FR Journal officiel de l'Union européenne C 18/44

Avis du Comité économique et social européen sur les «Nouvelles tendances du travail indépendant: le cas particulier du travail indépendant économiquement dépendant» (avis d'initiative)

2011/C 18/08

Rapporteur: M. ZUFIAUR NARVAIZA

Administrateur: M. MADSEN Le 26 février 2009, conformément à l'article 29, paragraphe 2 de son règlement intérieur, le Comité économique et social européen a décidé d'élaborer un avis d'initiative sur les:

«Nouvelles tendances du travail indépendant: le cas particulier du travail indépendant économiquement dépendant».

La section spécialisée «Emploi, affaires sociales, citoyenneté», chargée de préparer les travaux du Comité en la matière, a adopté son avis le 23 février 2010.

Lors de sa 462e session plénière des 28 et 29 (séance du 29 avril 2010), le Comité économique et social européen a adopté le présent avis par 137 voix pour, 52 voix contre et 11 abstentions.

1. Résumé, conclusions et recommandations

Cet avis porte sur les définitions de divers organismes européens des différentes formes de travail indépendant. Toutefois, il analyse spécifiquement et d'une manière quasi monographique les tendances les plus récentes du «travail parasubordonné», également appelé «travail indépendant économiquement dépendant». Les réflexions relatives au travail indépendant économiquement dépendant répondent au souhait de mieux appréhender les évolutions du travail indépendant qui, sous l’effet de profonds changements tant économiques que sociaux, a évolué au-delà des formes traditionnelles de travail indépendant depuis longtemps reconnues dans les pays de l’Union européenne. La reconnaissance juridique d’une nouvelle catégorie de travailleurs, intermédiaire entre celle de salarié d’une part, et celle de travailleur indépendant d’autre part, n’est le fait que d’une partie des pays européens. L’objectif général des législations nationales existantes est de contribuer à mieux protéger certaines catégories de travailleurs sans pour autant les assimiler à des salariés. Dans les pays qui reconnaissent l’existence d’une catégorie intermédiaire entre les statuts de salarié et de travailleur indépendant, on observe que la situation de dépendance économique va de pair avec la reconnaissance d'une série de droits dont ne jouissent pas les autres catégories de travailleurs indépendants, même si les droits en question sont moindres que ceux des salariés. L’étendue de la protection accordée aux travailleurs dans ces hypothèses varie significativement selon les pays. Les droits du travailleur indépendant économiquement dépendant peuvent ainsi être relatifs à la protection sociale. Ils peuvent être aussi inspirés des garanties offertes par le droit du travail aux salariés. Dans cette mesure, ils peuvent s’appliquer aux relations individuelles entre le travailleur et son client (revenu minimum, durée du travail, etc.) mais aussi conduire à reconnaître aux travailleurs indépendants économiquement dépendants le droit de s'organiser et d’agir collectivement pour défendre et poursuivre leurs intérêts professionnels.

Les enjeux liés à la reconnaissance juridique du travail indépendant économiquement dépendant peuvent, au-delà des différences caractérisant les réalités économiques et sociales des différents pays, expliquer la diversité des réglementations nationales L’existence de tels statuts intermédiaires peut en effet susciter des réticences légitimes. On peut ainsi craindre que même si les catégories juridiques en cause sont clarifiées, une reconnaissance du travail indépendant économiquement dépendant ne conduise en pratique à reporter vers le travail indépendant économiquement dépendant des personnes qui étaient jusque là salariées, en référence, par exemple, aux stratégies d’externalisation de l’emploi adoptées par les entreprises. De cette façon, il est vrai que les réflexions relatives à la reconnaissance du travail indépendant économiquement dépendant ne peuvent être entièrement dissociées de celles relatives au «faux auto emploi». Ce dernier constitue une réalité dont on peut retrouver des témoignages dans nombre de pays de l’Union. C’est notamment le cas dans des secteurs tels que la construction où cette pratique illégale est particulièrement répandue, au point qu’elle a justifié l’adoption récente d’une position commune des partenaires sociaux européens du secteur. Il est indéniable qu’il existe des travailleurs qui formellement (en regard notamment de la dénomination donnée à leurs relations par les parties) sont indépendants mais qui exercent leur activité dans des conditions qui sont celles des salariés. Ces situations correspondent couramment aux hypothèses dans lesquelles un employeur recourt à la qualification de travail indépendant pour échapper à l’application du droit du travail et/ou du droit de la sécurité sociale. En réalité, dans de nombreux cas, le passage au statut de travailleur indépendant économiquement dépendant n’est pas un choix volontaire mais forcé, sous l’effet de facteurs externes, tels qu’une externalisation de la production ou la reconversion d’une entreprise, entraînant la cessation des contrats de travail.

