Aide d'État - Allemagne

Aide C 71/02 (ex NN 87/C/01) - Hamburgische Landesbank - Girozentrale

Invitation à présenter des observations en application de l'article 88, paragraphe 2, du traité CE

(2003/C 81/04)

(Texte présentant de l'intérêt pour l'EEE)

Par lettre du 13 novembre 2002, reproduite ci-après dans la langue faisant foi, la Commission a notifié à la République fédérale d'Allemagne sa décision d'ouvrir la procédure prévue à l'article 88, paragraphe 2, du traité CE à l'égard de la mesure précitée.

La Commission invite les intéressés à lui présenter leurs observations au sujet de la mesure en cause, dans un délai d'un mois à compter de la date de la présente publication, à l'adresse suivante: Commission européenne Direction générale de la concurrence

Direction H

B - 1049 Bruxelles [ Télécopieur (32-2) 296 12 42 ].

Ces observations seront communiquées à la République fédérale d'Allemagne. L'identité des intéressés ayant présenté des observations peut rester confidentielle sur demande écrite et motivée.

RESÚMÉ

1. Procédure

La Commission a communiqué à l'Allemagne en 1993 des demandes de renseignements concernant, d'une part, une augmentation de capital de 4 milliards de marks allemands (DEM) réalisée au profit de Westdeutsche Landesbank Girozentrale (ci-après dénommée "WestLB") par l'intégration au sein de cette banque de la Wohnungsbauförderanstalt (ci-après dénommée "WfA"), ainsi que, d'autre part, l'augmentation des fonds propres de banques régionales d'autres Länder, demandes auxquelles l'Allemagne a répondu en 1993. Par lettre du 21 décembre 1994, la Fédération des banques allemandes (Bundesverband deutscher Banken e.V., ci-après dénommée "BdB") a notamment informé la Commission que la ville libre et hanséatique de Hambourg (ci-après dénommée "Ville de Hambourg") avait, avec effet au 1er janvier 1986 et au 1er janvier 1993, directement ou indirectement transféré à la Hamburgische Landesbank - Girozentrale (ci-après dénommée "HLB") la totalité de sa participation dans la Hamburgische Wohnungsbaukreditanstalt (ci-après dénommée "WK"). Le BdB a estimé que l'augmentation de fonds propres de HLB résultant de cette opération constituait une distorsion de concurrence à l'avantage de cette dernière, puisque l'opération n'avait pas donné lieu à une rémunération conforme au principe de l'investisseur opérant dans une économie de marché, et a déposé une plainte, qui concernait également des affaires analogues de cessions d'actifs en faveur d'autres banques régionales.

La Commission a tout d'abord examiné la cession d'actifs à WestLB, tout en annonçant qu'elle s'appuierait sur la décision de la WestLB(1) pour étudier les affaires de cession aux autres banques. S'agissant de WestLB, elle a finalement décidé en 1999 de déclarer la mesure d'aide (à savoir la différence entre la rémunération versée et les rendements habituels sur le marché) incompatible avec le marché commun et d'ordonner la récupération de l'élément d'aide(2). En réponse à une demande de renseignements de la Commission, l'Allemagne a communiqué, en décembre 1999, des informations sur la cession à HLB de la participation dans WK, qu'elle a complétées en janvier 2001.

2. Antécédents

HLB est un établissement de droit public dont la ville de Hambourg a détenu la totalité des parts jusqu'en 1997. Depuis cette date, la ville de Hambourg et LSH détiennent chacune 49,5 % de HLB. HLB-Beteiligungsgesellschaft mbH (ci-après dénommée "HLB-BG"), qui est contrôlée par la ville de Hambourg et sa société de participation Hamburger Gesellschaft für Beteiligungsverwaltung mbH (ci-après dénommée "HGV"), détient une part réelle de 1 % par l'intermédiaire d'une société en nom collectif atypique (atypische stille Gesellschaft). La ville de Hambourg et le Land de Schleswig-Holstein ont décidé en septembre 2002 de fusionner leurs banques régionales au 1er janvier 2003. En tant que banque d'État, HLB se charge des opérations bancaires de la ville de Hambourg; en tant que banque commerciale, elle effectue toute la gamme des opérations bancaires, notamment les services financiers aux particuliers et aux entreprises, ainsi que les opérations sur les marchés de capitaux et les activités de banque d'affaires. Elle a affiché un total du bilan de 36,5 milliards de DEM en 1986 et de 59,9 milliards de DEM en 1992. Il ressort du rapport d'activités 2001 que le total du bilan de la banque s'est élevé à 87,5 milliards d'euros (total du bilan du groupe: 92,7 milliards d'euros).

Avec effet au 1er janvier 1986, la ville de Hambourg a transféré 24 % du capital de WK à HLB. Une proportion supplémentaire de 57,86 % des parts ont été directement et indirectement apportées à HLB avec effet au 1er janvier 1993. La ville de Hambourg a donc, selon les informations communiquées par l'Allemagne, apporté au total 81,86 % de ses parts dans WK à HLB, en partie directement et en partie indirectement. La valeur totale de la cession a été déclarée à 1171,522 millions de DEM. Sur ce montant, 212,16 millions de DEM correspondent aux réserves déclarées en 1986 (24 % des parts dans WK) et 659,362 millions de DEM aux réserves déclarées en 1993 ([...] % des parts dans WK), et 300 millions de DEM à l'apport tacite d'une société de participation appartenant à la ville de Hambourg.

En procédant à la cession de parts de WK décrite ci-dessus, la ville de Hambourg a opté pour une méthode d'augmentation du capital ayant pour objet d'apporter des parts d'un établissement d'intérêt général de droit public à une banque commerciale soumise à la concurrence. Il s'agissait certes d'apports en nature qui n'ont pas immédiatement procuré des liquidités à HLB, mais ils ont été reconnus comme fonds propres de base en vertu des règles prudentielles, ils ont été mobilisés à des fins de garantie et ils ont ainsi permis à HLB d'étendre considérablement ses activités.

Il ressort des informations communiquées que HLB a versé chaque année à partir de 1993 [...] millions de DEM au titre de l'apport tacite; d'autres rémunérations n'ont pas été prévues. L'Allemagne estime que l'ensemble des cessions en faveur de HLB, y compris l'apport de 1986, doivent être considérées comme une mesure unique procédant d'un projet unique d'augmentation du capital et exécutée conformément à la volonté d'investissement de la ville de Hambourg, indépendamment du fait que les apports aient été directs ou indirects. L'Allemagne considère par conséquent que la rémunération de [...] millions de DEM par an doit être rapportée à la valeur totale de 1171,522 millions de DEM, soit une rémunération de [...] % depuis 1993.

3. Appréciation de la mesure d'aide potentielle

Conformément au principe de l'investisseur opérant en économie de marché, il n'y a pas d'élément d'aide lorsque des ressources sont accordées à des "conditions auxquelles un investisseur privé jugerait acceptable de mettre des ressources à la disposition d'une entreprise privée quand il opère dans les conditions normales d'une économie de marché"(3). Il convient donc de vérifier si le transfert ainsi que la rémunération (l'intérêt) offerte pour celui-ci confèrent à HLB un avantage économique qu'elle n'aurait pas obtenu dans des conditions normales de marché(4). Si la rémunération versée était inférieure à celle qu'aurait demandée un investisseur opérant dans des conditions normales de marché, la différence entre la rémunération (l'intérêt) versée pour les capitaux obtenus et la rémunération habituellement versée dans des conditions normales de marché constitue une aide d'État qui fausse ou menace de fausser la concurrence et affecte les échanges entre les États membres en raison de l'avantage conféré à HLB.

