FR Journal officiel de l'Union européenne C 450/1

COMMUNICATION DE LA COMMISSION

Orientations relatives à la passation de marchés de gouvernement à gouvernement dans les domaines de la défense et de la sécurité [article 13, point f), de la directive 2009/81/CE du Parlement européen et du Conseil]

(2016/C 450/01)

1. Introduction

Les ventes de gouvernement à gouvernement (ou «G2G») permettent aux autorités publiques d'un pays d'acquérir, auprès de leurs homologues d'autres pays, du matériel, des services et des travaux dans le domaine de la défense. Le gouvernement qui achète ne fait pas directement affaire avec le fournisseur; la vente est au contraire effectuée par l'autre gouvernement, lequel soit puise dans ses propres réserves, soit a lui-même acheté le matériel en question à cette fin précise. Ce type de vente inclut souvent les prestations suivantes, entre autres: l'appui technique, la maintenance, la formation et la construction d'infrastructures.

Les opérations G2G représentent une partie non négligeable du marché de la défense dans l'Union européenne. Entre 2005 et 2012, les achats liés à la défense effectués par un État membre auprès d'un autre gouvernement se sont montés à quelque 22 800 000 000 EUR, soit 9 % du total des dépenses de l'Union en matière d'équipements de défense.

Diverses raisons peuvent amener un gouvernement à acheter des équipements militaires ou des services dans ce domaine à un autre gouvernement. Dans de nombreux cas, les opérations G2G donnent la possibilité aux États membres vendeurs d'écouler des stocks excédentaires, et aux États membres acquéreurs d'acheter des capacités de défense à des prix abordables. Il peut s'agir, par conséquent, d'une solution efficace pour faire face aux contraintes budgétaires et aux besoins de restructuration des forces armées. Dans certaines circonstances, la vente entre gouvernements peut en outre être la solution la plus appropriée – voire la seule solution – pour mettre en place les capacités militaires particulières nécessaires pour garantir l'interopérabilité ou l'«avantage opérationnel» des forces armées des États membres. Ce mode d'achat peut aussi être un moyen de répondre rapidement à des besoins opérationnels urgents.

Les opérations G2G peuvent en outre servir à renforcer la coopération entre les États membres, par exemple lorsqu'un État membre achète, dans le respect de la directive, des équipements ou des services pour le compte d'un ensemble d'États membres qui coopèrent et transfère ensuite la part appropriée des équipements ou prestations de services aux autres gouvernements. Les points 3 à 7 de la présente note ne s'appliquent pas, dans des situations de ce type, aux marchés passés pour de tels transferts.

Les ventes entre gouvernements peuvent prendre différentes formes et avoir pour objet divers types d'équipements et de services. Le rôle de l'industrie et les avantages que celle-ci peut en retirer varient considérablement et, en fonction de la valeur et de l'objet du marché, ces ventes peuvent avoir une incidence importante sur le marché. Si toutes les possibilités d'achat n'ont pas été étudiées et si la stratégie d'acquisition n'a pas été dûment justifiée avant l'attribution du marché de gouvernement à gouvernement, il se peut que la vente soit source de discrimination à l'encontre d'un ou de plusieurs opérateurs économiques dans l'Union, résulte dans certains cas du contournement des règles applicables et ait des répercussions négatives sur le bon fonctionnement du marché intérieur.

Dans sa communication de juillet 2013 intitulée «Vers un secteur de la défense et de la sécurité plus compétitif et plus efficace» (1), la Commission a constaté que les exclusions spécifiques prévues par la directive 2009/81/CE du Parlement européen et du Conseil (2)«pourraient toutefois être interprétées d'une manière nuisant à l'application correcte de la directive, ce qui risquerait de compromettre l'équité des conditions de concurrence sur le marché intérieur. La Commission veillera donc à ce que ces exclusions fassent l'objet d'une interprétation stricte et ne soient pas utilisées de manière abusive pour contourner la directive». Dans cette optique, la Commission a annoncé son intention de publier, en consultation avec les États membres, des orientations relatives à ces exclusions, en s'intéressant d'abord aux marchés passés entre gouvernements (3).

La présente communication vise à fournir des orientations en définissant des bonnes pratiques de passation des marchés en ce qui concerne l'application de l'exclusion précitée, dans le but surtout de réduire les risques de violation du droit de l'Union. Elle ne fixe ni obligations ni conditions préalables supplémentaires pour l'application de cette exclusion au-delà de celles déjà prévues par les actes de l'Union en vigueur. Elle n'est pas juridiquement contraignante. Seule la Cour de justice de l'Union européenne (ci-après la «Cour») est compétente pour émettre une interprétation juridiquement contraignante du droit de l'Union.