Au-delà des risques qu’elle présente, la reconnaissance du travail indépendant économiquement dépendant est cependant, dans tous les États qui l’ont adopté, le moyen de conférer davantage de protections juridiques à des travailleurs qui ne sont pas, au sens juridique, des salariés, mais des indépendants, néanmoins placés dans une situation telle qu’ils ne peuvent bénéficier de la protection économique que leur donnerait la possibilité de travailler pour une multiplicité de donneurs d’ordre. Dans cette mesure, la reconnaissance du travail indépendant économiquement dépendant, au-delà des protections en termes de sécurité sociale et de statut professionnel qu’elle peut permettre de favoriser, peut aussi être un moyen de renforcer l’esprit d'entrepreneuriat. Par ailleurs, reconnaître le travail indépendant économiquement dépendant pour équilibrer la relation contractuelle unissant le travailleur et son donneur d’ordre est de nature à réduire la pression économique pesant sur le travailleur et à promouvoir un service de meilleure qualité au consommateur final.

La diversité des législations en la matière est une question adressée à l’Union européenne dans son ensemble à l’heure du développement des prestations de service transfrontalières. Une harmonisation communautaire des statuts professionnels dans l’Union, commençant par la formulation d’une définition du travail indépendant économiquement dépendant, n’est certes pas chose aisée. Toute réflexion à ce sujet ne peut notamment pas ignorer la diversité des réglementations et pratiques nationales: selon la législation sociale européenne, la définition du travailleur et de l'entrepreneur est en effet déterminée au niveau national.

On ne peut cependant feindre d’ignorer l’impérieuse nécessité de mieux appréhender les évolutions du travail indépendant. À défaut, dans les pays où les travailleurs indépendants économiquement dépendants ne sont pas définis comme des salariés, une frange de plus en plus importante des travailleurs européens risque de rester sans protection.

1.1 Développer les moyens de disposer d’une réelle appréhension statistique du travail indépendant économiquement dépendant dans l’Union européenne

1.2 Promouvoir la réalisation d’études permettant d’évaluer finement les expériences nationales conduites autour du travail indépendant économiquement dépendant.

1.3 Intégrer explicitement au sein des lignes directrices intégrées pour la croissance et l’emploi la question du travail indépendant économiquement dépendant selon des modalités à définir

1.4 Encourager les partenaires sociaux européens à inclure le travail indépendant économiquement dépendant dans leurs programmes de travail, au niveau interprofessionnel comme sectoriel. L’analyse conjointe des partenaires sociaux européens (1), publiée en octobre 2007 illustre en effet l’importance de la question des statuts professionnels aux yeux des acteurs du dialogue social européen. Dans ce cadre, les opportunités de développer les liens entre les partenaires sociaux européens et les organisations, notamment nationales, représentant les travailleurs indépendants, pourraient être évaluées.

1.5 Dégager, notamment sur la base des informations et analyses recueillies en application des recommandations précédentes, les éléments communs aux différents pays membres de l’Union européenne utilisés pour définir le travailleur salarié. Une telle démarche s'avérerait utile non seulement pour contribuer à la bonne application des directives européennes existantes relatives au droit du travail mais aussi pour mieux appréhender l'accroissement de l'emploi transfrontalier en Europe. Elle permettrait également de disposer des informations nécessaires pour mieux comprendre ce que peut recouvrir le travail indépendant économiquement dépendant. Toute tentative visant à mieux appréhender le travail indépendant mais économiquement dépendant suppose en effet au préalable de disposer d'éléments de définition du salariat aussi clairs et précis que possible.

2. Introduction

Littéralement, celui qui travaille de manière indépendante se distingue de celui qui exerce ses activités dans la dépendance d'autrui. Cette simplicité apparente ne peut néanmoins masquer que le travail indépendant recouvre une grande diversité de situations au plan social et économique, que l'on ne peut sans doute appréhender toutes de la même manière. Cette fragmentation du travail indépendant est sensible dans tous les pays de l'Union européenne. Les contractants dépendants sont au centre du présent avis. Nous nous intéresserons à ce que peuvent recouvrir en pratique ces formes de travail indépendant pour appréhender à partir de quand elles peuvent remettre en cause l’indépendance économique du travailleur indépendant. Par conséquent, nous ne tenterons pas d’aborder la question du travail non déclaré, pas plus que le travail des «faux indépendants», même si ces deux phénomènes peuvent, dans certains cas, avoir des liens apparents ou réels avec les travailleurs indépendants économiquement dépendants.

Le travail indépendant économiquement dépendant est tout d'abord une problématique d’actualité dans l’Union européenne (1). Il fait aussi l’objet d’une reconnaissance juridique dans certain pays européens, se traduisant par la mise en place de définitions et de protections spécifiques (2). Enfin, il est nécessaire de circonscrire les enjeux que recouvre la question du travail économiquement dépendant (3).

