COMMUNICATION DE LA COMMISSION AU PARLEMENT EUROPÉEN conformément à l'article 251, paragraphe 2, deuxième alinéa, du traité CE concernant la position commune arrêtée par le Conseil en vue de l'adoption d'une directive du Parlement européen et du Conseil portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des services postaux

2000/0117 (COD)

COMMUNICATION DE LA COMMISSION AU PARLEMENT EUROPÉEN conformément à l'article 251, paragraphe 2, deuxième alinéa, du traité CE concernant la position commune arrêtée par le Conseil en vue de l'adoption d'une directive du Parlement européen et du Conseil portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des services postaux

1- HISTORIQUE DU DOSSIER

Date de la transmission de la proposition au PE et Conseil (document COM(2000) 276 final - 2000/0117 (COD)): // 11 juillet 2000

Date de l'avis du Comité économique et social européen: // 26 avril 2001

Date de l'avis du Comité des Régions: // 13 décembre 2000

Date de l'avis du Parlement européen en première lecture: // 17 janvier 2002

Date de transmission de la proposition modifiée: // 6 mai 2002

Date de l'adoption de la position commune: // 20 mars 2003

2- OBJET DE LA PROPOSITION DE LA COMMISSION

La proposition de directive portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des services postaux n'a pas pour objet de remplacer le droit national, mais d'assurer le respect des principes d'égalité de traitement, de non-discrimination et de transparence lors de la passation des marchés dans ces secteurs dans l'ensemble des Etats membres.

Cette proposition, qui fait suite au débat lancé par le Livre Vert sur les marchés publics, poursuit un triple objectif de modernisation, de simplification et de plus grande flexibilité du cadre juridique existant en la matière :

- modernisation pour tenir compte de nouvelles technologies et des modifications de l'environnement économique, y compris des libéralisations en cours où à venir de certaines des activités visées,

- simplification afin que les textes actuels soient plus facilement compréhensibles pour les utilisateurs de façon que les marchés soient passés en parfaite conformité aux normes et principes régissant la matière, et que les entités impliquées (qu'elles soient acheteurs ou fournisseurs) soient en position de mieux connaître leurs droits,

- et flexibilité des procédures pour répondre aux besoins des acheteurs et des opérateurs économiques.

3- COMMENTAIRES SUR LA POSITION COMMUNE

3.1 Commentaire général

La position commune du Conseil préserve pour l'essentiel la proposition initiale de la Commission telle qu'amendée par la proposition modifiée. En outre, cette position commune renforce certains moyens pour atteindre les objectifs visés par les propositions de la Commission. Cependant la Commission n'a pas pu soutenir l'accord unanime du Conseil en raison des dispositions insérées pour les services financiers.

L'accord politique unanime auquel est parvenu le Conseil le 30 septembre 2002, a été repris dans la position commune adoptée le 20 mars 2003.

Les modifications apportées par la position commune concernent notamment :

- une meilleure prise en compte de l'utilisation des nouvelles technologies de l'information pour la passation des marchés, qui correspond à l'objectif de modernisation visé par les propositions de la Commission. A cet égard, il y a notamment lieu de noter l'introduction pour des achats d'usage courant, des systèmes d'acquisition dynamiques destinés, à la fois, à doter les entités adjudicatrices de systèmes entièrement électroniques permettant la simplification et l'automatisation des procédures d'achats et à garantir à tout opérateur économique intéressé la possibilité d'y participer, le cas échéant en recourant à leur catalogue électronique. Dans cette même finalité, des dispositions concernant la possibilité d'utiliser des enchères électroniques dans des conditions assurant la transparence et l'égalité de traitement ont été ajoutées. Cet ajout répond ainsi au souhait de modernisation, qui a motivé les amendements n° 25, 54 et 65 à la directive relative aux marchés publics de travaux, fournitures et services (ci-après « directive classique »), et permet également d'éviter la création de différences injustifiées entre les deux propositions ainsi que des difficultés d'interprétation et d'application. Par ailleurs, en ce qui concerne l'encadrement général des achats par moyens électroniques, la position commune renforce les obligations en matière de confidentialité dans le dispositif, par renvoi à l'annexe XXIII;

- en matière de prise en compte des aspects environnementaux et sociaux, le Conseil a fait siennes les propositions modifiées de la Commission suite aux amendements du Parlement et, de plus a clarifié dans un considérant (n° 54) comment des préoccupations environnementales et sociales peuvent être prises en considération lors de l'évaluation des offres au stade de l'attribution des marchés ;

- tout en conservant la flexibilité nécessaire pour une directive dont le champ d'application comprend non seulement des pouvoirs adjudicateurs, mais également des entreprises publiques ainsi que des entreprises privées opérant sur base de droits exclusifs ou spéciaux, certaines de ses dispositions ont été alignées sur celles de la directive classique, ce qui permet de répondre à l'objectif de simplification et clarification des règles. En effet, des différences injustifiées entre les règles concernant une même matière peuvent conduire à des difficultés d'application et d'interprétation - non seulement pour des pouvoirs adjudicateurs tels que les collectivités territoriales, dont certains marchés peuvent être soumis à cette directive et d'autres à la directive classique, mais aussi pour les opérateurs économiques, dont les droits pourraient varier même en cas de marchés pour un même type de fournitures lancés par un même pouvoir adjudicateur. Il en résulte qu'un certain nombre d'amendements du Parlement, uniquement proposés ou votés pour la directive classique, se trouvent de ce fait repris de la même manière dans les deux directives;

- les discussions subséquentes à l'adoption de la proposition modifiée ont d'un côté montré que certaines entités adjudicatrices font fonction de ou se servent auprès des centrales d'achat et de l'autre qu'il y a besoin de règles spécifiques en la matière. Des dispositions ont donc été introduites qui permettent aux entités adjudicatrices de recourir à des centrales d'achat, que celles-ci opèrent en conformité avec les dispositions de cette directive ou de celles de la directive classique. L'ajout des dispositions en cause (considérant 23, article premier, paragraphe 8, et article 29) permet de répondre de manière juridiquement correcte au souci sous-tendant l'amendement 106;

- une période supplémentaire pour la mise en oeuvre des dispositions concernant le secteur postal a été introduite, étant donné que les opérateurs de ce secteur - quelque soit leur statut juridique - ne sont pas soumis au règles de l'actuelle directive secteurs spéciaux. Par conséquent, les entités adjudicatrices de ce secteur auront besoin de plus de temps pour adapter leurs procédures de passation de marchés aux règles de la directive que celles des autres secteurs, qui sont déjà familiarisées avec les procédures prévues par l'actuelle directive. A l'intérieur de ce délai, qui expire au plus tard le premier janvier 2009, c'est aux Etats membres de décider de la date précise pour la mise en oeuvre de la directive pour ce secteur. Il convient de signaler que les opérateurs postaux, qui sont des pouvoirs adjudicateurs, resteront soumis à la directive classique jusqu'au moment du transfert vers la directive secteurs.

