Communication interprØtative de la Commission sur le droit communautaire applicable aux
marchØs publics et les possibilitØs d’intØgrer des considØrations environnementales dans lesdits
marchØs
(2001/C 333/07)
(Texte prØsentant de l’intØrŒt pour l’EEE)
[COM(2001) 274 final]
RÉSUMÉ
Pour rØaliser un dØveloppement durable, il faut une croissance
Øconomique qui favorise le progrŁs social et respecte l’environ-nement, une politique sociale qui stimule l’Øconomie et unepolitique de l’environnement qui soit à la fois efficace et Øcono-mique.
Ainsi que relevØ dans la communication de la Commission de
mai 2001 «Pour un dØveloppement durable en Europe pour unmonde meilleur: stratØgie de l’Union europØenne en faveur dudØveloppement durable», destinØe au Conseil europØen de Göte-borg de juin 2001, les États membres devraient rØflØchir à lamaniŁre de mieux utiliser les marchØs publics pour favoriser lesproduits et services moins polluants. La prØsente Communica-tion contribue à cet objectif.
L’objectif du prØsent document est d’analyser et d’indiquer les
possibilitØs offertes par le cadre juridique communautaire exis-tant en ce qui concerne l’intØgration de considØrations environ-nementales dans les marchØs publics.
L’introduction d’autres possibilitØs allant au-delà de celles
qu’offre le cadre juridique existant nØcessite l’intervention dulØgislateur communautaire.
La lØgislation existante en matiŁre environnementale ou dans
un autre domaine, qu’elle soit communautaire ou nationale,pour autant qu’elle soit compatible avec le droit communau-taire, lie le pouvoir adjudicateur et peut influencer ses choix etles spØcifications et critŁres qu’il doit Øtablir.
Les principales possibilitØs «d’achat Øcologique» se situent au
dØbut du processus d’achat public, c’est-à-dire lorsque l’ondØcide de l’objet d’un marchØ. Ces dØcisions ne sont pasvisØes par les dispositions des directives sur les marchØspublics, mais par les rŁgles et principes du traitØ en matiŁrede libre circulation des marchandises et de libertØ de prestationde services, notamment les principes de non-discrimination etde proportionnalitØ.
Les directives sur les marchØs publics elles-mŒmes offrent diffØ-
rentes possibilitØs d’intØgrer des considØrations environnemen-tales dans les achats publics, notamment lors de la dØfinitiondes spØcifications techniques, des critŁres de sØlection et descritŁres d’attribution d’un marchØ.
En outre, le pouvoir adjudicateur peut imposer des conditions
particuliŁres supplØmentaires qui sont compatibles avec lesrŁgles du traitØ.
Les marchØs publics non visØs par les directives sur les marchØs
publics sont soumis aux rŁgles et principes du traitØ. Il ressortdu droit national de dØterminer si le pouvoir adjudicateur a
d’autres possibilitØs d’effectuer des «achats Øcologiques».
INTRODUCTION
L’objet du prØsent document est d’analyser et d’indiquer les
possibilitØs offertes par le cadre juridique communautaire exis-tant en ce qui concerne l’intØgration de considØrations environ-
nementales dans les marchØs publics, offrant ainsi aux ache-
teurs publics la possibilitØ de contribuer au dØveloppementdurable.
La politique en matiŁre de marchØs publics est l’un des
nombreux ØlØments de la politique du marchØ unique, quicomprend ses objectifs stratØgiques (notamment la libre circu-lation des marchandises, des personnes et des services). Lapolitique en matiŁre de marchØ public vise à contribuer à larØalisation du marchØ unique en crØant la concurrence nØces-saire pour la passation non discriminatoire des marchØs publicset l’allocation rationnelle des deniers publics en choisissant lameilleure offre. La mise en uvre de ces principes permet auxacheteurs publics d’obtenir le meilleur rapport qualitØ-prix, enrespectant certaines rŁgles relatives à la dØfinition de l’objet dumarchØ, pour la sØlection des candidats conformØment à des
exigences objectives et pour l’attribution du marchØ sur la seule
base du prix ou sur celle d’un ensemble de critŁres objectifs.
L’historique des directives communautaires sur les marchØs
publics remonte à 1971, lorsque fut adoptØe la premiŁre direc-tive relative aux marchØs publics de travaux. Depuis lors, desdirectives sur les marchØs publics de fournitures et les marchØspublics de services ont ØtØ adoptØes, ainsi que des directivespour les secteurs spØciaux (
1). MalgrØ plusieurs modifications, la
conception de base et la logique de ces directives n’ont jamaissubi de changements profonds.
Les directives sur les marchØs publics ne contiennent aucune
rØfØrence explicite à la protection environnementale ou à desconsidØrations de cette nature ni à aucun autre aspect dØpas-sant le strict cadre de la politique du marchØ intØrieur, ce quin’est pas surprenant vu l’Øpoque à laquelle elles ont ØtØ adop-
tØes.
Depuis l’adoption des directives sur les marchØs publics, l’action
dans le domaine de l’environnement a ØvoluØ à l’initiative de
la CommunautØ et des États membres.
Le traitØ d’Amsterdam a renforcØ le principe de l’intØgration
d’exigences environnementales dans d’autres politiques, recon-naissant ainsi son rôle clØ dans le dØveloppement durable (
2).FR C 333/12 Journal officiel des CommunautØs europØennes 28.11.2001
De mŒme, selon la proposition de la Commission relative à un
sixiŁme programme d’action pour l’environnement couvrant lesannØes 2001 à 2010, le domaine des marchØs publics possŁdeun potentiel considØrable pour rendre «le marchØ» plus Øcolo-gique grâce au recours à la performance environnementale entant que critŁre d’achat des acheteurs publics (
3).
Le dØveloppement durable laisse entrevoir à l’Union euro-
pØenne l’image concrŁte, à long terme, d’une sociØtØ plus pros-pŁre et plus juste, garante d’un environnement plus propre,plus sßr, plus sain, et offrant une meilleure qualitØ de vie ànous-mŒmes, à nos enfants et à nos petits-enfants. Pour rØaliserces objectifs, il faut une croissance Øconomique qui favorise leprogrŁs social et respecte l’environnement, une politique socialequi stimule l’Øconomie et une politique de l’environnement quisoit à la fois efficace et Øconomique (
4). Pour les marchØs
publics cela implique que le cadre lØgislatif devrait tenircompte de prØoccupations environnementales outre son butØconomique premier.
Il n’existe pas de contradiction fondamentale entre la croissance
Øconomique et le maintien d’un niveau de qualitØ environne-
mentale acceptable. Aussi, cette question ne devrait pas Œtreperçue comme celle de l’opposition entre croissance Øcono-mique et environnement, mais plutôt comme celle de larecherche d’une synergie entre les deux. Dans sa communica-tion sur le marchØ unique et l’environnement (
5), la Commis-
sion a reconnu que l’ouverture croissante des marchØs conju-guØe à la multiplication des dØfis environnementaux et à uneplus grande sensibilisation à l’environnement ont rØvØlØ dessynergies, mais aussi que des tensions sont inØvitables entrele fonctionnement du marchØ unique et la mise en uvre dela politique environnementale. C’est pourquoi elle a indiquØque la CommunautØ doit rechercher une approche cohØrentepour atteindre les objectifs du traitØ, eu Øgard à la fois aumarchØ unique et à l’environnement, tout en respectant sesobligations internationales.
En outre, au niveau mondial, l’action environnementale a
ØvoluØ considØrablement. Un exemple de cette Øvolution estl’adoption du protocole de Kyoto. L’Union europØenne a prisun engagement dans le protocole à la convention sur les chan-gements climatiques signØ à Kyoto, qui a fixØ un objectif ambi-tieux pour la rØduction des gaz à effet de serre pour la pØriode2008-2012.
Depuis plusieurs dizaines d’annØes et grâce au dØveloppement
de l’information scientifique et à la prise de conscience gØnØraledes origines et des consØquences de la pollution environnemen-tale, on se soucie de plus en plus de contribuer à la prØvention
de la pollution environnementale et au dØveloppement durable.
Un nombre croissant de consommateurs de l’Union euro-pØenne, tant privØs que publics, achŁtent toujours plus deproduits et de services respectant l’environnement.
Les acheteurs publics et les autres entitØs visØes par les direc-
tives sur les marchØs publics constituent un groupe de consom-mateurs important. Grâce à leurs achats, qui reprØsentent plus
de 1 000 milliards d’euros soit quelque 14 % du PIB de l’UnioneuropØenne, les acheteurs publics peuvent contribuer substan-tiellement au dØveloppement durable. Conscients de leurresponsabilitØ vis-à-vis de la rØalisation du dØveloppementdurable, un certain nombre d’États membres ont dØjà lancØdes initiatives pour rendre «plus Øcologiques» les marchØspublics aux niveaux national et local.
