POSITION COMMUNE (CE) N° 43/98 arrêtée par le Conseil le 29 juin 1998 en vue de l'adoption de la directive 98/. . ./CE du Parlement européen et du Conseil du . . . concernant la protection juridique des services à accès conditionnel et des services d'accès conditionnel (98/C 262/03)

LE PARLEMENT EUROPÉEN ET LE CONSEIL DE L'UNION EUROPÉENNE,

vu le traité instituant la Communauté européenne, et notamment son article 57, paragraphe 2, et ses articles 66 et 100 A,

vu la proposition de la Commission (1),

vu l'avis du Comité économique et social (2),

statuant conformément à la procédure prévue à l'article 189 B du traité (3),

(1) considérant que les objectifs de la Communauté, tels qu'ils sont énoncés dans le traité, consistent notamment à créer une union sans cesse plus étroite entre les peuples européens et à assurer le progrès économique et social en éliminant les barrières qui les divisent;

(2) considérant que la fourniture transfrontière des services de radiodiffusion et des services de la société de l'information peut contribuer, sur le plan individuel, à la pleine efficacité de la liberté d'expression en tant que droit fondamental et, sur le plan collectif, à la réalisation des objectifs fixés dans le traité;

(3) considérant que le traité prévoit la libre circulation de tous les services fournis normalement contre rémunération; que ce droit, appliqué aux services de radiodiffusion et à ceux de la société de l'information, est aussi une manifestation spécifique, en droit communautaire, d'un principe plus général, à savoir la liberté d'expression telle qu'elle est consacrée par l'article 10 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales; que cet article reconnaît explicitement la liberté des citoyens de recevoir et de communiquer des informations sans considération de frontières et que toute restriction de cette liberté doit tenir dûment compte des autres intérêts légitimes dignes d'être juridiquement protégés;

(4) considérant que la Commission a procédé à une vaste consultation à propos du livre vert intitulé «La protection juridique des services cryptés dans le marché intérieur»; que les résultats de cette consultation ont confirmé la nécessité d'un instrument juridique communautaire garantissant la protection juridique de tous les services dont la rémunération dépend d'un accès conditionnel;

(5) considérant que le Parlement européen, dans sa résolution du 13 mai 1997 sur le livre vert (4), a invité la Commission à présenter une proposition de directive couvrant tous les services dont le cryptage a pour but d'assurer le versement d'une rémunération et a convenu que cette notion devait englober les services de la société de l'information fournis à distance par voie électronique à la demande individuelle d'un destinataire de services, ainsi que les services de radiodiffusion;

(6) considérant que les possibilités qu'offrent les technologies numériques permettent d'accroître le choix des consommateurs et contribuent au pluralisme culturel en élargissant encore l'offre de services au sens des articles 59 et 60 du traité; que la viabilité de ces services dépendra souvent du recours à un accès conditionnel visant à assurer la rémunération du prestataire de services; que, par conséquent, la protection juridique des prestataires de services contre des dispositifs illicites permettant l'accès gratuit à ces services semble nécessaire afin d'assurer la viabilité économique de ces derniers;

(7) considérant que l'importance de cette question a été reconnue par la communication de la Commission concernant une «initiative européenne dans le domaine du commerce électronique»;

(8) considérant que, conformément à l'article 7 A du traité, le marché intérieur doit comporter un espace sans frontières intérieures dans lequel la libre circulation des services et des marchandises est assurée; que l'article 128, paragraphe 4, du traité fait obligation à la Communauté de tenir compte des aspects culturels dans son action au titre d'autres dispositions du traité; que, en vertu de l'article 130, paragraphe 3, du traité, la Communauté doit, au travers des politiques et actions qu'elle mène, contribuer à assurer les conditions nécessaires à la compétitivité de son industrie;

(9) considérant que la présente directive ne porte pas atteinte à d'éventuelles dispositions communautaires ou nationales futures destinées à assurer qu'un certain nombre de services de radiodiffusion, reconnus d'intérêt public, ne soient pas des services à accès conditionnel;

(10) considérant que la présente directive ne porte pas atteinte aux aspects culturels de toute nouvelle action communautaire concernant de nouveaux services;