D'autre part, la position commune a introduit des modifications concernant les services financiers, la portée de l'exception « intra-groupe » [1] et la pondération des critères d'attribution.

[1] L'exception concerne la possibilité d'attribuer des marchés sans mise en concurrence à une entreprise liée, à une co-entreprise ou à une entité adjudicatrice faisant partie d'une co-entreprise. Voir article 23 (ex 26).

En ce qui concerne les services financiers, la Commission considère que la modification introduite à l'unanimité par le Conseil, et qui rejoint l'amendement 37 du Parlement européen à la directive classique et, en partie, l'amendement 84 à la présente directive, pourrait être source de confusion quant à leur inclusion dans le champ d'application de la directive. Dès lors, elle a réitéré, dans une déclaration au procès-verbal du Conseil du 30 septembre 2002 jointe en annexe à la présente communication, la position qu'elle avait déjà eu l'occasion de préciser dans sa proposition modifiée lors du refus de l'amendement 37 à la directive classique du Parlement.

Le Conseil a trouvé l'unanimité nécessaire pour étendre aux marchés de travaux et de fournitures l'exception prévue à l'article 23 pour l'attribution sans mise en concurrence à une entreprise liée, à une co-entreprise ou à une entité adjudicatrice faisant partie d'une co-entreprise contre l'avis de la Commission. Par cette extension, la disposition reprend en substance les amendements 6 et 26, une plus grande partie de l'amendement 27 et complètement l'amendement 28 du Parlement, qui n'avaient pas ou en moindre partie été repris dans la proposition modifiée de la Commission. Bien qu'à regret, la Commission peut accepter cette nouvelle disposition étant donné le bilan globalement positif résultant des modifications apportées par la position commune.

L'obligation d'indiquer la pondération des critères d'attribution est confirmée ; toutefois, la Commission a convenu de la nécessité de prendre en considération les cas où l'entité adjudicatrice peut justifier avoir été dans l'impossibilité de préciser la pondération, et de lui permettre dans ces cas de se limiter à l'indication de l'ordre d'importance décroissant de ces critères.

3.2. Amendements du Parlement pris en compte dans la position commune

3.2.1. Amendements intégrés dans la proposition modifiée et dans la position commune

Titre, considérants (9),(10) et (28), article 6, annexes VI et XI- Amendements 13 et 16 : le titre, les considérants 9 et 10 et les annexes VI et XI, qui ont été modifiés suite au transfert du secteur postal, ont été repris tels quels de la proposition modifiée (considérants 2 et 8, annexes V bis et X). Au considérant 28 (2 bis de la proposition modifiée), par ailleurs repris tel quel, les motivations qui ont conduites à l'introduction de la période supplémentaire pour la mise en oeuvre des dispositions concernant le secteur postal (voir le cinquième tiret au point 3.1 ci-dessus) ont été ajoutées. L'article 6 (ex 5bis) a été modifié au niveau des définitions des services visés comme suit : 1) afin d'éviter des difficultés d'interprétation de la directive postale [2], certaines modifications terminologiques ont été apportées; 2) l'étendu des « services auxiliaires aux services postaux » du paragraphe 2, point d), a été précisée; 3) il a finalement été clarifié que la prestation de services auxiliaires n'est visée que dans la mesure où ils sont prestés par une entité adjudicatrice qui doit appliquer les dispositions de la directive à la prestation d'un service postal (réservé ou autre).

[2] directive 97/67/CE du Parlement européen et du Conseil du 15 décembre 1997 concernant des règles communes pour le développement du marché intérieur des services postaux de la Communauté et l'amélioration de la qualité du service, telle que modifiée par la directive du Parlement européen et du Conseil 2002/39/CE du 10 juin 2002 modifiant la directive 97/67/CE en ce qui concerne la poursuite de l'ouverture à la concurrence des services postaux de la Communauté.

Considérant (12) - Amendement 89/96 : le texte de la proposition modifiée, concernant l'intégration des exigences environnementales visées à l'article 6 du traité, a été repris tel quel.

Considérant (13) - Amendement 111 : l'amendement, concernant les exceptions prévues par l'article 30 du traité, a été repris très légèrement modifié afin de reprendre exactement le libellé de cet article en ce qui concerne la préservation des végétaux. En outre les mots « ne soient pas discriminatoires et n'entravent pas l'objectif de l'ouverture des marchés dans le secteur des marchés dans le secteur des appels d'offres publics » ont été remplacés par « soient conformes au traité » : cela trouve sa justification dans la primauté du traité, tel qu'interprété par la Cour, sur le droit dérivé, à savoir l'objectif de l'ouverture des marchés que poursuit la directive ne saurait modifier des droits reconnus aux Etats membres par le traité.

Considérant (40) - Amendement 76: Ce considérant (ex 13) a été repris inchangé dans la substance, mais la dernière partie, qui répond à l'amendement 76, a été explicité sans en modifier le sens ;

Considérant (41), Article 34 et Annexe XXI - Amendements 7, 35, 36, 38, 40, 95 et 99/118 : les dispositions de la proposition modifiée (considérant 34, Article 34 et Annexe XX), relatives aux spécifications techniques, ont été reprises telles quelles, à l'exception de deux modifications linguistiques dans l'Annexe XXI (Point 1. a) et b) : « processus et méthodes de production » au lieu de « procédures et méthodes de production ».

Considérant (43) et Article 38 - Amendements 4 et 33 : les textes de la proposition modifiée, concernant les conditions d'exécution du marché (considérant 32 et article 37 bis) et, notamment, leur utilisation à des fins sociales ou environnementales ont été repris tels quels sauf une modification minime de nature purement linguistique dans le considérant.