2. Cadre juridique

En vertu de l'article 2 de la directive 2009/81/CE (ci-après la «directive»), les marchés dans les domaines de la défense et de la sécurité doivent être passés conformément aux dispositions de cette directive.

L'article 13, point f), de la directive prévoit que sont exclus du champ d'application de la directive les marchés passés par un gouvernement à un autre gouvernement concernant i) la fourniture d'équipements militaires ou d'équipements sensibles, ii) des travaux et des services directement liés à de tels équipements ou iii) des travaux et des services destinés à des fins spécifiquement militaires ou des travaux et services sensibles.

Le considérant 1, selon lequel «[l]a sécurité nationale reste de la seule responsabilité de chaque État membre, tant dans le domaine de la sécurité que dans celui de la défense», présente de l'intérêt pour l'application de cette exclusion car des considérations de sécurité nationale peuvent motiver un État membre à envisager de recourir à un marché G2G.

Selon le considérant 30 de la directive, «[c]ompte tenu de la spécificité du secteur de la défense et de la sécurité, les achats d'équipements, de travaux et de services effectués par un gouvernement auprès d'un autre gouvernement devraient être exclus du champ d'application de la présente directive». Ce secteur se caractérise notamment par l'influence des considérations de sécurité nationale sur les acquisitions en matière de défense et de sécurité, la priorité devant par exemple être mise sur l'interopérabilité avec des forces partenaires.

Aux termes de l'article 1er, point 9, de la directive, il convient d'entendre par «“gouvernement”: un gouvernement national, régional ou local d'un État membre ou d'un pays tiers». Par conséquent, les marchés conclus par ou pour le compte d'autres pouvoirs adjudicateurs ou entités adjudicatrices, comme des organismes de droit public ou des entreprises publiques, ne peuvent pas faire l'objet de l'exclusion prévue à l'article 13, point f).

Seuls les marchés entre deux gouvernements peuvent constituer des «marchés passés par un gouvernement à un autre gouvernement» au sens de l'article 13, point f), de la directive. Les marchés de fourniture G2G entraînent, en principe, un transfert de propriété entre le gouvernement vendeur et le gouvernement acquéreur (4). En revanche, le fait qu'un gouvernement accorde une garantie de bonne exécution, ou toute forme d'aide du même ordre, à un opérateur économique en concurrence pour remporter un marché ne signifie pas que l'exclusion est applicable à ce dernier. En outre, l'exclusion ne porte que sur le marché passé par les deux gouvernements; elle ne s'applique pas aux marchés connexes conclus entre le gouvernement vendeur et un opérateur économique.

L'article 11 de la directive porte sur l'utilisation des exclusions et dispose qu'«[a]ucune des règles, procédures, aucun des programmes, aucun des accords, aucune des dispositions et aucun des marchés visés dans la présente section ne peuvent être utilisés aux fins de se soustraire aux dispositions de la présente directive». En outre, selon une jurisprudence constante de la Cour, les dispositions qui constituent une exception à l'objectif principal des règles de l'Union en matière de passation des marchés publics doivent être interprétées restrictivement (5). La Cour a en outre estimé que «l'interprétation [d'une] exception doit être conforme aux objectifs qu'elle poursuit». Ainsi, le principe d'interprétation stricte ne signifie pas que les termes utilisés pour définir l'exception «doivent être interprétés d'une manière qui priverait celle-ci de ses effets» (6).

Selon la jurisprudence de la Cour, pour l'interprétation d'une disposition du droit de l'Union, il y a lieu de tenir compte non seulement des termes de celle-ci, mais également de son contexte et des objectifs poursuivis par la réglementation dont elle fait partie (7). Il faut dès lors, pour interpréter et appliquer l'article 13, point f), tenir compte des objectifs de la directive. Ces objectifs sont notamment exposés aux considérants 2 et 3, selon lesquels «[l]'établissement progressif d'un marché européen des équipements de défense est indispensable au renforcement de la Base industrielle et technologique de défense européenne […]» et «[l]es États membres reconnaissent la nécessité de promouvoir, de développer et de maintenir une Base industrielle et technologique de défense européenne, axée sur les capacités, compétente et compétitive. Pour atteindre cet objectif, les États membres peuvent recourir à divers instruments, conformément au droit [de l'Union], afin de réaliser un véritable marché européen de l'équipement en matière de défense et des conditions égales tant au niveau européen qu'au niveau mondial».