Bien que la Commission ait dØjà indiquØ certaines des princi-
pales possibilitØs dans sa communication de mars 1998 (
6), les
acheteurs publics sont confrontØs au fait qu’il n’est souvent passimple de dØterminer dans quelle mesure les considØrationsenvironnementales sont compatibles avec la lØgislation commu-nautaire existante.
La Commission s’est engagØe à expliquer de maniŁre plus
dØtaillØe les possibilitØs offertes par la lØgislation existante enmatiŁre de marchØs publics pour la prise en compte de consi-dØrations environnementales dans les achats publics.
En complØment à la prØsente communication interprØtative, la
Commission a l’intention de produire un manuel sur lesmarchØs publics Øcologiques contenant des exemples d’appelsd’offres Øcologiques, conformes au droit communautaire (
7).
Comme le mentionne expressØment la communication du
11 mars 1998, il faut garder à l’esprit que dans un document
interprØtatif de cette nature, la Commission ne peut pas
proposer des solutions allant au-delà du rØgime des marchØspublics existant. Par ailleurs, l’interprØtation du droit commu-nautaire relŁve, en dØfinitive, de la seule compØtence de la Courde justice.
Si l’on Øtait amenØ à considØrer que le rØgime actuel des
marchØs publics n’offrait pas les moyens appropriØs pourtenir compte de considØrations environnementales, il faudrait
modifier les directives sur les marchØs publics. On notera que
dans les propositions de modification de ces directives, adop-tØes par la Commission le 10 mai 2000, les caractØristiquesenvironnementales sont reprises explicitement parmi lescritŁres pouvant servir à dØterminer l’offre Øconomiquementla plus avantageuse (
8).
Le prØsent document vise en consØquence à examiner
et à clarifier les possibilitØs offertes par le rØgime desmarchØs publics existant afin de pouvoir tenir compteau mieux de la protection de l’environnement danslesdits marchØs. Ce document suit les diffØrentesphases d’une procØdure de passation de marchØ etexamine comment tenir compte des prØoccupationsenvironnementales à chaque Øtape.FR 28.11.2001 Journal officiel des CommunautØs europØennes C 333/13
I.DÉFINITION DE L’OBJET DU MARCHÉ
La premiŁre occasion permettant de tenir compte de considØ-
rations environnementales dans un marchØ public est la phasequi prØcŁde la mise en application des directives sur lesmarchØs publics, soit le choix mŒme de l’objet du marchØou, pour simplifier, la question «qu’est-ce que je dØsireconstruire ou acheter en tant qu’autoritØ publique?». À cestade, le pouvoir adjudicateur a toute latitude pour tenircompte de considØrations environnementales et choisir unproduit ou un service qui respecte l’environnement. LarØponse à la question de savoir dans quelle mesure cela seraeffectivement le cas dØpend essentiellement de la sensibilisationet des connaissances du pouvoir adjudicateur.
Il faut souligner que la lØgislation existante, en matiŁre envi-
ronnementale ou autre, qu’elle soit communautaire ou natio-nale, pour autant que celle-ci soit compatible avec le droitcommunautaire, est susceptible de limiter cette libertØ dechoix et d’influencer celui-ci (
9).
Les possibilitØs de tenir compte de considØrations environne-
mentales diffŁrent d’un type de marchØ à l’autre.
Les marchØs publics de travaux couvrent non seulement le
produit fini, les travaux, mais aussi la conception et l’exØcutiondes travaux. C’est durant la phase de conception que le pouvoiradjudicateur peut le mieux tenir compte de considØrations envi-ronnementales. Il peut donner des instructions claires auxarchitectes et/ou ingØnieurs pour qu’ils conçoivent, parexemple, un bâtiment administratif à faible consommation
ØnergØtique, en tenant compte non seulement de l’isolation et
de l’utilisation de matØriaux de construction spØcifiques, maisaussi de l’installation de panneaux solaires destinØs à la gØnØ-ration de chaleur. Il peut aussi exiger que le bâtiment soitconçu de maniŁre à ne nØcessiter qu’une faible utilisation desascenseurs, et dans lequel l’orientation des bureaux et des tableslimite l’utilisation de la lumiŁre artificielle (
10).
Le pouvoir adjudicateur est responsable du choix des travaux
ou du concept/de la conception, mais aussi de l’exØcution
globale des travaux et de tout ce qui se fait sur le site de
construction et autour de celui-ci. Les entitØs acheteuses sontdonc habilitØes à dØfinir les exigences relatives à l’exØcution destravaux, ce qui offre un certain nombre de possibilitØs de tenircompte de considØrations environnementales, comme, parexemple, les besoins concernant la consommation d’Ønergieet d’eau ou la gestion des dØchets sur et autour du chantierde construction. On pense ainsi à la construction de pontsenjambant des riviŁres dans des rØserves naturelles ou dansdes rØgions oø les marØes ne peuvent Œtre perturbØes enraison de la situation particuliŁre de l’endroit ou les travauxdoivent Œtre rØalisØs (
11).
Pour une catØgorie particuliŁre de marchØs publics de travaux,
le droit communautaire impose de rØaliser une Øtude d’impactsur l’environnement avant de prendre la dØcision de faireexØcuter les travaux (
12). Cette obligation, issue de la lØgislation
environnementale et non des directives sur les marchØs publics,influence le choix de l’entitØ acheteuse. L’obligation faite aux
autoritØs compØtentes de tenir compte des rØsultats de l’Øtuded’impact sur l’environnement dans la dØcision d’accorder ounon leur autorisation ou leur accord pour les travaux tend àdØboucher sur des exigences d’exØcution des travaux davantagesoucieuses de l’environnement.
La nature des marchØs publics de services implique Øgale-
ment la possibilitØ de prescrire un mode opØrationnel. Lepouvoir adjudicateur peut, par exemple, prescrire unemØthode particuliŁre de nettoyage d’un bâtiment, ne faisantappel qu’aux produits les moins nocifs pour l’environnement.Il peut aussi dØcider, par exemple, que les services de transportspublics doivent Œtre assurØs par des bus Ølectriques. Il peutØgalement prescrire la mØthode de collecte des dØchets mØna-gers.
Les marchØs publics de fournitures concernent gØnØralement
l’achat de produits finis. Par consØquent et en dehors du choixfondamental et essentiel de l’objet du marchØ («que vais-jeacheter?» ), les possibilitØs de tenir compte de considØrationsenvironnementales  outre ce choix, aussi important soit-il ne sont pas aussi nombreuses que pour les marchØs publics detravaux ou de services. La sensibilisation à l’environnement
influencera ce choix.
Les directives sur les marchØs publics ne prescrivent en aucune
façon ce que le pouvoir adjudicateur doit acheter et sont doncneutres en ce qui concerne l’objet d’un marchØ.
S’il existe diffØrentes solutions pour rØpondre à leurs besoins,
les pouvoirs adjudicateurs sont libres de dØfinir contractuelle-ment l’objet du marchØ qu’ils considŁrent comme Øtant Øcolo-giquement le meilleur (
13), et ce aussi au moyen de variantes
(paragraphe II.1.4).
Cette libertØ n’est, nØanmoins, pas entiŁrement illimitØe. Un
pouvoir adjudicateur, en tant qu’organisme public, doitobserver les rŁgles et principes gØnØraux du droit communau-taire, plus prØcisØment les principes qui concernent la librecirculation des marchandises et des services tels que prØcisØspar les articles 28 à 30 (anciennement 30 à 36) et 43 à 55(anciennement 52 à 66) du traitØ CE (
14).
Cela implique que l’objet d’un marchØ public ne peut pas Œtre
dØfini de maniŁre à avoir pour objectif ou pour rØsultat derØserver l’accŁs au marchØ à des entreprises nationales au dØtri-ment de soumissionnaires d’autres États membres.
Les pouvoirs adjudicateurs sont libres de dØfinir l’objet
du contrat ou des alternatives par l’usage de variantes,qu’ils considŁrent comme Øtant Øcologiquement le(s)meilleur(s) pourvu que ce choix n’aboutisse pas à unaccŁs restreint au contrat en question au dØtriment dessoumissionnaires d’autres États membres.FR C 333/14 Journal officiel des CommunautØs europØennes 28.11.2001
La question de savoir si une mesure est compatible avec le
droit communautaire doit recevoir une rØponse au cas parcas. Comme il a ØtØ annoncØ dans la communication de laCommission au Parlement europØen et au Conseil sur lemarchØ unique et l’environnement, la Commission produiraun manuel sur l’application des articles 28 à 30 du traitØ.
Les rŁgles Øtablies ci-dessus sont applicables à tous les marchØs
publics, qu’ils entrent ou non dans le champ d’application desdirectives sur les marchØs publics (
15).