Selon les informations dont dispose la Commission, la rémunération que HLB a fixée pour l'apport de fonds et versée au cours de la période connue n'est pas conforme au principe de l'investisseur opérant en économie de marché. Il s'agit apparemment d'un montant annuel de [...] millions de DEM depuis 1993; aucune rémunération n'a été prévue pour la période antérieure et pour l'apport effectué en 1986. L'Allemagne considère que le montant annuel de [...] millions de DEM versé depuis 1993 constitue une rémunération de [...] % par rapport à la valeur totale de 1171,522 millions de DEM. On ne saurait considérer qu'il s'agit d'une rémunération adaptée pour la ville de Hambourg, qui a mis à la disposition de HLB des capitaux qui lui ont permis d'étendre considérablement ses activités, puisqu'il ressort des informations communiquées par l'Allemagne que le taux actuariel des titres de l'État fédéral à dix ans était de 6,3 % au 1er janvier 1986 et de 7,2 % au 1er janvier 1993. Ces taux peuvent tout au plus constituer une base de calcul provisoire d'un rendement conforme au principe de l'investisseur opérant en économie de marché, qui doit contenir le supplément pour risque habituel sur le marché pour le type d'opération en cause en l'espèce. Par manque d'information, une majoration pour risque adéquate ne peut pas être calculée pour ces investissements pour la période considérée. Même en tenant compte des particularités de l'opération, par exemple la non-liquidité des actifs cédés, on ne saurait voir dans la rémunération prévue un rendement au taux du marché.

Les autorités allemandes ont certes indiqué que la seule possibilité d'utilisation rentable du patrimoine de WK, en soi improductif, consistait à apporter des parts à HLB. Les produits ont, selon l'Allemagne, été soit distribués en dividendes à la ville de Hambourg, soit versés comme réserves constituées sur bénéfices au capital de HLB, ce qui en a accru la valeur au profit de la ville de Hambourg, actionnaire unique à l'époque. L'Allemagne a encore exposé que la ville de Hambourg avait pu réaliser proportionnellement la plus-value totale en vendant en 1997 à LSH 49,5 % du capital donnant droit au vote de HLB. Elle n'a pas fourni d'autres informations, par exemple concernant la croissance des dividendes attribuable à l'apport des parts dans WK ou la valeur de vente de la participation de 49,5 % en 1997. En l'absence d'autres informations, la Commission est cependant dans l'impossibilité de porter une appréciation en la matière. Au demeurant, on peut considérer que la détermination d'une "rémunération" fixe constitue en soi un indice de ce que l'investisseur se satisfait d'une telle formule et ne recherche pas une rémunération adaptée.

Sur la base des informations disponibles, la Commission doute sérieusement que la ville de Hambourg ait, à ce jour, perçu une rémunération (un intérêt) conforme au marché pour la cession des actifs qui ont manifestement été mis à l'entière disposition de HLB en tant que capital de garantie, qui ont permis à HLB d'étendre considérablement ses activités et qui lui ont conféré un avantage par rapport à ses concurrents. Dans ses secteurs d'activité principaux, HLB est présente au niveau régional, mais aussi sur le plan national et international. L'ensemble du secteur des services financiers se caractérise par une intégration croissante et les établissements financiers des différents États membres se livrent une vive concurrence, qui s'est encore renforcée avec l'introduction de la monnaie unique. Selon les informations dont la Commission dispose actuellement, il est probable que l'apport de fonds publics ait procuré et procure un avantage à HLB par rapport à ses concurrents actuels et potentiels dans d'autres États membres également. On peut donc supposer que cette mesure fausse ou menace de fausser la concurrence et affecte les échanges entre États membres, de sorte qu'elle constitue vraisemblablement une aide d'État au sens de l'article 87, paragraphe 1, du traité CE. Étant donné que, d'après les informations actuellement disponibles, les dérogations prévues à l'article 87, paragraphes 2 et 3, du traité CE ne sont pas applicables, la compatibilité de la mesure avec le marché commun est sujette à caution. Ni l'Allemagne ni d'autres personnes morales ou physiques n'ayant fait valoir que HLB fournit des services d'intérêt économique général au sens de l'article 86, paragraphe 2, du traité CE et faute d'informations à ce sujet, la Commission ne peut pas non plus considérer, à l'heure actuelle, que les aides peuvent être autorisées en vertu de l'article 86, paragraphe 2.

Sur la base de son appréciation provisoire du dossier et conformément à l'article 1er, point b), du règlement (CE) n° 659/1999, la Commission considère que la mesure en cause, si son caractère d'aide d'État est reconnu, constitue une aide nouvelle et non une aide existante. Dans ce contexte, elle renvoie également à l'article 15, paragraphe 2, dudit règlement et signale que le délai de prescription a été interrompu par les mesures décrites ci-dessus.

TEXTE DE LA LETTRE

"Die Kommission möchte Deutschland davon in Kenntnis setzen, dass sie nach Untersuchung der von Ihren Behörden erteilten Informationen bezüglich der Übertragung von Anteilen an der Hamburgischen Wohnungsbaukreditanstalt auf die Hamburgische Landesbank - Girozentrale bzw. der dafür geleisteten Vergütung beschlossen hat, das in Artikel 88 Absatz 2 des EG-Vertrags vorgeschriebene Verfahren zu eröffnen.

I. Verfahren

Die Kommission übermittelte Deutschland am 12.1.1993 ein Auskunftsersuchen bezüglich einer Kapitalerhöhung von 4 Mrd. DEM bei der Westdeutschen Landesbank Girozentrale ('WestLB') durch die Integration der Wohnungsbauförderanstalt ('WfA') sowie ähnlicher Erhöhungen von Eigenmitteln der Landesbanken anderer Bundesländer. Im Schreiben wurde gefragt, bei welchen Landesbanken es zur Überführung öffentlich-rechtlicher Unternehmen gekommen ist, sowie um Informationen zu den diese Transaktionen rechtfertigenden Gründe gebeten. Die deutschen Behörden übermittelten Antwortschreiben mit Datum vom 16.3.1993 und 17.9.1993. Weitere Informationen wurden von der Kommission mit Schreiben vom 10.11.1993 und 13.12.1993 angefordert und von Deutschland mit Schreiben vom 8.3.1994 übermittelt.

Mit Schreiben vom 31.5.1994 und 21.12.1994 teilte der Bundesverband deutscher Banken e.V. ('BdB'), der Privatbanken mit Sitz in Deutschland repräsentiert, der Kommission unter anderem mit, dass die Freie und Hansestadt Hamburg ('FHH') mit Wirkung zum 1.1.1986 sowie mit Wirkung zum 1.1.1993 Anteile an der Hamburgischen Wohnungsbaukreditanstalt ('WK') auf die Hamburgische Landesbank - Girozentrale ('HLB') direkt oder indirekt übertragen hat. Der BdB sah in der damit verbundenen Erhöhung der Eigenmittel der HLB eine Wettbewerbsverfälschung zu deren Gunsten, da eine mit dem Grundsatz des marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers im Einklang stehende Vergütung hierfür nicht vereinbart worden sei. Mit dem zweiten genannten Schreiben legte der BdB daher formell Beschwerde ein und forderte die Kommission auf, gegen Deutschland ein Verfahren nach Artikel 93 Absatz 2 EG-Vertrag (jetzt Artikel 88 Absatz 2) einzuleiten. Die Beschwerde bezog sich des Weiteren auf ähnliche Vermögensübertragungen in Nordrhein-Westfalen, Niedersachsen, Schleswig-Holstein, Berlin und Bayern zugunsten der Westdeutschen Landesbank, der Norddeutschen Landesbank, der Landesbank Schleswig-Holstein, der Landesbank Berlin bzw. der Bayerischen Landesbank. Im Februar und März 1995 und Dezember 1996 traten mehrere einzelne Banken der Beschwerde ihres Verbandes bei.

Mit Schreiben vom 6.8.1997 informierte der BdB die Kommission über zwei weitere Vermögensübertragungen in Schleswig-Holstein und Hessen zugunsten der Landesbank Schleswig-Holstein und der Landesbank Hessen-Thüringen.

Die Kommission untersuchte zunächst die Vermögensübertragung auf die Westdeutsche Landesbank ('WestLB'), erklärte aber, dass sie die Übertragungen auf die anderen Banken im Lichte der Ergebnisse in der Sache WestLB(5) prüfen werde. In dieser Sache entschied sie schließlich im Jahr 1999, die Beihilfemaßnahme (die Differenz zwischen der gezahlten Vergütung und der marktüblichen Rendite) für mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbar zu erklären und die Rückforderung der Beihilfe anzuordnen(6).