Les marchés qui n'entrent pas dans le champ d'application de la directive peuvent néanmoins être soumis aux règles et aux principes énoncés dans le traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (TFUE). Il n'existe toutefois pas de jurisprudence de la Cour précisant dans quelle mesure les règles et principes du TFUE peuvent s'appliquer aux marchés exclus en vertu de l'article 13, point f), de la directive.

3. Analyse du marché

Il ressort de ce qui précède que les pouvoirs adjudicateurs peuvent, dans des cas dûment justifiés, décider d'attribuer un marché à un autre gouvernement en appliquant l'exclusion prévue à l'article 13, point f), de la directive.

La décision d'attribution d'un marché à un autre gouvernement devrait dès lors être prise à l'issue d'une analyse appropriée, dont il résulte clairement qu'une telle attribution est la seule ou la meilleure solution pour répondre aux besoins définis par le gouvernement acquéreur.

Cette analyse devrait déterminer, en particulier, si la concurrence est absente ou impossible (voir le point 4) ou si, au contraire, la concurrence semble possible (voir le point 5). Lorsqu'ils évaluent si la concurrence est absente ou impossible ou, au contraire, semble possible, les pouvoirs adjudicateurs peuvent choisir de restreindre leur analyse au marché intérieur.

Cette analyse requiert un examen approprié du marché, adapté aux conditions du marché et aux besoins spécifiques, qui peut aussi être effectué avant que le cahier des charges soit établi de manière définitive. À titre d'exemple, un pouvoir adjudicateur pourrait publier une demande d'information sur son site internet pour lancer un dialogue technique, comme l'indique le considérant 49 de la directive, afin de donner aux opérateurs économiques éventuellement intéressés la possibilité de commenter la proposition de cahier des charges, et leurs avis pourraient amener le pouvoir adjudicateur à envisager d'autres solutions.

Les pouvoirs adjudicateurs devraient asseoir leur analyse sur des éléments probants pour pouvoir, si la demande leur en est faite, démontrer que leurs décisions sont justifiées, documents à l'appui.

Une telle pratique va dans le sens de méthodes efficaces de passation des marchés, en particulier dans un contexte de contraintes budgétaires générales, et satisfait aux règles et aux normes de bonne gestion financière. En outre, elle limite considérablement les risques d'action en justice, en vertu tant du droit de l'Union que du droit national. En ce qui concerne le droit de l'Union, elle réduit au minimum le risque que la décision du pouvoir adjudicateur d'attribuer le marché à un autre gouvernement, en application de l'exclusion prévue à l'article 13, point f), soit attaquée en justice et annulée, en particulier pour cause de contournement des dispositions de la directive (article 11) et/ou de violation des règles et principes du traité.

4. Lorsque la concurrence est absente ou impossible

Certains marchés ne peuvent être attribués, de par leur nature, qu'à d'autres gouvernements, par exemple dans le cas d'une formation militaire dispensée par un État membre à un autre. De tels marchés sont généralement passés dans le cadre de la coopération militaire entre États. Puisqu'il n'existe pas d'autre solution d'ordre commercial, ils n'ont aucune incidence sur le fonctionnement du marché intérieur.

Il se peut en outre, dans d'autres cas, que l'analyse visée au point 3 montre clairement que la concurrence commerciale est absente ou impossible.

Certaines des circonstances dans lesquelles la concurrence est absente ou impossible dans un contexte commercial surviennent parfois dans le cas de marchés G2G (par exemple existence d'un seul opérateur pour des raisons techniques ou de droits d'exclusivité, urgence, fournitures complémentaires, répétition de travaux ou de services, etc.).

Dans de telles situations, les pouvoirs adjudicateurs n'ont parfois pas d'autre choix viable que d'attribuer directement le marché à un autre gouvernement. Il peut notamment s'agir des situations suivantes: i) les exigences du cahier des charges défini par le pouvoir adjudicateur peuvent, pour des raisons techniques ou tenant à la protection de droits d'exclusivité, n'être remplies que par un gouvernement précis, ii) le pouvoir adjudicateur est confronté à des besoins opérationnels urgents, par exemple en situation de crise ou d'urgence extrême due à des événements imprévisibles, iii) des fournitures complémentaires provenant du gouvernement ayant effectué la vente initiale sont nécessaires pour remplacer partiellement ou renforcer des stocks existants et il n'est pas possible de se fournir auprès d'une autre source pour des raisons d'interopérabilité. D'autres circonstances peuvent également entrer en considération lorsqu'il est clair d'emblée que la mise en concurrence ne susciterait pas plus de concurrence ou ne permettrait pas de conclure le marché dans de meilleures conditions qu'un marché de gouvernement à gouvernement.