Une fois le choix de l’objet du marchØ effectuØ, les directives
sur les marchØs publics obligent le pouvoir adjudicateur àspØcifier les caractØristiques de l’objet de maniŁre à ce qu’ilrØponde à l’usage auquel il est destinØ. À cette fin, les directivescontiennent un certain nombre de dispositions relatives auxrŁgles communes dans le domaine technique qui doivent ŒtrespØcifiØes dans le cahier des charges de chaque marchØ.
II.MARCHÉS VISÉS PAR LES DIRECTIVES SUR LES MARCHÉS
PUBLICS
1. SPÉCIFICATIONS TECHNIQUES DU MARCHÉ ET POSSIBILITÉS DE
DÉFINIR DES EXIGENCES RELATIVES À LA PERFORMANCE ENVI-RONNEMENTALE
À titre prØliminaire, il convient de souligner que le pouvoir
adjudicateur est liØ par la lØgislation, en matiŁre environnemen-tale ou autre, qu’elle soit communautaire ou nationale, pourautant que celle-ci soit compatible avec le droit communau-taire. Toutes les directives sur les marchØs publics contiennent
la disposition selon laquelle la façon dont le pouvoir adjudica-
teur dØfinit les spØcifications techniques est « sans prØjudice des
rŁgles techniques nationales obligatoires »(
16). Cela implique que la
lØgislation nationale peut, par exemple, interdire l’utilisation desubstances spØcifiques que les autoritØs nationales considŁrentcomme nuisibles pour l’environnement, ou obliger à respecterun niveau minimal spØcifique de performances environnemen-tales. Les pouvoirs adjudicateurs sont Øvidemment tenus derespecter une telle lØgislation.
Pour favoriser la transparence, les directives obligent le pouvoir
adjudicateur à indiquer les spØcifications techniques dans lesdocuments gØnØraux ou contractuels relatifs à chaquemarchØ. L’objectif de ces rŁgles est d’ouvrir les marchØs publics,de crØer une vØritable concurrence et d’Øviter que des marchØsne soient rØservØs à des entreprises nationales ou particuliŁres(c’est-à-dire Øviter la discrimination). Les spØcifications techni-ques incluent toutes les caractØristiques requises par le pouvoiradjudicateur pour assurer que le produit ou la fourniture soitconforme à l’usage auquel il le/la destine. Ces spØcificationstechniques dØtaillent les caractØristiques du marchØ de façonobjective et mesurable et doivent Œtre liØes à cet objet.
Les directives «marchØs publics» contiennent un systŁme dØtaillØ
de rØfØrences obligatoires aux normes et à des instrumentscomparables, avec une hiØrarchie claire: la prØfØrence estdonnØe aux instruments europØens et en l’absence de cesderniers, rØfØrence peut Œtre faite aux normes internationales
ou nationales ou à des instruments comparables (
17).
De plus, les directives interdisent la mention des produits d’une
marque, source ou production particuliŁre car gØnØralementceci favorise ou Ølimine certaines entreprises. L’indication demarques commerciales, brevets ou types, ou d’une origine ouproduction particuliŁre est autorisØe seulement dans les cas oøl’objet du marchØ ne serait pas suffisamment prØcis et intelli-gible pour toutes les parties concernØes. Pareille indication doittoujours Œtre accompagnØe de la mention « ou Øquivalent » lorsque
les directives prØvoient de telles exceptions.
Le pouvoir adjudicateur peut dØroger à ces rŁgles et s’abstenir
de la rØfØrence aux normes ou aux instruments comparables.Cela est notamment le cas lorsque le contrat est d’une naturevØritablement innovante pour laquelle l’utilisation de telsinstruments ne serait pas appropriØe.
Il est à souligner que l’obligation de faire rØfØrence aux normes
(europØennes) n’implique pas que le pouvoir adjudicateur soittenu d’acheter uniquement des produits ou services qui leurssont conformes. Sa seule obligation est de prendre ces instru-
ments comme rØfØrences, en laissant la possibilitØ aux fournis-
seurs d’offrir des solutions Øquivalentes.
Pour l’instant il existe trŁs peu de normes europØennes en
matiŁre de performance environnementale des produits et desservices (
18). Cela implique que, jusqu’à ce que des ØlØments de
performance environnementale soient intØgrØs dans les normes,les pouvoirs adjudicateurs peuvent eux-mŒmes, pour un achatparticulier, dØfinir le niveau souhaitØ de performances, à condi-tion que cela ne mŁne pas à discrimination.
Les pouvoirs adjudicateurs sont libres de dØfinir pour
des aspects spØcifiques qu’ils exigent, un niveau deprotection de l’environnement plus ØlevØ que celuifixØ par la lØgislation ou par les normes, à conditionque le niveau exigØ ne rØduise pas l’accŁs au marchØ etne mŁne pas à une discrimination au dØtriment desoumissionnaires potentiels.
1.1. PossibilitØ de prescrire les matØriaux de base ou
primaires à utiliser
La notion de «spØcification technique» comprend la possibilitØ
de prescrire les matiŁres de base ou primaires à employer, si
cela contribue aux caractØristiques du produit ou du service, de
maniŁre telle qu’il rØponde à l’usage auquel il est destinØ par lepouvoir adjudicateur. Tant que ces prescriptions respectent ledroit communautaire et sont, en particulier, non discrimina-toires, le pouvoir adjudicateur peut prescrire pour un contratdonnØ des matØriaux à utiliser spØcifiques, comme la prescrip-tion de châssis de fenŒtres en bois pour un bâtiment adminis-tratif ou l’utilisation de verre recyclØ ou d’autres matiŁres recy-clØes.FR 28.11.2001 Journal officiel des CommunautØs europØennes C 333/15
1.2. PossibilitØ d’exiger l’utilisation d’un processus de
production particulier
La dØfinition des spØcifications techniques dans les directives ne
fait pas explicitement rØfØrence à des processus de produc-tion (
19). NØanmoins, à condition de ne pas rØserver le
marchØ à certaines entreprises (20), l’utilisation d’un processus
de production particulier peut Œtre exigØe par le pouvoir adju-dicateur si cela contribue à spØcifier les performances caractØ-ristiques (visibles ou invisibles) du produit ou service. Leprocessus de fabrication couvre tous les besoins et aspectsrelatifs à la fabrication du produit, qui contribuent à caractØ-riser le produit, sans pour autant Œtre nØcessairement visibledans le produit final.
Cela implique que le produit diffŁre de produits identiques par
sa fabrication ou son aspect (que les diffØrences soient visiblesou non) parce qu’un processus de fabrication favorable à l’envi-ronnement a ØtØ utilisØ, par exemple: denrØes alimentairesissues de culture biologique (
21), ØlectricitØ «verte». Les pouvoirs
adjudicateurs doivent veiller à ce que la prescription d’unprocessus de fabrication ne soit pas discriminatoire (
22).
Par contre, des exigences qui ne se rapportent pas à la produc-
tion elle-mŒme, comme la maniŁre dont l’entreprise est gØrØe,ne peuvent donner lieu à des spØcifications techniques et nepeuvent donc pas Œtre rendues obligatoires dans les spØcifica-tions techniques (
23).
1.3. PossibilitØ de faire rØfØrence à des labels Øcologiques
Les labels Øcologiques certifient des produits qui sont prØsumØs
plus Øcologiques que des produits similaires faisant partie dumŒme groupe de produits. Les labels, qui sont octroyØs demaniŁre volontaire à des produits satisfaisant des critŁres parti-culiers, visent à informer les consommateurs sur les produitsØcologiques.
Il existe diffØrents types de labels Øcologiques: le label Øcolo-
gique europØen (
24), les labels Øcologiques nationaux et des
labels Øcologiques plurinationaux. Il existe aussi des labelsØcologiques privØs (
25).
Pour diffØrents groupes de produits, les critŁres sous-jacents
sont spØcifiØs dans les instruments appropriØs (26).
Ces critŁres sont basØs sur le cycle de vie du produit et se
rapportent à diffØrents aspects, tel que: la performance desproduits, les matØriaux contenus dans les produits, le processusde fabrication, la rØcupØration et le recyclage, les modesd’emploi et les informations des consommateurs. Ils constituentdes spØcifications techniques au sens des directives «marchØspublics».
Les dØcisions europØennes, plurinationales et nationales de label
Øcologique sont prises conformØment aux procØdures dØfiniesdans les instruments appropriØs (
27). Ces systŁmes garantissent
la transparence et sont ouverts à tous les producteurs/fournis-seurs.