Am 1. September 1999 übermittelte die Kommission Deutschland ein Auskunftsersuchen, das die Übertragungen auf die anderen Landesbanken betraf. Die Bundesregierung übersandte daraufhin mit Schreiben vom 8. Dezember 1999 Informationen zur Übertragung der WK auf die HLB, die mit Schreiben vom 22. Januar 2001 ergänzt wurden.

II. Hintergrund

Hamburgische Landesbank - Girozentrale ('HLB')

Die HLB ist eine Anstalt des öffentlichen Rechts, die 1938 per Erlass errichtet wurde. An die Stelle dieses Erlasses trat 1993 das Gesetz über die Hamburgische Landesbank - Girozentrale, welches im Zusammenhang mit dem Teilverkauf an die Landesbank Schleswig-Holstein Girozentrale ('LSH')(7) 1997 novelliert wurde. Bis zu diesem Zeitpunkt war die Freie und Hansestadt Hamburg ('FHH') alleinige Anteilseignerin sowie Anstalts- und Gewährträger der HLB. Seit 1997 halten die FHH und die LSH jeweils 49,5 % an der HLB. Daneben hält die HLB-Beteiligungsgesellschaft mbH ('HLB-BG'), die von der FHH und ihrer Holding-Gesellschaft, der Hamburger Gesellschaft für Beteiligungsverwaltung mbH ('HGV'), kontrolliert wird, über eine atypische stille Gesellschaft einen faktischen Anteil von 1 %. In der Anteilseignerversammlung stehen der FHH 50,5 % der Stimmen zu. Anstaltslast- und Gewährträger sind die FHH und die LSH.

FHH und LSH haben im September 2002 beschlossen, ihre beiden Landesbanken zum 1. Januar 2003 zu fusionieren. Die Anteilseigner des fusionierten Instituts werden laut einer veröffentlichten Erklärung der HLB sein: die FHH mit ca. 32,7 %, die Westdeutsche Landesbank AG mit ca. 26,9 %, das Land Schleswig-Holstein mit ca. 16,9 %, der Sparkassen- und Giroverband Schleswig-Holstein mit ca. 16,9 % und die Landesbank Baden-Württemberg mit ca. 6,7 %.

Als Staatsbank besorgt die HLB die bankmäßigen Geschäfte der FHH und ihrer juristischen Personen des öffentlichen und privaten Rechts. Als Geschäftsbank betreibt die HLB Bankgeschäfte aller Art. Sie bietet Finanzdienstleistungen für Privatkunden, Firmenkunden sowie im Bereich Investment Banking an und ist im internationalen Kapitalmarktgeschäft tätig. Einen Schwerpunkt bildet u. a. das Gebiet der Schiffsfinanzierung. Im Jahr 1986 hatte die HLB eine Bilanzsumme von 36,5 Mrd. DEM, im Jahr 1992 von 59,9 Mrd. DEM. Der Geschäftsbericht von 2001 weist eine Bilanzsumme der Bank von 87,5 Mrd. EUR (Konzernbilanzsumme: 92,7 Mrd. EUR) sowie eine BIZ-Eigenmittelquote (Gruppe) von 10,4 % aus. Im selben Jahr wurden knapp 2500 Mitarbeiter beschäftigt.

Die Übertragung von Anteilen der WK auf die HLB

Durch Artikel 1 des 'Gesetzes zur Änderung der Trägerschaft der Hamburgischen Wohnungsbaukreditanstalt' vom 1.7.1986 übertrug die FHH mit Wirkung zum 1.1.1986 24 % des Grund- und Sonderkapitals der WK auf die HLB. Laut dem zwischen der FHH und HLB geschlossenen Einbringungsvertrag vom 10.7.1986 erfolgte diese Einbringung als Kapitalerhöhungsmaßnahme.

Mit dem 'Gesetz zur Verstärkung des Kapitals der Hamburgischen Landesbank - Girozentrale' vom 22.12.1992 übertrug die FHH mit Wirkung vom 1.1.1993 weitere 38 % der Anteile an der WK auf die bereits weiter oben erwähnte HGV sowie die verbleibenden Anteile, weitere 38 %, direkt auf die HLB. Die FHH-Holding HGV wiederum beteiligte sich sodann in der Form einer typischen stillen Einlage mit 19,86 % ([...](8) Mio. DEM) der ihr übertragenen Anteile an der HLB. Damit hatte die FHH laut den von Deutschland übermittelten Informationen insgesamt 81,86 % ihrer Anteile an der WK zum Teil unmittelbar, zum Teil mittelbar in die HLB eingebracht. Ferner sah der Einbringungsvertrag vom 22.12.1992 eine Call-Option vor. Demnach kann die FHH von der Landesbank jederzeit die Übertragung der unmittelbar eingebrachten WK-Anteile auf sich oder ein von ihr benannten Dritten verlangen. Ferner schließt diese Option auch das Recht auf die Rückübertragung der 1986 eingebrachten Anteile ein, was in einem sogenannten 'Sideletter' vom 22.12.1992 geregelt wurde. Bei einer Rückübertragung ist der Gegenwert der WK-Anteile auf der Grundlage eines Bewertungsgutachtens des der Rückübertragung vorausgehenden Geschäftsjahres zu bezahlen. In einem am 21.4.1997 geschlossenen Nachtrag zum Vertrag vom 22.12.1992 wurde festgelegt, dass ein durch die Umstellung des WK-Fördersystems bewirkter Zuwachs an stillen Reserven bei einer Rückübertragung nicht bei der HLB, sondern der FHH eintritt.

Die Übertragungen wurden mit dem Kapitalbedarf bzw. einer Verbesserung der Kapitalausstattung zum Zwecke der Geschäftserweiterung der HLB begründet. Die Übertragung der Anteile an der WK hatte den Vorteil, dies zu ermöglichen, ohne dass zusätzlicher Kapitaleinsatz aus dem Haushalt der FHH erforderlich gewesen wäre.

Wert der übertragenen Anteile und Vergütung

Der Gesamtwert der Übertragungen wurde mit 1171,522 Mio. DEM angegeben. Davon entfielen 212,160 Mio. DEM auf die Einstellung in die offenen Rücklagen im Jahr 1986 (24 % der WK-Anteile), 659,362 Mio. DEM auf die Einstellung in die offenen Rücklagen im Jahr 1993 ([...](9) % der WK-Anteile) und 300 Mio. DEM auf die stille Einlage der HGV im selben Jahr. Die Berechnung basierte auf Gutachten zweier Wirtschaftsprüfungsgesellschaften zur Wertermittlung der WK in den Jahren 1986 und 1993. Der Gesamtbetrag von 1171,522 Mio. DEM wurde für 1993 und die folgenden Geschäftsjahre in die Bilanz aufgenommen.

Das Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen ('BAKred') erkannte den Kapitalansatz von 212,160 Mio. DEM für 1986 an. Im Hinblick auf die gesamte Kapitalfestsetzung nach den weiteren Übertragungen im Jahr 1993 entsprach das BAKred dem entsprechenden Antrag der HLB zunächst nicht, weil es - um die WK als werthaltige Beteiligung anzuerkennen - der Meinung war, dass die HLB hätte berechtigt sein müssen, die WK zu liquidieren. Nach einer Änderung des WK-Gesetzes im Jahr 1997, das einen Auflösungsbeschluss der Anteilseigner auf Verlangen eines Anteilseigners (auch der HLB) vorsah, wurde dieses Problem beigelegt und der volle Wert als haftendes Eigenkapital der HLB anerkannt.