Considérant (44) - Amendement 56 : le texte de la proposition modifiée (considérant 32bis), relatif au respect des réglementations sociales, a été repris avec une reformulation qui explicite la possibilité d'exclure des marchés - aux termes de l'article 45, paragraphe 2, points c) et d) de la directive classique, à la quelle les articles 53 et 54 de la présente directive se réfèrent - les opérateurs reconnus coupables de ne pas avoir respecté ces règles.

Considérant (52) et article 52, paragraphes 2 et 3 - Amendement 64 : le considérant (32bis) et les dispositions (article 51, paragraphes 2 et 3) de la proposition modifiée concernant les systèmes d'assurance de la qualité ainsi que les systèmes de gestion environnementale sont repris sans modifications.

Considérant (54) - Amendement 66 : à part l'ajout - traité au point 3.1 ci-dessus - de la clarification de comment les entités adjudicatrices peuvent prendre en considération des préoccupations environnementales et sociales lors de l'évaluation des offres au stade de l'attribution des marchés, ce considérant (ex 40) est resté substantiellement inchangé.

Considérant (55) - Amendement 8 : l'amendement - ajout des « ingénieurs » à la listes des professions dont la rémunération - réglementée au niveau national - ne doit pas être affectée par les critères d'attribution, a été repris tel quel.

Article 17 - Amendements 21 et 22 : l'article 17 reprend le texte de l'article 16 de la proposition modifiée, concernant les méthodes de calcul des marchés, en adaptant son titre et son paragraphe 3 à l'insertion des systèmes d'acquisition dynamiques. En outre, il élargit la prise en compte des reconductions : les « reconductions tacites » sont remplacées par « reconductions » pour que toute forme de reconduction soit prise en compte dans le calcul de la valeur du marché. En outre, ses paragraphes 6, 7 et 11 ont respectivement été alignés sur les dispositions des paragraphes 5, 7 et 8, point b, de l'article 9 de la classique, afin d'éviter la création de différences injustifiés entre les deux directives, notamment si un régime plus strict en ce qui concerne les lots avait été maintenu.

Article 26 - Amendements 29 et 30 : Cet article (ex 27) a été repris tel quel.

Article 39 - Amendement 43 : le texte de l'article 39 (ex 38), concernant les obligations en matière de fiscalité, d'environnement et de protection et de conditions de travail, tel qu'il résulte de l'intégration de l'amendement 43 dans la proposition modifiée, a été modifié afin de ne pas créer des différences injustifiées entre les deux directives. En ce qui concerne l'obligation directement imposée aux entités adjudicatrices d'indiquer dans le cahier des charges où obtenir les informations sur les dispositions applicables dans ces domaines, le Conseil a préféré une formulation similaire à celle de la proposition initiale de la Commission, laquelle reflétait le dispositif des directives actuellement en vigueur. De ce fait, la position commune prévoit que cette obligation ne peut être imposée que par les Etats membres. Toutefois, en l'absence d'une telle obligation au niveau national, les entités adjudicatrices ont la faculté d'indiquer ces informations. En outre, le texte est reformulé de manière à aligner le texte de l'article sur celui de son titre (« ...les informations pertinentes sur les obligations relatives à la fiscalité,... » au lieu de « les informations pertinentes sur la fiscalité,... ») et à préciser que ces législations ne s'appliquent pas aux prestations effectuées dans un Etat autre que celui de l'entité adjudicatrice.

Article 48 - Amendement 51 : Cet article (ex 47) a été repris tel quel.

Articles 53 et 54 - Amendements 18, 57, 109 et 60 : L'article 53 (ex 52) a fait l'objet de deux modifications, d'abord il a été précisé au paragraphe 3 (ex 2bis) que l'inclusion des critères d'exclusion prévus à l'article 45 (ex 46) de la directive classique se fait aux conditions d'application fixés à ce même article. Cette précision permet d'assurer l'uniformité des dispositions en la matière facilitant ainsi l'application et l'interprétation pour les entités adjudicatrices et les opérateurs économiques. Dans le même souci de rendre l'application de la directive la plus aisée possible, un nouveau paragraphe 8 a été inséré qui rappelle les principales dispositions de la directive qui s'appliquent spécifiquement aux systèmes de qualification. Le paragraphe 4 de l'article 54 (ex 53) a été complété de la même manière que l'article 53, paragraphe 3, en ce qui concerne l'inclusion des critères d'exclusion de l'article 45 de la directive classique.

Article 49 - Amendement 53 : Cet article (ex 48) a été repris avec une reformulation qui précise - sans en changer la substance - le paragraphe 5. En outre, le Conseil a estimé préférable - afin de conserver la flexibilité actuelle - d'éliminer la référence explicite au délai maximal de 15 jours au paragraphe 1, tout en conservant l'obligation de donner ces renseignements dans les moindres délais. Cette modification est cependant accompagnée par un nouveau considérant 48, qui éclaircit que les renseignements à donner doivent l'être dans des délais suffisamment courts pour que l'introduction d'éventuels recours ne soit pas rendue impossible ; de ce fait, ces informations devraient être données dans les meilleurs délais possibles et en règle générale dans les quinze jours suivant la décision. Avec ces précisions, le changement au paragraphe 1 est acceptable pour la Commission. Il convient de signaler que le paragraphe 4, directement visé par l'amendement 53 du Parlement, est repris tel quel.

Article 55, paragraphe 2 - Amendements 66, 67, 68 et 69 : Cette disposition (ex 54, paragraphe 2) a été modifiée afin tenir compte de la nécessité de prendre en considération les cas où l'entité adjudicatrice peut justifier avoir été dans l'impossibilité de préciser la pondération, et de lui permettre dans ces cas de se limiter à l'indication de l'ordre d'importance décroissant de ces critères. Il convient de noter que la simplifications des règles concernant les modalités pour l'indication de la pondération ou, le cas échéant, l'ordre d'importance décroissante des critères, a été conservée.

Article 57 - Amendements 9 et 70 : cet article (ex 55) a été repris tel quel.

Article 64 - Amendement 75 : cet article (ex 62) a été repris tel quel.

Annexes XIII, XIV, XV, XVI, XVIII et XIX (ex XII, XIII, XIV, XV, XVII et XVIII) - Amendements 78, 79, 80, 81, 82, 83, 85 et 86 : les textes concernant l'indication des coordonnées des instance de recours dans l'avis de marché et dans l'avis sur les marchés passés ont été repris en prévoyant toutefois la possibilité alternative d'indiquer les coordonnés du service auprès duquel ces information peuvent être obtenue. Cet ajout a été inséré pour tenir compte de certaines situations nationales qui rendraient cette indication excessivement compliquée et risquerait de mal informer les opérateurs économiques. La modification prend donc en compte la substance des amendements en assurant que les opérateurs puissent s'adresser à un service compétent et disposer de toutes les précisions nécessaires.

