Il convient que la Commission évalue aussi l'expérience acquise grâce au projet SIMAP («Système d'information pour les marchés publics»). Le projet SIMAP consiste à communiquer directement à Luxembourg par voie électronique des informations relatives à des marchés publics. Le Comité des régions estime qu'il serait excellent que les pouvoirs adjudicateurs puissent communiquer par voie électronique les notifications relatives à des marchés publics. Il serait avantageux aussi pour les fournisseurs d'avoir directement accès aux informations par le réseau. L'utilisation de la technologie du CD-ROM demande que soient résolus certains problèmes de distribution. L'utilisation de l'internet ne soulève aucun problème de distribution. Cela place en revanche les marchés publics dans un contexte mondial plutôt que dans un contexte européen, ce qu'il convient de prendre en considération au chapitre 6 du Livre vert.

3.4. Le CPV

3.4.1. La Commission estime que l'usage du CPV (vocabulaire commun pour les marchés) n'est pas satisfaisant et c'est pourquoi l'on envisage de pénaliser les collectivités qui n'utilisent pas le CPV.

3.4.2. Il peut toutefois être difficile pour les pouvoirs adjudicateurs d'utiliser le CPV. C'est pourquoi il convient que la Commission mette au point un outil administratif qui permette aux autorités concernées de localiser les différentes catégories que comporte le CPV. Un tel outil devra être d'accès facile pour toutes les administrations.

3.4.3. Le Comité des régions ne saurait adhérer à l'idée de rendre obligatoire l'usage du CPV si la Commission ne le complète pas par des règles et des orientations claires et non ambiguës. Il faut aussi actualiser continuellement le CPV de manière à faire en sorte que son utilisation n'alourdisse pas les procédures administratives et qu'il soit possible de l'adapter pour rendre son usage compatible avec le commerce électronique.

3.5. Recours aux consultants

3.5.1. Le recours à des consultants dans la phase préalable à l'offre est un problème particulier qu'il convient de mettre en lumière. Des consultants ont indiqué qu'ils n'osent pas participer à des discussions et à des études préalables à l'appel d'offres de peur que leur collaboration ne soit considérée comme contraire au principe de l'égalité de traitement.

3.5.2. La Commission a fait savoir précédemment que dans certains cas, un dialogue technique peut être nécessaire lors de la phase préalable à l'appel d'offres. Si le consultant n'a pas eu accès à des informations dans des conditions qui limitent la concurrence, l'on ne se trouve pas dans le cas d'infraction au principe de l'égalité de traitement.

3.5.3. Il convient que la Commission précise davantage les procédures qui sont appropriées dans l'hypothèse d'un tel dialogue et donne à ces procédures un contenu plus concret.

3.6. Marchés publics respectueux de l'environnement

3.6.1. De nombreux pouvoirs adjudicateurs entendent avoir la possibilité de faire intervenir dans les marchés publics des considérations relatives à l'environnement. Il convient, à cet égard, que la Commission clarifie la question de savoir quelles sont les possibilités qui existent de faire intervenir de telles considérations et d'éviter les obstacles éventuels pouvant s'opposer à ce qu'en l'occurrence soient intégrés des éléments relatifs à l'environnement n'ayant pas un caractère discriminatoire.

3.6.2. Le Comité des régions estime qu'il convient que la Commission examine de façon plus approfondie dans quelle mesure il est possible d'incorporer dans les directives sur les marchés publics des principes qui sont déjà présents dans la politique de l'Union européenne en matière d'environnement, comme, par exemple, le principe qui veut que quiconque est cause de pollution en supporte les frais.

3.6.3. Il convient que la Commission s'efforce aussi d'étendre le système commun de marquage écologique.

3.7. Aspects relatifs au marché du travail et aspects sociopolitiques

3.7.1. Le Livre vert examine aussi la question des marchés publics par rapport au marché du travail et aux questions sociopolitiques. Depuis l'entrée en vigueur des directives sur les marchés publics, la question se pose de savoir si, et dans quelle mesure, il est possible ou il convient de poursuivre les objectifs inscrits dans le Traité de Rome en matière de marché du travail et en matière sociopolitique, compte tenu des limites particulières que prévoient les directives afin d'éviter que ces objectifs ne puissent être remis en question.

3.7.2. Le Comité des régions estime que le besoin se fait sentir d'une communication interprétative qui énonce explicitement les possibilités qu'offrent aux diverses catégories concernées les règles applicables en matière de marchés publics, pour ce qui est de la réalisation des objectifs communautaires et nationaux qui sont liés au marché du travail et de ceux qui sont de nature sociopolitique.

3.8. Relations avec l'Europe centrale et orientale

3.8.1. Le Comité des régions est favorable à la proposition selon laquelle les mesures existantes d'aide de l'Union européenne aux pays d'Europe centrale et orientale doivent aussi comporter une formation aux règles de l'Union européenne en matière de marchés publics, ainsi qu'une assistance technique relative à ces règles. Cette assistance est importante pour la préparation de ces pays en vue de leur adhésion à l'Union.

4. Synthèse et conclusions

4.1. Les directives communautaires sur les marchés publics revêtent une très grande importance pour les pouvoirs adjudicateurs locaux et régionaux, étant donné que leurs marchés publics représentent, annuellement, des montants non négligeables.

4.2. De l'avis du Comité des régions, il est très important que la Commission procède dans les meilleurs délais à un examen des directives sur les marchés publics, examen qui devra avoir pour objectif déclaré une simplification du cadre législatif. Les directives actuelles présentent des difficultés excessives au plan de la clarté, sont excessivement détaillées et suscitent des problèmes de délimitation.

4.3. Lors de cet examen, il conviendra d'envisager d'opérer la fusion des différentes directives sur les marchés publics. Il conviendra aussi de relever à long terme les seuils fixés, et ce en tenant compte des dispositions de l'OMC. Il conviendra de rendre plus explicites certaines définitions.

4.4. Pour les cas où un pouvoir adjudicateur délègue des missions à des entreprises qui émanent d'elle, il doit être clair que les contrats conclus entre un pouvoir adjudicateur et ses entreprises concernant la délégation des tâches et la collaboration connexe ne sont pas à considérer comme des marchés de services entrant dans le champ d'application des directives sur les marchés publics. De tels contrats sont à considérer comme des conditions internes applicables à des travaux exécutés en régie.

4.5. Le Comité des régions considère comme positif le fait que la Commission entende mettre dans une plus grande mesure l'accent sur les technologies de l'information pour ce qui concerne les marchés publics.

Bruxelles, le 12 juin 1997.

Le Président du Comité des régions

Pasqual MARAGALL i MIRA

() JO C 13 du 21. 2. 1962, p. 204.