Lorsque le pouvoir adjudicateur estime que la concurrence est absente ou impossible, il devrait asseoir son analyse sur des éléments probants (voir le point 3) pour pouvoir, si la demande lui en est faite, démontrer que ses décisions sont justifiées, documents à l'appui.

Il est recommandé aux pouvoirs adjudicateurs qui invoquent l'article 13, point f), de la directive au motif que la concurrence est absente ou impossible de faire connaître leur décision en publiant soit un texte libre au Journal officiel de l'Union européenne (voir le point 5) soit un avis en cas de transparence ex ante volontaire (ci-après l'«avis TEAV»). En publiant son intention de passer un marché sans appliquer les règles de la directive, le pouvoir adjudicateur annonce sa décision d'attribuer le marché à un autre gouvernement, en vertu de l'article 13, point f), dans des situations où la concurrence est inexistante ou impossible. Le texte libre ou l'avis TEAV publié devrait comprendre une description du projet d'opération G2G, qui attirera l'attention des opérateurs économiques et leur donnera la possibilité de proposer d'autres solutions au pouvoir adjudicateur, que ce dernier pourrait ne pas avoir envisagées.

À l'annexe D3 intitulée «Défense et sécurité» de l'avis TEAV, le pouvoir adjudicateur doit justifier la raison pour laquelle il attribue le marché sans publication préalable d'un avis de marché. Les pouvoirs adjudicateurs qui publient un avis TEAV dans les circonstances décrites ci-dessus devraient choisir l'option visée au point 2, à savoir «[l]e marché ne relève pas du champ d'application de la directive», et indiquer une brève justification de leur décision.

Par souci de transparence, il est également recommandé aux pouvoirs adjudicateurs de publier après coup une annonce relative à l'attribution du marché G2G, par exemple, sur leur site internet ou par une déclaration aux médias. Certaines informations peuvent ne pas être publiées au cas où leur divulgation ferait obstacle à l'application des lois, serait contraire à l'intérêt public, en particulier les intérêts en matière de défense et/ou de sécurité, ou porterait préjudice à des intérêts commerciaux légitimes.

5. Lorsque la concurrence semble possible: publicité préalable et définition de la stratégie d'acquisition

Il se peut, dans certains cas, que les pouvoirs adjudicateurs envisagent d'attribuer un marché à un autre gouvernement, au terme de l'analyse visée au point 3, mais ne savent pas avec certitude si, pour le marché envisagé, la concurrence est effectivement absente ou impossible.

Dans ces situations, il convient, dans un souci d'efficacité du marché, pour respecter les règles de bonne gestion financière et pour éviter les risques juridiques, que les pouvoirs adjudicateurs réalisent une analyse plus approfondie du marché en publiant le cahier des charges envisagé avant de procéder à l'opération d'acquisition. L'objectif de ce nouvel examen du marché est d'établir s'il n'existe pas au moins un opérateur économique dans l'Union qui pourrait réellement entrer en concurrence et répondre aux besoins du pouvoir adjudicateur (c'est-à-dire qui est en mesure de proposer une solution semblable ou préférable à l'attribution du marché à un autre gouvernement). Le pouvoir adjudicateur sera ainsi à même d'arrêter sa stratégie d'acquisition (achat auprès d'un autre gouvernement ou d'un opérateur économique) en pleine connaissance du marché.

Dans ce contexte, plusieurs modes de publicité préalable peuvent être envisagés:

— le Journal officiel de l'Union européenne,

— les journaux officiels nationaux ou les portails de passation de marchés,

— des annonces sur le site internet ou le portail des marchés publics du pouvoir adjudicateur,

— à titre complémentaire, de la publicité dans des revues spécialisées.

Si l'analyse du marché établit clairement que tous les fournisseurs potentiels sont connus, l'envoi de demandes de renseignements à ces fournisseurs potentiels peut remplacer une telle publication.

En revanche, s'il ne résulte pas de l'analyse que tous les fournisseurs potentiels sont connus, il est recommandé au pouvoir adjudicateur de publier, en tant qu'avis d'information préalable à la passation du marché, un texte libre au Journal officiel de l'Union européenne. Dans ce cas particulier, le pouvoir adjudicateur a la possibilité de demander la publication d'un texte libre (ojs@publications.europa.eu) si les modèles types ne conviennent pas à cet effet. Le pouvoir adjudicateur a également la possibilité d'utiliser l'avis de transparence ex ante volontaire (voir le point 4).

