COMMUNICATION DE LA COMMISSION AU PARLEMENT EUROPÉEN conformément à l'article 251, paragraphe 2, second alinéa, du traité CE concernant la position commune arrêtée par le Conseil en vue de l'adoption d'une directive du Parlement européen et du Conseil concernant les contrats de garantie financière

2001/0086 (COD)

COMMUNICATION DE LA COMMISSION AU PARLEMENT EUROPÉEN conformément à l'article 251, paragraphe 2, second alinéa, du traité CE concernant la position commune arrêtée par le Conseil en vue de l'adoption d'une directive du Parlement européen et du Conseil concernant les contrats de garantie financière

1. HISTORIQUE

Date de transmission de la proposition au Parlement européen et au Conseil (document COM(2001)168 final - 2001/0086 (COD)): // 27.3.2001

Date de l'avis du Comité économique et social [1] // 28.11.2001

[1] JO C ..., ..., p. ...

Date de l'avis du Parlement européen, première lecture [2] // 13.12.2001

[2] JO C ..., ..., p. ...,Rapporteur: Fernández Perez Royo.

Date d'adoption de la position commune [3] // 5.3.2002

[3] JO C ..., ..., p. ...

2. OBJECTIF DE LA PROPOSITION DE LA COMMISSION

La directive proposée vise à résoudre les principaux problèmes que rencontre l'utilisation transfrontalière de garanties sur les marchés financiers de gros. Elle favorise donc l'intégration du marché financier européen et permet de tirer entièrement parti de la monnaie unique. Elle supprime certaines formalités administratives lourdes et complexes, et crée un cadre clair source de sécurité juridique dans le domaine des garanties:

- en instaurant un régime communautaire efficace et simple pour la constitution de garanties;

- en immunisant partiellement les contrats de garantie contre certaines dispositions du droit de la faillite, notamment contre celles qui pourraient faire obstacle à l'exécution de la garantie ou rendre incertaine la validité de techniques actuelles;

- en assurant la sécurité juridique en ce qui concerne la fourniture transfrontalière de garanties sous forme de titres dématérialisés, par l'extension des principes déjà appliqués en vertu de la directive 98/26/CE [4] concernant le caractère définitif du règlement pour déterminer où ces titres sont situés;

[4] JO L 166 du 11.6.1998, p. 45.

- en limitant les lourdes formalités administratives auxquelles sont soumises la création et l'exécution des contrats de garantie;

- en assurant la conclusion d'accords efficaces permettant au preneur de la garantie de la réutiliser à ses propres fins dans le cadre d'un nantissement, manière classique de fournir une garantie.

3. COMMENTAIRES SUR LA POSITION COMMUNE

3.1. Commentaire général

Même si certaines parties importantes du texte original de la proposition ont été réécrites, la position commune préserve l'essentiel de la proposition initiale de la Commission. Dès lors, la Commission a approuvé le texte de l'accord politique unanime auquel est parvenu le Conseil ECOFIN à l'occasion de sa réunion du 13 décembre 2001, en modifiant oralement sa proposition initiale (au lieu de présenter une proposition modifiée par écrit). Les quelques modifications importantes apportées dans la position commune concernent :

- le champ d'application;

- les conditions que doivent remplir les parties qui concluent un contrat de garantie pour qu'il soit protégé par la directive, par exemple la manière dont le contrat doit être attesté et signé par les parties;

- l'appropriation de la garantie par le preneur lors de la survenance d'un événement entraînant l'exécution de la garantie;

- l'article 9 (article 10 de la proposition originale) sur les conflits de lois, qui détermine où sont situées les garanties sous forme de titres dématérialisés et, partant, quel est le droit qui régit les aspects patrimoniaux de ces titres, comme dans l'article 9, paragraphe 2, de la directive 98/26/CE.

Ces modifications, qui sont inspirées par la même préoccupation générale que les amendements du Parlement, sont commentées en détail ci-après. Les autres modifications apportées par la position commune à la proposition initiale sont elles aussi décrites.

3.2. Amendements du Parlement reproduits en substance dans la position commune

3.2.1. Considérants

3.2.1.1. Commentaire général

Lors du vote en première lecture, la Commission a accepté les amendements du Parlement au préambule. Les autres modifications apportées dans le texte de la position commune reflètent les modifications apportées aux articles, ou précisent l'interprétation des articles existants, dans la ligne de la proposition originale.

