POSITION COMMUNE (CE) N° 21/95 arrêtée par le Conseil le 5 septembre 1995 en vue de l'adoption de la directive 95/. . ./CE du Parlement européen et du Conseil, du . . ., modifiant la directive 89/647/CEE en ce qui concerne la reconnaissance par les autorités compétentes des contrats de novation et des conventions de compensation («contractual netting») (95/C 288/03)

LE PARLEMENT EUROPÉEN ET LE CONSEIL DE L'UNION EUROPÉENNE,

vu le traité instituant la Communauté européenne, et notamment son article 57 paragraphe 2,

vu la proposition de la Commission (1),

vu l'avis du Comité économique et social (2),

vu l'avis de l'Institut monétaire européen (3),

statuant conformément à la procédure prévue à l'article 189 B du traité (4),

considérant que l'annexe II de la directive 89/647/CEE du Conseil, du 18 décembre 1989, relative à un ratio de solvabilité des établissements de crédit (5), définit le traitement à réserver aux éléments de hors bilan relatifs aux taux d'intérêt et aux taux de change dans le cadre du calcul des exigences de fonds propres imposées aux établissements de crédit;

considérant que, pour assurer un fonctionnement harmonieux du marché intérieur, et notamment une égalité de traitement, les États membres sont tenus de tendre vers une appréciation uniforme des contrats de novation et des conventions de compensation par leurs autorités compétentes;

considérant que la présente directive tient compte des travaux d'une autre enceinte internationale au sein de laquelle se réunissent les autorités de surveillance du secteur bancaire sur la reconnaissance, par celles-ci, des conventions de compensation bilatérales, et notamment de la possibilité de calculer les exigences de fonds propres pour la couverture de certaines opérations sur la base d'un montant net au lieu d'un montant brut, pour autant qu'il existe des conventions juridiquement contraignantes qui garantissent que le risque de crédit est limité à ce montant net;

considérant que les règles envisagées pour la reconnaissance prudentielle de la compensation sur un plan international plus large auront pour effet de permettre une réduction des exigences en fonds propres imposées aux établissements de crédit et aux groupes d'établissements de crédit exerçant leurs activités au niveau international dans un grand nombre de pays tiers dont les établissements de crédit sont en concurrence avec les établissements de crédit de la Communauté;

considérant que seule une modification de la directive 89/647/CEE peut offrir aux établissements de crédit des États membres la même possibilité de reconnaissance des conventions de compensation bilatérales par les autorités compétentes et leur assurer ainsi les mêmes conditions de concurrence; que les règles en question sont à la fois équilibrées et appropriées pour une application renforcée des mesures de surveillance prudentielle aux établissements de crédit;

considérant qu'il convient que les autorités compétentes des États membres veillent à ce que le calcul des facteurs de majoration se fasse sur la base de montants notionnels effectifs plutôt qu'apparents;

considérant que, compte tenu de cette situation, la présente directive est conforme au principe de subsidiarité, ses objectifs ne pouvant être atteints que par une modification harmonisée des dispositions du droit communautaire actuel,

ONT ARRÊTÉ LA PRÉSENTE DIRECTIVE:

Article premier

L'annexe II de la directive 89/647/CEE est remplacée par l'annexe de la présente directive.

Article 2

L'article 1er n'affecte pas la reconnaissance, par les autorités compétentes, des contrats bilatéraux de novation qui ont été conclus avant l'entrée en vigueur des dispositions législatives, réglementaires et administratives nécessaires à la mise en oeuvre de la présente directive.

Article 3

1. Les États membres qui décident de se prévaloir de la faculté que leur laisse la présente directive mettent en vigueur les dispositions législatives, réglementaires et administratives nécessaires pour se conformer à celle-ci à compter de la date de son entrée en vigueur. Ils en informent immédiatement la Commission.

Lorsque les États membres adoptent ces dispositions, celles-ci contiennent une référence à la présente directive ou sont accompagnées d'une telle référence lors de leur publication officielle. Les modalités de cette référence sont fixées par les États membres.

2. Les États membres communiquent à la Commission le texte des dispositions essentielles de droit interne qu'ils adoptent dans le domaine régi par la présente directive.

Article 4

La présente directive entre en vigueur le vingtième jour suivant celui de sa publication au Journal officiel des Communautés européennes.

Article 5

Les États membres sont destinataires de la présente directive.

Fait à. . .