Es wurde vereinbart, dass die HGV für ihre Einlage eine Gewinnbeteiligung von [...](10) % (garantiert) plus [...](11) % für jedes Prozent, das die HLB aus dem Bilanzgewinn auf das Stammkapital an die FHH ausschüttet, erhält, maximal jedoch [...](12) % pro Jahr. Laut den übermittelten Informationen wurden seit dieser Vereinbarung vom 23.12.1992 zum 1.1.1993 jedes Jahr [...](13) Mio. DEM von der HLB gezahlt. Deutschland zufolge sind sämtliche Übertragungen auf die HLB - die unmittelbaren sowie die mittelbare durch die mit der HGV begründeten stillen Gesellschaft - als einheitliche Maßnahme aufgrund eines einheitlichen Konzepts zur Kapitalstärkung anzusehen, die vom einheitlichen Investitionswillen der FHH getragen wurde, gleichgültig ob die Einbringung durch die FHH direkt oder die HGV, die im Alleineigentum der FHH steht, erfolgte. Es wurde ferner ausgeführt, dass aufgrund des bereits weiter oben erwähnten Sideletters vom 22.12.1992 auch die Einbringung von 1986 in diesen Investitionswillen einbezogen war. Deutschland zufolge ist daher die feste Verzinsung von [...](14) Mio. DEM pro Jahr auf den Gesamtwert von 1171,522 Mio. DEM zu beziehen, was einer Verzinsung von [...](15) % (vor Steuern der HGV) entspricht.

Weitere Vergütungen wurden nicht vereinbart. Allerdings hat Deutschland erklärt, dass die FHH als alleinige Anteilseignerin der HLB bis 1997 die in der Satzung festgelegte jährliche Höchstdividende von 6 % erhalten hat(16). Darüber hinaus hat die HLB regelmäßig selbst erwirtschaftete Rücklagen in verzinsliches Stammkapital umgewandelt (laut Deutschland vergleichbar mit der Ausgabe von Gratisaktien), was den übermittelten Angaben zufolge zu einer Effektivverzinsung von gut [...](17) % nach Steuern (und einem entsprechenden Zufluss) auf das tatsächlich von dem Gesellschafter eingezahlte Kapital führte, womit die HLB die Landesbank mit der höchsten Effektivverzinsung ist.

Deutschland hat ferner erklärt, dass der Unternehmenswert der HLB von Jahr zu Jahr gesteigert wurde. Aufgrund eines Gutachtens anläßlich des Verkaufs von Anteilen (49 %) an die LSH wurde ein Ertragswert der HLB von [...](18) Mio. DEM zum Stichtag [...](19) ermittelt. Nach internen Berechnungen lag der Ertragswert der HLB per 31.12.1985 bei [...](20) Mio. DEM und per 31.12.1992 bei [...](21) Mio. DEM. Auf der Grundlage dieser Zahlen ergibt sich ein jährlicher durchschnittlicher Wertzuwachs von [...](22) % oder [...](23) Mio. DEM zwischen 1986 bis 1992 und von [...](24) % oder [...](25) Mio. DEM zwischen 1993 und 1996. Die FHH, die bis 1997 alleinige Anteilseignerin war, konnte diesen Zuwachs bis 1997 voll zu ihren Gunsten verzeichnen und, wie von Deutschland ausgeführt wurde, bei dem Verkauf an die LSH auch anteilig realisieren. Die durch den Verkauf realisierte und zugeflossene Rendite war bei der FHH nicht zu versteuern.

III. Die Übertragungen der WK-Anteile als potentielle Beihilfemaßnahmen

Auswirkungen der Übertragungen auf die HLB

Laut Darlegungen der deutschen Behörden war die HLB zu beiden Übertragungszeitpunkten ein wirtschaftlich außerordentlich gesundes Kreditinstitut, was insbesondere im Zeitraum 1986 bis 1999 zu einer erheblichen Geschäftsausweitung führte: Die Bilanzsumme von rund 36,5 Mrd. DEM im Jahr 1986 stieg auf 145,4 Mrd. DEM im Jahr 1999. Diese Geschäftsausweitung hatte einen ständig steigenden Kapitalbedarf zur Folge. Nach den vorliegenden Informationen hat die Bank daher zum einen regelmäßig einen Teil des Bilanzgewinns dem verzinslichen Stammkapital zugeführt. Da dies jedoch offensichtlich nicht ausreichte, entschied sich die FHH bereits 1986 für die Einbringung von 24 % der WK-Anteile (212,160 Mio. DEM) in die HLB. Anfang der 90er Jahre war dann angesichts der 4. Novelle des Kreditwesengesetzes ('KWG') eine weitere Erhöhung des Eigenkapitals der HLB zwingend notwendig, da die HLB sonst außerhalb der neuen Kapitalquoten gelegen hätte.

Nach der Richtlinie 89/647/EWG des Rates über einen Solvabilitätskoeffizienten für Kreditinstitute(26) (im Folgenden 'Solvabilitätsrichtlinie') und der Richtlinie 89/299/EWG des Rates über die Eigenmittel von Kreditinstituten(27) (im Folgenden 'Eigenmittelrichtlinie'), gemäß denen das Kreditwesengesetz ('KWG') novelliert wurde, haben die Banken über haftendes Kapital in Höhe von 8 % ihrer risikogewichteten Aktiva zu verfügen. Mindestens 4 Prozentpunkte hiervon müssen sogenanntes Kernkapital ('Klasse-1'-Kapital) darstellen, welches Kapitalbestandteile umfasst, die dem Kreditinstitut unbeschränkt und unmittelbar zur Verfügung stehen, um Risiken oder Verluste zu decken, sobald sich diese ergeben. Das Kernkapital ist für die Gesamtausstattung einer Bank mit Eigenmitteln im aufsichtsrechtlichen Sinne von entscheidender Bedeutung, weil Ergänzungskapital ('Klasse-2'-Kapital) nur in Höhe des vorhandenen Kernkapitals zur Unterlegung risikotragender Geschäfte einer Bank anerkannt wird.

Zum 30.6.1993 hatten die deutschen Banken ihre Ausstattung mit haftendem Kapital an die neuen Anforderungen gemäß der Solvabilitätsrichtlinie und der Eigenmittelrichtlinie anzupassen(28). Bereits vor der Umsetzung der Solvabilitätsrichtlinie in deutsches Recht waren viele Landesbanken verhältnismäßig schwach mit haftendem Kapital ausgestattet. Für die betroffenen Kreditinstitute war es daher dringend notwendig, die Eigenkapitalbasis zu stärken, um eine Beschränkung ihrer Unternehmensexpansion zu verhindern oder wenigstens ihr bestehendes Geschäftsvolumen beibehalten zu können. Wegen der angespannten Haushaltslage konnten die öffentlichen Anteilseigner jedoch kein frisches Kapital zuführen, wollten andererseits aber auch nicht privatisieren und zusätzliches Kapital über die Kapitalmärkte finanzieren. So beschlossen die öffentlichen Banken Vermögens- bzw. Kapitalübertragungen vorzunehmen, z. B. im Fall der WestLB das Vermögen der Wohnungsbauförderungsanstalt des Landes Nordrhein-Westfalen ('WfA').

Da auch der FHH zu diesem Zeitpunkt keine ausreichenden liquiden Haushaltsmittel zur Verfügung standen, hatte sie sich für den Weg der Sachkapitaleinlage entschieden und zum 1.1.1993 die weiter oben beschriebenen 57,68 % der WK-Anteile (959,362 Mio. DEM) in die HLB eingebracht.

Den übermittelten Informationen zufolge hat die FHH für die zum 1.1.1986 eingebrachten Anteile (24 % entsprechend 212,160 Mio. DEM) keine Vergütung erhalten. Für die zum 1.1.1993 unmittelbar auf die HLB übertragenen Anteile wurde ebenfalls keine Vergütung vereinbart; allerdings hat die HGV für die unmittelbare Einlage jedes Jahr [...](29) Mio. DEM von der HLB erhalten, was Deutschland zufolge als feste jährliche Verzinsung von [...](30) Mio. DEM auf den Gesamtwert von 1171,522 Mio. DEM zu werten ist und einer Verzinsung von [...](31) % (vor Steuern der HGV)(32) entspricht (siehe oben).