3.2.1.2. Considérants modifiés pour tenir compte des amendements du Parlement

L'amendement 1 du Parlement a été accepté dans la position commune. Par conséquent, la seconde phrase du considérant 11, qui soulignait que la directive ne protège pas ce qu'on appelle les garanties complémentaires couvrant le risque de crédit (garanties nécessaires en cas de détérioration de la signature du fournisseur de la garantie), a été supprimée, de manière à laisser la protection de ce type de garanties au droit national.

L'amendement 2 qui recommandait la suppression du considérant 14 sur la comitologie a lui aussi été adopté, ce qui correspond à la suppression des articles 10 et 11 qui traitaient de la même question.

3.2.1.3. Modifications apportées aux considérants de la position commune indépendamment des amendements du Parlement relatifs aux considérants

Les considérants suivants du texte de la position commune sont pratiquement identiques à ceux du texte de la proposition originale: 1 à 3, 5 (4 dans la proposition initiale), 7 (5), 12 (7), 14 (10), 21 (15) et 22 (16). Ces considérants exposent essentiellement les motifs et objectifs fondamentaux de la proposition.

Les nouveaux considérants suivants précisent l'interprétation de la proposition originale de la Commission: 4, 6, 10 (la moitié du texte est tirée de l'article 4, paragraphe 2, de la proposition initiale), 13, 15, 16 (la première phrase est tirée de l'ancien considérant 11), 17, 19 et 20. En particulier, le texte de ces considérants maintient l'approche équilibrée adoptée dans la proposition: mettre en place des procédures d'exécution non formalistes en immunisant certaines des techniques financières existantes (comme la constitution de garanties financières complémentaires ou le droit d'utiliser la garantie en cas d'actifs "gagés") contre certaines clauses résolutoires automatiques, sans préjudice des contrôles juridictionnels a posteriori, qui restent nécessaires dans le cas de transactions conclues de mauvaise foi ou commercialement abusives.

Les considérants suivants sont nouveaux ou modifiés en fonction des modifications des articles: 8 (correspond au considérant 8 de la proposition initiale), 9 (6), 11 et 18 (13). Les modifications apportées aux considérants 8 et 9 sont conformes aux amendements 3 et 17 du Parlement; ils concernent l'article sur le conflit de lois et l'exigence que la garantie doit avoir été fournie pour qu'elle entre dans le champ d'application de la directive (le considérant 11 précise en outre de quelle façon la garantie financière doit être attestée). Le considérant 18 précise l'utilisation des garanties en espèces.

Le considérant 9 de la proposition originale (sur les contreparties de pays tiers) a été supprimé.

3.2.2. Dispositions de fond

3.2.2.1. Commentaire général

Les amendements du Parlement aux articles ont été acceptés par la Commission lors du vote en première lecture, moyennant certaines modifications rédactionnelles, afin de parvenir à un accord final se rapprochant du texte de la position commune.

3.2.2.2. Articles modifiés pour tenir compte des amendements du Parlement en première lecture

- Amendements 3, 4, 10, 11 et 12 - Articles 1er et 2 (2 et 3 de la proposition originale)

Les exigences auxquelles doivent satisfaire les parties qui concluent un contrat de garantie conformément à la directive ont finalement été finalisées à l'issue de négociations longues et complexes. L'article 2 de la proposition originale de la Commission exigeait purement et simplement un contrat écrit (y compris sous format électronique) précisant les termes de la garantie. En outre, le contrat lui-même devait être signé par le fournisseur de la garantie (y compris par signature électronique avec authentification). Toutefois, ces exigences ont été adaptées afin de donner aux acteurs du marché un cadre encore plus souple, comme en témoignent les amendements 3 et 10 du Parlement, ainsi que l'article 1er, paragraphe 5, de la position commune, qui prévoit que la fourniture de la garantie doit être attestée par écrit. De plus, cet article spécifie également que le contrat doit être attesté par écrit ou "d'une manière équivalente du point de vue juridique", ce qui est à la fois faisable/sain du point de vue prudentiel et suffisamment souple pour répondre aux préoccupations du Parlement et satisfaire la Commission.