3.2.2. Amendements intégrés dans la proposition modifiée, mais non repris dans la position commune

Annexe XIII - Amendement 47 : L'obligation d'indiquer - dans l'avis de marché - le nom, adresse, etc...des services où obtenir les informations en matière de législations fiscales, environnementales et sociales n'a pas été reprise. Conformément à l'article 39, paragraphe 1, en effet, les entités adjudicatrices qui communiquent de telles informations sont tenus de les indiquer dans le cahier des charges (suite à la reprise de l'amendement 43). Ceci évite également la création de différences injustifiées entre les deux texte en maintenant un régime plus strict dans la directive secteurs spéciaux.

3.2.3. Points de divergence entre la proposition modifiée et la position commune

Considérant (35) : il modifie le considérant (26) en ajoutant qu'« en conformité avec l'Accord » sur les marchés publics signé au sein de l'OMC, les services financiers visés par la directive n'incluent pas les marchés relatifs à l'émission, à l'achat, à la vente ou au transfert de titres ou d'autres instruments financiers « , en particulier les opérations d'approvisionnement en argent ou en capital des entités adjudicatrices. »

Article 24, point c) : il modifie cette disposition dans le même sens de la modification apportée au considérant, à savoir il ajoute après « concernant des services financiers relatifs à l'émission, à l'achat, à la vente et au transfert de titres ou d'autres instruments financiers » la précision « en particulier les opérations d'approvisionnement en argent ou en capital des entités adjudicatrices ».

Afin d'éviter que ces dispositions - modifiées suivant la même ligne de l'amendement 37 du Parlement européen à la directive classique et, en partie, selon celle de l'amendement 84 à la présente directive - ne puissent être interprétées comme susceptibles d'élargir l'exclusion prévue par le droit communautaire, la Commission a fait acter au procès-verbal du Conseil la déclaration jointe en annexe.

Article 2, paragraphe 3 : la définition des droits spéciaux et exclusifs a été modifiée par l'élimination de la dernière partie de la définition donnée dans la proposition initiale (« sur le même territoire, dans des conditions substantiellement équivalentes »). Cette modification a été opérée afin d'éviter que cette définition ne se chevauche trop à l'examen de la situation concurrentielle à effectuer au termes de l'article 30 dans le cadre de la procédure visant à établir si un secteur déterminé est pleinement exposé à la concurrence.

Article 30 (ex 29) : Cet article concerne les conditions pour la prise en compte d'une exposition directe à la concurrence d'un des secteurs visés par la directive et, lorsque tel est le cas, la procédure à suivre afin de constater l'inapplicabilité de la directive aux marchés passés pour la poursuite d'une telle activité.

Les conditions à remplir afin de pouvoir constater qu'une activité est pleinement exposée à la concurrence sont restées inchangées hormis la précision au paragraphe 2 que l'examen de la situation concurrentielle doit se fonder sur des critères, « conformes aux dispositions du Traité en matière de concurrence », tels que ceux déjà mentionnés dans cette disposition.

Les dispositions réglant la procédure à suivre ont par contre subi un certain nombre de changements sans toutefois porter atteinte à la sécurité juridique et à l'application uniforme du droit communautaire résultant de décisions ayant force juridique prises par la Commission. Les dispositions concernant la procédure ont notamment été modifiées comme suit :

- les dispositions spécifiques, d'application lorsque l'initiative vient d'un Etat membre, ont été réunies au paragraphe 4 et celles, qui s'appliquent lorsque la procédure est mise en oeuvre sur initiative d'une entité adjudicatrice ou par la Commission elle même, au paragraphe 5 ;

- le paragraphe 4 distingue entre 1) les cas où il n'y a pas de mise en oeuvre et d'application d'une des actes législatifs communautaire mentionnés à l'annexe XI et/ou pas de prise de position positive de la part d'une autorité nationale indépendante, compétente pour l'activité concernée et 2) les cas où la mise en oeuvre et l'application d'un tel acte communautaire permet de présumer le libre accès à l'activité conformément au premier alinéa du paragraphe 3 et où l'autorité nationale indépendante a conclu à l'applicabilité du paragraphe 1. Dans le premier cas, le paragraphe 1 ne devient applicable que par une décision « positive » de la Commission où par l'absence d'une telle décision endéans le délai prescrit ; dans le deuxième cas, le paragraphe 1 devient applicable sauf décision « négative » de la Commission endéans le délai prévu ;

- le Conseil a, pour d'évidentes raisons de subsidiarité, précisé que c'est à la législation nationale de déterminer si l'initiative d'entamer la procédure peut émaner des entités adjudicatrices elles-mêmes (tel que prévu par l'amendement 117) ;

- les règles concernant les délais et les modalités d'application de la procédure ont été réunies au paragraphe 6. Il a été confirmé que le délai normal est de trois mois, et que d'éventuelles prolongations - possibles une seule fois - ne peuvent dépasser trois mois. Dans les cas de notifications par les Etats membres, l'éventuelle prolongation est toutefois limitée à un seul mois. D'autres modifications introduites dans la position commune consistent en l'ajout de précisions quant au contenu des règles d'application à adopter, notamment en prévoyant des règles précis visant à assurer la transparence et la sécurité juridique par la publication des dates de commencement de la procédure et les cas d'applicabilité du paragraphe 1 par « défaut ».

3.3. Nouvelles dispositions

3.3.1. Dispositions ne faisant pas l'objet d'amendements et qui ont été réécrites dans la position commune ou qui constituent un prolongement des dispositions déjà prévues dans la proposition initiale

Commentaire général : les modifications citées ci-dessous s'expliquent en grande partie par la nécessité de tirer les conséquences dans l'ensemble du texte de certaines modifications introduites ; c'est le cas, par exemple, des considérants accompagnant les nouvelles dispositions concernant les critères d'exclusion ou encore lorsqu'il faut adapter les dispositions en matière de concours aux modifications apportées aux dispositions applicables aux marchés.

Considérant 5 : Il s'agit d'une actualisation du considérant 4 de la proposition initiale par l'insertion des références au septième rapport sur la mise en oeuvre de la réglementation en matière de télécommunications.