(11) considérant que la disparité entre les règles nationales régissant la protection juridique des services à accès conditionnel et des services d'accès conditionnel est susceptible de créer des obstacles à la libre circulation des services et des marchandises;

(12) considérant que l'application du traité ne suffit pas pour supprimer ces obstacles au sein du marché intérieur et qu'il convient pour ce faire de prévoir un niveau équivalent de protection entre États membres; que cela suppose un rapprochement des dispositions nationales relatives aux activités commerciales concernant les dispositifs illicites;

(13) considérant que ces activités commerciales concernant les dispositifs illicites comprennent les communications commerciales couvrant toutes les formes de publicité, de marketing direct, de parrainage, de promotion des ventes et de relations publiques assurant la promotion de ces produits et services;

(14) considérant que ces activités commerciales sont préjudiciables aux consommateurs qui sont trompés sur l'origine des dispositifs illicites et qu'un niveau élevé de protection des consommateurs est nécessaire pour lutter contre ce type de tromperie à leur égard; que l'article 129 A, paragraphe 1, du traité dispose que la Communauté doit contribuer à la réalisation d'un niveau élevé de protection des consommateurs par des mesures qu'elle adopte en application de l'article 100 A;

(15) considérant que, en conséquence, le cadre juridique en vue de la création d'un espace audiovisuel unique, défini par la directive 89/552/CEE du Conseil du 3 octobre 1989 visant à la coordination de certaines dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres relatives à l'exercice d'activités de radiodiffusion télévisuelle (5), doit être complété pour englober les techniques d'accès conditionnel telles que définies dans la présente directive, afin notamment d'assurer l'égalité de traitement aux prestataires de services de radiodiffusion transfrontaliers, indépendamment de leur lieu d'établissement;

(16) considérant que, conformément à la résolution du Conseil du 29 juin 1995 sur l'application uniforme et efficace du droit communautaire et sur les sanctions applicables aux violations de ce droit dans le domaine du marché intérieur (6), les États membres doivent prendre des mesures propres à garantir que le droit communautaire est dûment appliqué avec autant d'efficacité et de rigueur que le droit national;

(17) considérant que, conformément à l'article 5 du traité, les États membres doivent prendre toutes les mesures propres à garantir la portée et l'efficacité du droit communautaire, notamment en veillant à ce que les sanctions choisies soient effectives, dissuasives et proportionnées à l'infraction et que les voies de droit soient appropriées;

(18) considérant que le rapprochement des dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres doit se limiter à ce qui est nécessaire pour atteindre les objectifs du marché intérieur, selon le principe de proportionnalité énoncé à l'article 3 B, troisième alinéa, du traité;

(19) considérant que la distribution de dispositifs illicites comprend le transfert par tous les moyens et la mise sur le marché de ces dispositifs en vue de leur circulation à l'intérieur et à l'extérieur de la Communauté;

(20) considérant que la présente directive ne porte pas atteinte à l'application de dispositions nationales qui peuvent interdire la détention de dispositifs illicites à des fins privées, ni à l'application des règles communautaires en matière de concurrence et en matière de propriété intellectuelle;

(21) considérant que la législation nationale en matière de sanctions et voies de droit prévues pour lutter contre les activités commerciales illicites peut prévoir que ces activités doivent être exercées par des personnes qui savaient ou qui devaient normalement savoir que les dispositifs en question étaient illicites;

(22) considérant que les sanctions et voies de droit prévues par la présente directive sont sans préjudice de toute autre sanction ou voie de droit qui peut être prévue par la législation nationale, comme des mesures préventives générales ou la saisie des dispositifs illicites; que les États membres ne sont pas obligés de prévoir des sanctions pénales contre les activités illicites couvertes par la présente directive; qu'il est nécessaire que les dispositions prises par les États membres en matière d'actions en dommages et intérêts soient en conformité avec leurs systèmes législatif et judiciaire;

(23) considérant que la présente directive ne porte pas atteinte à l'application de dispositions nationales ne rentrant pas dans le domaine qu'elle coordonne, comme celles relatives à la protection des mineurs, y compris celles prises en conformité avec la directive 89/552/CEE, ou de dispositions nationales concernant l'ordre public ou la sécurité publique,

ONT ARRÊTÉ LA PRÉSENTE DIRECTIVE:

Article premier Champ d'application

L'objectif de la présente directive est de rapprocher les dispositions des États membres concernant les mesures de lutte contre les dispositifs illicites qui permettent un accès non autorisé à un service protégé.

