LIVRE VERT sur la révision du Règlement (CEE) n° 4064/89 du Conseil

(présenté par la Commission)

TABLE DES MATIÈRES

LIVRE VERT sur la révision du Règlement (CEE) n° 4064/89 du Conseil

LIVRE VERT sur la révision du Règlement (CEE) n° 4064/89 du Conseil

Résumé

I. INTRODUCTION

II. LES QUESTIONS JURIDICTIONNELLES

A. La dimension communautaire

1. Rappel des principes

2. Résumé des problèmes à résoudre

3. Évaluation des modifications possibles de l'article 1er, paragraphe 3

a) La modification des cinq critères constitutifs de l'article 1er, paragraphe 3, n'apportera probablement pas d'amélioration notable

b) Aucune modification de l'article 22 ne paraît de nature à apporter d'amélioration sensible (et exigerait du reste un rapprochement des législations nationales)

c) Compétence communautaire automatique pour les opérations devant faire l'objet de notifications multiples

d) Conclusion sur les options possibles de modification de l'article 1er, paragraphe 3

4. Attribution des compétences dans une Communauté élargie - Perspectives à long terme

B. La procédure de renvoi aux États membres, article 9

1. Le mécanisme de renvoi

2. Résumé des problèmes à résoudre

3. Les modifications possibles

a) Simplification des critères déterminant le renvoi d'une affaire

b) Renvoi à l'initiative de la Commission

c) Calendrier

C. Les demandes conjointes de renvoi à la Commission, article 22, paragraphe 3

1. Les faiblesses procédurales de l'article 22, paragraphe 3

2. Les faiblesses opérationnelles de l'article 22, paragraphe 3

3. Conclusion sur l'article 22, paragraphe 3

D. La notion de "concentration": questions à soumettre à la révision

1. Les participations minoritaires

2. Les alliances stratégiques

3. L'article 2, paragraphe 4

4. Les entreprises communes de production d'exercice partiel

5. Les opérations multiples

6. Les investissements en capital à risque, article 3, paragraphe 5

7. Convergence - "Contrôle" ou "groupe"

8. Résumé des conclusions

III. LES QUESTIONS DE FOND

A. Le critère de fond

B. Efficacités specifiques des concentrations

C. La procédure simplifiée

IV. LES QUESTIONS DE PROCÉDURE

A. La notification - le fait déterminant la notification

B. La suspension d'une opération de concentration

C. Le calcul des délais

D. L'efficacité administrative

E. L'obligation de fournir des informations complètes

F. La procédure des engagements

1. La modification de la procédure applicable

G. L'article 8, paragraphe 4

H. Les dispositions d'exécution

I. Les frais de dossier

J. Les droits de la défense et les mécanismes régulateurs

V. INVITATION À PRÉSENTER DES OBSERVATIONS

ANNEXES AU LIVRE VERT

LIVRE VERT

sur la révision du Règlement (CEE) n° 4064/89 du Conseil

Résumé

Le propos de la révision du Règlement sur les concentrations est de faire en sorte qu'il reste un instrument efficace de contrôle des concentrations dans un environnement économique et politique en pleine mutation, en Europe comme dans le reste du monde. Tout en se fondant sur l'application fructueuse du Règlement ces dix dernières années, les propositions visent également à relever les défis que posent les opérations de concentration au niveau mondial, l'union monétaire, l'intégration des marchés, l'élargissement de l'Union et la nécessité de coopérer avec d'autres systèmes juridictionnels. La Commission pense que la réforme doit se fonder sur le principe à la base du Règlement sur les concentrations, c'est-à-dire la nécessité d'assurer un contrôle effectif, efficace, équitable et transparent des opérations de concentration au niveau le plus approprié, conformément au principe de subsidiarité.

Questions juridictionnelles

La dimension communautaire

L'examen par la Commission de l'application du Règlement sur les concentrations a révélé que les seuils établis à l'article 1er, paragraphe 2, ainsi que la règle des deux tiers, fonctionnaient d'une manière satisfaisante. Toutefois, si le principe essentiel à la base de l'article 1er, paragraphe 3 (à savoir que la Commission doit instruire les cas qui affectent au moins trois États membres) reste valable, les critères juridictionnels contenus dans cette disposition n'ont pas résolu le problème des notifications multiples auquel ils devaient remédier. Par conséquent, des affaires de dimension communautaire sont toujours soumises à la notification et à l'examen dans un certain nombre de juridictions de l'Union européenne. Ainsi, on observe notamment une tendance préoccupante à l'augmentation des notifications multiples à au moins trois États membres, que l'élargissement de la Communauté devrait d'ailleurs normalement exacerber. C'est la raison pour laquelle la proposition de la Commission vise en particulier la modification de l'article 1er, paragraphe 3, qui devrait être mise en vigueur avant cet élargissement.

Ayant analysé différentes modifications d'ordre numérique à la combinaison des seuils et autres conditions de l'article 1er, paragraphe 3, la Commission invite à exprimer des points de vue sur la possibilité d'instaurer

* une compétence communautaire automatique pour les opérations qui doivent faire l'objet de notifications multiples à au moins trois États membres.

Les articles 9 et 22 concernant la procédure de renvoi restent importants parce qu'ils garantissent un certain degré de souplesse dans l'attribution des compétences en matière de contrôle des concentrations dans l'Union européenne. L'enquête de la Commission a fait apparaître une attitude généralement favorable à la simplification du critère utilisé pour formuler une demande de renvoi en application de l'article 9, par exemple en séparant l'obligation de démontrer qu'une opération menace de créer ou de renforcer une position dominante et/ou en supprimant la nécessité d'établir que le marché en cause ne constitue pas une partie "substantielle" du marché commun. Cette modification permettrait de renvoyer plus facilement les opérations dont les effets ne s'étendent pas au-delà des frontières nationales, et donc d'accélérer la procédure. Dans la même logique, le présent document propose de permettre à la Commission de renvoyer de sa propre initiative aux États membres les opérations qui remplissent les critères fixés. La Commission propose également de modifier selon les mêmes principes les dispositions de l'article 22 concernant la procédure de renvoi par les États membres.

La notion de concentration

Se fondant sur l'expérience acquise et en tenant compte de l'évolution des pratiques commerciales, le présent document explore un certain nombre d'ajustements qui pourraient être apportés à la notion de concentration définie à l'article 3 du Règlement sur les concentrations. En ce qui concerne les participations minoritaires et les alliances stratégiques, tout en reconnaissant les effets structurels potentiels de ces opérations, le document décrit la difficulté de délimiter les différents cas avec une sécurité juridique suffisante. En ce qui concerne l'article 2, paragraphe 4, relatif aux entreprises communes coopératives de plein exercice, la Commission conclut à ce stade qu'il convient d'acquérir plus d'expérience en la matière avant d'envisager une modification; il apparaît que pour l'instant, il n'y a pas de raison majeure d'étendre le Règlement sur les concentrations aux entreprises communes de production d'exercice partiel. Le présent document propose de modifier les dispositions actuelles sur les opérations multiples, afin d'assurer une application plus cohérente et plus efficace des règles sur le contrôle des concentrations à trois types bien précis d'opérations de ce genre, et pose également des interrogations quant à l'applicabilité du Règlement sur les concentrations à certains types d'opérations de capital à risque. Enfin, cette section examine s'il y a lieu d'harmoniser la notion de groupe de l'article 5, paragraphe 4, et la notion de contrôle de l'article 3, paragraphe 3.

Les questions de fond

Le critère de fond

Le Livre vert lance un débat sur les avantages respectifs du "critère de la position dominante" établi dans le Règlement sur les concentrations et du critère d'une "diminution signification de la concurrence" utilisé dans certains autres systèmes juridictionnels. La valeur et l'efficacité du critère de la position dominante sont reconnues et on observe que la convergence internationale à cet égard est d'ores et déjà considérable, indépendamment de tout rapprochement proprement dit des législations. Une révision du texte du Règlement sur ce point pourrait toutefois être souhaitable, principalement afin que les systèmes juridictionnels importants appliquent le même critère ou afin de créer une base plus explicite dans la législation pour tenir compte de considérations d'efficacité.

La procédure simplifiée

Le Livre vert présente des propositions qui pourraient tirer profit de l'application réussie de la Communication de la Commission de 2000 sur la procédure simplifiée. Il propose de codifier cette pratique dans un Règlement "d'exemption par catégorie", ce qui aurait l'avantage de réduire encore une partie de la charge réglementaire qui pèse sur les opérations qui ne nuisent pas à la concurrence et de concentrer les ressources réglementaires disponibles sur les cas qui requièrent un examen plus approfondi.

Les questions de procédure

Les engagements

Sur le plan de la procédure, la proposition la plus importante vise à réorganiser le calendrier de la communication et de la discussion des engagements dans les première et seconde phases de l'enquête, afin de donner à tous les intéressés plus de temps pour bien préparer leur contribution. Plus précisément, le document propose l'insertion d'une disposition de suspension, qui serait mise en oeuvre à la demande des parties de façon à éviter toute prolongation d'office de la procédure.

Les droits de la défense

Le présent document expose en outre les divers mécanismes d'exercice des droits de la défense dans les procédures de concentration, auxquels les nouvelles règles sur le traitement des engagements seraient ajoutées. Dans ce contexte, l'analyse porte aussi sur le problème de l'efficacité du contrôle juridictionnel et invite les parties intéressées à commenter toutes ces questions.

Autres questions de procédure

Le Livre vert analyse aussi d'autres questions intéressant la procédure. Plus précisément, il examine les pratiques actuelles en ce qui concerne le fait déterminant la notification et les délais à respecter, ainsi que "l'obligation de suspension" (article 7). En ce qui concerne toujours la notification, la Commission souhaite recevoir des commentaires sur la notification électronique, l'envoi d'exemplaires de la notification par les parties elles-mêmes directement aux États membres, les frais de dossier et les modalités à respecter pour déclarer une notification incomplète. Le débat englobe aussi certains aspects de l'article 8, paragraphe 4, et un réexamen des procédures d'exécution à la lumière des propositions de modernisation relatives au Règlement n° 17. Enfin, le Livre vert envisage l'introduction de jours ouvrables pour le calcul des délais.

Commentaires des parties intéressées

La Commission invite les parties intéressées à faire connaître leur avis sur les questions soulevées dans le Livre vert, ainsi que sur d'autres problèmes intéressant l'amélioration du contrôle des concentrations en Europe. Ces observations doivent lui parvenir pour le 31 mars 2002 au plus tard.

I. INTRODUCTION

1. Le Règlement n° 4064/89 du Conseil relatif au contrôle des opérations de concentration entre entreprises (ci-après "le Règlement"), adopté le 21 décembre 1989, est entré en vigueur le 21 septembre 1990. Ce Règlement fixe les règles applicables aux opérations de concentration importantes dont les effets sur le marché sont présumés dépasser le territoire d'un État membre.

2. Depuis plus d'une décennie, le Règlement a été très largement salué pour sa capacité d'assurer un contrôle efficace des concentrations au niveau européen. L'instauration de délais stricts et de courte durée était et reste l'un de ses aspects essentiels. La Commission pense qu'il représente toujours une approche réglementaire adéquate sur la voie de l'intégration graduelle des marchés dans toute l'Europe et qu'il est susceptible en particulier de s'adapter constamment à l'évolution économique, juridique et politique, à la fois en Europe et au-delà.