Les labels Øcologiques privØs sont octroyØs par des personnes
ou organisations privØes. Pour utiliser un label ØcologiqueprivØ, il est nØcessaire d’obtenir l’autorisation du propriØtairedu label. Il n’existe pas de caractØristiques communes ni de
systŁme commun convenu ou harmonisØ au niveau national,plurinational ou communautaire. Les labels Øcologiques privØsne donnent pas les mŒmes garanties en matiŁre de transparenceet d’ØgalitØ d’accŁs que les dØcisions relatives aux labels Øcolo-giques europØens et nationaux.
En l’absence de rØfØrences obligatoires (
28), ou lorsque
les pouvoirs adjudicateurs demandent un niveau deprotection de l’environnement plus ØlevØ que celuifigurant dans les normes ou la lØgislation, ils peuventdØfinir les spØcifications techniques relatives à desperformances environnementales conformØment auxcritŁres d’un «Ecolabel» et peuvent indiquer que lesproduits ayant le certificat correspondant à l’«Ecolabel»sont considØrØs conformes aux prescriptions techni-ques du cahier des charges.
Les pouvoirs adjudicateurs doivent veiller à ne pas limiter les
moyens de preuve aux seuls certificats de label Øcologique (
29).
Ils doivent accepter Øgalement d’autres moyens de preuve,comme des rapports d’essais etc. Cela est particuliŁrementimportant dans le cas des labels Øcologiques nationaux etprivØs, afin de garantir que la spØcification technique et lesmoyens pour Øvaluer la conformitØ à la spØcification n’abouti-ront pas à une rØservation de marchØ au profit d’entreprisesnationales ou locales (voir Øgalement l’article 8 de la directive93/36/CEE).
1.4. PossibilitØ d’utiliser des variantes
Les produits et services qui sont moins nocifs pour l’environ-
nement peuvent Œtre en rŁgle gØnØrale plus coßteux qued’autres produits ou services. Lorsqu’ils dØfinissent l’objet d’unmarchØ public, les pouvoirs adjudicateurs doivent trouver un
Øquilibre entre les considØrations financiŁres d’un côtØ et leurs
objectifs d’achats Øcologiques d’autre part.
L’usage de variantes (
30) permet aux pouvoirs adjudicateurs
d’Øvaluer quelle option rØpond le mieux à ces impØratifs.
Lorsqu’ils utilisent cette possibilitØ, les pouvoirs adjudicateurs
dØfinissent tout d’abord l’objet du marchØ assorti d’exigencesminimales. À cette dØfinition s’ajoutent une ou plusieursvariantes prØvoyant des alternatives telles que, par exemple,une meilleure performance environnementale ou l’usage d’unprocessus de production particulier, qui n’Øtait pas requis dans
les exigences minimales.
2. SÉLECTION DES CANDIDATS
Le prØsent chapitre Øtablit les rŁgles des directives sur les
marchØs publics relatives à la sØlection des candidats que lepouvoir adjudicateur considŁre à mŒme d’exØcuter le marchØ.
Les rŁgles Øtablies par les directives sur les marchØs publics sont
de trois types.FR C 333/16 Journal officiel des CommunautØs europØennes 28.11.2001
Le premier ensemble de rŁgles concerne les motifs qui justifient
l’exclusion de la participation d’un candidat à un marchØ
public. Ceux-ci concernent, par exemple, l’Øtat de faillite, lacondamnation pour des dØlits, la faute professionnelle grave,le non-paiement de cotisations sociales et de taxes.
Le deuxiŁme ensemble de rŁgles concerne la
situation finan-
ciŁre et Øconomique du candidat. Ces rŁgles ne permettent pas
de tenir compte de considØrations environnementales.
Le troisiŁme ensemble de rŁgles concerne la capacitØ technique
du candidat. Ces rŁgles permettent, dans une certaine mesure,de tenir compte de considØrations environnementales, en dØfi-nissant, par exemple, un niveau minimal d’Øquipement oud’infrastructure garantissant la bonne exØcution du marchØ.Les directives spØcifient (
31) que les informations nØcessaires
pour attester tant de la situation financiŁre et Øconomique ducandidat que de sa capacitØ technique doivent se limiter àl’objet du marchØ. Les possibilitØs prØvues par ces rŁgles sontØtablies ci-dessous.
Dans les «secteurs spØciaux», le pouvoir d’apprØciation des
entitØs adjudicatrices de la capacitØ des candidats ou soumis-sionnaires est plus large dans la mesure oø la directive93/38/CEE n’impose que l’utilisation de rŁgles et de critŁresobjectifs dØfinis à l’avance et mis à la disposition des candidatsou soumissionnaires intØressØs.
2.1. Motifs d’exclusion de la participation au marchØ
Toutes les directives sur les marchØs publics dØfinissent les
motifs pour lesquels des entreprises peuvent Œtre exclues dela participation à des procØdures d’adjudication. Les motifspertinents sont les suivants:
«Peut Œtre exclu de la participation au marchØ tout fournisseur/
entrepreneur/prestataire de services:
c) qui a fait l’objet d’une condamnation prononcØe par un
jugement ayant autoritØ de chose jugØe pour tout dØlit affec-tant sa moralitØ professionnelle;
d) qui, en matiŁre professionnelle, a commis une faute grave
constatØe par tout moyen que le pouvoir adjudicateur pourrajustifier; »
Dans le cas oø la lØgislation qualifie de dØlit affectant la mora-
litØ professionnelle le non-respect de la lØgislation environne-mentale (
32), les directives «marchØs publics» autorisent le
pouvoir adjudicateur à exclure un candidat de la participation
au marchØ pour le motif mentionnØ au point c) lorsque cette
entreprise a fait l’objet d’une condamnation pour ce dØlit etlorsque le jugement a autoritØ de chose jugØe.
De plus, la Commission a proposØ une directive communau-
taire dØfinissant un ensemble minimal d’infractions criminellesau dØtriment de l’environnement (
33).La faute professionnelle grave est une notion qui, en tant que
telle, n’est pas encore dØfinie ni par la lØgislation europØenne nipar la jurisprudence (
34) . C’est pourquoi il incombe aux États
membres de dØfinir cette notion dans leur lØgislation nationale.
2.2. Exigences relatives à la capacitØ technique des candi-
dats
Les directives sur les marchØs publics dØterminent les moyens
par lesquels la preuve de la capacitØ technique d’un candidatpeut Œtre apportØe. Elles ØnumŁrent de maniŁre exhaustive (
35)
les rØfØrences par lesquelles cette capacitØ technique peut ŒtreprouvØe en fonction de la nature, de l’ampleur et de l’objectifdu marchØ. Aussi, chaque exigence particuliŁre relative à lacapacitØ technique du candidat, dØterminØe par un pouvoiradjudicateur, doit Œtre issue d’une des rØfØrences ØnumØrØesdans les directives.
L’objectif de la phase de sØlection est de choisir les candidats
que le pouvoir adjudicateur juge capables d’exØcuter le marchØde la meilleure façon. Les diffØrentes exigences doivent doncavoir un lien direct avec l’objet ou l’exØcution du marchØ enquestion (
36).
Parmi toutes les rØfØrences ØnumØrØes de maniŁre exhaustive
par les directives sur les marchØs publics, voici celles quipeuvent concerner des aspects environnementaux dans certainscas:
 une liste indiquant l’outillage, le matØriel et l’Øquipement
technique dont le candidat dispose pour exØcuter le marchØ,
 une description de l’Øquipement technique, des mesures
employØes par le fournisseur pour s’assurer de la qualitØet des moyens d’Øtude et de recherche de son entreprise,
 l’indication des techniciens ou des organismes techniques
auxquels le candidat peut faire appel pour exØcuter lemarchØ, qu’ils appartiennent ou non à l’entreprise, en parti-culier ceux qui sont chargØs du contrôle de la qualitØ.
2.2.1. PossibilitØ d’exiger une expØrience (environnementale) particu-
liŁre
Si le marchØ nØcessite un savoir-faire particulier dans le
domaine de l’environnement, l’on peut lØgitimement exigerune expØrience particuliŁre comme critŁre de capacitØ et deconnaissance techniques destinØ à prouver l’aptitude des candi-dats (
37) (la construction d’une usine de traitement des dØchets,
par exemple).
2.2.2. PossibilitØ d’exiger des fournisseurs qu’ils participent à un
systŁme de management environnemental
Des systŁmes de management environnemental ont ØtØ Øtablis
par une norme internationale (ISO 14001) et un rŁglement CE(EMAS) (
38).FR 28.11.2001 Journal officiel des CommunautØs europØennes C 333/17
Ce rŁglement Øtablit un systŁme de management environne-
mental volontaire, fondØ sur des orientations et principesharmonisØs dans toute l’Union europØenne et ouvert aux orga-nismes de tous les secteurs Øconomiques de l’Union europØenneet de l’Espace Øconomique europØen.