Der Grundsatz des marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers

Mit den oben beschriebenen Übertragungen von WK-Anteilen entschied sich die FHH für eine Methode der Kapitalerhöhung, deren Grundkonzept darin bestand, eine Anstalt des öffentlichen Rechts in eine am allgemeinen Wettbewerb teilnehmende Geschäftsbank einzubringen. Zwar handelte es sich hierbei um Sacheinlagen, welche der HLB zunächst keine Liquidität verschafften. Dennoch wurden sie aufsichtsrechtlich den übermittelten Informationen zufolge in vollem Umfang von 1171,522 Mio. DEM (212,160 Mio. DEM in 1986 und 959,362 Mio. DEM in 1993) als Kernkapital anerkannt und ermöglichten der HLB eine erhebliche Geschäftsausdehnung.

Der EG-Vertrag - Artikel 295 - lässt die Eigentumsordnung in den Mitgliedstaaten unberührt. An sich stellt daher der bloße Umstand, dass sich Unternehmen im Eigentum der öffentlichen Hand befinden und ihnen durch diese Mittel zugeführt werden, keine staatliche Beihilfe dar. Lediglich wenn sich ein öffentlicher Kapitalgeber nicht wie marktwirtschaftlich handelnder Investor verhält, liegt eine Begünstigung durch die Zufuhr von staatlichen Mitteln vor.

Gemäß des Grundsatzes des marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers sind keine Beihilfeelemente vorhanden, wenn Mittel bereitgestellt werden unter 'Bedingungen, zu denen ein privater Kapitalgeber, der unter normalen marktwirtschaftlichen Bedingungen handelt, bereit wäre, einem privaten Unternehmen Mittel zu überlassen'(33). Insbesondere ist eine Mittelbereitstellung für einen marktwirtschaftlich handelnden Anteilseigner als nicht annehmbar zu betrachten, wenn innerhalb einer angemessenen Zeitspanne keine für eine solche Investition marktübliche Verzinsung zu erwarten ist.

IV. Vorläufige Würdigung der potentiellen Beihilfemaßnahmen

Neue Maßnahmen

Die Kommission merkt im Rahmen ihrer vorläufigen Beurteilung an, dass es sich bei den Maßnahmen um neue Maßnahmen zu handeln scheint und dass, sofern staatliche Beihilfen involviert sind, Deutschland nicht seine Verpflichtung erfüllt hat, gemäß Artikel 88 Absatz 3 letzter Satz des EG-Vertrags solche neuen Maßnahmen anzumelden. Die Maßnahmen datieren weder aus der Zeit vor dem Beitritt Deutschlands zur Gemeinschaft, noch wurden sie genehmigt oder als genehmigt angesehen, sind nicht verjährt und waren - nach der Beurteilung der Kommission in diesem Stadium - staatliche Beihilfen (siehe unten) zum Zeitpunkt ihres Inkrafttretens. Dies gilt sowohl für die Übertragung zum 1.1.1986 als auch für die - unmittelbare und mittelbare - Übertragung zum 1.1.1993.

Deutschland vertritt die Auffassung, dass bezüglich der mit Vertrag vom 10.7.1986 zum 1.1.1986 erfolgten Übertragung von 24 % der WK-Anteile auf die HLB wegen der in Artikel 15 Absatz 1 der Verordnung (EG) Nr. 659/1999(34) genannten Rückforderungsfrist von 10 Jahren keine rechtswidrige Beihilfe zurückgefordert werden kann. Andererseits hat Deutschland, wie weiter oben dargestellt, erklärt, dass sämtliche Übertragungen auf die HLB als einheitliche Maßnahme aufgrund eines einheitlichen Konzepts zur Kapitalstärkung anzusehen, die vom einheitlichen Investitionswillen der FHH getragen wurde. Aufgrund des Sideletters vom 22.12.1992 war demnach die Einbringung von 1986 explizit in diesen Investitionswillen einbezogen. Selbst wenn man die Einbringungsvorgänge getrennt betrachtet, ist nach Auffassung der Kommission nicht von einer Verjährung der mit Vertrag vom 10.7.1986 zum 1.1.1986 beschlossenen Maßnahme auszugehen, da diese Frist durch Maßnahmen der Kommission im Sinne der Verordnung (EG) Nr. 659/1999(35), Artikel 15 Absatz 2, mehrfach unterbrochen wurde.

Nach der vorläufigen Beurteilung der Kommission wurden die potenziellen Beihilfemaßnahmen zum 1.1.1986 oder kurz nach diesem Datum (Vertrag vom 10.7.1986) beziehungsweise zum 1.1.1993 oder kurz vor diesem Datum (Vertrag vom 22.12.1992) gewährt. Die jetzige Eröffnung des Verfahrens ist eine weitere Maßnahme der Kommission (ebenso wie ein weiteres Ersuchen der Kommission um eine Maßnahme Deutschlands) im Sinne der Verordnung (EG) Nr. 659/1999(36), Artikel 15 Absatz 2. Als solche bestätigt sie vorangegangene Maßnahmen einschließlich derjenigen, die in dieser Eröffnungsentscheidung beschrieben sind, wie die Schreiben der Kommission vom 12.1.1993, 10.11.1993, 13.12.1993 und 1.9.1999 sowie die Eröffnungsentscheidung (ABl. C 140 vom 5.5.1998, S. 9) und abschließende Entscheidung im Fall 'WestLB' (ABl. L 150 vom 23.6.2000, S. 1) und die Eröffnungsentscheidung im Fall 'Landesbank Berlin' (ABl. C 239 vom 4.10.2002, S. 12), die der HLB am 12.8.2002 zugestellt wurde. Die potenziellen Beihilfen unterliegen nicht der Verjährungsfrist.

In diesem Zusammenhang ist anzumerken, dass die deutschen Behörden die Kommission wiederholt sowohl mündlich wie auch schriftlich gebeten haben (so z. B. in dem Schreiben vom 8.12.1999 zur Übermittlung detaillierter Informationen über alle betroffenen Landesbanken in Antwort auf das Auskunftsersuchen der Kommission vom 1.9.1999), die endgültige Klärung der Streitfragen in der WestLB-Entscheidung durch die europäischen Gerichte abzuwarten, bevor die Kommission die dort entwickelte Methodik auf die anderen sechs Fälle von Übertragungen auf Landesbanken anwenden würde. Angesichts dessen können sich die deutschen Behörden oder die betroffenen Landesbanken in keiner Weise darauf berufen, dass eine eventuelle Rückforderung von Beihilfen zugunsten dieser Landesbanken verjährt sei, ohne dass sie sich in Widerspruch zu ihrem eigenen vorhergehenden Verhalten setzen würden. Die Kommission merkt ferner an, dass sie in der Eröffnungsentscheidung 'Landesbank Berlin' (ABl. C 239 vom 4.10.2002, S. 12) darauf hingewiesen hat, dass aus Gründen der Gleichbehandlung und angesichts der fortgeschrittenen Entwicklung des WestLB-Verfahrens vor dem europäischen Gericht erster Instanz angezeigt zu sein scheint, formelle Untersuchungsverfahren auch in den verbleibenden Fällen von Übertragungen an Landesbanken so bald wie möglich zu eröffnen.