3. Le Règlement était fondé sur l'idée que l'établissement du marché intérieur entraînerait une réorganisation transfrontalière majeure des entreprises et qu'il importait de créer des règles du jeu égales afin que de telles opérations ne portent pas un préjudice durable à la concurrence. En d'autres termes, il fallait que les mêmes obligations en matière de notification et les mêmes procédures et normes juridiques s'appliquent à toutes les concentrations ayant des effets transfrontaliers significatifs.

4. C'est la raison pour laquelle le Règlement a conféré à la Commission une compétence exclusive pour connaître des "opérations de concentration de dimension communautaire". Ce principe du guichet unique sert un double but. D'abord, dans l'esprit de la subsidiarité, il se fonde sur la constatation que le contrôle des concentrations au niveau communautaire se justifie eu égard à l'incapacité de tout État membre pris individuellement d'appréhender complètement la portée et les effets transfrontaliers de ce type d'opérations. De surcroît, le principe du guichet unique mis en place par le Règlement simplifie les procédures administratives, ce qui permet à la fois aux autorités de la concurrence et aux entreprises de minimiser les coûts du contrôle des concentrations.

5. Depuis l'adoption du Règlement, l'Union européenne est passée de 12 à 15 États membres, dont les marchés sont de plus en plus intégrés. De plus, après l'entrée en vigueur de l'accord de 1994 instituant l'Espace économique européen (EEE), la compétence exclusive de la Commission européenne à l'égard des concentrations qui atteignent les seuils fixés a été étendue à l'ensemble du territoire de l'EEE. La réorganisation transfrontalière des entreprises en Europe s'est accentuée après l'instauration de l'union monétaire en 1999.

6. Nous devons maintenant envisager la perspective d'une Union européenne comptant un nombre beaucoup plus important de membres à partir de 2004, et celle de l'achèvement de l'union monétaire avec la phase finale de l'introduction de l'euro qui doit se faire en 2002. En même temps, la tendance à l'internationalisation, voire à la mondialisation, des entreprises et des marchés se poursuit à un rythme accéléré.

7. Parallèlement à cette évolution, un nombre toujours croissant de régimes de contrôle préalable sont institués dans le monde entier, ce qui entraîne une hausse des coûts liés aux obligations en matière de notifications multiples.

8. Depuis 1990, environ 1 800 concentrations ont été notifiées à la Commission (juillet 2001). Or, ce chiffre ne représente qu'une fraction du nombre total d'opérations notifiées aux autorités nationales de la concurrence de l'Union européenne pendant la même période [1]. Depuis 1990, un grand nombre d'États membres, ainsi que de pays candidats, ont institué des règles de contrôle des opérations de concentration (ou modifié celles qui existaient). Par conséquent, plusieurs systèmes nationaux de contrôle des concentrations s'inspirent très largement des principes du Règlement. En dépit de cette "harmonisation douce", les divergences subsistent, notamment sur le plan des procédures.

[1] En 2000, un total de 3021 notifications ont été adressées auprès des autorités nationales UE de la concurence, comparé à 345 cas notifiés à la Commission cette année.

9. Tous ces facteurs montrent bien qu'il est souhaitable de revoir l'ensemble du système européen de contrôle des concentrations, afin que la Commission et les différentes autorités nationales de la concurrence puissent, individuellement et ensemble, mobiliser leurs ressources d'une manière optimale pour préserver la concurrence dans la Communauté, tout en réduisant toute charge inutile pour les entreprises, tenues de respecter la réglementation, et en améliorant la sécurité juridique. Ce principe s'applique en particulier aux entreprises moyennes, qui, vu leur taille limitée, n'atteignent pas les seuils en vigueur du Règlement et restent soumises à l'obligation d'effectuer des notifications nationales multiples.

10. L'expérience acquise au cours des dix premières années d'application du Règlement révèle aussi que certaines améliorations peuvent être apportées quant à la portée et au fonctionnement de ce texte. En ce qui concerne sa portée, l'une des notions de base, à savoir celle de "concentration", a été réexaminée sous des angles différents. De la même façon, le cadre procédural du Règlement a été revu et il semble qu'un certain nombre d'options permettraient d'améliorer encore l'efficacité des règles et la sécurité juridique pour ceux auxquels elles s'appliquent.

11. Depuis son adoption en 1989, le Règlement s'est fondé sur le principe selon lequel les concentrations sont appréciées sur la base du critère de la position dominante sur le marché: les concentrations qui créent ou renforcent cette position dominante doivent être déclarées incompatibles avec le marché commun (et sont par conséquent illégales). Globalement, ce critère d'appréciation a permis d'éviter efficacement les problèmes de concurrence potentiels. De nombreux systèmes juridictionnels ont d'ailleurs suivi cet exemple et institué ce même critère d'appréciation dans leur règlement de procédure. L'autre critère principal d'appréciation des concentrations utilisé par un certain nombre de systèmes juridictionnels importants et actuellement envisagé dans certains États membres est celui de la diminution substantielle de la concurrence. Selon certains commentateurs, le manque d'harmonisation globale des critères d'appréciation des opérations de concentration pose des problèmes. Par conséquent, comme elle a maintenant acquis une expérience non négligeable de l'application du critère de la position dominante, la Commission considère que l'occasion est toute trouvée pour ouvrir un débat plus vaste sur les avantages respectifs des deux critères, notamment eu égard à la nécessité reconnue d'améliorer la convergence globale des normes en matière de contrôle des concentrations.

12. Il convient également de réexaminer dans ce contexte les dispositions du Règlement qui intéressent les droits de la défense. Il s'agit de questions plus vastes touchant les enquêtes, l'adoption des décisions et le contrôle juridictionnel. Les commentateurs s'accordent en outre sur l'importance cruciale de la transparence à chaque étape de la procédure.

13. Cette révision du Règlement relatif au contrôle des concentrations complète la révision précédente du Règlement 17 (sur l'amélioration des règles des pratiques anticoncurrentielles des articles 81 et 82 du Traité) [2]. Il existe néanmoins une différence fondamentale entre ces deux systèmes, notamment le fait que la Commission a des pouvoirs exclusifs relatifs aux concentrations à dimension communautaire, alors que la compétence est partagée entre la Commission et les Etats membres dans le domaine des pratiques anticoncurrentielles. Malgré cette différence, la révision du Règlement 17 doit être prise en considération, permettant aux deux révisions de faire partie d'une modernisation globale du cadre législatif du droit communautaire de la concurrence.

[2] Voir la proposition de la Commission du 27.9.2000 concernant un réglement du Conseil sur l'amélioration du droit de la concurrence basées sur les articles 81 et 82 du traité et modifiant les Règlements (CEE) n° 1017/68, (CEE) n° 2988/74, (CEE) n° 4056/86 et (CEE) n° 3975/87, COM(2000)582 final.

14. Pour conclure, il est donc nécessaire, afin de tirer profit de l'expérience accumulée et de préparer le système européen de contrôle des concentrations à relever les défis des années qui viennent, d'engager un processus de réforme. La Commission pense que celui-ci doit se fonder sur les principes à la base du Règlement, c'est-à-dire la nécessité d'assurer un contrôle effectif, efficace, équitable et transparent des opérations de concentration au niveau le plus approprié.

II. LES QUESTIONS JURIDICTIONNELLES

LES OPÉRATIONS DE CONCENTRATION DE DIMENSION COMMUNAUTAIRE

15. Le Règlement confère à la Commission une compétence exclusive pour connaître des opérations de concentration de dimension communautaire. Le Règlement présume que celles-ci ont un effet sur le marché qui s'étend au-delà des frontières nationales d'un État membre (neuvième considérant).

16. La répartition des compétences entre la Communauté et les États membres dans le domaine du contrôle des concentrations s'est donc inspirée des principes à la base de la notion de subsidiarité. Selon ce principe, il convient d'agir au niveau de juridiction le plus approprié, eu égard aux objectifs à atteindre et aux moyens à la disposition de la Communauté et des États membres [3].

[3] Selon l'article 5 du traité CE, il convient d'agir au niveau auquel les objectifs peuvent être atteints d'une manière suffisante. Ainsi qu'il est précisé dans le rapport de la Commission au Conseil européen sur l'adaptation de la législation existante au principe de subsidiarité (COM(93)545 final, 24.11.93), il convient d'agir au niveau de juridiction le plus approprié, eu égard aux objectifs à atteindre et aux moyens à la disposition de la Communauté et des États membres.

17. L'expérience a confirmé que la Commission était généralement mieux placée pour connaître des opérations de concentration lorsque les parties sont actives sur des marchés qui dépassent le territoire national. Pour les opérations qui se déroulent sur les marchés mondiaux ou à l'échelle de l'Europe, les pouvoirs d'enquête ainsi que les mesures correctives et les moyens d'exécution de la Commission conviennent nettement mieux que les moyens plus limités dont disposent les États membres. Cette constatation s'applique souvent aussi aux affaires qui suscitent des préoccupations sous l'angle de la concurrence dans plusieurs États membres. De telles affaires peuvent avoir des répercussions importantes dans d'autres parties de la Communauté, par exemple en entravant l'entrée de concurrents d'autres États membres dans les pays concernés.

18. L'un des aspects particuliers de la création du marché intérieur dans l'Union européenne réside dans le fait qu'un certain nombre de ces marchés se trouvent dans une phase transitoire. L'affaire Pirelli-BICC [4] illustre le résultat d'un processus dans lequel la dérégulation et l'harmonisation au niveau européen ont effectivement permis d'élargir les marchés en cause. Dans ce cas, la Commission a confirmé que le marché était effectivement à l'échelle de l'EEE pour le motif que les clients se procurent de plus en plus les câbles électriques au niveau européen en recourant notamment aux procédures prévues dans les directives communautaires en matière de marchés publics. L'affaire Pirelli marque un tournant par rapport à des affaires antérieures concernant le même secteur: en 1992, ces mêmes marchés étaient toujours considérés comme de portée nationale. La Commission est particulièrement bien placée pour connaître des affaires où cette transition se déroule, car elle peut en examiner tous les effets au niveau national et au niveau européen.

[4] Affaire COMP/M.1882 - Pirelli-BICC. Décision de la Commission du 19.7.2000 en vertu de l'article 8, paragraphe 2, du Règlement (CEE) n° 4064/89.

19. Si chaque État membre est capable d'appréhender ces questions dans les affaires qui concernent son propre territoire, il est évident que la Commission est mieux à même de s'occuper de l'ensemble de ces problèmes à l'échelle de la Communauté. La compétence communautaire dans de telles affaires serait par conséquent conforme au principe de subsidiarité puisqu'il s'agit du meilleur moyen d'éviter la création d'obstacles à la poursuite de l'intégration européenne. De surcroît, l'instruction d'une même affaire en parallèle dans plusieurs États membres n'est guère envisageable pour des raisons d'efficacité.

20. Inversement, les États membres sont généralement mieux placés pour connaître des opérations qui, eu égard aux activités des entreprises en cause, produisent leurs effets dans un seul État membre et n'entraînent pas, par exemple, de fermeture importante du marché ni d'effets induits. Un règlement efficace n'exige pas dans ce cas le recours aux pouvoirs plus étendus de la Commission et les autorités nationales sont normalement mieux placées lorsqu'il s'agit de réunir les données utiles sur le marché.