La définition de la notion d'"écrit" a été revue en conséquence: ainsi, l'article 2, paragraphe 3, de la position commune reflète dans les grandes lignes l'amendement 12 du Parlement. Une autre condition essentielle à remplir pour que la garantie financière entre dans le champ d'application de la directive est la dépossession, c'est-à-dire le transfert de la possession de la garantie ou de la maîtrise de celle-ci au preneur de la garantie ou à une personne agissant en son nom. Cela est souligné dans la définition de la garantie "fournie" figurant à l'article 2, paragraphe 2, de la position commune à peu près de la même façon que dans l'amendement 11 du Parlement. Enfin, les dispositions de la position commune font référence à un contrat de garantie "financière", comme le prévoyait l'amendement 4.

- Amendements 5 à 9, 18 et 19 - Article 1er, paragraphe 2 (article 2, paragraphe 4, de la proposition originale)

Le champ d'application rationae personae de la proposition de directive a été adapté, lui aussi, afin de tenir compte des avis exprimés avec insistance tant par le Parlement européen que par le Conseil. La proposition originale de la Commission couvrait les autorités publiques, les établissements financiers soumis à une surveillance prudentielle et les grosses sociétés définies sur la base de certains seuils, qui pouvaient être actualisés par une procédure de comitologie. Toutefois, cette dernière approche n'a pas été retenue par le Parlement, dont les amendements 5 et 9 élargissent le champ d'application en y incluant tous les types de sociétés à condition que l'autre partie soit, en gros, un établissement financier ou une autorité publique. L'article 1er, paragraphe 2, de la position commune reflète à la fois la même préoccupation d'ordre prudentiel et un compromis politique, en incorporant une clause d'exemption permettant aux États membres d'exclure des sociétés non financières du champ d'application : certains États membres estimaient que l'inclusion de tous les types de sociétés non financières pourrait entraîner des difficultés en cas de faillite en ce qui concerne l'ordre des créanciers.

La Commission a accepté cette clause d'exemption en espérant qu'elle sera très peu utilisée et que si elle l'est, elle n'aura qu'un impact limité. De l'avis de la Commission, il serait très difficile ou très néfaste pour un État membre d'exclure définitivement des sociétés du bénéfice de la directive, d'autant plus que certaines grosses sociétés utilisent déjà des techniques de garantie sur le marché de gros.

Outre ces changements dans la structure du champ d'application rationae personae, l'article 1er, paragraphe 2, de la position commune incorpore également d'autres précisions dans les définitions des institutions concernées, reprenant pratiquement le texte des amendements 6 à 8 du Parlement.

Conformément à l'amendement 9 du Parlement, les seuils définissant le type de sociétés entrant dans le champ d'application de la directive sont supprimés. Par conséquent, les anciens articles 11 et 12 sur la comitologie, désormais superflus, ont eux aussi été supprimés, comme le prévoyaient également les amendements 18 et 19 du Parlement.

- Amendements 13 et 14 - article 4 (5 de la proposition originale)

Dans le cas d'un "événement entraînant l'exécution", c'est-à-dire habilitant le preneur de la garantie à réaliser celle-ci, la proposition présentée initialement par la Commission habilitait déjà ledit preneur à vendre la garantie constituée d'instruments financiers. Comme alternative à la vente, la position commune autorise également l'appropriation, sous réserve d'un accord des parties, notamment quant à l'évaluation de la garantie, conformément aux amendements 13 et 14 déposés par le Parlement européen. Certains États membres ont toutefois édicté le principe fondamental selon lequel toute garantie réalisée, pour faire l'objet d'une évaluation équitable, doit l'être de manière indépendante. Il est donc apparu nécessaire, dans le texte de la position commune, de permettre aux États membres n'autorisant pas l'appropriation à la date d'entrée en vigueur de la directive de ne pas reconnaître cette technique.

- Amendement 15 - article 5 (6 de la proposition originale)

Le texte de la position commune prévoit qu'une garantie faisant l'objet d'un contrat de garantie financière avec constitution de sûreté ne peut être assujettie à un droit d'utilisation du preneur que si cela a été convenu entre les parties audit contrat, conformément à l'amendement 15 du Parlement européen.