Considérant (16), troisième alinéa : cet alinéa a été inséré afin d'éclaircir les dispositions de l'article 17, paragraphe 4, sur les modalités du calcul de la valeur estimée des marches de travaux.

Considérant 25 : conformément à la jurisprudence [3] et à l'instar de la définition donnée à la notion de « droits exclusifs et spéciaux » dans d'autres législations communautaires (notamment certaines directives télécommunications et la directive « transparence » [4]), il est précisé que des droits accordés par un État membre à un nombre limité d'entreprises sur la base de critères objectifs, proportionnels et non discriminatoires ouvrant à tout intéressé les remplissant la possibilité d'en bénéficier, ne sauraient être considérés comme étant des droits exclusifs ou spéciaux.

[3] The Queen contre Secretary of State for Trade and Industry, ex parte British Telecommunications plc., affaire C-302/94, Receuil 1996 I-6417. Jugement du 12 décembre 1996.

[4] Directive 2000/52/CE de la Commission du 26 juillet 2000 modifiant la directive 80/723/CEE relative à la transparence des relations financières entre les États membres et les entreprises publiques JO L 193 du 29.7.2000 p. 75-78.

Considérant 27 et article 5, paragraphe 2 : ces dispositions ont été re-écrites, sans modifications quant au fond, afin de clarifier : 1) que les entités adjudicatrices opérant dans le secteur des transports par bus, qui ont été déjà exclus du champ d'application de l'actuelle directive « secteurs spéciaux », 93/38/CEE, en vertu de son article 2, paragraphe 4, continuent à être exclues du champ d'application de la présente directive, et 2) que les entités adjudicatrices de ce même secteur qui n'ont pas été exclues sous la directive actuelle, pourront être exclues du champ d'application de la nouvelle directive uniquement aux termes et selon la procédure prévu à son article 30.

Considérant 29 et article 9 : ces dispositions concernant le régime juridique applicable aux marchés destinés à la poursuite de plusieurs activités ont été modifiées par l'élimination de la part de phrase « et qui ne peut être scindé » du paragraphe 1. La manière de déterminer l'activité, à la poursuite de laquelle le marché est principalement destiné, a en outre été clarifiée par le nouveau considérant 29. Enfin, le deuxième alinéa du paragraphe premier a été inséré en tant que « garde-fous » contre de possibles abus dû au choix entre la passation d'un marché unique et la passation de plusieurs marchés séparés.

Considérant 32, article 23, paragraphes 2 à 4 : en conséquence de la décision unanime du Conseil d'étendre cette exclusion aux marchés de travaux et fournitures (voir point 3.1 ci-dessus), l'article a notamment été modifié comme suit :

- les conditions applicables pour pouvoir attribuer un marché sans mise en concurrence à une entreprise liée ont été réunies au paragraphe 3, qui introduit le même pourcentage (80%) du chiffre d'affaire moyen pour les marchés de travaux et de fourniture que celui déjà prévu pour les marchés de services. Il est également prévu que le calcul du chiffre d'affaire et du pourcentage pertinent doit se faire séparément pour chacun des trois types de marchés afin d'éviter que, par exemple, l'obtention d'un important marché de travaux ne puisse être utilisé en suite pour justifier la passation d'un grand nombre de marchés de services sans mise en concurrence ;

- les dispositions concernant la passation de marchés à une co-entreprise ou à une entité adjudicatrice qui en fait partie ont été réunies au paragraphe 4, qui a également été complété par des conditions concernant la composition et la stabilité temporelle des co-entreprises. Il convient de noter que ces conditions n'empêchent aucunement la formation de co-entreprises ayant une autre composition ou une autre stabilité temporelle - dans de tels cas, les dispositions du paragraphe 4 signifient simplement que la passation d'éventuelles marchés à, par exemple une partie à la co-entreprise, qui n'est pas une entité adjudicatrice, ne peut se faire sans mise en concurrence.

Enfin, ces changements à l'article 23 ont été explicités au nouveau considérant 32.

Considérant 36 : dans la lignée de l'effort de clarification, la derniere partie de ce considérant (« ainsi la prestation de services sur d'autres bases, telles que des dispositions législatives ou réglementaires ou des contrats d'emploi, n'est pas visée ») a été éliminée, car l'expérience acquise de l'application de la directive actuelle a montré qu'elle se prêtait a des interprétations incorrectes.

Considérant 38 et article 27 : ces dispositions ont été actualisés, par ailleurs sans changements, par l'ajout de l'Autriche parmi les Etats membres ayant obtenu une décision au titre de l'article 3 de la directive actuelle.

Considérant 49 : il complète le considérant 39 de la proposition initiale, en précisant que les règles et critères utilisés dans le cadre de la sélection n'impliquent pas nécessairement des pondérations.

Considérant 50 : ce nouveau considérant accompagne les modifications apportées aux article 53 et 54 (voir point 3.2.1. ci-dessus) en ce qui concerne les possibilité de faire appel aux capacités d'autres entités et clarifie ultérieurement le fonctionnement des systèmes de qualification.

Article premier : d'une manière générale, l'ordre des paragraphes a été remanié pour qu'il suive l'ordre dans lequel les aspects définis figurent dans la directive.

Article premier, paragraphe 2 : il modifie l'article premier, paragraphes 2 à 5, de la proposition initiale. Les modifications concernent la définition des marchés, où il est ajouté que le contrat peut être conclu par « plusieurs entités adjudicatrices », et les définitions des marchés de fournitures - « d'autres marchés que ceux visés au point b) » - et des marchés de services - « autres que les marchés de travaux et de fournitures ». La première modification est nécessaire pour tenir compte d'exigences de simplification des procédures, par exemple en cas de coopération entre entités adjudicatrices pour la réalisation du même objectif. Les autres modifications souligne l'historique de l'adoption des directives de base.

Article 5, paragraphe premier : la définition des activités visées par la directive dans le domaine des transports a été alignée sur celle des autres activités impliquant des réseaux physiques (voir articles 3 et 4) par l'ajout de la « mise à disposition » afin d'améliorer la sécurité juridique des entités - notamment dans le secteur des chemins de fer - qui appliquent déjà la directive sur base d'une interprétation des termes « exploitation de réseaux ».