A. La dimension communautaire

1. Rappel des principes

21. Dans son rapport au Conseil, en date du 28 juin 2000, sur l'application des seuils prévus par le Règlement ("le rapport de 2000") [5], la Commission exposait ses constatations préliminaires concernant le fonctionnement des seuils de l'article 1er du Règlement, y compris en ce qui concerne les "notifications multiples", c'est-à-dire le cas des concentrations qui doivent être notifiées dans au moins deux États membres. Après l'adoption de ce rapport, la Commission a entrepris des études complémentaires, dont les résultats sont exposés et examinés en détail à l'Error! Reference source not found., qui fournit un ensemble de données à la base des conclusions de la présente section.

[5] COM(2000)399 final - 28.6.2000.

2. Résumé des problèmes à résoudre

22. Dans son analyse, la Commission a réexaminé si les seuils de chiffres d'affaires de l'article 1er étaient toujours adéquats, c'est-à-dire s'ils étaient non seulement efficaces, mais également prévisibles et transparents. Il convient de faire observer que si les critères juridictionnels de l'article 1er ne sont pas remplis, l'opération doit normalement faire l'objet d'une notification obligatoire dans un ou plusieurs États membres.

23. Quant au fonctionnement des seuils actuels, l'enquête de la Commission n'a pas fait apparaître, comme on le verra plus en détail à l'annexe I, de besoin urgent de modifier l'article 1er, paragraphe 2. Cet article continue à produire des résultats généralement conformes au principe de subsidiarité, et la révision des seuils de chiffres d'affaires qui y sont fixés n'apporte pas de bonne solution au problème des notifications multiples. Cet examen n'a pas non plus fait ressortir la nécessité de modifier la règle des deux tiers. Cette dernière, qui applique une approche de centre de gravité à la division des compétences, donne des résultats généralement conformes au principe de subsidiarité. De surcroît, dans la mesure limitée où la règle des deux tiers entraîne des notifications multiples, il est très rare qu'un projet de concentration doive être notifié à plus de deux autorités nationales.

24. Il convient de conclure à l'inverse que l'article 1er, paragraphe 3 n'a pas atteint l'objectif visé. Lorsqu'il a été adopté en 1997, il devait conférer à la Commission la compétence de statuer sur les opérations affectant au moins trois États membres. Si l'analyse confirme en gros la valeur de cet objectif puisqu'il s'agit généralement d'affaires d'intérêt communautaire, cette disposition n'a pas répondu aux attentes. Seule une faible part des opérations en cause sont tombées dans le champ d'application du Règlement. En 2000, seules 20 opérations ont été notifiées conformément à l'article 1er, paragraphe 3, contre 75 notifications multiples à au moins trois États membres. L'échec de l'article 1er, paragraphe 3 est également illustré par le fait qu'en 2000, 5 % seulement du total des notifications ont été effectuées conformément à cet article, ce qui représente une nette baisse par rapport au niveau, déjà faible, de 1999 [6].

[6] En 2000, seules 20 des 345 notifications ont été effectuées conformément à l'article 1er, paragraphe 3. Pour 1999, le chiffre correspondant est de 12 %, soit 34 des 292 notifications.

25. Il ressort des études qui ont été réalisées qu'un grand nombre d'opérations soumises aux notifications multiples ont des effets transfrontaliers. L'une des indications est précisément que trois notifications nationales au moins étaient requises. De surcroît, dans la majorité de ces cas, un certain nombre ou la totalité des États membres intéressés ont apprécié et/ou défini le marché géographique en cause comme dépassant le territoire national. On notera également que la majorité de ces opérations remplissaient le critère juridictionnel s'appliquant au niveau communautaire, tout en étant loin d'avoir un centre de gravité national (selon l'application de la règle des deux tiers). Un grand nombre de ces opérations de concentration avaient des effets transfrontaliers au-delà des pays où la notification avait été effectuée, comme le confirme le fait qu'elles portaient souvent sur des activités se déroulant dans plusieurs États membres où elles n'étaient pas notifiées.

26. Du point de vue des entreprises en cause, l'enquête indique également que des notifications multiples dans au moins trois États membres entraînent des difficultés supplémentaires: longueur de la procédure, coûts et insécurité juridique (on trouvera en annexe I de plus amples informations sur les résultats des études).

27. Cette conclusion est confirmée en outre par deux autres facteurs. D'abord, on observe une tendance à l'augmentation graduelle des notifications multiples dans au moins trois États membres, en chiffres absolus et par rapport au nombre d'affaires notifiées conformément au Règlement. Ces données montrent que le problème s'aggrave, même dans l'Europe des 15 actuelle. L'élargissement prochain de la Communauté à compter de 2004 risque fort d'accentuer encore les effets préjudiciables des notifications implicant un grand nombre d'États membres.

28. La Commission suit et soutient pleinement l'initiative prise récemment par les autorités de la concurrence des États membres de renforcer la coopération lorsqu'elles ont à connaître notamment d'affaires de concentration notifiées dans plus d'un pays. Cette coopération devrait certainement avoir un effet bénéfique en renforçant le niveau de protection de la concurrence, tout en améliorant l'efficacité procédurale. Il est toutefois douteux que cette coopération, même si elle se développe fortement, puisse équivaloir au système du guichet unique appliqué au contrôle des concentrations ayant des effets transfrontaliers.

3. Évaluation des modifications possibles de l'article 1er, paragraphe 3

29. La solution à apporter aux imperfections de l'article 1er, paragraphe 3, doit permettre d'assurer l'application effective des règles de concurrence de la Communauté aux opérations ayant des effets transfrontaliers tout en réduisant d'une manière équilibrée la charge administrative qui pèse sur les entreprises en cause. Cette solution, qui doit être mise en oeuvre avant l'adhésion de nouveaux États membres, doit de surcroît être de nature à renforcer les principes à la base du Règlement, à savoir préserver efficacement la concurrence conformément au principe de subsidiarité.

30. Pour remédier aux imperfections reconnues de l'article 1er, paragraphe 3, on pourrait envisager de modifier un ou plusieurs de ses cinq critères constitutifs. D'après une analyse minutieuse des données disponibles, il est peu probable que la modification des critères actuels de l'article 1er, paragraphe 3, apporte les résultats espérés, principalement parce que, vu la complexité de cet article, les raisons les plus diverses peuvent expliquer pourquoi les entreprises ne remplissent pas les critères qui y sont fixés. Ce phénomène sera expliqué plus en détail dans le présent document.

31. Par ailleurs, certains ont déclaré à la Commission qu'il n'était peut-être pas nécessaire d'adapter du tout l'article 1er, paragraphe 3, parce que l'effet souhaité pouvait être obtenu par la modification de l'article 22. Cette suggestion a également été examinée minutieusement et, là encore, les résultats de l'enquête qui sont développés plus loin montrent qu'elle a peu de chances de produire une solution pragmatique.

32. La Commission estime donc à ce stade qu'il serait préférable d'apporter spécifiquement des modifications de nature à produire les effets recherchés. Celles-ci devraient obtenir un résultat direct lorsque des opérations qui pourraient normalement avoir des effets transfrontaliers importants relèveraient de la compétence de la Commission. La Commission recherche des points de vue sur la possibilité de l'article 1er, paragraphe 3, à être remplacé par une disposition selon laquelle la notification à trois États membres fournirait une indication fiable de la nature manifestement transfrontalière d'une concentration [7]. La proposition est fondée sur les idées déjà défendues par la Commission dans son Livre vert de 1996.

[7] On notera que les informations disponibles ne viennent pas à l'appui d'une réduction "directe" des seuils mondiaux ou du seuil de chiffre d'affaires communautaire de l'article 1er, paragraphe 2. Si de telles mesures, selon les valeurs choisies, auraient de toute évidence pour effet d'étendre la compétence de la Commission, il paraît peu probable qu'elles puissent cibler les opérations de concentration ayant des effets transfrontaliers.

33. Une analyse à plus long terme de la répartition des tâches dans une Communauté élargie figure à la fin de la section qui suit. Étant donné que les mesures qui y sont esquissées exigeraient au moins un niveau minimum de rapprochement des règles nationales de contrôle des concentrations, ce problème sort du cadre de la présente révision.

a) La modification des cinq critères constitutifs de l'article 1er, paragraphe 3, n'apportera probablement pas d'amélioration notable

i) Modification de l'article 1er, paragraphe 3, par l'ajustement des différents seuils

34. Il importe de noter aux fins de la présente discussion que les seuils de l'article 1er, paragraphe 3 ont été fixés sans avoir vérifié si les modifications envisagées permettraient effectivement de capter les opérations de dimension communautaire. Il est d'ailleurs peu probable que des données utiles de ce genre puissent être recueillies. Le chiffre d'affaires est et reste un instrument de mesure de l'effet probable des concentrations, mais continuera à produire des résultats variant d'un secteur économique à l'autre. Néanmoins, on s'accorde généralement pour considérer que le chiffre d'affaires est le meilleur critère permettant de définir les opérations de concentration de dimension communautaire.

35. Il n'est donc guère surprenant que l'enquête de la Commission amène à conclure qu'il n'y a pas de réponse directe et simple à la question du niveau auquel les seuils de l'article 1er, paragraphe 3 permettraient de capter toutes les concentrations de dimension communautaire. Il convient de souligner de surcroît que l'article 1er, paragraphe 3, représente en quelque sorte une "matrice" de dispositions susceptibles de modifications en un nombre infini de combinaisons. Ainsi, il est assez simple d'indiquer l'effet, par exemple, d'un abaissement isolé à 2 milliards d'euros du seuil actuel de 2,5 milliards d'euros de l'article 1er, paragraphe 3, point a). En théorie, cette réduction serait bien entendu associée à un certain nombre de modifications aux points b), c) et/ou d), de l'article 1er, paragraphe 3. De toute évidence, il est toutefois impossible (et sans doute peu utile) de réaliser une analyse excessivement complexe du niveau et de la combinaison idéaux de ces critères.

36. C'est la raison pour laquelle la présentation qui suit cherchera en fait à expliquer l'effet d'exclusion de chacun des critères de l'article 1er, paragraphe 3, en ce qui concerne les notifications effectuées dans au moins trois États membres [8].

[8] On trouvera une présentation plus détaillée à l'annexe I, section B, consacrée aux résultats des enquêtes menées par la Commission.

37. Les données disponibles indiquent que 71 % de toutes les opérations notifiées dans au moins trois États membres n'atteignent pas le seuil de 2,5 milliards d'euros fixé à l'article 1er, paragraphe 3, point a). L'effet d'exclusion serait ramené à 58 % si ce chiffre était remplacé par celui de 2 milliards d'euros. L'exemple suivant permet d'illustrer mieux encore la difficulté de trouver un niveau idéal. Le seuil de l'article 1er, paragraphe 3, point a), devrait être ramené à 500 millions d'euros, voire moins encore, pour faire entrer dans le champ d'application du règlement toutes les opérations notifiées dans au moins trois États membres. Or, même alors, un certain nombre d'entre elles ne rempliraient pas les critères des points b), c) et/ou d).

38. Environ 40 % des opérations notifiées dans au moins trois États membres n'atteignent pas le seuil du chiffre d'affaires total réalisé dans au moins trois États membres de 100 millions d'euros (article 1er, paragraphe 3, point b)). L'effet d'exclusion serait ramené à 31 % si ce chiffre était remplacé par celui de 50 millions d'euros.