L’objectif de ce systŁme europØen de management environne-
mental est de promouvoir la performance environnementale
continue et les amØliorations des activitØs, produits et servicesen engageant les organisations à Øvaluer et à gØrer à leurimpact significatif sur l’environnement.
La mise en place d’EMAS exige plusieurs Øtapes successives.
L’examen environnemental est la mesure initiale qui permet àdes organisations d’Øvaluer leur situation environnementale etdonc de mettre en place le systŁme appropriØ de gestion pourmener à une meilleure performance environnementale par desobjectifs environnementaux clairs. Les vØrifications environne-mentales rØguliŁres fournissent les moyens de vØrifier que lesystŁme environnemental de gestion fonctionne et de suivre lesprogrŁs de l’organisation vers une meilleure performance envi-ronnementale.
Parmi ces Øtapes, l’enregistrement dans le systŁme requiert de
l’organisation, d’adopter une politique environnementalecomprenant, notamment, les engagements clØs suivants:
 conformitØ avec toute la lØgislation environnementale appli-
cable;
 lutte contre la pollution; amØlioration continue de la performance environnementale.Tous les pays participant à l’EMAS ont crØØ un mØcanisme
d’examen grâce auquel la conformitØ avec EMAS est vØrifiØe
et l’information entØrinØe par des vØrificateurs indØpendantsagrØØs par des instances d’agrØment. Cette validation mŁne àla demande d’enregistrement qui est accordØe par les orga-nismes compØtents, dØsignØs par l’État membre.
La liste des organisations enregistrØes de l’Union europØenne et
de l’Espace Øconomique europØen est rØguliŁrement communi-quØe à la Commission et une liste complŁte est disponibleauprŁs des services de la Commission (
39).
Le contenu des programmes environnementaux et des systŁmes
de management environnemental peut varier d’une entreprise àl’autre et d’une organisation à l’autre parce qu’ils sont rØalisØs«sur mesure». C’est la raison pour laquelle il n’est pas possible
de donner une rØponse gØnØrale à la question de savoir si
l’EMAS en tant que tel peut Œtre considØrØ ou non commeune des rØfØrences possibles concernant la capacitØ techniqued’une entreprise ou organisation, qui sont ØnumØrØes demaniŁre exhaustive dans les directives sur les marchØs publics.La rØponse à la question de savoir si un systŁme de manage-ment environnemental et d’audit particulier peut ou non ŒtreconsidØrØ comme une de ces rØfØrences dØpend du contenu dusystŁme concernØ.NØanmoins, il est important de souligner que tous les systŁmes
de management environnemental et d’audit ont en commun lefait que l’entreprise ou l’organisation respecte un nombreminimal de critŁres et que tous ces systŁmes reprØsentent unhaut niveau de performance et de management sur le planenvironnemental.
Pour Œtre pertinent en tant que moyen de preuve de la
capacitØ technique, le systŁme doit avoir un impact surla qualitØ de la fourniture ou sur la capacitØ d’uneentreprise (l’Øquipement et les techniciens, parexemple) à exØcuter un marchØ avec des exigencesenvironnementales (un marchØ de travaux pour lequell’entrepreneur doit manipuler des dØchets sur le site deconstruction, par exemple).
C’est pourquoi, dŁs lors que des ØlØments du
programme environnemental et du systŁme de mana-gement d’une entreprise ou organisation peuvent ŒtreconsidØrØs comme une ou plusieurs des rØfØrencessusceptibles d’Œtre exigØes pour Øtablir la capacitØ tech-nique d’une entreprise (
40), l’enregistrement EMAS peut
servir comme moyen de preuve.
Dans pareil cas, l’article 11, paragraphe 2, du rŁglement sur
l’EMAS prØvoit que «a fin d’encourager les organisations à participer
à l’EMAS, la Commission et d’autres institutions de la CommunautØainsi que d’autres autoritØs publiques au niveau national, devraientexaminer, sans prØjudice du droit communautaire, la maniŁre dont onpeut tenir compte de l’enregistrement dans le cadre de l’EMAS,lorsqu’elles dØfinissent les critŁres de leur politique en matiŁre depassation de marchØs». Le pouvoir adjudicateur peut explicite-
ment mentionner dans le cahier des charges ou dans l’avis demarchØ que lorsque des entreprises ont un systŁme de mana-gement environnemental et d’audit qui s’applique aux exigencesen matiŁre de capacitØ technique, ce systŁme sera acceptØcomme un moyen de preuve suffisant. Par la mŒme occasion,
le pouvoir adjudicateur ne peut pas exclure d’autres moyens en
acceptant seulement une attestation EMAS comme moyen depreuve: toute autre attestation (ISO 14001, par exemple) outout autre moyen de preuve devra aussi Œtre acceptØ(e).
3. PASSATION DU MARCHÉ
Lorsque les candidats ont ØtØ sØlectionnØs, le pouvoir adjudica-teur entre dans la phase d’Øvaluation des offres qui dØbouchesur la passation du marchØ.
Les directives sur les marchØs publics offrent l’alternative
suivante pour l’attribution des marchØs: soit le prix le plusbas, soit «l’offre Øconomiquement la plus avantageuse» . L’objectif
de cette seconde option est de permettre au pouvoir adjudica-teur d’obtenir le meilleur rapport qualitØ-prix.FR C 333/18 Journal officiel des CommunautØs europØennes 28.11.2001
Pour dØterminer l’offre qui devra Œtre considØrØe comme
Øconomiquement la plus avantageuse, le pouvoir adjudicateurdoit indiquer à l’avance quels critŁres seront dØcisifs et lesquelsseront appliquØs. Ces diffØrents critŁres doivent Œtre mentionnØssoit dans l’avis de marchØ, soit dans le cahier des charges, sipossible dans l’ordre dØcroissant d’importance.
3.1. L’offre Øconomiquement la plus avantageuse
Les directives donnent des exemples de critŁres susceptibles
d’Œtre appliquØs pour dØterminer l’offre Øconomiquement laplus avantageuse (
41). Il est Øgalement possible d’appliquer
d’autres critŁres.
En rŁgle gØnØrale, les directives sur les marchØs publics impo-
sent deux conditions relatives aux critŁres qui seront appliquØspour dØterminer l’offre Øconomiquement la plus avantageuse.PremiŁrement, le principe de non-discrimination doit ŒtrerespectØ et, deuxiŁmement, les critŁres appliquØs doiventprocurer un avantage Øconomique au pouvoir adjudicateur.La Cour de justice a confirmØ que le but des directives surles marchØs publics est d’Øviter à la fois le risque que lespouvoirs adjudicateurs ne donnent la prØfØrence lors de lapassation des marchØs à des candidats ou soumissionnairesnationaux, et la possibilitØ que des entitØs financØes ou contrô-lØes par les autoritØs Øtatiques, rØgionales ou locales, ou par
d’autres entitØs de droit public choisissent de se laisser guider
par des considØrations autres qu’Øconomiques (
42). Les considØ-
rations Øconomiques peuvent comprendre des aspects deprotection de l’environnement, comme par exemple la consom-mation d’Ønergie d’un produit.
Le point commun entre tous les critŁres utilisØs pour Øvaluer
les offres est qu’ils doivent, à l’instar de ceux expressØmentcitØs, concerner la nature des travaux à rØaliser ou la maniŁredont ils sont rØalisØs (
43). Les critŁres appliquØs doivent
permettre au pouvoir adjudicateur de comparer objectivementles diffØrentes offres et d’accepter la plus avantageuse sur labase de critŁres objectifs tels que ceux ØnumØrØs à titred’exemple dans les directives (
44).
L’objectif de cet exercice est de dØterminer quelle offre satisfait
le mieux aux besoins du pouvoir adjudicateur. Par consØquent,la fonction du critŁre d’attribution est d’Øvaluer la qualitØintrinsŁque de l’offre. C’est pourquoi, le critŁre d’attributiondoit avoir un rapport direct avec l’objet du marchØ (
45).
Les considØrations environnementales ne sont pas explicitement
mentionnØes dans la lØgislation actuelle sur les marchØspublics (
46). NØanmoins, l’article sur les critŁres d’attribution
doit Œtre interprØtØ de façon telle que des considØrations envi-ronnementales peuvent dØboucher sur la dØfinition de critŁres
d’attribution particuliers. «L’innocuitØ environnementale» d’un
produit, sans autre spØcification, n’est pas mesurable en tantque telle et ne prØsente pas nØcessairement un avantage Øcono-mique pour le pouvoir adjudicateur. Cependant, ce dernier peuttenir compte de cette «innocuitØ environnementale» d’unproduit ou d’un service par exemple de par sa consommationen ressources naturelles, en «traduisant» cet objectif environne-mental en un critŁre particulier liØ au produit et Øconomique-ment mesurable, en exigeant par exemple un certain taux deconsommation d’Ønergie (
47). Dans la plupart des cas, de tels
critŁres concernent la qualitØ ou la performance du produit oul’exØcution de travaux ou services (c’est-à-dire la qualitØ ou lavaleur technique telle que mentionnØe parmi les critŁres d’attri-bution). Aussi, les aspects environnementaux relatifs à unproduit ou service seront considØrØs sur un pied d’ØgalitØavec les caractØristiques fonctionnelles et esthØtiques de biensou services, critŁres qui sont explicitement ØnumØrØs dans les
directives sur les marchØs publics en termes d’Øvaluation de ce
qui est Øconomiquement mesurable.