Article 16 : il actualise l'article 15 de la proposition initiale en adaptant les montants des seuils sur les montants en vigueur pour la période 2002-2004, qui ont été recalculés conformément au mécanisme de révision bisannuelle des seuils, prévu afin de les adapter aux modifications intervenues dans les parités monnaies européennes/DTS. L'augmentation des seuils qui figurent dans la position commune par rapport à ceux figurant dans la proposition initiale résulte des seuils exprimés en DTS (droits de tirage spéciaux) prévus dans l'Accord sur les marchés publics.

Article 36 : cet article a fait l'objet de modifications purement rédactionnelles, qui simplifient et clarifient la disposition. Il convient en particulier de signaler que la suppression du paragraphe 2 de la proposition initiale (« L'article 34 est applicable aux variantes ») ne change en rien la substance, étant donné que l'économie générale de la directive rend clair que les règles concernant les spécifications techniques sont d'application à toutes les spécifications techniques, qu'elles soient ou non définies dans le cadre des variantes.

Article 51 : la rédaction de cette disposition générale sur le déroulement des procédures a été clarifiée sans modifications quant à la substance.

Article 61 : l'article 59 de la proposition initiale est modifié afin d'adapter les seuils des concours sur ceux applicables aux marchés publics de services. Le deuxième alinéa des paragraphes 1 et 2 comporte des précisions sur les modalités à utiliser pour calculer la valeur des concours. Ces nouveaux alinéas sont alignés sur la rédaction des dispositions de l'article 67 de la directive classique.

Article 62 : cet article simplifie l'article 60 de la proposition initiale, relatif aux exclusions du champ d'application des règles applicables aux concours, en faisant des renvois aux dispositions applicables aux marchés de services. Il est en outre adapté à la nouvelle rédaction de l'article 30.

Article 63 : l'article 63, paragraphe 2, est adapté par des renvois aux articles correspondants applicables aux marchés qui s'appliquent aux concours de services.

Article 65 : dans un but de clarification et à l'instar des dispositions analogues de la directive classique (articles 73 et 74), les dispositions de l'article 63, paragraphe 3, de la proposition initiale ont été séparées : l'article 65, paragraphe 3, est consacré à la composition du jury tandis que les dispositions concernant les décisions du jury sont réunies dans l'article 66.

Article 66 : les dispositions de l'article 63, paragraphe 3, troisième alinéa, de la proposition initiale ont été modifiées de manière à préciser davantage les obligations en matière d'anonymat, à renforcer la transparence du déroulement des travaux du jury en rendant obligatoire un procès-verbal et à permettre une meilleure appréciation de la part du jury en lui permettant d'avoir à sa disposition, le cas échéant, des éclaircissements sur les plans et projets qui auront été formulés par les participants. Ces dispositions ont été alignés sur celles de l'article 74 de la directive classique.

Article 68 : l'article 65 de la proposition initiale, concernant la comité consultatif, fait l'objet d'une réécriture purement linguistique au paragraphe 2. Le paragraphe 3 est adapté aux règles en matière de comitologie.

Article 69 : à l'instar des dispositions de l'article 78 de la directive classique, l'article 66 de la proposition initiale concernant la révision des seuils est repris avec une clarification au paragraphe 1 (1er alinéa : vérification automatique tous les deux ans et révision, à savoir leur modification, uniquement lorsque cela est nécessaire, c'est à dire, lorsque la variation de parité entre euros et DTS le justifie) et une modification au sujet de l'arrondissement des seuils lors de leur révision (« au millier d'euros » au lieu de « à la dizaine de millier »).

Article 71 : cet article concernant la mise en oeuvre de la directive a été modifié comme suit :

- à l'instar du changement apporté à l'article correspondant de la directive classique (article 80), la date limite pour la mise en oeuvre de la directive est modifiée en 21 mois après son entrée en vigueur ;

- pour les raisons expliqués au cinquième tiret du point 3.1. ci-dessus, une période supplémentaire pour la mise en oeuvre des dispositions concernant le secteur postal a été introduite, qui expire au plus tard le premier janvier 2009 ;

- il a été précisé que la procédure pour la constatation de l'éventuelle exposition à la concurrence d'un secteur donné, prévue à l'article 30, est applicable dès la date d'entrée en vigueur de la directive.

Annexes I à X : ces annexes sont adaptées aux évolutions des situations nationales.

3.3.2. Dispositions nouvelles résultant d'un alignement sur les dispositions de la directive classique

Commentaire général : les modifications citées ci-dessous s'expliquent par le souci du Conseil, partagé par la Commission, d'éviter la création de différences injustifiées entre les deux directives, qui auraient les conséquences néfastes expliquées au point 3.1, troisième tiret, ci-dessus. De ce fait, un certain nombre de dispositions ont été reprises, concernant par exemple, les enchères électroniques, les systèmes d'acquisition dynamiques, la définition des concessions de services. Ces modifications ont été reprises telles qu'elles résultent de la position commune pour la directive classique, toutefois avec les adaptations nécessaires à la présente directive (par exemple référence aux entités adjudicatrices à la place des pouvoirs adjudicateurs, absence de références au dialogue compétitif, non repris dans cette directive ...). Un certain nombre de ces modifications résultent d'amendements apportés à la directive classique.

Considérant (11) : Il s'agit de la reprise du considérant 4 de la directive classique, tel qu'il résulte dans la position commune, concernant l'obligation des Etats membres d'éviter que la participation d'organismes de droit public aux marchés publics produise des distorsions de concurrence. De ce fait, l'amendement n. 1 à la directive classique se trouve reprise de la même manière dans les deux textes.

Considérant (16), premier et deuxième alinéa : Ce considérant concernant la passation de marchés de services et de travaux constitue la reprise du considérant 9 de la directive classique et partant des amendements 142, 7 et 171-145 à celle-ci.

Considérant 20 : ce nouveau considérant, qui est la reprise du considérant 11 de la directive classique, souligne que les nouvelles techniques d'achats électroniques doivent respecter les règles de la directive ainsi que les principes qui la régissent et clarifie comment les offres peuvent prendre la forme de catalogue électronique.

Considérant 21, Article premier, paragraphe 5, Article 15, Annexe XIII D « Avis de marché simplifié dans le cadre d'un système dynamique » : ces dispositions constituent la reprise des nouvelles dispositions de fond dans la directive classique (voir son considérant (12), article premier, paragraphe 6, article 33 et Annexe VII A « Avis de marché simplifié dans le cadre d'un système dynamique »). Ils introduisent un nouvel instrument, les systèmes d'acquisition dynamiques ayant pour objet des achats d'usage courant.