39. Parmi les opérations notifiées dans au moins trois États membres, 68 % n'atteignent pas le seuil de 25 millions d'euros fixé à l'article 1er, paragraphe 3, point c). L'effet d'exclusion serait ramené à 38 % si ce chiffre était remplacé par celui de 15 millions d'euros.

40. Environ 35 % de la totalité des opérations notifiées dans au moins trois États membres n'atteignent pas le seuil de 100 millions d'euros fixé à l'article 1er, paragraphe 3, point d). L'effet d'exclusion serait ramené à 25 % si ce chiffre était remplacé par celui de 50 millions d'euros.

41. Soulignons que les chiffres ci-dessus ne doivent pas être considérés cumulativement. En d'autres termes, si une estimation montre, par exemple, qu'une réduction du seuil prévu à l'article 1er, paragraphe 3, point a) devait faire entrer 15 % du total des notifications multiples dans le champ d'application du Règlement, elle ne saurait être ajoutée à une modification, par exemple, de l'article 1er, paragraphe 3, point b), qui, selon les estimations, y ferait déjà entrer 10 % des notifications multiples. En d'autres termes, les deux mesures peuvent être considérées comme deux options possibles pour étendre le champ d'application du Règlement à certaines, voire à la totalité des opérations visées par la première mesure.

42. Dans les limites de ce qui peut être déduit des données disponibles, il paraît peu probable que la modification des cinq critères de l'article 1er, paragraphe 3 puisse faire entrer les opérations notifiées à au moins trois États membres dans le champ de compétence de la Commission. Elles indiquent tout au plus que c'est la réduction du seuil du chiffre d'affaires prévu à l'article 1er, paragraphe 3, points a) et c) qui apporterait la plus nette amélioration. Il semble en effet que des réductions bien précises de ces critères aient une incidence plus élevée sur les opérations notifiées à au moins trois États membres. On constate que, même en les modifiant, un nombre extrêmement élevé de concentrations dont la dimension communautaire est particulièrement nette (si l'on considère le nombre d'États membres affectés) n'atteindraient toujours pas les seuils fixés [9].

[9] Des modifications de ce genre auraient sans doute aussi très probablement pour effet de faire entrer, involontairement, certaines opérations qui ne font pas l'objet de notifications dans au moins trois États membres dans le champ de compétence de la Commission.

ii) Modification de l'article 1er, paragraphe 3, consistant à ramener le nombre de pays de trois à deux

43. L'une des autres solutions qui ont été suggérées en lieu et place d'un abaissement pur et simple des différents seuils de l'article 1er, paragraphe 3, consisterait à ramener le nombre actuel de pays de trois à deux. Cette condition signifie que le chiffre d'affaires total réalisé par les entreprises concernées dans au moins trois États membres doit être égal ou supérieur à 100 millions d'euros et que le chiffre d'affaires réalisé individuellement par au moins deux des entreprises considérées doit atteindre 25 millions d'euros. Or c'est précisément cette dernière condition qui explique généralement pourquoi certaines opérations ne remplissent pas les critères de l'article 1er, paragraphe 3, ce qui a pour effet d'obliger les parties à notifier leur projet dans au moins trois États membres.

44. Rappelons cependant que l'article 1er, paragraphe 3 ne devait pas être applicable aux opérations de concentration qui ne devraient être notifiées que dans deux États membres. S'il est clair que l'effet réel de la condition des trois pays a dépassé son objectif initial, la conversion de l'article 1er, paragraphe 3 en "condition de deux pays" n'aura sans doute qu'un effet relativement limité s'il s'agit de diminuer le nombre de notifications obligatoires dans au moins trois États membres [10].

[10] Les données disponibles ne permettent pas de mesurer la probabilité que l'adoption du chiffre de deux pays à l'article 1er, paragraphe 3, point c) fasse entrer dans le domaine de compétence de la Commission les opérations actuellement notifiées dans un seul pays.

iii) Scission des critères des points b) et c) de l'article 1er, paragraphe 3

45. L'une des solutions qui pourrait être envisagée au lieu d'une baisse pure et simple des différents seuils fixés à l'article 1er, paragraphe 3 consisterait à scinder le critère de l'article 1er, paragraphe 3, point b), qui doit garantir que les entreprises déploient une part importante de l'ensemble de leurs activités dans au moins trois États membres, de celui de l'article 1er, paragraphe 3, point c), qui doit garantir qu'au moins deux des entreprises concernées aient une présence forte dans ces États membres.

46. En théorie, on pourrait faire valoir que le chiffre d'affaires de 25 millions d'euros prévu à l'article 1er, paragraphe 3, point c) est relativement modeste et qu'il serait étonnant que des concentrations de dimension communautaire ne remplissent pas ce critère. À cet égard, il est intéressant de constater que, d'après les données disponibles, la proportion d'opérations qui remplissent ce critère passerait à environ 54 % si cette condition était dissociée du critère de l'article 1er, paragraphe 3, point b). Par conséquent, si la combinaison actuelle des deux critères vise à exclure que le chiffre d'affaires total pris en considération aux fins de l'article 1er, paragraphe 3, point b) soit réalisé par l'une des parties, elle a manifestement aussi des effets d'exclusion excessifs dans certaines circonstances.

47. Il est difficile d'admettre que ces 54 % d'opérations exclues, qui autorisent la présomption de trois fois 25 millions d'euros, n'auraient néanmoins, en général, qu'un effet transfrontalier de minimis. Le fait que les affaires relevant de cette catégorie fassent souvent l'objet d'une notification obligatoire dans au moins trois États membres renforce cette impression.

48. Une autre observation va d'ailleurs dans le même sens: les règles nationales actuellement en vigueur exigent souvent la notification des opérations qui représentent moins des 25 millions d'euros requis par l'article 1er, paragraphe 3, ce qui fait naître la présomption que des effets significatifs peuvent également se produire au-dessous de ce seuil.

49. Une modification qui permettrait de considérer qu'une plus large part des opérations à prendre en compte ont un effet significatif dans au moins trois États membres consisterait à supprimer le critère de l'article 1er, paragraphe 3, point b). Cette modification rendrait la Communauté compétente dans tous les cas où l'une des entreprises en cause, généralement l'entreprise acquérante, remplit tous les critères de l'article 1er, paragraphe 3, alors que l'autre entreprise concernée, généralement l'entreprise cible, remplit les critères de l'article 1er, paragraphe 3, points c) et d). Or, les données disponibles ne permettent pas de se prononcer sur les conséquences qu'aurait cette modification sur l'extension du champ d'application du Règlement aux opérations qui ne font actuellement pas l'objet de notifications multiples.

50. À l'inverse, il serait possible d'éliminer le caractère cumulatif de l'article 1er, paragraphe 3, points b) et c), en transformant cette disposition en alternative. Cependant, afin d'éviter que le chiffre d'affaires total visé à l'article 1er, paragraphe 3, point b) ne soit réalisé par une seule des entreprises concernées, il faut y ajouter d'autres critères. On peut se demander si ce résultat pourrait être obtenu dans la logique de l'article 1er sans référence à un seuil. Ainsi, sur le plan de la sécurité juridique, une disposition exigeant simplement qu'au moins deux des entreprises en cause exercent des activités dans trois États membres où elles réalisent le chiffre d'affaires de 100 millions d'euros paraît sujette à caution.

iv) Conclusion sur le potentiel de modification des cinq critères constitutifs de l'article 1er, paragraphe 3

51. D'après les considérations qui précèdent, il est peu probable que la modification des critères actuels de l'article 1er, paragraphe 3, donne les résultats escomptés. D'une part, ces modifications n'apporteraient aucune garantie contre le maintien des notifications multiples dans au moins trois États membres et, d'autre part, elles feraient entrer dans le champ de compétence de la Commission des opérations qui ne font pas actuellement l'objet de ces notifications multiples.

b) Aucune modification de l'article 22 ne paraît de nature à apporter d'amélioration sensible (et exigerait du reste un rapprochement des législations nationales)

52. Certains ont fait valoir que le problème des notifications multiples pourrait être résolu par des modifications qui feraient des demandes conjointes au sens de l'article 22 du Règlement un instrument plus largement disponible. Étant donné que les difficultés d'application de l'article 22 sont discutées en détail dans la section qui suit sur les procédures de renvoi, tous les arguments qui y sont développés ne sont pas répétés ici. Sur la question de la modification de l'article 1er, paragraphe 3, il suffit de noter que la possibilité de faire de l'article 22 une mesure utile d'application générale aux notifications multiples paraît limitée.

53. Parmi les raisons principales pour lesquelles l'article 22 n'a pas abouti à des demandes conjointes, on note les différences techniques qui subsistent entre les procédures nationales de contrôle des concentrations, notamment en ce qui concerne le fait déterminant la notification et les règles concernant les délais de notification. Un certain degré de rapprochement des législations nationales sera sans doute nécessaire pour résoudre ces questions. Or, il est évident que ce problème sort du cadre de la présente étude et il supposerait de toute façon une procédure assez longue.

c) Compétence communautaire automatique pour les opérations devant faire l'objet de notifications multiples

54. Pour résoudre le problème des notifications nationales multiples, la Commission avait proposé, dans son Livre vert de janvier 1996, d'étendre la compétence de la Commission aux concentrations inférieures aux seuils qui seraient du ressort de plus d'un système national.

55. La proposition visait à étendre la compétence de la Commission aux concentrations faisant l'objet de notifications multiples et tombant entre les seuils de l'article 1er, paragraphe 2, et certains seuils inférieurs, fixés à titre indicatif à 2 milliards d'euros (sur le plan mondial) ou à 100 millions d'euros (sur le plan communautaire). En bref, d'après la proposition, l'article 1er du Règlement serait modifié de façon à considérer que les opérations de concentration n'atteignant pas le seuil fixé à l'article 1er, paragraphe 2 sont néanmoins de dimension communautaire lorsqu'elles entrent dans le champ de compétence de trois États membres.

56. Or, lors des discussions ultérieures, la proposition de la Commission n'a pas obtenu le soutien nécessaire. Les critiques portaient surtout sur la façon de résoudre le problème de la disparité entre les législations des États membres sur des points tels que la définition d'"opération de concentration" et la notification obligatoire ou volontaire. Manifestement, cette disparité posait non seulement des problèmes de sécurité juridique, mais compliquait à l'excès la tâche de la Commission, chargée de décider si des règles nationales s'appliquaient à un cas donné.

57. Depuis les discussions portant sur la proposition de la Commission de 1996, un rapprochement très net des règles nationales en matière de contrôle des concentrations s'est produit de facto. Les difficultés d'application du système proposé qui avaient été recensées à l'époque devraient s'en trouver atténuées. Il paraît donc adéquat de rouvrir la discussion sur les avantages de la proposition et, à cet effet, la Commission retient l'orientation de base du Livre vert de 1996, c'est-à-dire que les affaires visées par cette modification seraient celles qui comportent au moins trois notifications nationales. Il apparaît toutefois, d'après les données plus détaillées recueillies sur le fonctionnement de l'article 1er, paragraphe 3, qu'il n'y a pas de base empirique pour limiter l'applicabilité d'un tel système aux opérations qui atteignent des seuils déterminés de chiffres d'affaires.

i) La procédure

58. Une fois établie la compétence de la Commission sur la base du critère des notifications multiples, ses pouvoirs et la procédure à suivre seraient les mêmes que dans les affaires relevant de l'article 1er, paragraphe 2. Toutefois, outre les critères normaux qui établissent la compétence de la Commission, il s'agirait de déterminer si la concentration en cause atteint les seuils de notification dans au moins trois États membres.