Des ØlØments environnementaux peuvent servir à
dØterminer l’offre Øconomiquement la plus avanta-geuse, dans les cas oø ces ØlØments offrent aupouvoir adjudicateur un avantage Øconomique attri-buable au produit ou service faisant l’objet du marchØ.
La question se pose de savoir si la notion «d’offre Øconomique-
ment la plus avantageuse» implique que chaque critŁre d’attri-bution prØsente un avantage Øconomique qui bØnØficie directe-ment au pouvoir adjudicateur, ou bien que chaque critŁre soitmesurable du point de vue Øconomique, sans qu’il offre direc-tement un avantage Øconomique au pouvoir adjudicateur pourl’achat considØrØ. Cette question a ØtØ posØe à la Cour euro-pØenne de justice dans l’affaire C-513/99 (
48). L’arrŒt est attendu
pour fin 2001.
À la fois dans son livre vert (49) et dans sa communication sur
les marchØs publics (50) la Commission a clairement pris posi-
tion en faveur de la premiŁre interprØtation.
À cet Øgard, la Commission note que les pouvoirs adjudicateurs
ont la possibilitØ de dØfinir l’objet de leurs achats, et qu’ilspeuvent dŁs lors intØgrer dŁs ce stade de la procØdure depassation leurs prØfØrences en faveur de l’environnement, liØes
à d’Øventuels avantages Øconomiques indirects et ce y compris
par l’usage de variantes (point II.1.4).
3.2. PossibilitØ de prendre en considØration tous les coßts
engendrØs par un produit durant l’ensemble de soncycle de vie
L’estimation du coßt du cycle de vie est la prise en compte de
tous les coßts entraînØs pendant la production, la consomma-tion/utilisation et l’Ølimination d’un produit ou service(approche globale) (
51).
Le prix payØ par un pouvoir adjudicateur pour l’achat d’un
produit reflŁte et prend en compte les frais engagØs dans lesphases dØjà terminØes (normalement: conception, matØriaux,production; parfois aussi les tests et le transport) et ne doitdŁs lors pas Œtre pris en considØration une seconde fois dansla procØdure d’attribution (
52). En revanche, tous les frais
engagØs aprŁs l’achat du produit, qui seront supportØs par lepouvoir adjudicateur et affecteront donc directement les aspectsØconomiques du produit, peuvent Œtre pris en compte.FR 28.11.2001 Journal officiel des CommunautØs europØennes C 333/19
Les frais engagØs au cours du cycle de vie d’un produit
et supportØs par le pouvoir adjudicateur peuvent Œtrepris en compte pour l’Øvaluation de l’offre Øconomique-ment la plus avantageuse.
Les directives mentionnent explicitement la possibilitØ de
retenir comme critŁres d’attribution les frais de fonctionnementet le rapport coßt-efficacitØ. De tels frais peuvent comprendreles frais de fonctionnement directs (Ønergie, eau et autresressources utilisØes durant le cycle de vie du produit), lesfrais pour Øconomiser (par exemple, investir dans des niveauxd’isolation supØrieurs pour Øconomiser de l’Ønergie et donc del’argent à terme) et les frais d’entretien ou de recyclage d’unproduit. Lors de l’Øvaluation des offres, un pouvoir adjudicateurpeut Øgalement tenir compte des frais de traitement des dØchetsou du recyclage.
3.3. PossibilitØ d’internaliser les coßts externes
Les coßts externes constituent des dommages ou bØnØfices
pour lesquels le pollueur ou le bØnØficiaire ne paye pas auxconditions normales du marchØ. Ils sont dØfinis comme: «lescoßts et les bØnØfices qui surgissent quand les activitØs socialesou Øconomiques d’un groupe de personnes ont un impact surun autre, et quand le premier groupe n’assume pas entiŁrementleur impact» (
53).
Les coßts et les bØnØfices externes sont à distinguer des coßts et
bØnØfices «traditionnels» tels que les frais d’exploitation ou lerevenu provenant des ventes. La caractØristique de ces derniersest qu’ils sont payØs sur la base d’un prix dØterminØ par lemarchØ.
Les coßts externes ne sont gØnØralement pas supportØs direc-
tement par l’acheteur de produits ou services, mais par la«sociØtØ» dans son ensemble, c’est pourquoi ils ne rØpondentpas à la dØfinition d’un critŁre d’attribution tel que dØfinici-dessus (point 3.1).
À cet Øgard, la Commission note que les pouvoirs adjudicateurs
ont la possibilitØ de dØfinir l’objet d’un marchØ ou d’imposerdes conditions relatives à son exØcution, et d’intØgrer à cesstades de la procØdure de passation leurs prØfØrences enfaveur de l’environnement liØes à la prØsence Øventuelle decoßts externes.
Ce n’est que dans des cas spØcifiques, lorsque les coßts externes
rØsulteraient de l’exØcution du contrat et seraient en mŒmetemps supportØs directement par l’acheteur du produit ou duservice en question, que de tels coßts pourraient Œtre pris enconsidØration.
Dans de tels cas les pouvoirs adjudicateurs doivent veiller à ne
pas introduire des systŁmes menant à des prØfØrences ou à des
discriminations dØguisØes. Jusqu’à ce jour, il n’existe en effet pasde systŁme harmonisØ pour la qualification et l’ØvaluationØconomique des coßts externes. NØanmoins, des travaux sontentrepris dans l’Union europØenne en vue de coordonner lesmØthodes utilisØes pour cette intØgration des frais externes dansle domaine du transport, ce qui pourrait à terme, supprimer lesrisques de discrimination qu’implique l’adoption d’une telleapproche.3.4. CritŁre additionnel
Cette notion a ØtØ dØveloppØe par la Cour de Justice euro-
pØenne (
54).
Elle est tout d’abord apparue dans l’affaire 31/87 , oø la Cour a
soutenu qu’un tel critŁre (l’emploi de chômeurs de longuedurØe) Øtait sans relation avec la vØrification de l’aptitudeØconomique et financiŁre d’un candidat, de ses connaissanceset de sa capacitØ technique et sans rapport avec les critŁresd’attribution ØnumØrØs à l’article 9 de la directive. De plus, laCour a soutenu que ce critŁre Øtait nØanmoins compatible avecles directives relatives aux marchØs publics s’il se conforme àtous les principes pertinents du droit communautaire.
Dans l’affaire C-225/98 la Cour a estimØ que (
55) les pouvoirs
adjudicateurs peuvent se fonder sur une condition liØe à la lutte
contre le chômage, pourvu qu’elle respecte tous les principes
fondamentaux du droit communautaire, et seulement pourautant que ces autoritØs se trouvent confrontØes à deux ouplusieurs offres Øconomiquement Øquivalentes. En ce sens,cette condition Øtait considØrØe comme un critŁre accessoirenon dØterminant aprŁs que les offres ont ØtØ comparØes d’unpoint de vue purement Øconomique. Enfin, quant à l’applica-tion du critŁre d’attribution liØ à la lutte du chômage, la CourprØcise que ce dernier ne doit pas avoir d’incidence directe ouindirecte à l’Øgard des soumissionnaires provenant d’autres Étatsmembres de la CommunautØ et doit Œtre expressØmentmentionnØ dans l’avis de marchØ afin que les entrepreneurssoient mis en mesure d’avoir connaissance de l’existenced’une telle condition.
Ceci pourrait Øgalement s’appliquer aux conditions concernant
la protection de l’environnement.
4. EXÉCUTION DU CONTRAT
Le pouvoir adjudicateur a la possibilitØ de dØterminer les
clauses contractuelles (dØtaillØes), relatives au mode d’exØcution
du marchØ. Les clauses contractuelles ne peuvent pas Œtre des
spØcifications techniques, des critŁres de sØlection ou descritŁres d’attribution (dØguisØs). Elles concernent seulementl’exØcution mŒme du marchØ. Cela signifie que chaque candidat,s’il finit par emporter le marchØ, doit Œtre en mesure d’exØcuterces clauses. Par souci de transparence, elles doivent ŒtrecommuniquØes à l’avance à tous les candidats.