3. Le travail indépendant économiquement dépendant: une thématique d’actualité dans l’Union européenne

3.1 De nouveaux travailleurs indépendants pour de nouvelles réalités économiques et sociales

3.1.1 Une série de facteurs peuvent être à l’origine de l’apparition de «nouveaux» travailleurs indépendants, c'est-à-dire de travailleurs exerçant des activités non intégrées a priori dans les cadres traditionnellement établis pour les professions indépendantes, telles que les agriculteurs et les professions libérales (2). On peut ainsi songer à plusieurs phénomènes: — les stratégies des firmes, et en particulier certaines formes d'externalisation de l'emploi; — l'émergence de nouveaux besoins sociaux à satisfaire, liés notamment aux changements démographiques et au vieillissement de la population; — les changements affectant la main-d'œuvre, tel que l'augmentation du niveau de formation des populations; — l'accroissement de la participation des femmes aux marchés du travail; — la nécessité d’une insertion professionnelle des groupes vulnérables exclus du marché du travail. Pour ces populations, le travail indépendant peut constituer, dans certains cas, une alternative au chômage; — le souhait de certains travailleurs de mieux articuler leur vie professionnelle et leur vie privée; — l’essor des services et les opportunités nouvelles offertes par les technologies de l’information et de la communication.

3.1.2 En regard de ces évolutions, la littérature académique, fondée sur des recherches empiriques, s'est attachée à identifier différentes catégories de travailleurs indépendants. Les plus couramment utilisées sont les suivantes (3): — les entrepreneurs qui exploitent leur entreprise en recourant à l'embauche, et donc à l'aide, de salariés; — les professionnels libéraux «traditionnels» (4) qui, pour exercer leur métier, sont tenus de répondre à des exigences spécifiques posées par les réglementations nationales (certification de leurs aptitudes, soumission à des codes de déontologie propre à leur profession). S'ils peuvent être employeurs, ils exercent cependant généralement leurs activités seuls ou en association avec des collègues. On pense ici, par exemple, aux avocats ou médecins; — les artisans, commerçants et agriculteurs qui représentent le cœur des formes traditionnelles de travail indépendant et qui peuvent être assistés de membres de leurs familles et/ou d'un petit nombre d'employés permanents ou non; — les «nouveaux indépendants» exerçant des activités qualifiées mais dont les professions ne sont pas régulées dans tous les pays, contrairement à celles des professionnels libéraux mentionnés précédemment; — les travailleurs indépendants exerçant des activités peu ou très qualifiées, sans recourir à l'embauche de salariés, dont l'existence résulte des stratégies des firmes, en particulier le développement de l'outsourcing de certaines composantes du processus de production.

3.1.3 Parallèlement à ces définitions, l'«EUROSTAT Labour Force Survey», pour circonscrire statistiquement le travail indépendant, distingue, parmi les travailleurs indépendants: — les employeurs, définis comme les personnes exploitant leur propre activité (entreprise, profession libérale, activité agricole) pour réaliser un profit et employant au moins une personne; — les «own account workers», définis comme les personnes exploitant leur propre activité (entreprise, profession libérale, activité agricole) pour réaliser un profit, mais sans recourir à l'embauche de salariés. En 2008, cette catégorie de travailleurs représentait plus de 36 millions de personnes dans l’Union à 27, soit environ 16 % de la population occupant un emploi; — les «family workers», définis comme les personnes qui aident un membre de leur famille à exercer une activité économique (commerciale ou agricole), pour peu qu'ils ne puissent être qualifiés de salariés.

3.1.4 Il y a une véritable difficulté de quantification du phénomène du travail indépendant économiquement dépendant. Ce n'est que dans les pays qui ont juridiquement reconnu cette catégorie de travailleurs qu'existe une délimitation plus précise de la population de travailleurs qui, tout en étant indépendants, travaillent en situation de dépendance économique. Cependant, on ne peut douter du fait qu’au moins une partie des travailleurs considérés statistiquement comme indépendants, se trouvent, dans l’exercice de leurs activités, en situation de dépendance économique à l’égard d’un client ou donneur d’ordre.

3.1.5 Ainsi, si on se reporte aux données européennes disponibles quant à l'ampleur du travail indépendant (5), on peut relever qu’en 2007, dans chacun des États membres, les travailleurs indépendants n'employant aucun salarié représentaient au moins 50 % de l'ensemble des travailleurs indépendants. Dans certains États membres, ce taux était même plus élevé (70 % ou plus). C'était le cas en République tchèque, en Lituanie, au Portugal, en Slovaquie et au Royaume-Uni. Si l’on garde à l’esprit les changements économiques et sociaux expliquant l’apparition de nouvelles formes de travail indépendant et l’expérience des pays qui ont réglementé ces mêmes formes de travail, on ne peut que penser qu’une partie très significative de cette importante population d'«own account workers» travaille en situation de dépendance économique.