Par le Parlement européen

Le président

Par le Conseil

Le président

(1) JO n° C 231 du 28. 8. 1994, p. 20 et JO n° C 165 du 1. 7. 1995, p. 6.

(2) JO n° C 393 du 31. 12. 1994, p. 30.

(3) Avis rendu le 16 janvier 1995 (non encore paru au Journal officiel).

(4) Avis du Parlement européen du 16 février 1995 (JO n° C 56 du 6. 3. 1995, p. 79), position commune du Conseil du 5 septembre 1995 (non encore parue au Journal officiel) et décision du Parlement européen du . . . (non encore parue au Journal officiel).

(5) JO n° L 386 du 30. 12. 1989, p. 14. Directive modifiée en dernier lieu par la directive 95/15/CE de la Commission (JO n° L 125 du 8. 6. 1995, p. 23).

ANNEXE

«ANNEXE II

TRAITEMENT DES ÉLÉMENTS DE HORS BILAN RELATIFS AUX TAUX D'INTÉRÊT ET AUX TAUX DE CHANGE

1. PORTÉE ET CHOIX DE LA MÉTHODE

Les établissements de crédit peuvent, avec l'accord de leurs autorités compétentes, choisir l'une des méthodes décrites ci-après pour mesurer les risques associés aux transactions figurant à l'annexe III. Sont exclus les contrats sur taux d'intérêt ou de change qui ont été conclus sur un marché réglementé et qui sont subordonnés à des exigences en matière de marges journalières ainsi que les contrats sur taux de change d'une durée initiale égale ou inférieure à quatorze jours de calendrier.

2. MÉTHODES

Première méthode: approche par l'évaluation du prix du marché

Étape a): en déterminant un prix du marché des contrats (évaluation au prix du marché), on obtient le coût de remplacement actuel de tous les contrats à valeur positive.

Étape b): afin de refléter le risque de crédit potentiel futur (1), les montants notionnels ou les valeurs sous-jacentes sont multipliés par les pourcentages suivants:

>TABLE>

Étape c): la somme du coût de remplacement actuel et du risque de crédit potentiel futur est multipliée par la pondération attribuée à l'article 6 aux contreparties concernées.

Seconde méthode: approche par le "risque initial"

Étape a): le montant du principal notionnel de chaque instrument est multiplié par les pourcentages suivants:

>TABLE>

Étape b): le risque initial ainsi obtenu est multiplié par les pondérations attribuées à l'article 6 aux contreparties concernées.

3. CONTRATS DE NOVATION ET CONVENTIONS DE COMPENSATION ("CONTRACTUAL NETTING")

a) Types de novation et de compensation pouvant être reconnus par les autorités compétentes

Aux fins du présent point 3, on entend par "contrepartie", toute personne (y compris les personnes physiques) qui peut juridiquement conclure un contrat de novation ou une convention de compensation.

Les autorités compétentes peuvent reconnaître un effet de réduction de risque aux types de contrats de novation et de conventions de compensation suivants:

i) les contrats bilatéraux de novation entre un établissement de crédit et sa contrepartie, aux termes desquels les droits et obligations réciproques des parties sont automatiquement fusionnés de sorte que la novation entraîne la fixation d'un montant net unique à chaque fois qu'il y a novation et la création d'un nouveau contrat unique, juridiquement contraignant, qui met fin aux contrats antérieurs;

ii) les conventions bilatérales de compensation conclues entre l'établissement de crédit et sa contrepartie.

b) Conditions de reconnaissance

Les autorités compétentes ne peuvent reconnaître un effet de réduction de risque aux contrats de novation ou aux conventions de compensation que pour autant que soient remplies les conditions suivantes:

i) l'établissement de crédit a conclu avec sa contrepartie un contrat de novation ou une convention de compensation créant une obligation juridique unique, s'étendant à toutes les transactions concernées, telle que, en cas d'inexécution par la contrepartie soit pour cause de défaillance, de faillite ou de liquidation, soit en raison de toute autre circonstance similaire, l'établissement de crédit aurait le droit de recevoir ou l'obligation de payer uniquement le solde net des valeurs positives et négatives, évaluées aux prix du marché, des différentes transactions concernées;

ii) l'établissement de crédit a mis à la disposition des autorités compétentes des avis juridiques écrits et dûment motivés permettant de conclure que, en cas de litige, les juridictions et les autorités administratives compétentes considéreraient que, dans les cas décrits au point i), les créances et les dettes de l'établissement de crédit seraient limitées au solde net mentionné au point i), selon:

- le droit applicable sur le territoire où la contrepartie a son siège statutaire, mais aussi, si une succursale étrangère d'une entreprise est concernée, le droit applicable sur le territoire où ladite succursale est située,

- le droit qui régit les différentes transactions concernées,

- le droit qui régit tout contrat ou convention nécessaire pour exécuter le contrat de novation ou la convention de compensation;

iii) l'établissement de crédit a institué les procédures nécessaires pour que la validité juridique de son contrat de novation ou de sa convention de compensation soit constamment vérifiée à la lumière des modifications éventuelles des législations applicables.