Les directives ne s’appliquent pas aux clauses contractuelles. En
tant que telles, les clauses contractuelles doivent respecter lesrŁgles et principes gØnØraux du traitØ, notamment le principede non-discrimination.
Le pouvoir adjudicateur dispose d’un large Øventail de possibi-
litØs pour dØterminer les clauses contractuelles concernant la
protection de l’environnement.
Voici des exemples de conditions particuliŁres supplØmentaires,
qui ont un rapport sur la performance ou l’exØcution dumarchØ et qui satisfont des objectifs environnementaux gØnØ-raux, lesquels sont suffisamment spØcifiques, respectent lesprincipes du droit communautaire et sont conformes aux direc-tives (
56):FR C 333/20 Journal officiel des CommunautØs europØennes 28.11.2001
 livraison/emballage de marchandises en vrac plutôt que par
unitØ distincte,
 rØcupØration ou rØutilisation des matØriaux d’emballage et
des produits usagØs par le fournisseur,
 livraison des marchandises dans des conteneurs rØutilisa-
bles,
 collecte, recyclage avec reprise ou rØutilisation, par le four-
nisseur, des dØchets produits pendant ou aprŁs l’utilisationou la consommation d’un produit,
 transport et livraison de produits chimiques (tels que les
produits de nettoyage) concentrØs et diluØs sur le lieu d’utili-
sation.
En ce qui concerne la question de savoir si l’on peut exiger le
recours à un mode de transport respectueux de l’environne-ment pour la livraison de marchandises, il est à noter qu’unetelle exigence doit Œtre formulØe de telle sorte qu’elle ait un lienavec la performance ou l’exØcution du marchØ et qu’elle soitconforme aux principes du droit communautaire. C’est pour-quoi un pouvoir adjudicateur peut exiger que le transport deproduits à livrer soit effectuØ par un certain type de transport,
à condition que, dans les conditions spØcifiques du marchØ,
cette exigence ne dØbouche pas sur une discrimination.
III. MARCHÉS NON VISÉS PAR LES DIRECTIVES SUR LES
MARCHÉS PUBLICS
Les rŁgles dØtaillØes issues des directives sur les marchØs publics
ØvoquØes dans les chapitres prØcØdents ne s’appliquent pas auxmarchØs non visØs par lesdites directives.
En effet, le droit communautaire laisse aux États membres la
responsabilitØ de dØcider si des marchØs publics non visØs parles directives communautaires doivent ou non Œtre soumis auxrŁgles nationales en la matiŁre.
Dans les limites fixØes par le traitØ et le droit communautaire,
les États membres sont libres d’adopter leur lØgislation natio-nale. C’est donc de la lØgislation nationale qu’il dØpendra si lesmarchØs publics peuvent ou non  voire doivent  Œtre
utilisØs pour satisfaire d’autres objectifs que celui du «meilleurrapport qualitØ-prix» des directives sur les marchØs publics.
Lorsque l’on dØtermine l’objet d’un tel marchØ, un large Øventail
d’exigences et de conditions peuvent Œtre imposØes, mŒme si
celles-ci sont susceptibles de ne pas avoir de lien direct avecl’objet du marchØ. Évidemment, ces exigences et conditionsdoivent respecter les dispositions du traitØ et les principes quien dØcoulent. Ainsi, la Cour de justice a estimØ que l’inclusionde clauses faisant rØfØrence à des normes nationales ou à uneorigine spØcifique dans une invitation à soumissionner peutdissuader des agents Øconomiques de soumissionner, quandbien mŒme ils proposent des produits Øquivalents aux produitscertifiØs conformes à la norme nationale (
57). Si des mesures
imposent des rŁgles plus strictes au ressortissant d’un Étatmembre ou le placent, en droit ou en fait, dans une positiondØfavorable par rapport au ressortissant de l’État membre quiimpose ces mesures, celles-ci sont susceptibles d’enfreindre lesrŁgles du traitØ en matiŁre de libre circulation des biens etservices.
En ce qui concerne la qualification des candidats, le pouvoir
adjudicateur est libre d’imposer des exigences et de dØterminerdes conditions qui vont au-delà de ce qui est permis par lesdirectives sur les marchØs publics. Les critŁres ne doivent pas selimiter à la situation financiŁre et Øconomique d’un candidat nià sa capacitØ technique. Bien sßr, les exigences de qualificationdoivent Œtre compatibles avec le droit communautaire et sesprincipes, notamment avec les rŁgles et principes relatifs à lalibertØ de prestation de services, tels que la non-discriminationet la reconnaissance mutuelle.
En ce qui concerne l’Øvaluation des offres, les critŁres d’attri-
bution peuvent Œtre dØfinis librement par un pouvoir adjudica-teur, tant que les dispositions du traitØ et les principes du droitcommunautaire sont respectØs, et que ces critŁres demeurentobjectifs, transparents et non discriminatoires.
La question de savoir si les rŁgles du traitØ ou les principes du
droit communautaire sont respectØs ne peut recevoir qu’unerØponse au cas par cas.
(1) Directive 71/305/CEE du Conseil portant coordination des procØdures de passation des marchØs publics de travaux, remplacØe par la directive
93/37/CEE du Conseil, modifiØe par la directive 97/52/CE du Parlement europØen et du Conseil.
Directive 77/62/CEE du Conseil portant coordination des procØdures de passation des marchØs publics de fournitures, remplacØe par la directive93/36/CEE du Conseil, modifiØe par la directive 97/52/CE du Parlement europØen et du Conseil.Directive 92/50/CEE du Conseil portant coordination des procØdures de passation des marchØs publics de services, modifiØe par la directive
97/52/CE du Parlement europØen et du Conseil.
Directive 93/38/CEE du Conseil du 14 juin 1993 portant coordination des procØdures de passation des marchØs dans les secteurs de l’eau, del’Ønergie, des transports et des tØlØcommunications, modifiØe par la directive 98/04/CE du Parlement europØen et du Conseil.
(
2) L’article 6 de la version consolidØe du traitØ instituant la CommunautØ europØenne indique que «les exigences de la protection de l’environnement
doivent Œtre intØgrØes dans la dØfinition et la mise en uvre des politiques et actions de la CommunautØ visØes à l’article 3, en particulier afin de
promouvoir le dØveloppement durable».
(3) Communication de la Commission au Conseil, au Parlement europØen, au ComitØ Øconomique et social et au ComitØ des rØgions sur le sixiŁme
programme communautaire d’action pour l’environnement «Environnement 2010: notre avenir, notre choix»  adoptØ par la Commission le
24 janvier 2001  COM(2001) 31 final.FR 28.11.2001 Journal officiel des CommunautØs europØennes C 333/21
(4) Communication de la Commission «DØveloppement durable en Europe pour un monde meilleur: stratØgie de l’Union europØenne en faveur du
dØveloppement durable». Proposition de la Commission en vue du Conseil europØen de Göteborg. COM(2001) 264 final, adoptØe le 15 mai 2001.
(5) AdoptØ par la Commission le 8 juin 1999; COM(1999) 263 final, p. 4.
(6) Communication de la Commission «Les marchØs publics dans l’Union europØenne», adoptØe par la Commission le 11 mars 1998. COM(1998) 143
final.
(7) Communication de la Commission sur la politique intØgrØe des produits, adoptØe par la Commission le 7 fØvrier 2001  COM(2001) 68 final.
(8) Article 53 de la proposition de directive du Parlement europØen et du Conseil relative à la coordination des procØdures de passation des marchØs
publics de fournitures, de services et de travaux  [COM(2000) 275 final du 10 mai 2000] et article 54 de la proposition de directive duParlement europØen et du Conseil portant coordination des procØdures de passation des marchØs dans les secteurs de l’eau, de l’Ønergie et destransports [COM (2000) 276 final du 10 mai 2000].
(
9) Comme, par exemple, l’obligation, pour certaines catØgories de travaux, de rØaliser une Øtude d’impact sur l’environnement. Voir note 11 de bas de
page.
(10) DiffØrentes administrations nationales ont dØjà fourni des lignes directrices sur la «construction durable» à leurs pouvoirs adjudicateurs.
(11) Par exemples: construction du pont Oresund ou pont Vasco de Gama à Lisbonne.
(12) Projets visØs par la directive 85/337/CEE (JO L 175 du 5.7.1985, p. 40), modifiØe par la directive 97/11/CEE (JO L 73 du 14.3.1997 , p. 5).
(13) Les pouvoirs adjudicateurs ont la possibilitØ de prescrire la solution choisie, ou d’Øviter de prescrire des exigences qui conduiraient les soumis -
sionnaires à offrir des produits dont le processus de fabrication endommagerait davantage l’environnement. Ils pourraient, par exemple, exiger dupapier recyclØ non blanchi.