Die Kommission geht im Rahmen ihrer vorläufigen Beurteilung davon aus, dass es sich bei den potenziellen Beihilfen um Einzelbeihilfen im Sinne von Artikel 1 Buchstabe e) der Verordnung (EG) Nr. 659/1999 und nicht um eine Beihilferegelung im Sinne von Artikel 1 Buchstabe d) der Verordnung (EG) Nr. 659/1999 handelt. Gegen die aufschiebende Wirkung des Artikels 88 Absatz 3 letzter Satz des EG-Vertrags wurde daher - sofern Beihilfen vorliegen - zum Zeitpunkt der Gewährung verstoßen. Entscheidend ist der Zeitpunkt der Gewährung von Beihilfen, nicht der Zahlung. Ferner basiert die Argumentation Deutschlands, dass bezüglich der zum 1.1.1986 erfolgten Übertragung keine rechtswidrige Beihilfe zurückgefordert werden könne, auf Artikel 15 der Verordnung (EG) Nr. 659/1999, welche erst nach der Gewährung sowie einer Anzahl der oben beschriebenen Maßnahmen der Kommission in Kraft trat. Diese konnte daher zum Zeitpunkt der Gewährung nicht die Grundlage für eine Annahme Deutschlands oder der HLB bilden, es handele sich um eine bestehende Beihilfe. Darüber hinaus bezieht sich die weitere Argumentation Deutschlands, dass es sich bei den Maßnahmen nicht um Beihilfen handele, nicht auf die Frage der Selektivität, sondern auf das Prinzip des marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers, das eine komplexe ökonomische Analyse beinhaltet, bei dem ein gewisser Beurteilungsspielraum besteht. Ein solche Argumentation kann zum Zeitpunkt der Gewährung nicht die Grundlage für eine Annahme Deutschlands oder der HLB gebildet haben, dass die Kommission - mit oder ohne Eröffnung des Verfahrens nach Artikel 88 Absatz 2 EG-Vertrag - niemals eine diesbezügliche Entscheidung treffen würde. Aus jedem dieser Gründe fügt diese Eröffnungsentscheidung, die die abschließende Entscheidung über diese Fragen nicht vorwegnimmt, Artikel 88 Absatz 3 letzter Satz des EG-Vertrags nichts hinzu und entfaltet keine unabhängigen rechtlichen Wirkungen.

Beihilfen

Der wirtschaftliche Nutzen einer breiteren Eigenmittelbasis, die durch die in Frage stehenden Übertragungen geschaffen wurde, liegt in der damit einhergehenden größeren Kreditvergabekapazität und damit der Möglichkeit zur Geschäftsausdehnung. Zu prüfen ist, ob die Vergütung bzw. Verzinsung für die diesen Nutzen bringenden Übertragungen als marktüblich angesehen werden kann oder ob sie darunter liegt und die Differenz zwischen der gezahlten Vergütung/Verzinsung und der marktüblichen Rendite solcher Investitionen staatliche Beihilfen darstellen, die durch die Begünstigung der HLB den Wettbewerb verfälschen oder zu verfälschen drohen und den Handel zwischen den Mitgliedstaaten beeinträchtigen.

Vereinbarkeit der Übertragungen mit dem Grundsatz des marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers

Durch die Übertragung der Anteile WK auf die HLB erhöhte sich deren aufsichtsrechtlich anerkanntes Kernkapital signifikant, d. h. nach vorliegenden Informationen um insgesamt 1171,522 Mio. DEM. Nach vorliegenden Angaben ergab sich bei steigenden Risikoaktiva eine Eigenkapitalquote von rund [...](37) % im Jahr 1985, von rund [...](38) % im Jahr 1986, von rund [...](39) % im Jahr 1992 und von rund [...](40) % im Jahr 1993. Ohne die Mittelzufuhr zum 1.1.1993 hätte die HLB aufgrund des neuen KWG-Gesetzes mit den geänderten, oben erwähnten Mindestquoten ihre Geschäftstätigkeit sogar reduzieren müssen. Stattdessen konnte die HLB ihre Geschäftstätigkeit jedoch auch in 1993 ausweiten, und zwar erheblich. So stiegen die Risikoaktiva der HLB nach der Mittelzufuhr in 1993 um rund 49 % im Vergleich zum Vorjahr (nach Angaben, die 1999 für den jeweiligen Bilanzstichtag eingereicht wurden) und um rund 29 % (nach Informationen, die 2001 übermittelt wurden und sich auf Durchschnittswerte des Gesamtinstituts beziehen).

Die Vergütung, die die HLB für die zugeführten Mittel und den damit einhergehenden potenziellen wirtschaftlichen Nutzen zahlte - soweit bekannt [...](41) Mio. DEM jährlich an die HGV (siehe weiter oben) - erfolgte offenbar erst ab 1993 und ist als sehr gering anzusehen. Für den Zeitraum davor, also die 1986 erfolgte Einbringung, von 24 % sowie für die 1993 unmittelbar erfolgte Einlage von 38 % wurde keine Vergütung vereinbart. Deutschland benennt die [...](42) Mio. DEM jährlich ab 1993 an die HGV als eine auf den Gesamtwert von 1171,522 Mio. DEM zu beziehende jährliche Verzinsung von [...](43) % (vor Steuern). Eine angemessene Vergütung für die FHH, die der HLB Kapital mit der Möglichkeit zu einer erheblichen Geschäftsausweitung bereitstellte, kann darin kaum gesehen werden, wenn den von Deutschland übermittelten Informationen zufolge schon die Umlaufrendite für 10-jährige Bundespapiere am 1.1.1986 bei 6,3 % und am 1.1.1993 bei 7,2 % lag. Diese Sätze sind allerdings, wie von Deutschland angemerkt, allenfalls als Indikator für die Finanzierungskosten der HLB am Kapitalmarkt heranzuziehen. Sie können somit ebenfalls höchstens als Indikator für risikofreie Anlagen einen vorläufigen Ausgangspunkt für die Berechnung einer Rendite gemäß dem Grundsatz des marktwirtschaftlich handelnden Investors bilden, die einen für das hier in Frage stehende Geschäft marktüblichen Risikoaufschlag enthalten muß. Eine Berechnung des für diese Investitionen für die relevanten Zeitpunkte jeweils sachgerechten Aufschlags kann aufgrund mangelnder Information derzeit nicht vorgenommen werden.

Bei der Beurteilung der Angemessenheit der Vergütung ist ferner zu berücksichtigen, ob die Kapitalzufuhr einer Bank Liquidität verschafft. Deutschland hat erklärt, dass die WK-Anteile der HLB nicht unmittelbar Liquidität verschafften und dass für die volle geschäftliche Nutzung des als Sacheinlage und als offene bzw. stille Rücklagen geführten eingebrachten Kernkapitals durch Ausleihung Refinanzierungskosten anfielen. Als Indikator für diese Kosten wurde die oben bereits erwähnten Umlaufrenditen für Bundespapiere von 6,3 % bzw. 7,2 % jährlich genannt. Es ist richtig, das ohne Barkapitaleinlage das ermöglichte zusätzliche Kreditvolumen auf dem Kapitalmarkt in voller Höhe zu refinanzieren ist, d. h. einschließlich des Betrags der Einlage selbst. Sofern, wie angegeben, der HLB durch die Einbringungen der WK-Anteile keine Liquidität verschafft wurde, erscheint es daher sachgerecht, Refinanzierungskosten im Sinne eines entsprechenden Abschlags zu berücksichtigen(44).

Trotz dieser Besonderheit aber hat die FHH dadurch, dass sie der HLB für ihr kommerzielles, wettbewerbsorientiertes Kreditgeschäft eine signifikant größere Kapitalbasis verschaffte, die Bank in eine Position gebracht, die es ihr möglich machte, das Geschäft auszuweiten und zusätzliche Gewinne zu erzielen. Ferner ist von Bedeutung, dass der Umfang der Eigenmittel eines Kreditinstituts für die Geldgeber ein Indikator für Solidität ist. Bei der Einbringung von Kapital wird ein marktwirtschaftlich handelnder Investor daher fordern, dass die Vergütung bzw. Verzinsung dem Wert des eingebrachten Kapitals unter Berücksichtigung seiner Funktion und des eingegangenen Risikos entspricht.