Les autorités compétentes, après consultation, au besoin, des autres autorités compétentes concernées, doivent être convaincues que le contrat de novation ou la convention de compensation est juridiquement valable au regard de chacun des droits applicables. Si l'une des autorités compétentes n'en est pas convaincue, le contrat de novation ou la convention de compensation ne peuvent être reconnus pour aucune des contreparties comme réduisant le risque.

Les autorités compétentes peuvent accepter des avis juridiques motivés rédigés par type de contrat de novation ou de convention de compensation.

Aucun contrat contenant une disposition permettant à une contrepartie non défaillante de n'effectuer que des paiements limités, voire aucun paiement, à la masse d'un défaillant, même si ce dernier est un créancier net (clause de forfait ou "walkaway clause") n'est reconnu comme réduisant le risque.

c) Effets de la reconnaissance

i) Contrats de novation

La pondération peut porter sur les montants nets uniques fixés par des contrats de novation, plutôt que sur les montants bruts concernés. Par conséquent, aux fins de l'application de la première méthode:

- pour l'étape a): le coût de remplacement actuel,

et

- pour l'étape b): les montants notionnels ou les valeurs sous-jacentes

peuvent être calculés en tenant compte du contrat de novation. Aux fins de l'application de la seconde méthode, pour l'étape a), le montant notionnel peut être calculé en tenant compte du contrat de novation; les pourcentages figurant dans le tableau 2 sont applicables.

ii) Conventions de compensation

Aux fins de l'application de la première méthode, pour l'étape a), le coût de remplacement actuel des contrats couverts par la convention de compensation peut être calculé en tenant compte du coût de remplacement actuel théorique net résultant de la convention. Pour l'étape b), les montants nets uniques ne peuvent être pris en considération pour les opérations de change à terme et contrats similaires, pour lesquels le principal notionnel est égal aux flux de trésorerie, que dans les cas où les montants à recevoir ou à payer sont exigibles à la même date de valeur et libellés dans la même devise.

Aux fins de l'application de la seconde méthode, pour l'étape a):

- pour les opérations de change à terme et autres contrats similaires, pour lesquels le principal notionnel est égal aux flux de trésorerie, dans les cas où les montants à recevoir ou à payer sont exigibles à la même date de valeur et sont libellés dans la même devise, le montant du principal notionnel peut être calculé en tenant compte de la convention de compensation; le tableau 2 est applicable à tous ces contrats,

- pour tous les autres contrats couverts par une convention de compensation, les pourcentages applicables peuvent être réduits conformément au tableau 3:

>TABLE>

»

(1) Sauf dans le cas d'échanges de taux d'intérêt "variable/variable" dans une même devise, où seul le coût de remplacement sera calculé.

EXPOSÉ DES MOTIFS DU CONSEIL

I. INTRODUCTION

1. La proposition de la Commission a été présentée au Conseil par la Commission sur la base de l'article 57 paragraphe 2 du traité le 28 avril 1994. Le Parlement européen et le Comité économique et social ont rendu leur avis respectivement le 16 février 1995 et le 14 septembre 1994. L'Institut monétaire européen a rendu le sien le 16 janvier 1995.

À la lumière de ces avis, la Commission a présenté une proposition modifiée le 10 mai 1995.

2. Le 5 septembre 1995, le Conseil a arrêté sa position commune sur la proposition précitée, conformément au paragraphe 2 deuxième alinéa de l'article 189 B du traité.

II. OBJECTIF

L'objectif de cette directive est de modifier l'annexe II de la directive 89/647/CEE relative à un ratio de solvabilité. Cette annexe concerne le traitement des éléments de hors bilan relatifs aux taux d'intérêt et aux taux de change. L'objectif est de permettre de reconnaître plus largement que jusqu'à présent, aux fins de la suveillance, les effets de réduction de risque des contrats de novation ou des conventions de compensation à condition que leur validité juridique soit établie.