3.1.6 Les phénomènes observés au cours des dernières décennies nous montrent d'une part qu'en Europe, un nombre croissant de travailleurs indépendants recourent à des contrats de travail et, d'autre part, que l'accroissement des formes de travail dépendant s'effectue par des voies juridiques situées en dehors du marché de l'emploi. Dès lors, il est nécessaire d'identifier les critères définissant cette dépendance économique et d'établir des mécanismes statistiques afin de mesurer le nombre de personnes qui travaillent sous ce régime de prestation de services.

3.2 Le travail indépendant économiquement dépendant, une question posée au niveau européen

3.2.1 L’Union européenne se préoccupe depuis plusieurs années maintenant de la protection des travailleurs indépendants. On peut citer à cet égard la recommandation 2003/134/CE du Conseil du 18 février 2003 (6) portant sur l’amélioration de la protection de la santé et de la sécurité au travail des travailleurs indépendants. Les enjeux liés à la protection des travailleurs indépendants trouvent également à s’illustrer au travers des débats en cours relatifs à la proposition de nouvelle directive concernant l'application du principe de l'égalité de traitement entre les hommes et les femmes exerçant une activité indépendante.

3.2.2 Par ailleurs, la distinction entre travailleurs salariés et travailleurs indépendants est au cœur des discussions actuelles relatives à la modification de la directive 2002/15/CE relative à l’aménagement du temps de travail des personnes exécutant des activités mobiles de transport routier.

3.2.3 La question du travail indépendant économiquement dépendant a quant à elle été à plusieurs reprises explicitement abordée au niveau de l’Union européenne. Le rapport d'Alain SUPIOT remis à la Commission européenne en 2000 (7) reconnaissait ainsi l’existence de «travailleurs qui ne peuvent être qualifiés de salariés, mais qui se trouvent dans une situation de dépendance économique vis-à-vis d'un donneur d'ordre», pour préconiser la reconnaissance à leur bénéfice des «droits sociaux» que justifie cette dépendance.

3.2.4 Dans son Livre vert consacré à la modernisation du droit du travail, publié en 2006 (8), la Commission européenne relevait que «Le travail indépendant est également un moyen de faire face aux besoins de restructuration, de réduire les coûts directs ou indirects de la main-d'œuvre et de gérer les ressources de manière plus souple dans des circonstances économiques imprévues. Il traduit aussi le choix d'un modèle commercial par des entreprises orientées vers la fourniture de services qui mènent à bien des projets pour leurs clients. Il reflète souvent une décision, prise librement, de travailler de façon indépendante malgré un niveau de protection sociale moindre, en échange d'un contrôle plus direct sur les conditions d'emploi et de rémunération». Sur cette base, la Commission avançait également que «La notion de “travail indépendant économiquement dépendant” couvre des situations qui ne relèvent ni de la notion bien établie de travail salarié, ni de celle de travail indépendant. Cette catégorie de travailleurs ne dispose pas de contrat de travail. Ils peuvent ne pas tomber sous le coup de la législation du travail, parce qu'ils occupent une “zone grise” entre le droit du travail et le droit commercial. Quoique formellement “indépendants”, ils restent économiquement dépendants d'un seul commettant ou client/employeur pour la provenance de leurs revenus. Ce phénomène devrait être clairement distingué de l'utilisation, délibérément fausse, de la qualification de travail indépendant».

3.2.5 L’avis du CESE sur le livre vert (9) aborde également cette question.

4. Le travail indépendant économiquement dépendant: une réalité juridique dans certains pays de l’Union européenne

4.1 Existence de catégories juridiques intermédiaires entre salariat et indépendance

4.1.1 L’appréhension juridique de la notion de travail indépendant économiquement dépendant peut conduire à envisager cette dernière comme une catégorie intermédiaire entre celle de travailleur salarié et celle de travailleur indépendant.