Die deutschen Behörden haben erklärt, dass die HLB in den Jahren vor wie nach den Übertragungen eine bemerkenswerte Wertentwicklung zu verzeichnen hatte und diejenige Landesbank mit der höchsten Effektivverzinsung war. Über Jahre hinweg habe die FHH als Investor mit einer nachhaltigen Ausschüttungsrendite von rund [...](45) % pro Jahr (nach Steuern) bis 1997(46) versucht, das Investment 'Landesbank' zu stärken und dadurch ihre Dividendeneinnahmen zu erhöhen. Weiter wurde seitens Deutschlands erklärt, dass eine rentable Nutzung des an sich ertragslosen WK-Vermögens nur durch die Einbringung von Anteilen in die HLB möglich war. Erträge seien teils als Dividenden an die FHH ausgeschüttet worden, teils als Gewinnrücklagen in die Kapitalausstattung der HLB geflossen, was deren Wert erhöht habe und der damaligen alleinigen Gesellschafterin FHH zugute gekommen sei. Nach den übermittelten Informationen handelt es sich um einen jährlichen durchschnittlichen Wertzuwachs von rund [...](47) % im Zeitraum 1986 bis 1992 und rund [...](48) % im Zeitraum 1993-1998. Ferner wurde von den deutschen Behörden ausgeführt, dass die FHH die gesamte Werterhöhung durch den Verkauf von 49,5 % am stimmberechtigten Kapital der HLB an die LSH 1997 anteilig realisieren konnte. Weitere Angaben, beispielsweise zu den auf die Einbringung der WK-Anteile zurückzuführenden Dividendensteigerungen oder zu dem Verkaufswert der 49,5%igen Anteile im Jahr 1997, wurden nicht gemacht.

Da weitere Informationen fehlen, ist es der Kommission derzeit nicht möglich, eine diesbezügliche Beurteilung vorzunehmen. Im Übrigen kann in der Festlegung einer fixen Vergütung - [...](49) Mio. DEM ab 1993 an die HGV, die Deutschland als Verzinsung für den Gesamtbetrag der Einbringungen verstanden haben will - an sich ein Indikator dafür gesehen werden, dass sich der Kapitalgeber mit dieser Regelung zufrieden gibt und eine angemessene Höhe der Vergütung nicht in Erwägung zieht. Zusammenfassend ist festzustellen, dass der Kommission wichtige Informationen für die angemessene und hinreichend detaillierte Beurteilung der Mittelzuführung und ihrer Vergütung fehlen, dass sie aber auf der Grundlage der verfügbaren Tatsachen ernsthafte Bedenken hat, dass die FHH für die Übertragungen von Anteilen mit einem Gesamtwert von 1171,522 Mio. DEM, die der HLB als haftende Kapitalbasis zur Verfügung stand, und sie gegenüber ihren Wettbewerbern in eine vorteilhafte Position brachte, bis heute eine marktübliche Vergütung/Verzinsung erhalten hat.

Im Hinblick auf die Berechnung einer Vergütung auf der Grundlage des marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers beabsichtigt die Kommission in diesem Stadium, unter Berücksichtigung der besonderen Umstände des vorliegenden Falles, die Methodik anzuwenden, die in der Entscheidung 'WestLB'(50) vom 8.7.1999 erläutert wurde. Entsprechend dieser Methodik wird die angemessene Vergütung (vor Investorensteuern) für das Kapital, das zur Unterlegung des Wettbewerbsgeschäfts benutzt werden kann, ausgehend von der marktmäßigen Vergütung (vor Investorensteuern) für liquide, gewöhnliche Stammkapitalinvestitionen (gleich dem Referenzzinssatz für risikolose, langfristige Investitionen zuzüglich einer angemessenen Risikoprämie) berechnet. Ausgehend davon erfolgt ein Aufschlag oder Abzug, um die besonderen Eigenarten der in Frage stehenden Maßnahme zu berücksichtigen (vor Investorensteuern). Um den Liquiditätsnachteil aus der betreffenden nicht liquiden Kapitaleinlage zu berücksichtigen, werden überdies die Netto-Refinanzierungskosten (Brutto-Refinanzierungskosten abzüglich anwendbarer Steuern, insbesondere Körperschaftssteuer) hiervon in Abzug gebracht.

Verfälschung des Wettbewerbs und Beeinträchtigung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten

Die begünstigte HLB ist in ihren wichtigsten Sparten auf regionaler, aber auch auf nationaler und internationaler Ebene tätig. Der Finanzdienstleistungssektor insgesamt ist durch eine zunehmende Integration gekennzeichnet, und in wesentlichen Teilbereichen ist der Binnenmarkt verwirklicht. Es herrscht starker Wettbewerb zwischen Finanzinstituten verschiedener Mitgliedstaaten, der sich mit der Einführung der einheitlichen Währung weiter verstärkt. Nach dem derzeitigen Informationsstand ist wahrscheinlich, dass die Kapitalerhöhung Elemente einer staatlichen Beihilfe enthält, durch die ein Marktteilnehmer gegenüber aktuellen und potenziellen Wettbewerbern auch aus anderen Mitgliedstaaten begünstigt wurde bzw. wird. Somit ist auch davon auszugehen, dass der Wettbewerb verfälscht wird - bzw. droht, verfälscht zu werden - und der Handel zwischen den Mitgliedstaaten beeinträchtigt. Infolgedessen ist die Maßnahme wahrscheinlich eine staatliche Beihilfe gemäß Artikel 87 Absatz 1 EG-Vertrag.

Vereinbarkeit gemäß Artikel 87 und 86 EG-Vertrag

Artikel 87 des EG-Vertrags räumt Ausnahmen von dem Grundsatz der Unvereinbarkeit von staatlichen Beihilfen mit dem Gemeinsamen Markt ein. Jedoch ist keine der Ausnahmebestimmungen des Artikels 87 Absatz 2 EG-Vertrag in der vorliegenden Situation anwendbar. Die in Frage stehenden Maßnahmen haben keinen sozialen Charakter und werden nicht einzelnen Verbrauchern gewährt und sollen auch nicht zur Beseitigung von Schäden, die durch Naturkatastrophen oder sonstige außergewöhnliche Ereignisse entstanden sind, dienen. Sie werden auch nicht zum Ausgleich der durch die Teilung Deutschlands verursachten wirtschaftlichen Nachteile gewährt.

Gleichfalls scheinen keine der Ausnahmebestimmungen des Artikels 87 Absatz 3 Buchstaben a), b), d) und e) EG-Vertrag anwendbar. Die potenziellen Beihilfen dienen nicht zur Förderung der wirtschaftlichen Entwicklung von Gebieten, in denen die Lebenshaltung außergewöhnlich niedrig ist oder eine erhebliche Unterbeschäftigung herrscht. Sie dienen auch nicht der Förderung wichtiger Vorhaben von gemeinsamem europäischen Interesse oder der Behebung einer beträchtlichen Störung im Wirtschaftsleben eines Mitgliedstaats. Die potentiellen Beihilfen dienen nicht zur Förderung der Kultur und der Erhaltung des kulturellen Erbes. Sie stellen auch keine sonstige Art von Beihilfen dar, die der Rat durch eine Entscheidung mit qualifizierter Mehrheit auf Vorschlag der Kommission bestimmt hat. Auch die Ausnahmeregelungen von Artikel 87 Absatz 3 Buchstabe c) des EG-Vertrags scheinen nicht anwendbar. Zwar können Beihilfen zur Förderung der Entwicklung gewisser Wirtschaftszweige oder Wirtschaftsgebiete, sofern sie bestimmte Kriterien erfüllen, genehmigt werden. Es ist der Kommission jedoch nicht bekannt, dass solche Beihilfen, beispielsweise zur Rettung oder Umstrukturierung von Unternehmen in Schwierigkeiten, hier zum relevanten Zeitpunkt vorgelegen haben.

Da weder Deutschland noch andere juristische oder natürliche Personen vorgetragen haben, dass die HLB Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse im Sinne des Artikel 86 Absatz 2 EG-Vertrag erbringt und mangels Informationen, kann die Kommission derzeit nicht zu dem Schluss gelangen, dass Beihilfen aufgrund von Artikel 86 Absatz 2 genehmigt werden könnten. Es ist nicht nur der Fall, dass die Kommission Zweifel hinsichtlich der Anwendbarkeit von Artikel 86 Absatz 2 EG-Vertrag hat. Sie hat derzeit auch überhaupt keinen Grund, eine eigene Beurteilung vorzunehmen. Sofern sich an dieser Faktenlage nichts ändert, beabsichtigt die Kommission derzeit, keine weitere Prüfung dieses Aspekts vorzunehmen und im Hinblick auf eine abschließende Entscheidung davon auszugehen, dass dieser Punkt für die Beurteilung der in Frage stehenden Maßnahmen nicht relevant sind.