Article 2 Définitions

Aux fins de la présente directive, on entend par:

a) «service protégé»: l'un des services suivants, pour autant qu'il soit fourni moyennant paiement et sur la base d'un accès conditionnel:

- radiodiffusion télévisuelle, telle que définie à l'article 1er, point a), de la directive 89/552/CEE,

- radiodiffusion sonore, à savoir la transmission avec ou sans fil, y compris par satellite, de programmes de radio destinés au public,

- les services de la société de l'information au sens de l'article 1er, point 2, de la directive 83/189/CEE du Conseil du 28 mars 1983 prévoyant une procédure d'information dans le domaine des normes et réglementations techniques (7),

ou la fourniture d'un accès conditionnel aux services susmentionnés, considérée comme un service à part entière;

b) «accès conditionnel»: toute mesure et/ou tout dispositif techniques subordonnant l'accès au service protégé sous une forme intelligible à une autorisation individuelle préalable;

c) «dispositif d'accès conditionnel»: tout équipement ou logiciel conçu ou adapté pour permettre l'accès à un service protégé sous une forme intelligible;

d) «services connexes»: l'installation, l'entretien ou le remplacement de dispositifs d'accès conditionnel ainsi que la fourniture de services de communications commerciales ayant trait à ces dispositifs ou à des services protégés;

e) «dispositif illicite»: tout équipement ou logiciel conçu ou adapté pour permettre l'accès à un service protégé sous une forme intelligible sans l'autorisation du prestataire de services;

f) «domaine coordonné par la présente directive»: toute disposition concernant les activités illicites spécifiées à l'article 4.

Article 3 Principes relatifs au marché intérieur

1. Chaque État membre prend les mesures nécessaires pour interdire sur son territoire les activités énumérées à l'article 4 et pour prévoir les sanctions et les voies de droit énoncées à l'article 5.

2. Sans préjudice du paragraphe 1, les États membres ne sont pas autorisés:

a) à limiter pour des raisons relevant du domaine coordonné par la présente directive la fourniture de services protégés ou de services connexes provenant d'un autre État membre;

b) à restreindre pour des raisons relevant du domaine coordonné par la présente directive la libre circulation des dispositifs d'accès conditionnel.

Article 4 Activités illicites

Les États membres interdisent sur leur territoire chacune des activités suivantes:

a) la fabrication, l'importation, la distribution, la vente, la location ou la détention à des fins commerciales de dispositifs illicites;

b) l'installation, l'entretien ou le remplacement à des fins commerciales d'un dispositif illicite;

c) le recours aux communications commerciales pour promouvoir les dispositifs illicites.

Article 5 Sanctions et voies de droit

1. Les sanctions sont effectives, dissuasives et proportionnées à l'incidence potentielle de l'activité illicite.

2. Les États membres prennent les mesures nécessaires pour assurer que les prestataires de services protégés dont les intérêts sont affectés par une activité illicite spécifiée à l'article 4, qui est exercée sur leur territoire, aient accès aux voies de droit appropriées, et notamment qu'ils puissent intenter une action en dommages-intérêts et obtenir une injonction ou une autre mesure préventive, ainsi que, le cas échéant, demander que les dispositifs illicites soient éliminés des circuits commerciaux.

Article 6 Mise en oeuvre

1. Les États membres mettent en vigueur, au plus tard le . . . (8), les dispositions législatives, réglementaires et administratives nécessaires pour se conformer à la présente directive. Ils en informent immédiatement la Commission.

Lorsque les États membres adoptent ces dispositions, celles-ci contiennent une référence à la présente directive ou sont accompagnées d'une telle référence lors de leur publication officielle. Les modalités de cette référence sont arrêtées par les États membres.