59. Selon les discussions qui ont eu lieu sur le Livre vert de 1996, ce système devrait poser le principe que les États membres concernés devraient confirmer à la Commission l'interprétation faite par les parties des seuils nationaux [11].

[11] Toute autre approche obligerait la Commission à interpréter les législations nationales sur les concentrations. Étant donné que ces législations ne sont pas encore pleinement harmonisées, même lorsqu'il s'agit d'une option technique telle que le calcul du chiffre d'affaires, une telle approche causerait des problèmes d'interprétation divergente des législations nationales par la Commission et les États membres.

60. Dans un système où la notification à la Commission serait rendue obligatoire pour les affaires qui remplissent les conditions de la notification dans au moins trois États membres, les parties devraient certainement démontrer, au moins au stade de la notification formelle, que l'opération en cause atteint effectivement les seuils requis. Il n'y a d'ailleurs pas de raison pour que les parties ne fournissent pas ces informations à la Commission et aux États membres concernés même à un stade antérieur. En tout cas, un système devrait être établi selon lequel les États membres intéressés confirmeraient l'analyse des parties à la Commission dans un délai fixé. Afin d'éviter toute insécurité juridique, il faudrait que cela se fasse dans un délai relativement bref (par exemple d'une ou de deux semaines). Le système pourrait par exemple prendre la forme d'une procédure de non-opposition, c'est-à-dire que si les États membres concernés ne s'opposent pas à l'analyse des parties dans les délais fixés, la compétence de la Commission serait établie.

61. Lors des consultations qui ont suivi le Livre vert de 1996, certains ont fait valoir qu'il pouvait être difficile de déterminer rapidement si une concentration était conforme aux seuils de notification nationaux, en particulier dans les États membres qui appliquent d'autres critères que les chiffres d'affaires (comme des seuils de parts de marché). Toutefois, comme l'application de certains seuils nationaux peut être problématique, la difficulté ne serait pas aggravée par la proposition puisque cette appréciation devrait de toute façon être faite si le Règlement n'était pas applicable. De surcroît, comme le nombre d'États membres appliquant des critères autres que les chiffres d'affaires a diminué depuis 1996, cette objection ne devrait plus se poser dans la même mesure. Enfin, si un problème grave de sécurité juridique surgissait à cet égard, il serait possible de trouver une solution, par exemple en prévoyant que le délai d'une semaine prévu à l'article 4, paragraphe 1 ne serait pas applicable à cette catégorie d'opérations.

d) Conclusion sur les options possibles de modification de l'article 1er, paragraphe 3

62. La proposition décrite ci-dessus vise à atteindre un résultat bien précis; à cet effet, le critère décisif de l'article 1er, paragraphe 3 ne serait plus fondé directement sur des seuils précis de chiffres d'affaires. Selon cette proposition, le fait qu'une opération de concentration doit donner lieu à au moins trois notifications nationales constituerait une présomption suffisante de dimension communautaire. Ce modèle exigerait l'établissement d'une méthode transparente et rapide permettant aux États membres de confirmer l'applicabilité de leur droit national à une opération donnée.

63. Les parties intéressées sont invitées à donner leur avis sur cette proposition et sur la façon dont elle pourrait être mise en oeuvre le plus utilement, et à commenter le cas échéant les autres formules envisageables. Elles peuvent également présenter des observations sur la procédure qui conviendrait le mieux pour établir l'applicabilité des règles de contrôle des concentrations dans au moins trois États membres, ainsi que sur d'autres questions techniques et procédurales. Enfin, la Commission souhaite recevoir leurs commentaires sur les inconvénients ou, d'une manière générale, les avantages d'une modification de l'article 1er, paragraphe 3.

4. Attribution des compétences dans une Communauté élargie - Perspectives à long terme

64. Les données recueillies aux fins de la présente analyse indiquent également qu'une solution plus globale pourrait être envisagée à long terme. Un système tel que celui qui est décrit ci-après exigerait de toute évidence une modification des règles communautaires et nationales allant au-delà de la portée du présent document. La présente section vise par conséquent à ouvrir un débat plus vaste sur la forme et la conception à donner au contrôle des concentrations en Europe dans les années qui suivront l'élargissement de la Communauté.

65. Ce débat devrait surtout porter sur la conception du système qui servirait le mieux le principe de subsidiarité tout en permettant à chaque autorité de la concurrence de faire le meilleur usage de ses ressources limitées et en répondant aux demandes légitimes des entreprises qui souhaitent des décisions plus prévisibles et la réduction des coûts inutiles.

66. Bien qu'ils aient produit des résultats généralement conformes au principe de subsidiarité, les critères juridictionnels du Règlement sur les concentrations pourraient en principe être modifiés de façon à définir une méthode plus directe et logique pour établir la dimension transfrontalière d'une opération de concentration.

67. On pourrait par exemple envisager la création d'un système qui supprimerait les seuils de chiffres d'affaires dans le Règlement et où le fait déterminant la notification à la Commission serait l'obligation de soumettre l'opération en cause à des notifications multiples dans l'Union européenne. De cette façon, la détermination des opérations dont on peut présumer qu'elles sont de dimension communautaire serait directement liée à l'effet que ces opérations auraient dans plusieurs États membres. L'une des conditions essentielles pour que ce système puisse fonctionner serait toutefois un rapprochement plus poussé des seuils nationaux de contrôle des concentrations. D'après l'enquête de la Commission, les conditions actuellement non harmonisées régissant la notification dans les États membres ne permettent pas de déterminer d'une manière fiable les États membres dans lesquels une opération donnée aurait un effet significatif. Or, une approche plus systématique en matière de fixation des seuils de notification dans le droit national du contrôle des concentrations permettrait de les utiliser comme mesure directe de l'effet transfrontalier des opérations de concentration.

68. Afin d'élaborer une approche de réseau en matière de contrôle des concentrations en Europe, il serait également utile de renforcer l'alignement de facto déjà réalisé des règles de contrôle des concentrations dans la Communauté. C'est le cas notamment de certains points essentiels, tels que la notion de concentration et des parties importantes du cadre procédural. Il conviendrait également d'examiner si un rapprochement plus poussé des critères de concurrence applicables serait utile pour assurer une protection effective et transparente de la concurrence et le maintien de règles du jeu égales. Cet environnement harmonisé serait également bénéfique à la création d'un réseau plus ouvert d'autorités de la concurrence où, en dernière analyse, la Commission et une ou plusieurs autorités naitonales de la concurrence pourraient se partager la tâche d'apprécier la totalité des effets de l'opération de concentration sur les marchés, qu'ils soient mondiaux ou locaux.

B. La procédure de renvoi aux États membres, article 9

1. Le mécanisme de renvoi

69. Le mécanisme de renvoi établi à l'article 9 du Règlement vise à ajuster les effets du système des seuils de chiffres d'affaires pour établir la compétence, de façon à permettre à l'autorité la mieux placée de connaître de l'affaire. Ce mécanisme est fondé sur un critère mesurant les effets de l'opération de concentration sur la concurrence dans un marché à l'intérieur d'un État membre. Si le critère est rempli, les concentrations peuvent, même si les seuils de l'article 1er sont atteints, être traitées au niveau national. Cet arrangement est conforme à l'esprit de la subsidiarité.

70. Aux termes de l'article 9, paragraphe 10, les dispositions en matière de renvoi pourront être réexaminées en même temps que les seuils mentionnés à l'article 1er. Se fondant sur le rapport présenté par la Commission en juin 2000, les États membres ont apporté leur appui à ce réexamen et suggéré que la Commission étudie de plus près les coûts supplémentaires que ces procédures de renvoi entraîneraient.

71. L'analyse a porté sur les cas de notifications ayant fait l'objet de demandes de renvoi ces cinq dernières années (de novembre 1996 à janvier 2001). Les résultats figurent à l'Annexe II.

2. Résumé des problèmes à résoudre

72. Les résultats de cette enquête toute récente, s'ils ne semblent pas prouver que les renvois entraînent des coûts supplémentaires, mettent en lumière certains aspects du mécanisme actuel de renvoi qui pourraient utilement être modifiés. Il s'agit notamment du calendrier, des critères déterminant le renvoi d'une affaire et des problèmes causés par les renvois partiels. De plus, certains se disent préoccupés par le traitement des cas renvoyés par les autorités nationales de la concurrence, principalement pour des raisons de procédure. Ce qui ressort à l'évidence de l'enquête de la Commission est le souhait de voir établir une procédure efficace assurant une transparence suffisante entre les entreprises en cause, la Commission et les États membres, qui limite les doubles emplois et les pertes de temps et qui garantisse des décisions rapides et cohérentes.

73. L'une des remarques les plus fréquemment formulées par les commentateurs sur le calendrier concerne le délai de trois semaines dont les autorités nationales de la concurrence disposent pour soumettre une demande de renvoi. Un grand nombre d'entre eux jugent ce délai trop long. C'est le cas notamment lorsqu'une demande porte sur des marchés pour lesquels une autorité nationale est manifestement plus compétente. Certains ont indiqué que le délai supplémentaire peut avoir des effets négatifs, car il peut déranger le calendrier des procédures nationales d'appel d'offres. Des problèmes pourraient également surgir du fait qu'une demande arrive près de l'expiration du délai, alors que les parties peuvent être en train d'élaborer des propositions de mesures correctives à discuter avec la Commission. Enfin, les questions de calendrier prennent de l'importance eu égard à la durée variable des délais à respecter par les autorités nationales de la concurrence pour prendre une décision finale, notamment dans les cas de renvoi partiel.

74. En ce qui concerne le critère déterminant le renvoi des opérations de concentration (article 9, paragraphe 2, du Règlement), la plupart des répondants seraient favorables à l'établissement de critères "prévisibles", "simples", voire "automatiques". Ils proposent à titre d'exemple "des marchés de produits et géographiques faciles à distinguer", "l'absence, ou des flux très faibles, de commerce intracommunautaire", un critère nettement axé sur les effets, tel que la création ou le renforcement d'une position dominante, ou toute combinaison des précédents. L'article 9, paragraphe 2, point b), institué pour faciliter les demandes de renvoi en fixant un critère moins strict, n'a en fait été utilisé qu'une fois avec succès [12].

[12] Affaire Govia/Conex (2001), renvoyée aux autorités britanniques.

75. Plusieurs entreprises qui ont eu l'expérience de renvois partiels indiquent que ce système porte atteinte aux avantages du guichet unique et qu'il peut également avoir un effet négatif sur les délais, les coûts et la sécurité juridique, surtout si l'appréciation des différentes parties d'une opération est renvoyée à plus d'un État membre. La plupart des entreprises affirment que les procédures de renvoi représentent des coûts supplémentaires en ressources financières et humaines, en particulier lorsqu'une demande de renvoi est acceptée, mais sans les quantifier. Il convient toutefois de songer, comme le confirme l'enquête, que les entreprises sont généralement capables de prévoir dans quels cas une affaire va faire l'objet d'un renvoi et peuvent intégrer ce facteur par avance dans leurs calculs de coûts.