Les modifications tiennent compte des travaux récents, dans ce domaine, du comité de Bâle sur le contrôle bancaire.

III. POSITION COMMUNE

La position commune s'inspire, pour l'essentiel, de l'approche de la proposition initiale de la Commission, en ajoutant certains éléments qui sont avant tout destinés à préciser le texte et à le rendre plus transparent (1).

En ce qui concerne le préambule, le Conseil a décidé de maintenir le texte proposé initialement par la Commission avec l'adjonction de deux autres considérants qui:

- indiquent que les États membres sont tenus de tendre vers une appréciation uniforme des contrats de novation et des conventions de compensation par leurs autorités compétentes pour assurer un fonctionnement harmonieux du marché unique et, en particulier, pour réaliser l'égalité des conditions. Ce faisant, la position commune tient compte de l'amendement n° 9 du Parlement européen (deuxième considérant) [cet élément du texte figurait à l'origine à l'annexe II point 3 b) dernier alinéa],

- indiquent, pour plus de précision, la base du calcul des facteurs de majoration (sixième considérant).

Pour ce qui est du dispositif, la position commune tient compte, à l'article 3, du caractère facultatif pour les États membres de la possibilité de reconnaître les contrats de novation ou les conventions de compensation.

En ce qui concerne l'annexe, qui doit remplacer l'annexe II de la directive 89/647/CEE, les modifications ci-après ont été introduites dans la position commune en vue de préciser le texte:

- les termes «autorités compétentes» ont été employés conformément à la proposition du Parlement européen et à la législation communautaire actuelle. Ces termes ne sont toutefois pas définis dans la position commune, car ils le sont déjà à l'article 2 paragraphe 1 de la directive 89/647/CEE tel que modifié par l'article 10 paragraphe 3 de la directive 92/30/CEE comme «les autorités nationales habilitées, en vertu d'une loi ou d'une réglementation, à contrôler les établissements de crédit»,

- au point 2 [première méthode étape b)] et au point 3 c) i) [étape b)], les références aux «livres de l'établissement» ont été supprimées,

- au point 3 a), une définition du terme «contrepartie» a été introduite. Ce faisant, la position commune inclut, bien qu'en des termes légèrement différents, l'amendement n° 5 du Parlement européen,

- au point 3 a) i), les termes «à chaque fois qu'il y a novation» ont été introduits afin de préciser que cette disposition s'applique également aux formes de «contractual netting» où la novation s'applique plusieurs fois, de manière à produire un montant net pour chaque devise et date de valeur, à condition que les montants nets résultent d'un accord créant une obligation contractuelle unique qui met fin aux obligations contractuelles antérieures,

- pour compléter la liste des motifs d'inexécution par la contrepartie, exposés au point 3 b) i), les termes «soit en raison de toute autre circonstance similaire» ont été ajoutés,

- au point 3 b) i), les termes «la valeur nette du total des pertes et profits non réalisés sur les transactions concernées» ont été remplacés par les termes «le solde net des valeurs positives et négatives, évaluées au prix du marché, des différentes transactions concernées»,

- il a été précisé au point 3 b) ii) que les avis juridiques doivent être mis à la disposition des autorités compétentes, mais ne doivent pas forcément leur être communiqués. Ainsi, la position commune tient compte de l'amendement n° 7 du Parlement européen,

- il est stipulé que les avis juridiques dûment motivés visés au point 3 b) peuvent être rédigés par type de contrat de novation ou de convention de compensation. Ainsi, la position commune tient compte, bien qu'en des termes légèrement différents, de l'amendement n° 8 du Parlement européen,

- une définition des termes «clause de forfait» («walkaway clause») a été insérée dans le dernier alinéa du point 3 b),

- il a été précisé que les dispositions du point 3 c) ii) premier alinéa deuxième phrase et deuxième alinéa premier tiret s'appliquent aux opérations de change à terme.

D'autres modifications mineures revêtant un caractère purement technique ou linguistique ont été apportées.

IV. CONCLUSION

Le Conseil estime que les différentes modifications ou clarifications mineures apportées aux proposition de la Commission sont conformes aux objectifs de la directive. Celle-ci permettra aux États membres, en fonction de l'évolution de la situation internationale dans le domaine du contrôle bancaire, de calculer, d'une manière équilibrée et souple, les exigences de fonds propres pour la couverture de certaines opérations.

(1) Dans certaines versions linguistiques, les termes «contrats de novation et autres conventions de compensation» sont désignés par les termes communs «contractual netting».