2. Les États membres communiquent à la Commission le texte des dispositions de droit interne qu'ils adoptent dans le domaine coordonné par la présente directive.

Article 7 Rapports

Au plus tard cinq ans après l'entrée en vigueur de la présente directive et, à compter de cette date, tous les trois ans, la Commission présente un rapport au Parlement européen, au Conseil et au Comité économique et social sur l'application de la présente directive, accompagné, le cas échéant, de propositions pour l'adapter en fonction de l'évolution économique et technique.

Article 8 Entrée en vigueur

La présente directive entre en vigueur le jour de sa publication au Journal officiel des Communautés européennes.

Article 9 Destinataires

Les États membres sont destinataires de la présente directive.

Fait à Bruxelles, le . . .

Par le Parlement européen

Le président

Par le Conseil

Le président

(1) JO C 314 du 16.10.1997, p. 7.

(2) JO C 129 du 27.4.1998, p. 16.

(3) Avis du Parlement européen du 30 avril 1998 (JO C 152 du 18.5.1998, p. 64), position commune du Conseil du 29 juin 1998, et décision du Parlement européen du . . . (non encore parue au Journal officiel).

(4) JO C 167 du 2.6.1997, p. 31.

(5) JO L 298 du 17.10.1989, p. 23. Directive modifiée par la directive 97/36/CE du Parlement européen et du Conseil (JO L 202 du 30.7.1997, p. 60).

(6) JO C 188 du 22.7.1995, p. 1.

(7) JO L 109 du 26.4.1983, p. 8. Directive modifiée en dernier lieu par la directive 96/139/CE de la Commission (JO L 32 du 10.2.1996, p. 31).

(8) Dix-huit mois après la date de publication.

EXPOSÉ DES MOTIFS DU CONSEIL

I. INTRODUCTION

1. Le 23 septembre 1997, la Commission a présenté une proposition de directive du Parlement européen et du Conseil concernant la protection juridique des services à accès conditionnel et des services d'accès conditionnel.

Cette proposition est fondée sur l'article 57, paragraphe 2, et sur les articles 66 et 100 A du traité.

2. Le Parlement européen a rendu son avis en première lecture le 30 avril 1998.

Le Comité économique et social a rendu son avis le 25 février 1998.

À la suite de l'avis rendu par le Parlement européen, la Commission a présenté une proposition modifiée le 20 mai 1998.

3. Le Conseil a arrêté sa position commune, conformément à l'article 189 B du traité, le 29 juin 1998.

II. OBJECTIF

Le but de cette proposition est d'assurer un niveau adéquat de protection juridique aux services de radiodiffusion télévisuelle ou sonore et aux services de la société de l'information dont la rétribution dépend de techniques d'«accès conditionnel» telles que les systèmes de cryptage ou de verrouillage électronique. Ces services comprennent la télévision à péage, les services vidéo et audio à la demande et l'édition électronique. Les États membres seront obligés d'interdire toute une série d'activités de piratage exécutées à des fins commerciales qui permettent de neutraliser les techniques d'accès conditionnel et donnent un accès non autorisé aux services protégés, et de prévoir des sanctions appropriées à leur égard.

III. POSITION COMMUNE

1. Observations générales

La position commune du Conseil concorde avec l'objectif et le contenu de la proposition de la Commission qui est d'assurer un niveau adéquat de protection juridique à une vaste gamme de services qui sont fournis contre rémunération et sur la base de techniques d'«accès conditionnel».

2. Observations spécifiques

Le Conseil a estimé que certaines modifications devraient être apportées à la proposition de la Commission. Ces modifications, qui n'affectent pas fondamentalement l'objectif ni le contenu de la proposition, sont résumées ci-après:

a) Principales modifications apportées à la proposition de la Commission

i) Champ d'application (article 1er)

Le Conseil a jugé nécessaire d'introduire un nouvel article afin que le champ d'application de la directive soit plus clair et plus précis.