76. Un grand nombre d'intervenants se préoccupent de l'application des règles nationales, en particulier en matière de procédure, aux opérations renvoyées. Bien que ces dernières paraissent surtout avoir été appréciées par les autorités nationales sur la base de critères de concurrence, l'insécurité juridique persiste quant à la longueur des procédures nationales et à la protection des secrets d'affaires dans l'instruction de ces dossiers. Certains souhaitent un rapprochement plus poussé des règles de procédure nationales, au moins à un niveau minimum.

77. Un nombre considérable de répondants estiment que l'appréciation des concentrations au niveau national serait susceptible d'influences politiques selon le degré de maturité du droit national de la concurrence, le régime de propriété des entreprises en cause et, enfin, l'importance politique ou sociale du secteur considéré pour l'État membre en question.

78. Une fois qu'une affaire a été renvoyée, le Règlement impose deux obligations aux États membres. En premier lieu, aux termes de l'article 9, paragraphe 6, les autorités nationales de la concurrence doivent annoncer leurs conclusions dans un délai maximum de 4 mois. Certains indiquent que le libellé actuel de cette règle laisse à ces autorités plus de temps pour l'examen national que n'en aurait eu la Commission, si elle avait eu à instruire l'affaire, et que le cas s'est effectivement produit. En deuxième lieu, l'article 9, paragraphe 8, oblige les États membres à ne prendre que les mesures strictement nécessaires pour préserver ou rétablir une concurrence effective sur le marché concerné. Si les autorités nationales de la concurrence restent libres de décider de la façon de respecter ce dernier article, celui-ci les oblige à adhérer au principe de proportionnalité. Étant donné que le pouvoir discrétionnaire des États membres à cet égard est soumis au contrôle des juridictions nationales, il ne semble pas, contrairement à ce que suggèrent certains représentants du monde des affaires, qu'il soit nécessaire de modifier cette disposition en instaurant une forme de surveillance par la Commission. Deux cas récents constituent des exemples du rôle des juridictions nationales dans les affaires de renvoi [13].

[13] Affaire COMP/M.2216, ENEL/FT/Wind/Infostrada, renvoyée à l'Italie le 19 janvier 2001, recours formé contre la décision devant le tribunal national compétent; affaire COMP/M.2044, Interbrew/Bass, renvoyée au Royaume-Uni le 22 octobre 2000, décision annulée par le tribunal national compétent, mais uniquement pour des raisons de procédure.

3. Les modifications possibles

79. Une simplification des exigences posées pour la demande de renvoi serait manifestement de nature à renforcer l'efficacité procédurale et à raccourcir les délais actuels de demande et d'acceptation d'une demande. Ce dernier objectif dépend très largement de la possibilité de simplifier les exigences de procédure en vigueur au niveau national. À cet égard, il ne semble guère possible de raccourcir le délai de trois semaines aussi longtemps que l'autorité nationale doit démontrer qu'il y a menace de création ou de renforcement d'une position dominante (article 9, paragraphe 2, point a)). Toutefois, la simplification des conditions entourant la demande de renvoi réduirait la nécessité pour les autorités nationales d'examiner au préalable les effets probables d'une concentration. De surcroît, il serait possible de limiter les délais requis par les consultations internes dans la structure administrative de l'État membre considéré puisqu'une demande ne constituerait plus une conclusion provisoire que l'opération est de nature à avoir des effets anticoncurrentiels.

80. Conformément à l'objectif de faciliter le renvoi des cas qu'il vaudrait mieux, eu égard à leur manque d'effets transfrontaliers significatifs, instruire au niveau national, il serait raisonnable de permettre à la Commission de renvoyer ces affaires de sa propre initiative. Cette procédure supposerait naturellement des consultations préalables entre la Commission et l'autorité compétente de l'État membre intéressé et éviterait à ce dernier de devoir engager les démarches procédurales préalables à cette demande. Outre qu'elle simplifierait la procédure de renvoi, cette possibilité établirait, pour les opérations ayant des effets infranationaux, des règles du jeu plus égales dans l'ensemble de la Communauté. L'option qu'a la Commission de renvoyer ces affaires aux États membres serait en fait le pendant de l'option actuellement ouverte aux États membres de lui renvoyer certaines affaires en application de l'article 22 du Règlement.

81. Dans le souci d'améliorer encore la transparence, il serait bon que la Commission adopte des lignes directrices spéciales en matière de traitement des renvois selon le système modifié. Ces lignes directrices pourraient, sous une forme analogue à la Communication qu'elle a récemment adoptée sur les mesures correctives, expliquer les principes à la base des renvois et la façon de définir les opérations de dimension locale ou régionale, avec des exemples pratiques à l'appui.

a) Simplification des critères déterminant le renvoi d'une affaire

Il est proposé de ne maintenir que l'article 9, paragraphe 2, point b), mais de faciliter son application. Cela signifie qu'il convient de scinder la demande de renvoi, de l'administration de la preuve que l'opération menace de créer ou de renforcer une position dominante. Une affirmation motivée quant aux effets sur la concurrence dans un marché distinct de l'État membre considéré devrait suffire. En ce qui concerne les dimensions et l'importance du marché en cause, le critère ne devrait pas être la question de savoir si ce marché représente une partie substantielle du marché commun; il faudrait fixer un critère géographique plus simple. Pour les besoins d'une procédure de renvoi, il ne serait même pas nécessaire de définir la portée géographique du ou des marchés en cause, à condition que les effets ne se fassent pas sentir au-delà des frontières de l'État membre. Il suffirait par conséquent qu'une demande établisse que l'effet allégué sur la concurrence, qui justifierait le renvoi, n'est pas significatif, qu'il s'agisse de fermeture du marché, d'effets sur des marchés voisins plus vastes ou d'autres effets transfrontaliers similaires.

b) Renvoi à l'initiative de la Commission

Afin de préserver la concurrence sur les marchés à l'intérieur d'un État membre, la Commission devrait, conformément au principe de subsidiarité, pouvoir renvoyer une affaire en tout ou en partie aux autorités nationales lorsque les critères définis plus haut sont remplis.

c) Calendrier

Une fois éliminée la nécessité de démontrer la création ou le renforcement d'une position dominante, le délai de trois semaines pour la demande de renvoi, pour l'exercice par la Commission de son droit de procéder au renvoi de sa propre initiative, ou les deux, pourrait être ramené à deux semaines. Les parties notifiantes soucieuses de la sécurité juridique pourraient ménager plus de temps pour les discussions avec les autorités nationales de la concurrence compétentes et la Commission en prenant dès le début des contacts préalables à la notification. Afin de préserver la valeur ajoutée de ce stade plus souple et confidentiel de la procédure, il faudrait toutefois éviter de le formaliser dans le Règlement.

82. À un niveau plus général, il paraît normal que la partie notifiante ne se trouve pas dans une position plus défavorable du fait qu'une affaire est renvoyée, non seulement pour des questions de fond, mais également pour des questions de procédure qui peuvent les affecter. À l'inverse, il serait juste que les affaires renvoyées soient traitées sur un pied d'égalité dans tous les cas soumis à une procédure de contrôle des concentrations par l'autorité compétente. Néanmoins, il pourrait être utile de chercher à harmoniser les délais dans lesquels la décision finale est prise. Ainsi, la règle actuelle de l'article 9, paragraphe 6 pourrait être clarifiée de façon à ce qu'une décision définitive comparable à une décision en vertu de l'article 8 du Règlement soit adoptée dans le même délai que celui qu'aurait dû respecter la Commission. Une autre possibilité, plus ambitieuse, consisterait à inclure dans le Règlement une disposition prévoyant que toute autorité nationale ayant à connaître d'une affaire qui lui a été renvoyée devrait respecter la procédure indiquée dans le Règlement. L'une ou l'autre de ces modifications exigerait sans doute une modification ultérieure des procédures nationales de contrôle des concentrations.

83. Afin de lancer la débat sur ces questions, la Commission invite les parties intéressées à lui faire savoir comment, selon elles, le système actuel de répartition des tâches entre la Commission et les autorités nationales de la concurrence pourrait être amélioré. Elles sont invitées à prendre en considération le double objectif de mieux préserver la concurrence, même lorsque les effets négatifs possibles ne sont pas transfrontaliers, et de rendre le système actuel plus efficace. La Commission souhaite également qu'elles lui fassent part des inconvénients que comporterait selon elles une modification de cette nature ou s'ils la considèrent comme souhaitable.

C. Les demandes conjointes de renvoi à la Commission, article 22, paragraphe 3

84. Avant d'être modifié par le Règlement n° 1310/97, l'article 22, paragraphe 3 permettait aux États membres de demander à la Commission de prendre en quelque sorte leur place et d'apprécier les effets des opérations de concentration inférieures aux seuils fixés à l'article 1er. Par conséquent, l'article 22, paragraphe 3 était à l'origine conçu à l'avantage des États membres qui ne disposaient pas encore des instruments appropriés pour enquêter sur les concentrations au niveau national. On s'est demandé si cet objectif premier de l'article 22, paragraphe 3 était compatible avec le principe de subsidiarité, car, en l'absence de cet article, ces opérations n'auraient été soumises au contrôle d'aucun organisme au niveau national.

85. Cependant, comme on l'a vu plus haut, tous les États membres à l'exception du Luxembourg ont maintenant adopté des règles de contrôle des concentrations. En pratique, cela signifie que le potentiel d'application de l'article 22, paragraphe 3 sous sa forme originale est très limité [14].

[14] En fait, le dernier renvoi en application de l'article 22, paragraphe 3 a été effectué en 1997 par les autorités néerlandaises dans l'affaire IV/M.890 - Blokker/Toys "R" Us. Au total, quatre affaires seulement ont été renvoyées à la Commission en application de cette procédure, deux par les Pays-Bas, une par la Finlande et une par la Belgique.

86. Les modifications qui ont pris effet en 1998 devaient conférer à l'article 22, paragraphe 3 la fonction de permettre à au moins deux États membres de faire des demandes conjointes de renvoi à la Commission lorsqu'ils estimaient que celle-ci était mieux placée pour agir. L'intention du législateur était donc de renforcer l'application du droit communautaire de la concurrence aux opérations ayant des effets transfrontaliers, ainsi que le principe de guichet unique, et de résoudre le problème des notifications multiples. En un sens, cet amendement peut être considéré comme un complément à l'adoption, au même moment, des seuils de l'article 1er, paragraphe 3, qui devaient également apporter une solution aux mêmes problèmes. Or, malheureusement, les modifications apportées à l'article 22, paragraphe 3 se sont révélées encore moins efficaces que l'article 1er, paragraphe 3. En fait, la Commission n'a encore été saisie d'aucune demande conjointe de renvoi.

87. La Commission a invité les entreprises qui avaient effectué des notifications multiples si, à leur connaissance, les autorités nationales de la concurrence considérés avaient envisagé une demande conjointe de renvoi à la Commission. Ce n'est que dans 6 % des cas notifiés à au moins trois États membres que les parties notifiantes ont été informées que ces autorités avaient pensé à cette solution. Aucune des entreprises ayant notifié une opération dans deux États membres ne savait si cette démarche avait été envisagée.