- Amendement 17 - article 9 (10 de la proposition originale)

L'article visant à régler un éventuel conflit de lois a été largement modifié: l'ancien paragraphe 2 a été supprimé dans la position commune, conformément à l'amendement 17 du Parlement européen, afin d'éviter toute interférence avec les discussions en cours à la Conférence de La Haye de droit international privé, qui traitent du même sujet. Par ailleurs, les autres dispositions de cet article ont été affinées, de manière à tenir compte des changements apportés par le projet de Convention de La Haye.

- Amendement 20 - article 11 (12 de la proposition originale)

Dans son amendement 20, le Parlement défendait l'idée d'une mise en oeuvre de la directive un an plus tôt que ne le prévoyait la proposition initiale de la Commission (c'est-à-dire fin 2003 au lieu de fin 2004). Vu les implications complexes de la directive en matière de droits patrimoniaux, de législation sur les faillites et de règles afférentes au conflit de lois, le texte de la position commune exige simplement que les États membres la mettent en oeuvre dans un délai de dix-huit mois à compter de son entrée en vigueur. Conformément aux conclusions du Conseil européen de Stockholm (2001), ceux-ci conviennent toutefois qu'aucun effort ne doit être épargné pour achever l'intégration des marchés des valeurs mobilières d'ici à fin 2003. Cet engagement commun appelle à l'adoption et, partant, à la mise en oeuvre rapides de la directive.

3.2.2.3. Nouvelles dispositions introduites par le Conseil

- Article 1er (articles 1er et 2 de la proposition originale)

L'article 1er, paragraphe 4, point b), de la position commune autorise les États membres à exclure du champ d'application de la directive les instruments financiers directement liés aux moyens de production du fournisseur de la garantie. L'objectif est d'éviter de compromettre les éventuelles mesures d'assainissement concernant ledit fournisseur de la garantie. Cet objectif est pleinement conforme à la proposition d'origine: la Commission n'a jamais eu l'intention de faire entrer les biens immobiliers et mobiliers dans le champ d'application de la directive.

Par ailleurs, la définition des "obligations financières couvertes" par la directive a été transférée de l'article 1er, paragraphe 6 (proposition originale), à l'article 2, paragraphe 1, point f) (position commune).

- Article 2 (3 de la proposition originale)

La définition des termes suivants, jugée superflue, a été supprimée: "contrat de mise en pension", "fournisseur de la garantie", "preneur de la garantie", "garantie financière", "intermédiaire de référence" et "compte de titres constitué en garantie". La "garantie financière" est néanmoins définie à l'article 1er, paragraphe 4, point a), de la position commune, qui introduit, en outre, une définition du terme "espèces" à l'article 2, paragraphe 1, point d), afin d'exclure les billets de banque du champ d'application de la directive.

- Article 3 (4 de la proposition originale)

Pour favoriser une application non formaliste des contrats de garantie financière, la proposition initiale de la Commission contenait une liste (non exhaustive) d'actes formels non nécessaires, dans la mesure où ils allaient au-delà des exigences énoncées à l'article 2 de cette proposition (cf. point 3.2.2.2 ci-dessus). Cette liste d'exemples, initialement contenue dans l'article 4, paragraphe 2, figure désormais au considérant 10 de la position commune. La disposition correspondante est l'article 3, paragraphe 1, de ce texte, qui dispose que la fourniture d'une garantie financière ne peut être assujettie à l'accomplissement d'un acte formel. En outre, l'ancien article 4, paragraphe 1, qui, faisant référence aux exigences alors formulées à l'article 2, précisait qu'aucune autre mesure n'était requise pour pouvoir opposer le contrat de garantie financière à des tiers, a été remplacé par un nouvel article 3, paragraphe 2.

- Article 4 (5 de la proposition originale)

L'article 5, paragraphe 1, de la proposition originale précisait de quelle manière le preneur de la garantie peut réaliser celle-ci lors de la survenance d'un événement entraînant l'exécution (cf. ci-dessus sous "appropriation"). Les dispositions de cet article ont été réparties entre l'article 4, paragraphe 1, et l'article 4, paragraphe 4, de la position commune, où l'ancien article 5, paragraphe 2, autorisant une novation avec déchéance du terme est, par ailleurs, devenu l'article 7, paragraphe 2.