Pour des commentaires détaillés des nouvelles dispositions, voir la communication de la Commission sur la position commune pour la directive classique, point 3.3.2).

La possibilité de pouvoir recourir à un système d'acquisition dynamique ne modifie en rien la possibilité pour les entités adjudicatrices de pouvoir opérer des systèmes de qualification, le cas échéant en combinaison avec l'utilisation de moyens électroniques.

Considérant 22, article premier, paragraphe 6, article 56 : Ces dispositions, qui introduisent les enchères électroniques, constituent la reprise des dispositions en matière d'enchères électroniques de la directive classique (voir son considérant 13, article premier, paragraphe 7, et article 54 - Amendements 23, 54 et 65 à la directive classique). Comme cela a été clarifié au considérant 20, l'introduction de ces dispositions sur les enchères électroniques ne préjuge pas des possibilités d'utiliser d'autres formes d'acquisitions électroniques ou, par exemple, de recourir à des moyens électroniques pour la conduite d'une procédure négociée avec mise en concurrence.

Considérant 24 : tout comme le considérant 15 de la directive classique, dont il constitue, mutatis mutandis, la reprise, il clarifie que la faculté de recourir aux nouvelles méthodes d'achat prévues par la directive - centrales d'achat, systèmes d'acquisition dynamiques et enchères électroniques - est donnée aux Etats membres.

Considérant 31 : afin d'éviter des difficultés d'interprétation ce considérant a été aligné sur le considérant correspondant de la directive classique (21).

Considérant 33 : par l'ajout des mots « ou à des droits sur ces biens », ce considérant a été aligné sur le considérant 23 de la directive classique, ce qui le rend également conforme au libellé de l'article 24, point a), qu'il accompagne.

Considérant 47 : à l'instar du considérant 35 de la directive classique, sur lequel il a été aligné, ce considérant complète le texte du considérant (37) de la proposition initiale, concernant la transmission d'informations par voie électronique, en soulignant l'importance des exigences de sécurité et confidentialité propres aux marchés et aux concours ainsi que l'utilité des régimes volontaires d'accréditation à cet effet.

Considérant 53 : ce nouveau considérant accompagne les modifications apportées aux article 53 et 54 (voir point 3.2.1. ci-dessus) en matière de critères d'exclusions. Il correspond, mutatis mutandis, au considérant 41 de la directive classique et prend donc en compte l'amendement 170 à celle-ci.

Article premier, paragraphe 3 : il donne une définition des « concessions de travaux » ainsi que des « concessions de services » en vue de l'exclusion explicitement prévue par le nouvel article 18. Ces définitions ont été reprises, respectivement, de l'article premier, paragraphe 3 et paragraphe 4, de la directive classique. Ces définitions constituent une novation dans cette directive - de même que l'est la définition des concessions de services dans la directive classique.

Article premier, paragraphe 4 : la rédaction de cette définition a été alignée sur celle de la directive classique (voir article premier, paragraphe 5) afin d'éviter qu'une même notion ne soit définie de manière différente. La définition donnée dans la directive classique est étroitement basée sur celle de la directive secteurs actuelle. Le changement consiste en la clarification que plusieurs entités adjudicatrices peuvent être parties à un accord-cadre. A noter que l'alignement de la définition n'affecte en rien les différences de régime juridique applicable aux accords-cadres et aux marchés fondés sur de tels accords.

Article premier, paragraphe 9, points b et d : la définition des procédures restreintes et des concours ont été alignés sur celle de la directive classique (voir article premier, paragraphe 11, deuxième et cinquième alinéa) par l'ajout, respectivement, des mots « dans lesquelles tout opérateur économique peut demander à participer et dans lesquelles » et « de l'aménagement du territoire, de l'urbanisme ».

Article premier, paragraphe 12, annexe XII (première note subpaginale ajoutée) et annexe XVII (première note subpaginale ajoutée) : ces dispositions ont été alignées sur celles de la directive classique (voir article premier, paragraphe 14, annexe I, première note subpaginale, et annexe II, première note subpaginale) en vue de clarifier que le champ d'application de la directive ne peut être modifié en raison de l'utilisation du « Vocabulaire commun des marchés publics » (CPV).

Article 2, paragraphe premier : un changement purement terminologique, sans aucun effet juridique, a été effectué en changeant les termes « pouvoirs publics » en celles de « pouvoirs adjudicateurs » afin d'éviter qu'une même notion, définie de manière identique, ne soit appelée différemment dans les deux textes.

Article 10 : cet article a été aligné sur l'article 2 de la directive classique, renforçant ainsi l'application des principes d'égalité de traitement, de transparence et de non discrimination, visés par l'article 9 de la proposition initiale, en imposant directement aux entités adjudicatrices l'obligation de ce respect.

Article 11 : il a été aligné sur l'article 4 de la directive classique, reformulant et modifiant ainsi l'article 10 de la proposition initiale, concernant les groupements d'opérateurs économiques. La possibilité de demander d'indiquer les personnes qui exécuteront les prestations est prévue également en cas de marchés de travaux et de marchés de fournitures nécessitant des travaux de pose et d'installation. Cela se justifie par la confiance dans le savoir-faire, l'efficacité, l'expérience et la fiabilité nécessaires pour ces types de prestation.

Article 13, paragraphe 2 : ce paragraphe a été aligné sur la disposition de l'article 6 de la directive classique (lui-même basé sur les dispositions de l'article 4, paragraphe 4, de l'actuelle directive secteurs spéciaux). Cet alignement prend en compte l'amendement 31 à a directive classique.

Article 18 : Ce nouvel article, qui, en ce qui concerne les concessions de services, est aligné sur l'article 17 de la directive classique, exclut explicitement les concessions de travaux et de services du champ d'application de la directive aux fins de clarifier l'état du droit. Dans le cas des concessions de services, il s'agit en outre de la reprise de la jurisprudence de la Cour de Justice [5].

[5] Arrêt du 7 décembre 2000, affaire C-324/98, « Telaustria », Recueil 2000 page I-10745

Article 25 : cet article concernant l'attribution de marchés de services à un pouvoir adjudicateur sur base d'un droit exclusif a été aligné sur l'article 18 de la directive classique, ce qui permet une reprise partielle de l'amendement 38 à la directive classique.