88. De plus, les mêmes entreprises ont été invitées à préciser si elles avaient été informées, au cours de la procédure de notifications multiples, de contacts entre les autorités compétentes (par exemple par des demandes d'accord sur l'échange d'informations confidentielles entre les autorités). Pour 8 % des opérations notifiées à au moins trois États membres, les parties savaient qu'il y avait une certaine coordination entre les autorités nationales de la concurrence. Le chiffre équivalent pour les entreprises notifiant des opérations dans deux États membres était de 2 %.

1. Les faiblesses procédurales de l'article 22, paragraphe 3

89. S'il convient de préciser que la source des informations qui précèdent se limite à l'impression subjective des parties notifiantes répondant au questionnaire adressé à celles qui avaient dû effectuer des notifications multiples, il est évident que dans la plupart de ces cas, la première condition préalable à une demande conjointe, à savoir des contacts pris très tôt entre les intéressés, n'est pas remplie. C'est la raison pour laquelle, et dans le souci d'améliorer le fonctionnement de l'article 22, paragraphe 3, pour résoudre le problème des notifications multiples, il faudrait sans doute imaginer un mécanisme d'échange d'informations entre toutes les parties intéressées. Ce mécanisme devrait nécessairement s'étendre aux parties notifiantes, à tous les États membres concernés et à la Commission.

90. Dans un petit nombre de cas, la Commission a eu des contacts informels avec les autorités nationales de la concurrence et a examiné avec elles la possibilité d'une demande conjointe. Ces contacts ont mis en lumière trois éléments supplémentaires, se rapportant principalement aux règles de procédure prévues à l'article 22, paragraphe 4, deuxième alinéa, qui sont de nature à entraver les efforts des États membres qui cherchent à faire une demande conjointe.

91. Le premier problème réside dans le fait que cette demande doit être faite dans un délai d'un mois à compter de la date à laquelle l'opération de concentration a été portée à la connaissance des États membres introduisant une demande commune ou a été réalisée. Ce délai commence à courir à compter de la survenance du premier de ces événements. Il n'y a pas de définition de ce qu'il y a lieu d'entendre par "porter une opération de concentration à la connaissance de l'État membre". Il serait sans doute utile de clarifier les dispositions en cause sur ce point, mais il paraît naturel de prendre la date d'une notification nationale comme date de départ dans les États membres où la notification est obligatoire. Il paraît en effet déraisonnable de se fonder sur une autre forme d'annonce, moins formelle, lorsque le droit national prévoit spécifiquement les modalités de notification d'une concentration à l'État membre [15]. Un autre aspect du problème, davantage sujet à discussion, est la question de savoir comment l'expression "porter une opération de concentration à la connaissance de l'État membre" doit être interprétée lorsque le droit national ne prévoit pas la notification obligatoire [16]. En outre, on peut concevoir qu'une opération de concentration soit mise à exécution à des dates différentes selon l'État membre considéré.

[15] Cette interprétation a toutefois été critiquée pour des raisons d'efficacité; certains ont fait valoir qu'il ne serait peut-être pas nécessaire d'obliger les parties à entreprendre le travail souvent détaillé que demande l'élaboration de plusieurs notifications nationales si l'opération a finalement toutes les chances d'être renvoyée à la Commission.

[16] Après l'entrée en vigueur du nouveau système français de contrôle des concentrations, cette difficulté ne se posera normalement plus qu'au Royaume-Uni et au Luxembourg (mais pourra concerner toute opération inférieure aux seuils prévus par le système national de contrôle des concentrations).

92. Le deuxième problème, qui est en partie lié à celui qui vient d'être décrit, réside dans le fait que les systèmes nationaux de contrôle des opérations de concentration diffèrent très largement quant aux exigences entourant la date à laquelle une notification peut ou doit être faite; il existe des disparités considérables dans les systèmes nationaux à cet égard. En pratique, il est donc difficile de prévoir à quelle date expirera le délai d'un mois prévu à l'article 22, paragraphe 4, dans l'un quelconque des États membres. Le problème est de toute évidence multiplié par le nombre d'États membres qui peuvent prendre part à la demande conjointe de renvoi. À cela s'ajoute la difficulté de prévoir objectivement combien d'États membres pourraient prendre part à une demande conjointe. Par conséquent, selon les États membres qui y procèdent en commun, le délai de l'article 22, paragraphe 4 peut varier très largement puisqu'il dépend à son tour de la date à laquelle la concentration a été portée à la connaissance de chacun de ces États membres.

93. Le troisième problème, sans doute le plus difficile à résoudre, qui est lui aussi lié à l'absence d'harmonisation des procédures entre les États membres, réside dans le fait que le Règlement ne prévoit pas la suspension des délais applicables sur le plan national dans l'attente d'une demande conjointe de renvoi. Cela signifie, par exemple, que le pays X peut être légalement tenu par son droit national d'adopter une décision sur l'opération notifiée avant l'expiration du délai dans lequel le pays Z doit soumettre sa demande à la Commission. De toute évidence, les choses se compliquent encore lorsque plus de deux pays envisagent une demande conjointe de renvoi, à quoi s'ajoute le fait que la Commission est libre, conformément à l'article 22, paragraphe 3, d'accepter ou non une demande de renvoi.

94. Pour conclure, pour que l'article 22, paragraphe 3 puisse constituer un mécanisme correcteur généralement applicable au problème des notifications multiples, il ne suffira probablement pas de modifier le seul Règlement. Il paraît difficile d'amender ce texte de façon à prévoir des consultations obligatoires entre États membres sur la notification des opérations qui ne sont pas de dimension communautaire (selon la définition de l'article 1er). Il en va de même des problèmes décrits plus haut découlant de la diversité des dispositions nationales applicables au fait déterminant la notification.

95. Par conséquent, il est probable que l'article 22, paragraphe 3 ne pourrait devenir opérationnel que si les législations nationales présentaient un degré suffisant d'harmonisation. Toutefois, même dans ce cas, le système recèlerait toujours certaines faiblesses opérationnelles, qui sont examinées ci-après.

2. Les faiblesses opérationnelles de l'article 22, paragraphe 3

96. Sur le plan de l'efficacité, la disposition de l'article 22 concernant le renvoi se traduit d'une manière générale par des procédures plus longues et par moins de sécurité juridique pour tous les intéressés. Comme toute disposition de renvoi comportera toujours tout naturellement une appréciation par au moins deux autorités de la concurrence, un système qui n'entraîne pas de temps d'attente plus long que le système direct du guichet unique paraît difficile à concevoir. De surcroît, comme - du moins dans le système actuel - chaque autorité de la concurrence intéressée est libre d'exiger ou non ou d'accepter ou non une demande de renvoi, la procédure est forcément empreinte d'une insécurité juridique encore plus grande. Les parties à la concentration, qui pourraient exploiter les différences qui existent entre les législations nationales pour obtenir un résultat bien précis, peuvent aggraver cette insécurité. Si ces faiblesses doivent pouvoir être admises dans un système conçu comme un mécanisme correcteur dans des cas exceptionnels, elles vont au-delà de ce qui peut se justifier dans un système qui vise à résoudre plus généralement le problème des notifications multiples.

97. La deuxième faiblesse opérationnelle de l'article 22, paragraphe 3 réside dans le fait qu'une demande conjointe de renvoi permet uniquement à la Commission de prendre les mesures nécessaires pour préserver ou rétablir une concurrence effective sur le territoire de l'État membre ou des États membres qui lui ont adressé cette demande. Cette disposition est peut-être logique dans un système fondé sur l'idée que la Commission se substituera dans ce cas à l'État membre ou aux États membres en question, mais elle risque d'avoir des conséquences incompatibles avec le principe du guichet unique (car les États membres qui n'effectuent pas cette demande peuvent poursuivre des procédures parallèles) ou, pire encore, d'empêcher la Commission de s'attaquer à un problème patent de concurrence (si les États membres qui n'ont pas fait la demande ne mènent pas d'enquête).

3. Conclusion sur l'article 22, paragraphe 3

98. Ainsi qu'on l'a vu plus haut, certaines des faiblesses actuelles de l'article 22, paragraphe 3 pourraient être résolues par la clarification de cette disposition (notamment de l'expression "porter à la connaissance d'un État membre"). En outre, comme l'article 22 a toujours servi de pendant à l'article 9, le type de modification esquissé pour ce dernier pourrait également être envisagé (par exemple, une simplification du critère applicable).

99. Quoi qu'il en soit, eu égard à ses faiblesses, on voit mal comment cette disposition pourrait être modifiée de façon à fournir une méthode générale efficace permettant de résoudre le problème des notifications multiples. Les parties intéressées sont néanmoins invitées à faire connaître leur point de vue à ce propos et à formuler toute suggestion permettant d'intégrer cette disposition dans un système cohérent d'attribution des compétences.

D. La notion de "concentration": questions à soumettre à la révision

100. Outre les fusions, la notion de concentration recouvre l'acquisition, par une ou plusieurs entreprises, du contrôle de fait ou de droit d'une ou de plusieurs entreprises, et notamment la création d'entreprises communes coopératives de plein exercice.

101. Il s'ensuit qu'une opération qui ne comporte pas l'acquisition de ce contrôle n'entre pas dans le champ d'application du Règlement. En d'autres termes, les opérations portant sur l'acquisition, par une seule entreprise ou plusieurs agissant conjointement, de participations minoritaires qui ne confèrent pas le contrôle d'une société n'entrent pas dans son champ d'application, et ce que l'opération soit ou non effectuée par un concurrent. Aussi longtemps que le critère du contrôle n'est pas rempli, le même principe s'applique également aux alliances stratégiques, notion commerciale qui s'est répandue depuis l'adoption du Règlement. En principe, la Commission examine actuellement ce type d'opérations au regard des articles 81 et 82 CE. Elle est consciente de ce qu'elles puissent avoir un effet "structurel" sur les marchés en cause, mais elle sait aussi qu'il est difficile de définir suffisamment les opérations en question pour déterminer une notification obligatoire ex ante.

102. Comme on l'a vu plus haut, le Règlement s'applique aux entreprises communes coopératives de plein exercice. En 1998, son champ d'application a été élargi par la modification de l'article 2, paragraphe 3, et l'adoption de l'article 2, paragraphe 4, qui ont permis d'étendre l'appréciation aux aspects coopératifs d'une entreprise commune. L'expérience acquise les premières années d'application de cette nouvelle disposition sera analysée plus loin. En outre, le Livre blanc de 1999 sur la modernisation des règles d'application des articles 81 et 82 soulevait la question de savoir s'il convenait de faire entrer dans le champ d'application du Règlement les entreprises communes de production d'exercice partiel. Dans sa proposition du 27 septembre 2000, la Commission a toutefois reporté l'examen de cette question à la révision du Règlement.

103. L'une des questions qui ont parfois posé des problèmes d'interprétation difficiles concerne les concentrations consistant en opérations multiples. Pour dire les choses simplement, il s'agit de déterminer dans quelles conditions deux ou plusieurs opérations juridiquement distinctes doivent être considérées, aux fins de l'application du Règlement, comme une seule opération notifiable. La réponse à cette question peut avoir des répercussions sur la répartition des compétences entre la Commission et les autorités nationales. Afin de garantir un contrôle effectif et efficace des concentrations au niveau le plus approprié, la Commission pense qu'il convient d'attribuer à une seule et même autorité la compétence exclusive pour les opérations économiquement interdépendantes. En même temps, le système devrait exclure la combinaison artificielle d'opérations distinctes.