V. Schlussfolgerung

Auf der Grundlage des gegenwärtigen Informationsstands ist es wahrscheinlich, dass die in Frage stehenden Maßnahmen Beihilfen im Sinne des Artikels 87 Absatz 1 EG-Vertrag sind, die Anlass zu Bedenken hinsichtlich ihrer Vereinbarkeit mit dem Gemeinsamen Markt geben.

Die Kommission geht im Rahmen ihrer vorläufigen Beurteilung und in Übereinstimmung mit Artikel 1 Buchstabe b) der Verordnung (EG) Nr. 659/1999 davon aus, dass es sich bei den Maßnahmen, sofern sie Beihilfen sind, um neue und nicht um bestehende Beihilfen handelt. In diesem Zusammenhang weist die Kommission auch auf Artikel 15 Absatz 2 dieser Verordnung hin und macht darauf aufmerksam, dass die Verjährungsfrist durch die weiter oben beschriebenen Maßnahmen unterbrochen wurde.

Da die potenziellen Beihilfen nicht angemeldet wurden und seit ihrer Umsetzung wirksam sind, stellt die Kommission fest, dass diese Eröffnungsentscheidung der aufschiebenden Wirkung des Artikel 88 Absatz 3 letzter Satz des EG-Vertrags im Hinblick auf Deutschlands Verpflichtung, die Maßnahmen bis zum Erlass einer abschließenden Entscheidung durch die Kommission nicht durchzuführen, nichts hinzufügt.

Im Licht der vorstehenden Überlegungen fordert die Kommission Deutschland im Rahmen des Verfahrens gemäß Artikel 88 Absatz 2 des EG-Vertrags auf, innerhalb eines Monats nach Eingang dieses Schreibens eine Stellungnahme abzugeben und alle Informationen zu erteilen, die eine Hilfe bei der Beurteilung der Beihilfemaßnahmen sein können, insbesondere die folgenden bisher fehlenden Informationen:

- Bestätigung des bisherigen Informationsstands, aufgrund dessen der gesamte Wert der eingebrachten WK-Anteile der HLB - 1171,522 Mio. DEM - als aufsichtsrechtlich anerkanntes haftendes Eigenkapital dauerhaft zur Verfügung stand; gegebenenfalls Erklärung, in welchem Umfang eine Zweckbindung oder sonstige Nutzungseinschränkung zu irgendeinem Zeitpunkt seit 1986 vorlag und Mitteilung über etwaige sonstige Veränderungen des durch Einlage der WK-Anteile zur Verfügung stehenden haftenden Kapitals;

- Angaben zu den auf die Einbringung der WK-Anteile zurückzuführenden Dividenden bzw. deren Steigerungen und zu dem Verkaufswert der 49,5%igen Anteile an die LSH im Jahr 1997;

- Auswirkungen des fehlenden Liquiditätscharakters des übertragenen Vermögens auf den Ertrag, der von einem marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgeber für die Zuführung des Vermögens verlangt werden kann;

- sämtliche Informationen, die die Besteuerung der in Frage stehenden Transaktion betreffen und für ihre Beurteilung relevant sind;

Ihre Behörden werden aufgefordert, unverzüglich eine Kopie dieses Schreibens an den Beihilfeempfänger weiterzuleiten.

Die Kommission erinnert Deutschland an die aufschiebende Wirkung von Artikel 88 Absatz 3 EG-Vertrag und verweist auf Artikel 14 der Verordnung (EG) Nr. 659/1999 des Rates, dem zufolge jede unrechtmäßig gewährte Beihilfe vom Empfänger zurückgefordert werden kann."

(1) JO C 140 du 5.5.1998, p. 9.

(2) JO L 150 du 23.6.2000, p. 1; des recours ont été introduits par l'Allemagne (arrêt de la Cour de justice dans l'affaire C-376/99), le Land de Rhénanie-du-Nord-Westphalie (arrêt du Tribunal de première instance dans l'affaire T-233/99) et par WestLB (arrêt du Tribunal de première instance dans l'affaire T-228/99); la Commission a formé un recours en manquement (arrêt de la Cour de justice dans l'affaire C-209/00).

(3) JO C 307 du 13.11.1993, p. 3, point 11.

(4) Arrêt de la Cour de justice dans l'affaire C-39/94, SFEI, Rec. 1996, p. I-3547, point 60.

(5) ABl. C 140 vom 5.5.1998, S. 9.

(6) ABl. L 150 vom 23.6.2000, S. 1; es wurden Rechtsmittel eingelegt durch Deutschland (EuGH; C 376/99), durch Nordrhein-Westfalen (EuGEI; T 233/99) und durch die WestLB (EuGEI; T 228/99); durch die Kommission wurde ein Vertragsverletzungsverfahren eingeleitet (EuGH; C 209/2000).

(7) Die LSH ist eine rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts mit einer Bilanzsumme von rund 100 Mrd. EUR und ca. 2000 Mitarbeitern im Jahr 1998. Eigentümer der LSH sind seit 1994 die WestLB (39,9 %), das Land Schleswig-Holstein (25,05 %), der Sparkassen- und Giroverband für Schleswig-Holstein (25,05 %), sowie die Landesbank Baden-Württemberg (10 %).

(8) Vertrauliche Informationen.

(9) Vertrauliche Informationen.

(10) Vertrauliche Informationen.

(11) Vertrauliche Informationen.

(12) Vertrauliche Informationen.

(13) Vertrauliche Informationen.

(14) Vertrauliche Informationen.

(15) Vertrauliche Information (maßgeblicher Wert liegt unter 3 %).

(16) Das seit 1997 geltende, neu gefasste Gesetz über die HLB sieht keine Höchstdividende mehr vor; den übermittelten Angaben zufolge hat sich die Ausschüttung seitdem mehr als verdoppelt und betrug 1999 rund 21 %.

(17) Vertrauliche Informationen.

(18) Vertrauliche Informationen.

(19) Vertrauliche Informationen.

(20) Vertrauliche Informationen.

(21) Vertrauliche Informationen.

(22) Vertrauliche Informationen.

(23) Vertrauliche Informationen.

(24) Vertrauliche Informationen.

(25) Vertrauliche Informationen.

(26) ABl. L 386 vom 30.12.1989.

(27) ABl. L 124 vom 5.5.1989.

(28) Nach der Solvabilitätsrichtlinie haben Kreditinstitute Eigenmittel in Höhe von mindestens 8 % ihrer risikogewichteten Aktiva zu besitzen, während nach der alten deutschen Regelung eine Quote von 5,6 % verlangt war; allerdings beruhte diese Quote auf einer Eigenmitteldefinition, die enger war als die seit Inkrafttreten der Eigenmittelrichtlinie geltende.

(29) Vertrauliche Informationen.

(30) Vertrauliche Informationen.

(31) Vertrauliche Information (maßgeblicher Wert liegt unter 3 %).

(32) Weitere Angaben zu den Steuern fehlen.

(33) ABl. C 307 vom 13.11.1993, S. 3, Ziffer 11.

(34) ABl. L 83 vom 27.3.1999, S. 1.

(35) ABl. L 83 vom 27.3.1999, S. 1.

(36) ABl. L 83 vom 27.3.1999, S. 1.

(37) Vertrauliche Informationen.

(38) Vertrauliche Informationen.

(39) Vertrauliche Informationen.

(40) Vertrauliche Informationen.

(41) Vertrauliche Informationen.

(42) Vertrauliche Informationen.

(43) Vertrauliche Information (maßgeblicher Wert liegt unter 3 %).

(44) Siehe auch Entscheidung der Kommission in der Sache WestLB (ABl. L 150 vom 23.6.2000, S. 30).

(45) Vertrauliche Informationen.

(46) Da es danach keine Bestimmung bezüglich einer Höchstdividende mehr gab, ist den übermittelten Informationen zufolge die Ausschüttung gestiegen und betrug im Jahr 1999 beispielsweise 21 %.

(47) Vertrauliche Informationen.

(48) Vertrauliche Informationen.

(49) Vertrauliche Informationen.

(50) ABl. L 150 vom 23.6.2000, S. 1.