4.1.2 Jusqu’à présent, un nombre restreint d'États membres reconnaissent le concept de travailleur indépendant économiquement dépendant en tant que tel, selon toutefois des formes et dans des mesures différentes, et s'attachent à le définir. Cette catégorie intermédiaire de travailleur, entre indépendance et salariat, aboutit à créer de nouvelles formes d'emploi, avec toutefois une portée et un contenu différents selon les pays. C'est le cas notamment de l'Allemagne, de l'Autriche, de l'Espagne, de l'Italie, du Portugal et du Royaume-Uni. En Italie, la notion de parasubordination s'applique ainsi aux travailleurs engagés dans un «contrat de collaboration coordonnée et continue» et à ceux parties à un «contrat de collaboration de projet». Au Royaume-Uni, on rencontre la catégorie de «worker» distincte de celle «d'employee». Le «worker» se distingue du salarié («employee») dans la mesure où il exécute son travail sans être placé sous l'autorité de l'employeur. En Autriche, il existe des formes contractuelles spécifiques, reconnues par la législation, dans lesquelles on peut trouver des signes d'une appréhension générale du travail indépendant économiquement dépendant. C'est en particulier le cas des «free service contracts». Les travailleurs engagés dans ce type de contrat se distinguent des salariés en ce que, même s'ils travaillent le plus souvent pour une seule personne et selon un calendrier déterminé, ils ne s'inscrivent pas dans un lien de subordination. En Allemagne, on trouve la notion d'«arbeitnehmerähnliche Person» («employee-like person»). Cette catégorie de travailleurs, appréhendée de manière distincte des salariés par la législation du travail, désigne les personnes qui, dans le cadre d'un contrat commercial ou de prestation de services, accomplissent personnellement le travail, sans recourir à l'emploi de salariés et dont plus de 50 % du chiffre d'affaires est assuré par un seul client. L'exemple le plus récent et le plus abouti de définition du travail économiquement dépendant est celui de l'Espagne. Le statut des travailleurs indépendants adopté en 2007 définit le travailleur économiquement dépendant selon plusieurs critères. Ce dernier est celui qui exerce une activité économique ou professionnelle à but lucratif de manière habituelle, personnelle, directe et de manière prépondérante, au profit d'une personne physique ou morale dénommée cliente, dont il dépend économiquement pour percevoir au moins 75 % des revenus de son activité professionnelle. Ce statut est incompatible avec une société civile ou commerciale (10).

4.1.3 L’observation des systèmes nationaux ayant admis, en droit, l’existence d’une nouvelle catégorie juridique, conduit à formuler plusieurs constats. D’abord, dans tous les cas, il s’agit bel et bien d’établir une catégorie nouvelle, distincte de celle de salarié comme de celle de travailleur indépendant et, a fortiori, de vrai entrepreneur. L’objectif poursuivi dans ces différents pays n’est donc pas de faire des travailleurs indépendants mais économiquement dépendants des salariés, mais de leur conférer des statuts spécifiques, porteurs de protections particulières, justifiées par l’existence d’une dépendance économique. C’est pour cette raison que dans les différents cas évoqués, la qualité de travailleur indépendant économiquement dépendant est exclusive de l’existence d’un lien de subordination juridique. Ce dernier fait en effet figure d’élément clé dans la définition juridique du salarié et ce dans la grande majorité des pays de l’Union européenne. Sera salarié celui qui travaille sous la direction et le contrôle d'une autre personne, alors qualifiée d'employeur, situation elle-même décelable en regard de plusieurs indices: obligation de fournir personnellement une prestation de travail, travail pour une seule personne pendant une certaine durée, absence de responsabilité du salarié quant aux risques financiers de l'entreprise, travail effectué au profit d'une autre personne, etc. En considération de ce critère, si tout salarié est économiquement dépendant, tout travailleur indépendant économiquement dépendant n’est pas en revanche nécessairement salarié.

4.1.4 Il n’en demeure pas moins qu’il est nécessaire de déterminer des critères permettant de caractériser la dépendance économique. Il s’agit là d’une tâche complexe, mais pas impossible, comme le démontrent les diverses réglementations nationales existant en la matière. Les critères susceptibles d’être retenus peuvent d’abord être relatifs à la personne du travailleur: le travailleur indépendant économiquement dépendant peut notamment être défini comme celui qui accomplit personnellement et sans lui-même recourir à l’emploi de salariés, la prestation qui lui est demandée (exemple de l’Espagne notamment). D’autres, qui se cumulent avec les précédents, se rapportent à l’état de dépendance économique en lui-même. Ils peuvent être relatifs à la part du chiffre d’affaires du travail venant d’un seul client (la question est alors de déterminer le seuil exact de chiffre d’affaires à partir duquel la dépendance économique est caractérisée) ou à la durée de la relation entre le travailleur et son client (plus la relation sera longue, plus l’état de dépendance économique à l’égard du client pourra être caractérisé). Ce dernier critère est utilisé en Italie pour reconnaître l’existence d’une «collaboration coordonnée et continue». Enfin, un critère supplémentaire est quelquefois proposé par les experts ayant étudié ces questions. Le Professeur PERULLI (11) considère ainsi que la dépendance économique du travailleur ne peut être retenue que si l’organisation productive de ce dernier est dépendante de l’activité de son client. Autrement dit, le travailleur doit se trouver dans l’incapacité d’accéder au marché du fait d’une organisation productive (recouvrant notamment les matériels et technologies utilisées) toute entière tournée vers la satisfaction des besoins d’un seul client.