104. La notion de concentration amène aussi à poser la question de l'application du Règlement à certaines opérations, notamment dans le secteur financier (capital à risque, etc.) qui, en réalité, ne donnent pas lieu à une concentration de l'offre ou de la demande sur un marché. L'article 3, paragraphe 5, du Règlement prévoit une exemption pour certaines opérations de ce genre. Cependant, eu égard à l'évolution de la situation depuis 1990 sur les marchés financiers et dans le secteur du financement des entreprises, il convient d'examiner si cet article remplit toujours sa fonction ou s'il y a lieu de le réviser.

105. Enfin, l'analyse de la notion de concentration pose la question de la convergence entre cette notion et celle de groupe, selon l'article 5 du Règlement. La distinction actuelle entre les deux a parfois été controversée et il est donc souhaitable d'examiner si l'adoption d'une notion commune dans ces deux articles pourrait faciliter l'application du Règlement.

1. Les participations minoritaires

106. Dans un petit nombre de cas, la Commission a tenu compte de la cession de participations minoritaires ou de l'abandon de l'interpénétration des entreprises au niveau des conseils d'administration, ce qui lui a évité de devoir analyser les questions parfois très complexes découlant de l'appréciation [17].

[17] Voir par exemple les affaires IV/M.1080 - Thyssen/Krupp, décision du 2 juin 1998, COMP/M.1712 - Generali/INA, décision du 12 janvier 2000 et COMP/M.1980 - Volvo/Renault, décision du 1er septembre 2000.

107. Or le Règlement n'est pas applicable à l'acquisition de participations minoritaires sauf si, pour d'autres raisons, une situation de contrôle de fait ou de droit est établie. Il est toutefois possible qu'une participation minoritaire, qui pourrait être associée à une interpénétration des entreprises au niveau des conseils d'administration, modifie la volonté des entreprises liées de se faire concurrence et affecte de la sorte la situation du marché. Bien que le Règlement ne soit pas applicable à ce type d'affaires, les articles 81 et 82 CE peuvent, selon la jurisprudence établie, servir à apprécier des participations minoritaires et les problèmes de concurrence qu'elles peuvent poser.

108. L'attention de la Commission a été attirée sur les participations minoritaires et les cas d'interpénétration des sociétés au niveau des conseils d'administration, facteurs qui pourraient faciliter la création d'une position dominante commune, et sur le fait qu'un certain nombre d'autres systèmes juridictionnels appliquent les règles sur les concentrations à l'acquisition de participations minoritaires, indépendamment de l'acquisition du contrôle [18]. Selon certaines suggestions, la réglementation communautaire pourrait utilement être étendue de la même façon.

[18] Ainsi, les règles applicables en Allemagne, en Autriche et en Irlande en matière d'appréciation des opérations de concentration s'étendent à l'acquisition d'une participation de 25 %, indépendamment de modifications de la structure du contrôle au sens du Règlement. Dans ces systèmes, une deuxième notification peut être requise si, ultérieurement, il y a acquisition du contrôle exclusif. De la même façon, les règles britanniques sur les concentrations sont applicables, outre aux prises de contrôle, aux opérations par lesquelles une partie acquiert la possibilité d'"influencer matériellement" une autre partie. La réglementation américaine en la matière (section 7 de la loi Clayton) s'applique également à des cas ne correspondant pas à la définition de concentration donnée par le Règlement. Les questions se rapportant à l'interpénétration des entreprises au niveau des conseils d'administration sont régies par la section 8 de la loi Clayton. La réglementation américaine recourt notamment au "critère de la taille de l'opération", qui peut s'appliquer aux opérations qui ne s'accompagnent pas du transfert du contrôle (au sens du Règlement), à condition que les titres rachetés dépassent le seuil de 50 millions d'USD.

109. La Commission ne possède pas, à ce stade, de données complètes sur la fréquence des participations minoritaires et des phénomènes d'interpénétration des entreprises au niveau des conseils d'administration. L'expérience actuelle révèle toutefois qu'un petit nombre seulement de ces opérations poseraient des problèmes de concurrence qui ne pourraient être résolus d'une manière satisfaisante par le recours aux articles 81 et 82 CE. Dans cette hypothèse, il serait disproportionné de soumettre toutes les acquisitions de participations minoritaires au contrôle ex ante du Règlement. En même temps, on voit mal comment on pourrait trouver une définition appropriée capable d'appréhender les cas où les participations minoritaires et l'interpénétration des entreprises au niveau des conseils d'administration justifieraient cette procédure.

110. La Commission invite néanmoins les parties intéressées à décrire leur expérience du traitement des participations minoritaires et de l'interpénétration des entreprises au niveau des conseils d'administration au regard des règles de concurrence communautaires, et à donner leur avis sur le régime qu'il conviendrait d'appliquer dorénavant à ces opérations.

2. Les alliances stratégiques

111. Les alliances stratégiques sont des accords de coopération de portée diverse qui impliquent l'établissement de différents liens, généralement contractuels, mais présentant aussi des aspects structurels. Ces alliances peuvent aller de la création d'une entreprise commune à la spécialisation sur certains marchés, aux activités communes en matière de recherche et de développement, au transfert de technologie, aux fournitures réciproques et aux engagements en matière de coopération future dans d'autres domaines, voire aux acquisitions de participations [19]. Les alliances stratégiques sont souvent conclues entre des concurrents actuels qui cherchent à faire concurrence à d'autres alliances similaires. Elles se sont surtout nouées sur les marchés récemment libéralisés, où elles fournissent le moyen de soutenir la concurrence sur les marchés qui s'intègrent au niveau mondial. Le droit de la concurrence cherche principalement à assurer l'indépendance et la concurrence effective entre ces alliances.

[19] Voir 24e rapport sur la politique de concurrence (point 156).

112. Les accords conclus dans le cas d'une alliance stratégique (à savoir notamment les licences exclusives et les clauses d'achat, de distribution et de non-concurrence) peuvent restreindre la concurrence et donc être frappés de l'interdiction de l'article 81. Jusqu'à présent, une seule alliance, à savoir l'alliance stratégique entre Alitalia et KLM [20], a été appréciée au regard du Règlement. Dans ce cas, la Commission a considéré que, pour un certain nombre de raisons [21], l'alliance remplissait les critères définissant l'entreprise commune de plein exercice au sens de la Communication de la Commission.

[20] JV.19 - KLM/Alitalia.

[21] Les faits sont les suivants: les sociétés fondatrices cesseraient de coopérer sur les marchés regroupés dans l'alliance; elles se chargeraient de l'exploitation quotidienne et adopteraient en commun les principales décisions stratégiques et commerciales; les actifs corporels de chacune des parties seraient exclusivement consacrées à l'alliance; l'accord serait de longue durée.

113. Aux termes du 23e considérant du Règlement, il est indiqué de définir le concept de concentration de telle manière qu'il ne couvre que les opérations qui aboutissent à une modification durable de la structure des entreprises concernées. Les alliances stratégiques ne sont normalement pas conçues pour produire les modifications structurelles visées à l'article 3, paragraphe 1, du Règlement et ne conduisent pas nécessairement à la création d'une entité économique autonome au sens de la définition donnée dans la Communication relative à la notion d'entreprises communes coopératives de plein exercice. Par conséquent, il semble que l'article 81 constitue toujours l'instrument juridique le plus approprié pour apprécier ce type d'opérations.

3. L'article 2, paragraphe 4

114. L'une des modifications cruciales apportées au Règlement de 1998 consistait à y inclure certaines entreprises communes dont on avait considéré précédemment qu'elles tombaient hors de son champ d'application (à savoir les entreprises communes coopératives de plein exercice).

115. Entre mars 1998 et décembre 2000, au total 47 entreprises communes de ce genre ont été notifiées. Parmi celles-ci, une seule notification était fondée sur les critères de chiffres d'affaires fixés à l'article 1er, paragraphe 3, 46 autres remplissant les critères de l'article 1er, paragraphe 2.

116. L'extension du Règlement à toutes les entreprises communes coopératives de plein exercice est généralement considérée comme une bonne mesure. L'expérience a montré que ces opérations se prêtaient bien à la forme d'appréciation plus structurée prévue par le Règlement. Leur inclusion dans le champ d'application de celui-ci a permis de réduire les coûts et les délais nécessaires pour obtenir l'autorisation réglementaire pour les entreprises qui menaient de telles opérations et l'article 2, paragraphe 4 permet d'évaluer tous les aspects concurrentiels qu'elles présentent dans le cadre d'une seule procédure administrative.

117. Sur le fond, on peut illustrer comme suit la probabilité que les entreprises communes coopératives de plein exercice soulèvent des problèmes de concurrence. La Commission a constaté, au cours de la première ou de la seconde phase, que sept des opérations de ce genre mentionnées plus haut risquaient de poser des problèmes de position dominante. Le chiffre équivalent pour toutes les autres affaires notifiées conformément au Règlement pendant la même période était de 75 (sur 798 notifications). À titre de comparaison, des problèmes de position dominante se sont posés pour environ 15 % des entreprises communes coopératives de plein exercice et pour 9 % des autres types d'opérations.

118. Pendant la même période, deux affaires intéressant deux entreprises communes coopératives de plein exercice [22] ont soulevé des problèmes touchant à la coordination du comportement concurrentiel d'entreprises qui restent indépendantes (c'est-à-dire des problèmes relevant de l'article 81). Dans ces affaires, la Commission n'a pas poursuivi l'enquête sur ces problèmes parce que les modifications apportées par les parties à leur projet initial les ont résolus et ont donc rendu superflue une enquête approfondie. À ce stade, la Commission n'a pas déclaré d'entreprises de ce genre incompatibles avec le marché commun.

[22] Affaire M.1327 - NC/Canal +/CDPQ/Bank America et affaire JV.15 - BT/AT&T.

119. Si le type de problèmes que l'article 2, paragraphe 4 devait résoudre ne se posent pas souvent, il faut reconnaître que cette disposition n'est en vigueur que depuis assez peu de temps. Il convient donc d'acquérir plus d'expérience pratique avant de procéder à une évaluation plus détaillée.

4. Les entreprises communes de production d'exercice partiel

120. Comme on l'a vu plus haut, la proposition de modernisation des articles 81 et 82 présentée par la Commission prévoyait que la question de l'extension de la notion de concentration serait examinée dans le cadre de la présente révision. Le Livre blanc de la Commission avait en effet fait apparaître qu'il était souhaitable de maintenir un système d'autorisation préalable pour les entreprises communes de production d'exercice partiel: on considérait que ce type d'opérations impliquait des investissements substantiels et l'intégration très poussée des activités. Le texte envisageait de soumettre les entreprises communes de production d'exercice partiel, de même que les entreprises communes de plein exercice, à la fois aux critères définissant l'existence d'une position dominante et à l'article 2, paragraphe 4, du Règlement.

121. Or, lors de la procédure de consultation qui a suivi, plusieurs critiques importantes ont été formulées à l'égard de ces propositions. L'un des problèmes constatés résidait dans la difficulté de trouver une définition juridique claire de la notion d'entreprise commune de production d'exercice partiel, en particulier pour les marchés de services. Ce type d'opérations ne se prête donc peut-être pas au contrôle