Les informations à faire figurer dans l'avis d'information préalable à la passation du marché ou dans la demande de renseignements peuvent être limitées à une description générale du cahier des charges et à une indication du budget disponible. Les pouvoirs adjudicateurs devraient mentionner explicitement qu'ils sont en passe d'arrêter leur stratégie d'acquisition, et que celle-ci peut prendre la forme d'un marché à attribuer à un autre gouvernement ou d'une procédure de passation formelle en vertu de la directive. Ils devraient également mentionner qu'ils donnent aux opérateurs économiques potentiels la possibilité de présenter des éléments attestant qu'ils sont économiquement et techniquement en mesure de répondre aux exigences du cahier des charges.

Les pouvoirs adjudicateurs pourraient aussi décider d'inviter les opérateurs économiques potentiels à formuler des observations sur le cahier des charges proposé et à soumettre des solutions qui pourraient faciliter la concurrence ou constituer des offres économiquement plus avantageuses. S'ils optent pour cette possibilité, les pouvoirs adjudicateurs doivent veiller à respecter les règles d'égalité de traitement et à ne pas provoquer de distorsion de concurrence.

En parallèle, les pouvoirs adjudicateurs peuvent s'adresser à d'autres gouvernements pour examiner avec ceux-ci si leurs besoins peuvent être remplis par un marché entre gouvernements.

Les pouvoirs adjudicateurs se fonderont sur les informations recueillies grâce à la publicité et durant les discussions avec d'autres gouvernements pour arrêter leur stratégie d'acquisition en pleine connaissance du marché.

6. Négociations avec d'autres gouvernements

Si, après une évaluation impartiale des informations recueillies grâce à la publicité préalable, les pouvoirs adjudicateurs parviennent à la conclusion que l'attribution du marché à un autre gouvernement est la seule ou la meilleure solution susceptible de répondre à leurs besoins, ils mènent les négociations nécessaires avec le ou les gouvernements concernés et, en fin de compte, lui ou leur attribuent le marché conformément à l'exclusion prévue à l'article 13, point f), de la directive.

Afin de garantir que les exigences des pouvoirs adjudicateurs sont remplies de la meilleure manière possible et selon des méthodes efficaces de passation des marchés, et afin d'éviter les risques juridiques, les pouvoirs adjudicateurs devraient mener des négociations impartiales avec les autres gouvernements. Ce principe est particulièrement important lorsque plusieurs gouvernements peuvent faire offre et lorsque l'incidence sur le marché intérieur est significative.

Pour arrêter leur choix final, les pouvoirs adjudicateurs devraient se fonder sur des critères objectifs tels que la qualité, le prix, la valeur technique, les caractéristiques fonctionnelles, les coûts d'exploitation, les coûts tout au long du cycle de vie des équipements, le service après-vente et l'assistance technique, la date de livraison, la sécurité d'approvisionnement, l'interopérabilité et les caractéristiques opérationnelles.

Les pouvoirs adjudicateurs devraient en tout état de cause asseoir leur analyse sur des éléments probants pour pouvoir, si la demande leur en est faite, démontrer que leurs décisions sont justifiées, documents à l'appui.

7. Passation de marchés au titre de la directive

Si, au contraire, il résulte de l'examen impartial des informations recueillies grâce à la publicité préalable qu'un ou plusieurs opérateurs économiques dans l'Union sont en mesure de fournir une solution économiquement plus avantageuse qu'un marché entre gouvernements et s'il n'existe pas de raison objective d'attribuer le marché au gouvernement vendeur, il y a lieu que les pouvoirs adjudicateurs ouvrent une procédure de passation de marché en application de la directive, dont les dispositions pertinentes devront être respectées.

(1) Communication de la Commission au Parlement européen, au Conseil, au Comité économique et social européen et au Comité des régions, COM(2013) 542 final, http://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/HTML/?uri=CELEX:52013DC0542&rid=1

(2) JO L 216 du 20.8.2009, p. 76.

(3) Rapport de la Commission au Parlement européen, au Conseil, au Comité économique et social européen et au Comité des régions, COM(2014) 387, http://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/HTML/?uri=CELEX:52014DC0387&rid=1

(4) Ce principe est sans préjudice de l'application de l'article 1er, point 4, de la directive, qui définit la notion de «marchés de fourniture» en ces termes: «marchés autres que des marchés de travaux ayant pour objet l'achat, le crédit-bail, la location ou la location-vente, avec ou sans option d'achat, de produits».

(5) Voir, entre autres, l'arrêt Bayerischer Rundfunk, C-337/06, point 64.

(6) Voir l'arrêt Fastweb, C-19/13, point 40.

(7) Voir, entre autres, l'arrêt Merck, C-292/82, point 12. Voir les arrêts Schouten, C-34/05, point 25, Yaesu Europe, C-433/08, point 24, et Ebookers.com, C-112/11, point 12.