4.2 Protection des travailleurs indépendants économiquement dépendants

4.2.1 Dans les pays qui reconnaissent l’existence d’une catégorie intermédiaire entre les statuts de salarié et de travailleur indépendant, on observe que la situation de dépendance économique va de pair avec la reconnaissance d'une série de droits dont ne jouissent pas les autres catégories de travailleurs indépendants, même si les droits en question sont moindres que ceux des salariés. Les droits du travailleur indépendant économiquement dépendant peuvent ainsi être relatifs à la protection sociale. Ils peuvent être aussi inspirés des garanties offertes par le droit du travail aux salariés. Dans cette mesure, ils peuvent s’appliquer aux relations individuelles entre le travailleur et son client (revenu minimum, durée du travail, etc.) mais aussi conduire à reconnaître aux travailleurs indépendants économiquement dépendants le droit de s'organiser et d’agir collectivement pour défendre et poursuivre leurs intérêts professionnels. Il y a là une illustration de l’idée que la dépendance à l’égard d’autrui, même si elle n’est qu’économique et non juridique, justifie une protection particulière.

4.2.2 En matière de protection sociale, dans les États concernés, un niveau intermédiaire de protection sociale plus élevé que celui offert aux «simples travailleurs indépendants» peut exister. En Italie, c'est le cas des travailleurs engagés dans un «contrat de collaboration de projet» qui bénéficient de garanties en cas de grossesse, de maladie, d'accidents du travail et de retraite, qui se rapprochent de plus en plus de celles accordées aux salariés. C’est également le cas au Royaume-Uni, où les «workers» bénéficient d’une indemnisation légale en cas de maladie.

4.2.3 S’agissant des règles encadrant l'exercice de son activité professionnelle, le travailleur indépendant économiquement dépendant bien que non salarié, bénéficie en général d'une partie des protections offertes aux salariés.

4.2.4 Bien entendu, au-delà de cette observation d'ensemble, l'étendue de la protection accordée au travailleur indépendant économiquement dépendant, varie significativement selon les pays. Au Royaume-Uni, les «workers» bénéficient de protections en matière de salaire minimum, de durée de travail et de congés. En Espagne, dans une perspective beaucoup plus ambitieuse, le statut de 2007 reconnaît au travailleur indépendant économiquement dépendant: — des droits afférents à l'exercice de son activité professionnelle: droit au repos, droit à bénéficier de jours de congés; — des droits relatifs à la rupture du contrat le liant à son donneur d'ordre: c'est, de manière exemplaire, l'exigence imposée au client de ne rompre le contrat que pour une cause justifiée. À défaut de justification, la rupture ouvre droit à indemnité au bénéfice du travailleur.

4.2.5 Au-delà des protections destinées aux travailleurs indépendants économiquement dépendants, il conviendrait qu'un niveau minimum de protection sociale – par exemple en matière de sécurité sociale, de formation professionnelle ou d'accès à la prévention des risques professionnels – soit accordé à tous les travailleurs indépendants de l'UE, ainsi que le préconise la recommandation du Conseil du 18 février 2003, afin de garantir que les couvertures sociales de base protègent tous les travailleurs en général, indépendamment de la forme juridique sous laquelle ils exercent leur activité.

5. Enjeux liés à la reconnaissance du travail indépendant économiquement dépendant

5.1 Salariat et travail indépendant économiquement dépendant: concurrence ou complémentarité?

5.1.1 Ainsi qu’on l’a vu, seule une minorité des États membres de l’Union reconnaissent dans leur législation la catégorie de travailleur indépendant économiquement dépendant. Au-delà de la diversité des réalités économiques et sociales des différents pays, cet état de fait est aussi le reflet des réticences légitimes générées par l’existence de tels statuts intermédiaires. On peut ainsi craindre que même si les catégories juridiques en cause sont clarifiées, une reconnaissance du travail indépendant économiquement dépendant ne conduise en pratique à reporter vers le travail indépendant économiquement dépendant des personnes qui étaient jusque là salariées, en référence, par exemple, aux stratégies d’externalisation de l’emploi adoptées par les entreprises. L’expérience italienne fait dans une certaine mesure écho à ce risque. En effet, lorsque le gouvernement italien met en place, en 2003, les contrats de collaboration de projet, c’est dans le but de reporter vers le salariat de faux indépendants. Or de 2003 à 2005, c’est à un accroissement sensible du nombre de travailleurs parasubordonnés que l’on assiste. Ces préoccupations expliquent sans doute que dans plusieurs États de l’Union européenne, les gouvernements ou les partenaires sociaux s’opposent fermement à la création de statuts intermédiaires entre celui de salarié et celui d’indépendant. À titre d’exemple, le TUC britannique a adopté lors de son congrès en 2009 une motion préconisant que le nombre de statuts d’emploi au Royaume-Uni se limite à deux: celui de salarié et celui de travailleur indépendant.