Le considérant 23 a été étendu afin de donner d'autres exemples de mesures nationales ne relevant pas de la directive.

ii) Définitions (article 2)

Le Conseil a estimé que le texte des définitions devrait être plus clair et plus facile à lire, pour des raisons de sécurité juridique. Les modifications ci-après ont donc été apportées:

- les termes «moyennant paiement» ont été transférés du point b) au point a),

- le texte du point d) a été précisé,

- la définition des termes «accès non autorisé» a été regroupée avec celle des termes «dispositif illicite» au point e),

- le texte de l'ancien point g) a été remanié et précisé.

iii) Activités illicites (article 4)

Cet article, qui traite des diverses activités illicites liées aux dispositifs illicites, aux services illicites et à la promotion illicite, indique que seules les activités commerciales sont illégales, étant entendu que les États membres sont libres de prendre des mesures nationales contre la détention à des fins privées.

Afin de préciser la disposition relative aux activités illicites et d'éviter une faille éventuelle, une référence à la «location» et la «distribution» de dispositifs illicites a été ajoutée à la liste des activités illicites. Le Conseil a estimé, en outre, qu'il était nécessaire de clarifier ce que l'on entendait par «distribution» dans un nouveau considérant 19. Afin d'établir clairement que les activités illicites doivent être intentionnelles (c'est-à-dire qu'elles doivent avoir été commises en connaissance de cause), le Conseil a aussi ajouté un nouveau considérant 21.

iv) Sanctions et voies de droit (article 5)

L'article 5, paragraphe 2, prévoit diverses voies de droit auxquelles peuvent avoir recours les prestataires de services dans les États membres. Les modifications ci-après apportées à la proposition de la Commission portent plutôt sur la nature des régimes juridiques des différents États membres que sur le contenu de la proposition:

- les termes «prestataires de services» ont été remplacés par «prestataires de services protégés» par souci de clarté,

- afin de tenir compte du fait que la notion d'«injonction» a un sens différent selon les régimes juridiques nationaux, une référence spécifique à «une autre mesure préventive» a été ajoutée dans la position commune,

- la notion de «saisie» a été remplacée par celle d'«élimination des circuits commerciaux», étant donné que, dans certains systèmes juridiques, la «saisie» relève essentiellement du droit pénal,

- un nouveau considérant 22 a été ajouté afin de mieux préciser ces questions.

b) Position du Conseil vis-à-vis des amendements du Parlement européen

i) Amendements repris dans la position commune en totalité ou en partie

Le Conseil a conservé onze amendements proposés par le Parlement européen (nos 1, 2, 6, 7, 8, 12, 13, 15, 19, 23 et 24).

- Les amendements nos 1, 6, 8, 12 et 23 ont été repris mot pour mot. Il convient cependant de noter que l'amendement n° 23 a été inclus dans un nouveau considérant 13 et non dans un article.

- L'esprit des amendements nos 2, 7, 13, 15, 19 et 24 a été repris, mais le texte a été modifié quelque peu.

L'amendement n° 2 a été modifié afin de reprendre le libellé exact du traité; en ce qui concerne l'amendement n° 7, les termes «d'éventuelles» et «futures» ont été ajoutés respectivement avant et après les termes «dispositions communautaires ou nationales», car aucune législation de ce type n'existe à ce jour; l'amendement n° 13 a été modifié par souci de cohérence avec la proposition initiale; en ce qui concerne l'amendement n° 15, les termes «mesures des États membres» ont été remplacés par les termes «dispositions nationales»; l'esprit des amendements nos 19 et 24 a été repris.

ii) Amendements non repris dans la position commune

En ne reprenant pas dans sa position commune les amendements nos 5, 9, 11, 18, 20, 21 et 22 ni une partie du n° 23, le Conseil a suivi la position de la Commission telle qu'exprimée dans sa proposition modifiée.

En ce qui concerne les amendements restants, les considérations suivantes ont guidé le Conseil:

- amendements nos 3, 4, 10, 16, 17 et 25: le Conseil n'a pas jugé opportun d'insérer ces amendements, qui concernaient l'utilisation de l'accès conditionnel pour des raisons autres que la protection de la rémunération, étant donné que celles-ci n'entrent pas dans l'objectif de la proposition,

- amendement n° 14: le Conseil a estimé qu'il n'était pas approprié d'ajouter un considérant incluant une telle référence spécifique au contenu de la communication de la Commission.