Enfin, l'article 4, paragraphe 6, de la position commune (ancien article 5, paragraphe 4), qui prévoit l'obligation d'évaluer la garantie financière dans des conditions commerciales normales, a été étendu au calcul, dans le cadre d'une novation avec déchéance du terme, des obligations financières couvertes, conformément aux articles 5 à 7 de ce texte.

- Article 5 (6 de la proposition originale)

L'article 5 de la position commune définit le cadre d'exercice, par le preneur de la garantie, de son droit d'utilisation de titres "gagés". Le paragraphe 2 de cet article précise que le preneur de la garantie, lorsqu'il exerce ce droit, peut, pour autant que cela ait été convenu avec le fournisseur, compenser la valeur de la garantie équivalente avec les obligations financières couvertes plutôt que de re-transférer ladite garantie au fournisseur, ce qui lui permet d'exiger alors le remboursement de l'emprunt. Le paragraphe 3 contenu dans la proposition originale, jugé superflu, a été supprimé.

Le nouveau paragraphe 4 stipule enfin que, pour le preneur de la garantie, le fait d'utiliser celle-ci ne rend pas caducs ou inapplicables les droits dont il jouit vis-à-vis des tiers en vertu du contrat de garantie financière au motif qu'il n'est plus propriétaire ou n'a plus la maîtrise de la garantie conformément à l'article 1er, paragraphe 5, et à l'article 2, paragraphe 2.

- Article 6 (7 de la proposition originale)

Étant donné l'importance de la novation avec déchéance du terme pour les accords de mise en pension et les autres contrats de garantie financière avec transfert de propriété, le nouveau paragraphe 2 de l'article 6 de la position commune confirme qu'il peut être mis fin, par ce mécanisme, à de tels accords ou contrats, sous réserve que cela ait été convenu entre les parties.

- Article 7 (8 de la proposition originale)

Les dispositions de l'article 8, paragraphes 1 et 2, de la proposition originale, afférentes à la protection générale offerte aux clauses de novation avec déchéance du terme, ont été regroupées à l'article 7, paragraphe 1, de la position commune. L'article 7, paragraphe 2, qui exempte spécifiquement la novation avec déchéance du terme de certaines exigences formelles, a été repris de l'article 5, paragraphe 2, de la proposition d'origine.

- Article 8 (9 de la proposition originale)

L'objectif de la proposition originale, qui était de protéger certaines des principales techniques utilisées par le marché (à savoir, les garanties complémentaires ou de remplacement) contre le droit de la faillite et notamment contre la règle de "l'heure zéro" (qui confère un effet rétroactif à une procédure d'insolvabilité, alors réputée commencer à minuit), a trouvé un large soutien au Parlement européen et au Conseil. Cependant, à la suite de discussions techniques au Conseil, l'article correspondant a été totalement refondu dans la position commune, quoique sans changement sur le fond.

Un nouveau paragraphe 2 a toutefois été ajouté à l'article 8 de la position commune, en vue de protéger tout preneur de garantie ayant reçu celle-ci après l'ouverture d'une procédure d'insolvabilité, sous réserve qu'il puisse prouver avoir agi de bonne foi. La Commission se félicite de l'introduction d'une telle disposition, qui fait pendant à une disposition similaire de l'article 3, paragraphe 1, de la directive 98/26/CE.

- Article 10

L'article 10 de la position commune introduit l'obligation, pour la Commission, de présenter au Parlement européen et au Conseil un rapport sur l'application de la directive, et notamment de ses clauses d'exemption (cf. ci-dessus) et de son article 5, relatif au droit d'utilisation d'une garantie assortie d'une sûreté, au plus tard trois ans après l'entrée en vigueur du texte.

4. CONCLUSION

La Commission estime que le texte de la position commune reprend les éléments clés contenus dans sa proposition initiale et dans les amendements du Parlement européen avalisés lors des négociations du Conseil. La Commission soutient donc ce texte de position commune sur une directive attendue de longue date, car essentielle au bon fonctionnement des marchés financiers de gros comme à l'achèvement d'un marché des valeurs mobilières intégré d'ici fin 2003.