5.1.2 Il est vrai que les réflexions relatives à la reconnaissance du travail indépendant économiquement dépendant ne peuvent être entièrement dissociées de celles relatives au «faux auto emploi». Ce dernier constitue une réalité dont on peut retrouver des témoignages dans nombre de pays de l’Union. C’est notamment le cas dans des secteurs tels que la construction où cette pratique illégale est particulièrement répandue, au point qu’elle a justifié l’adoption récente d’une position commune des partenaires sociaux européens du secteur. Il est indéniable qu’il existe des travailleurs qui formellement (en regard notamment de la dénomination donnée à leurs relations par les parties) sont indépendants mais qui exercent leur activité dans des conditions qui sont celles des salariés. Ces situations correspondent couramment aux hypothèses dans lesquelles un employeur recourt à la qualification de travail indépendant pour échapper à l’application du droit du travail et/ou du droit de la sécurité sociale. En regard de cette réalité, la recommandation no 198 de l’OIT (12) demande aux gouvernements d’adopter dans leurs législations des critères clairs permettant de qualifier la relation de travail salarié pour lutter contre le faux auto emploi. Il s’agit là sans nul doute d’une question primordiale. Elle est cependant distincte de celle du travail indépendant économiquement dépendant. En effet, y compris dans les pays reconnaissant cette forme d’emploi, cette dernière demeure bien distincte, en droit, de celle du travail salarié. Autrement dit, l’existence d’un statut du travail indépendant économiquement dépendant ne se conçoit que si la définition de ce dernier est bien distincte de celle de travail salarié. Le critère de la subordination juridique a certainement un rôle essentiel à jouer à cet égard. Si une personne travaille dans des conditions qui font d’elle un salarié, elle ne devrait pouvoir être qualifiée d’économiquement dépendante. Cela suppose bien entendu, à l’instar de ce que recommande l’OIT, qu’une définition du salariat aussi claire et précise que possible existe dans les droits nationaux. En d’autres termes, travail indépendant économiquement dépendant et travail salarié doivent pouvoir être distingués et cela suppose que chacune des deux notions soit clairement définie. Cela implique également que les moyens de contrôler le respect de la loi soient effectifs. C’est à ces conditions que la reconnaissance du statut de travailleur indépendant économiquement dépendant peut permettre de mieux protéger non pas de faux mais de vrais indépendants et s’avérer complémentaire du statut de salarié.

5.1.3 En outre, dès lors que le travail indépendant économiquement dépendant est reconnu, on peut aussi craindre que la relation commerciale entre un client et un travailleur indépendant économiquement dépendant ne se prolonge dans le temps d’une manière telle, qu’en pratique, le travailleur indépendant économiquement dépendant finisse par occuper un emploi permanent pour le compte de son client. Si la relation commerciale est bien réelle à l’origine, sa poursuite sur une durée plus ou moins longue doit conduire à imaginer les conditions et les moyens permettant au travailleur indépendant économiquement dépendant d’accéder au statut de salarié de son ancien client, devenu employeur.

5.2 Opportunités offertes par la reconnaissance du travail indépendant économiquement dépendant

5.2.1 La reconnaissance d’un statut de travailleur indépendant économiquement dépendant est, dans tous les États qui l’ont adopté, le moyen de conférer davantage de protections juridiques à des travailleurs qui ne sont pas des salariés, mais de véritables indépendants cependant placés dans une situation telle qu’ils ne peuvent bénéficier de la protection économique que leur donnerait la possibilité de travailler pour une multiplicité de donneurs d’ordre. Dans cette mesure, la reconnaissance du travail indépendant économiquement dépendant, au-delà des protections en termes de sécurité sociale et de statut professionnel qu’elle peut permettre de favoriser, peut aussi être un moyen de renforcer l’esprit et la liberté d’entreprise. On peut ainsi imaginer que le travailleur indépendant économiquement dépendant puisse bénéficier d’un accompagnement spécifique dans la conduite de ses affaires (conseils, aides financières) qui lui permette de développer sa propre entreprise et de sortir in fine d’une situation de dépendance économique.