Article 28 : cet article nouveau concernant la réservation de marchés au profit d'ateliers pour personnes handicapées constitue un alignement sur l'article 19 de la classique, ce qui permet de reprendre dans la présente directive l'amendement 36 à la directive classique.

Article 37 : il a été aligné sur l'article 25 de la directive classique, de manière à clarifier que les Etats membres peuvent obliger les entités adjudicatrices à formuler des demandes en matière de sous-traitance. D'autre part, la substitution des termes « sous-traitants proposés » aux termes « sous traitants désignés », accorde une marge de flexibilité aux opérateurs économiques afin de tenir compte de situations dans lesquelles une identification certaine des sous-traitants pourrait constituer un obstacle à la soumission des offres.

Article 41, paragraphe 1 : cette disposition concernant la publication des avis périodiques indicatifs qui ne servent pas de moyen de mise en concurrence, reprend les dispositions de l'article 40 de la proposition initiale. Il a été aligné, mutatis mutandis, sur les dispositions de l'article 35, paragraphe 1, de la directive classique. Cette alignement comporte deux modifications de fond. La première concerne la possibilité de publier l'avis périodique indicatif sur le profil d'acheteur de l'entité adjudicatrice. Cette possibilité est complétée par l'obligation de publier un « avis annonçant la publication d'un avis périodique indicatif sur un profil », dont les informations qu'il doit contenir sont prévues à l'annexe XV B. Cette modification renforce le rôle des moyens électroniques dans les marchés publics tout en permettant de garantir l'égal accès de tous les soumissionnaires potentiels par une publication.

La deuxième modification concerne la limitation de l'obligation de publier un tel avis aux seuls cas où l'entité adjudicatrice veut profiter de la réduction du délai pour la réception des offres, prévue à l'article 45, paragraphe 4. La Commission a accepté cette solution bien qu'elle soit en retrait par rapport à sa proposition initiale qui proposait des avis périodiques indicatifs obligatoires, au motif que les Etats membres ont trouvé un accord sur cette base.

Article 42 : cet article est resté inchangé mis à part l'introduction du nouveau paragraphe 2 suite à l'introduction des systèmes d'acquisition dynamique. Il reprend, mutatis mutandis, les dispositions de l'article 35, paragraphe 3, de la classique.

Article 43, paragraphe premier : tout en conservant le délai plus long (deux mois au lieu des 48 jours), cette disposition concernant les avis de marchés passés a été aligné sur les dispositions de l'article 35, paragraphe 4, premier à troisième alinéas, de la directive classique, ce qui clarifie le droit applicable aux accords-cadres et aux marchés fondés sur ces accords. En outre, la flexibilité introduite dans la directive classique (possibilité de regrouper sur une base trimestrielle les avis de marchés passés pour les marchés basés sur un système d'acquisition dynamique) a été reprise.

Article 44 : cet article en matière de rédaction et modalités de publication des avis, a été aligné sur les dispositions des articles 36 et 37 de la directive classique. Tout en conservant la flexibilité existante (telle que l'absence de limite précise quant au nombre de mots par avis), cet alignement a notamment pour effet de mieux préciser le régime linguistique applicable.

Article 45 : les dispositions du paragraphe premier, paragraphe 6 et paragraphe 9 ont été alignées, mutatis mutandis, sur les dispositions analogues de l'article 38 de la directive classique.

Article 47 : paragraphes 1 à 4 ont, mutatis mutandis, été alignés sur les dispositions similaires de l'article 40, paragraphes 1 à 5, de la classique, en particulier par l'insertion des nouveaux paragraphes 2 et 3, qui fixent les règles applicables lorsque c'est une entité autre que l'entité adjudicatrice elle-même qui dispose du cahier des charges ou des renseignements complémentaires. En outre, les dispositions du paragraphe 4, points e) et f), ainsi que celles du paragraphe 5, point i, ont été adaptées en conséquences des modalités modifiées, prévues à l'article 55, paragraphe 2, pour l'indication de la pondération ou, le cas échéant, de l'ordre d'importance.

Article 50, paragraphe premier : à l'instar de la disposition analogue de la directive classique (article 43), le dernier alinéa de ce paragraphe prévoit une obligation destinée à renforcer la transparence des procédures passées par moyens électroniques par l'obligation imposée aux entités adjudicatrices de documenter le déroulement des procédures conduites par moyens électroniques.

Article 70 : cet article concernant les modifications qui peuvent être apportées par procédure de comitologie constitue une réécriture partielle de l'article 67 de la proposition initiale et l'aligne, mutatis mutandis, sur les dispositions de l'article 79 de la directive classique. Il convient de noter que seuls les points e) à h) sont nouveaux par rapport au droit constant, le restant étant des adaptations ou des modifications de ce droit. Des points nouveaux, 3 (f, g, et h) sont liées à la nécessité de pouvoir mettre à jour des annexes nouvelles, tandis que le dernier point (e) est lié à l'utilisation du CPV.

4- CONCLUSIONS

La Commission estime que le texte de la position commune reprend les éléments clefs contenus dans sa proposition initiale et dans les amendements du Parlement européen tels que repris dans sa proposition modifiée. Si la Commission n'a pas soutenu la position commune adoptée à l'unanimité par le Conseil, c'est en raison de la situation des services financiers. Sur les autres aspects, la position commune répond aux objectifs de clarification, de simplification et de modernisation visés par la proposition initiale de la Commission.

ANNEXES

Déclarations aux procès-verbal du Conseil du 30 septembre 2002

Déclaration de la Commission - services financiers :

La Commission considère que les directives marchés publics sont soumises aux obligations résultant pour la Communauté de l'Accord sur les marchés publics, et interprétera donc ces directives d'une manière compatible avec cet Accord.

De ce fait, la Commission estime que le considérant 26 (devenu dans la position commune considérant 35) et l'article 24, point c), ne sauraient être interprétés comme excluant, entre autres, les marchés publics concernant les emprunts des entités adjudicatrices , notamment des collectivités locales, à l'exception de ceux faisant l'objet « de l'émission, de la vente et du transfert de titres ou d'autres instruments financiers ».

De plus, la Commission rappelle qu'en tout état de cause au cas où les directives ne trouvent pas à s'appliquer, comme par exemple en dessous des seuils, les règles et principes du traité doivent être respectés. Conformément à la jurisprudence de la Cour, leur respect implique notamment une obligation de transparence qui consiste à garantir un degré de publicité adéquat permettant une ouverture des marchés à la concurrence.