5.2.2 Enfin, la réflexion sur le travail indépendant économiquement dépendant ne peut ignorer l’intérêt des consommateurs. En effet, la prestation de services aux consommateurs est souvent accompagnée de mise en place de chaînes de sous-traitance, impliquant des travailleurs indépendants et des travailleurs indépendants mais économiquement dépendants. Ainsi, lorsque le consommateur contacte une grande entreprise afin qu'elle réalise une installation (qu'il s'agisse du gaz, de l'électricité, du téléphone ou de la télévision numérique) ou pour qu'elle contrôle ou répare un appareil, c'est couramment un travailleur indépendant qui se présentera chez lui au nom de l'entreprise de référence et qui devra assumer l'entière responsabilité quant au caractère satisfaisant de la prestation de service. La position dominante sur les marchés dont bénéficient, dans un contexte oligopolistique, de grandes entreprises leur permet d'imposer des conditions très dures relativement au prix payé au sous-traitant, ainsi acculé à une diminution considérable de la marge de rentabilité habituelle du service en question. Dans ce scénario, le travailleur indépendant se trouve face à l'alternative suivante: choisir d'atteindre le seuil de rentabilité nécessaire ou réaliser une prestation de service de bonne qualité. Dans ce contexte, reconnaître le travail indépendant économiquement dépendant pour équilibrer la relation contractuelle unissant le travailleur et son donneur d’ordre est de nature à réduire la pression économique pesant sur le travailleur et à promouvoir un service de meilleure qualité au consommateur final.

5.3 Le travail indépendant économiquement dépendant, un enjeu européen

5.3.1 La diversité des statuts professionnels en vigueur dans les différents États membres de l’Union européenne affecte nécessairement le fonctionnement du marché européen, notamment dans les hypothèses de prestations de service transfrontalières. C’est particulièrement le cas lorsque la prestation de service est délivrée dans un État destinataire par un travailleur indépendant d’un autre État, puisque ce dernier, non salarié, se verra appliquer les règles de son État d’origine (13). Cette situation constitue véritablement un enjeu européen.

5.3.2 Plus globalement, l’analyse conjointe des partenaires sociaux européens (14), publiée en octobre 2007, confirme une tendance de l’emploi à se concentrer dans le secteur des services, concentration résultant des changements affectant les organisations productives. Cette analyse incite à penser que les formes modernes d’organisation du travail et de la production doivent conduire à reconsidérer la notion même de subordination dans le travail, au-delà de la seule subordination dite juridique.

Bruxelles, le 29 avril 2010. Le président du Comité économique et social européen Mario SEPI

(1) Défis essentiels auxquels les marchés européens du travail sont confrontés: analyse conjointe des partenaires sociaux européens.

(2) Voir notamment le rapport produit par l’EIRO (Observatoire européen des relations industrielles), «Self-employed workers: industrial relations and working conditions» («Les travailleurs indépendants: relations industrielles et conditions de travail»), 2009.

(3) Voir rapport l’EIRO, précité note 2.

(4) La directive 2005/36/CE du 7 septembre 2005 propose, dans son considérant no. 43, une définition des professions libérales.

(5) En regard des différentes définitions de la notion retenues par EUROSTAT.

(6) Certains paragraphes de la recommandation sont très parlants par rapport au sujet traité dans cet avis:

— La recommandation reconnaît la coexistence de travailleurs indépendants et de travailleurs salariés sur le même lieu de travail (considérants 4 et 5).

— Elle affirme qu'en règle générale, les travailleurs qui exercent leur activité professionnelle en dehors d'une relation de travail avec un employeur ne sont pas couverts et ne font pas l'objet d'une protection (considérant 5).

— Elle souligne que les travailleurs indépendants peuvent être soumis à des risques pour leur santé similaires à ceux auxquels les travailleurs salariés sont exposés (considérant 6).

— Les recommandations finales font mention de la nécessité de prendre des mesures destinées à sensibiliser cette catégorie de travailleurs par le truchement de leurs organisations représentatives.

(7) «Transformation of labour and future of labour law in Europe» («Transformation du travail et avenir du droit du travail en Europe»), Commission européenne, 1999.

(8) Livre vert – Moderniser le droit du travail pour relever les défis du XXIe siècle (COM(2006) 708 final).

(9) Avis du CESE du 30.5.2007 sur le «Livre vert - Moderniser le droit du travail pour relever les défis du XXIe siècle », rapporteur: M. Retureau (JO C 175 du 27.7.2007, p. 65), pt. 3.1.4.

(10) Voir article 11 de la loi espagnole du 11 juillet 2007 portant statut du travail indépendant.

(11) A. Perulli, Travail économiquement dépendant/parasubordination: les aspects juridiques, sociaux et économiques, Rapport pour la Commission européenne, 2003.

(12) OIT, Recommandation sur la relation de travail, no 198, 2006.

(13) Voir notamment le considérant 87 de la directive 2006/123/CE relative aux services dans le marché intérieur.

(14) Défis essentiels auxquels les marchés européens du travail sont confrontés: analyse conjointe des partenaires sociaux européens.