(
14) COM(1999) 263 final de 8 juin 1999, p. 8 et 9.
(15) À l’exception des marchØs passØs par les entitØs adjudicatrices visØes par la directive sur les secteurs spØciaux (directive 93/38/CEE) mais qui so nt
nØanmoins des organismes privØs.
(16) Il s’agit de spØcifications techniques dont le respect est rendu obligatoire par le droit ou la rØglementation pour commercialiser ou utiliser un
produit.
(17) Voir les annexes à cette communication.
(18) La Commission soutient les organismes de normalisation europØens dans l’intØgration des aspects environnementaux dans le processus de
normalisation.
(19) Il faut remarquer que l’accord sur les marchØs publics indique explicitement les processus de production dans la dØfinition de la spØcification
technique.
(20) Voir par exemple l’article 8, paragraphe 6, de la directive 93/36/CEE.
(21) Ils peuvent, pour dØcrire les produits biologiques, utiliser les spØcifications techniques dØfinies par le rŁglement (CEE) no2092/91 du Conseil du 24
juin sur le mode de production biologique des produits agricoles et des indications faisant rØfØrence aux produits agricoles et denrØes alimentaire s
(JO L 198 du 22.7.1991, p. 1).
(22) Ils ne peuvent pas prescrire que l’ØlectricitØ verte doit Œtre produite exclusivement par le vent. En effet, l’Ønergie produite par l’eau et l’Ønerg ie
solaire peuvent Øgalement Œtre utilisØes pour la production de l’ØlectricitØ verte et la prescription technique devrait donc Œtre que l’Ølectricit Ø verte
doit Œtre produite en utilisant des sources d’Ønergie renouvelables.
(23) Par exemple, l’utilisation de papier recyclØ dans les bureaux, l’application de mØthodes particuliŁres d’Ølimination des dØchets dans les locaux du
contractant, l’embauche de groupes de travailleurs particuliers (minoritØs ethniques, handicapØs ou femmes).
(24) Le systŁme de label Øcologique europØen a ØtØ Øtabli pour la premiŁre fois par le rŁglement (CEE) no880/92 du Conseil du 23 mars 1992
Øtablissant un systŁme communautaire d’attribution du label Øcologique europØen (JO L 99 du 11.4.1992, p. 1). Ce rŁglement a ØtØ abrogØ etremplacØ par le rŁglement (CE) n
o1980/2000 du Parlement europØen et du Conseil du 17 juillet 2000 Øtablissant un systŁme communautaire
rØvisØ d’attribution du label Øcologique europØen (JO L 237 du 21.9.2000, p. 1).Le site Internet dont l’adresse est: http://europa.eu.int/comm/environment/ecolabel/prodgr.htm contient une liste de tous les groupes de produ its
pour lesquels un label Øcologique europØen existe ou est en cours d’Ølaboration ou de rØvision.
(
25) Un important groupe de labels Øcologiques privØs est constituØ par les labels identifiant que le bois provient de forŒts à dØveloppement durable.
(26) Ainsi, par exemple, le critŁre de label Øcologique europØen pour les micro-ordinateurs est prØcisØ dans la dØcision de la Commission du 26 fØvrier
1999 qui a instituØ un critŁre Øcologique communautaire pour l’achat d’ordinateurs (JO L 70 du 17.3.1999, p. 46).
(27) Les dØcisions europØennes de label Øconomique sont prises conformØment à la procØdure dØfinie dans le rŁglement (CE) no1980/2000 du
Parlement europØen et du Conseil et les dØcisions (plurinationales de label Øcologique sont prises sur la base de procØdures dØfinies dans les rŁglesnationales. L’article 10 du rŁglement europØen relatif au label Øcologique stipule qu’ «afin d’encourager l’utilisation de produits porteurs d’un label
Øcologique, la Commission et d’autres institutions de la CommunautØ, ainsi que d’autres autoritØs publiques au niveau national, devraient, sans
prØjudice du droit communautaire, donner un exemple en spØcifiant leurs exigences relatives aux produits».
(
28) Comme par exemple une norme europØenne, internationale ou nationale couvrant Øgalement les aspects environnementaux d’un produit  voir
point II.1
(29) Les produits porteurs d’un label Øcologique reprØsentent souvent une part limitØe du marchØ de certains produits. Les produits porteurs d’un label
Øcologique europØen reprØsentent normalement moins de 20 % et dans certains cas mŒme moins de 5 % du marchØ d’un produit donnØ.
(30) Toutes les directives «marchØs publics» prØvoient la possibilitØ que, lorsque le critŁre d’attribution est l’offre Øconomiquement la plus avanta geuse,
les pouvoirs adjudicateurs puissent prendre en considØration des variantes qui sont proposØes par un soumissionnaire et qui satisfont aux
exigences minimales spØcifiØes par le pouvoir adjudicateur. Les pouvoirs adjudicateurs doivent spØcifier dans les cahiers des charges les spØcifi -
cations minimales à respecter par les variantes ainsi que les exigences particuliŁres auxquelles elles doivent rØpondre. Lorsque les variantes ne s ont
pas autorisØes, les pouvoirs adjudicateurs doivent l’indiquer dans l’avis de marchØ (article 24 de la directive 92/50/CEE; article 16 de la directiv e
93/36/CEE; article 19 de la directive 93/37/CEE et article 34, paragraphe 3 de la directive 93/38/CEE).
(31) Article 23, paragraphe 3, de la directive 93/36/CEE, par exemple.FR C 333/22 Journal officiel des CommunautØs europØennes 28.11.2001
(32) Certains pays ont intØgrØ ce que l’on appelle des «dØlits Øcologiques» dans leur code pØnal. Ainsi, l’article 325 de l’actuel code pØnal espagnol (lo i
organique no10/1995 du 23 novembre 1995) prØvoit que «quiconque qui, en violation des lois ou d’autres dispositions gØnØrales destinØes à protØger
l’environnement, cause, ou dont les actions provoquent directement ou indirectement, des Ømissions, des rejets, un rayonnement, une extraction ou excavation, un
envasement, du bruit, des vibrations, des injections ou des accumulations dans l’atmosphŁre, le sol, le sous-sol ou les eaux intØrieures, marines ou souterraines, y
compris toute rØgion transfrontaliŁre influente, ou qui entreprend un captage d’eau susceptible de perturber gravement l’Øquilibre des systŁmes n aturels, est passible
d’une peine d’emprisonnement allant de six mois à quatre ans, d’une amende payable dans les huit à vingt-quatre mois et de la dØchØance du droit d’exerc er toute
activitØ ou fonction pour une pØriode allant d’un à trois an(s). En cas de risque d’effets graves pour la santØ humaine, la peine d’emprisonnement se si tuera dans
la fourchette supØrieure» .
(33) Un rapprochement des peines minimales pour des infractions à l’environnement, comme envisagØ dans la proposition de la Commission
n’empŒcherait pas les États membres de prØvoir des infractions supplØmentaires et/ou des sanctions supplØmentaires en tant que mesures deprotection renforcØes (article 176).
(
34) Rapport final sur l’Étude Falcone relative aux marchØs publics et au crime organisØ (1998)  Volume I: 24.5.1999  Institute of Advanced Legal
Studies  University of London.
(35) Affaire 76/81: Transporoute et travaux contre ministŁre des travaux publics; arrŒt du 10 fØvrier 1982; Recueil 1982, p. 417 .
(36) La directive «services» (92/50/CEE) indique expressØment que ces exigences doivent Œtre dØterminØes en fonction de la nature, de l’ampleur et de
l’objectif des services à fournir.
(37) Affaire 31/87: Gebroeders Beentjes contre État des Pays-Bas; arrŒt du 20 septembre 1988; conclusion, paragraphe 35; Recueil 1988, p. 4635.
(38) Le systŁme de management environnemental et d’audit a ØtØ Øtabli pour la premiŁre fois par le rŁglement (CEE) no1836/93 du Conseil du 29 juin
1993 (JO L 168 du 10.7.1993). Ce rŁglement a ØtØ modifiØ et remplacØ par le rŁglement (CE) no761/2001 du Parlement europØen et du Conseil
permettant la participation volontaire des organisations à un systŁme communautaire de management environnemental et d’audit (EMAS).
(39) Une liste des sites enregistrØs est Øgalement publiØe sur l’Internet à l’adresse suivante: http://europa.eu.int/comm/environment/emas Au dØbu td e
l’annØe 2001, plus de 3 000 sites avaient ØtØ enregistrØs dans l’Union europØenne.
(40) Voir au paragraphe 2.2: a) une liste indiquant l’outillage, le matØriel et l’Øquipement technique dont le candidat dispose pour exØcuter le marchØ;
b) une description de l’Øquipement technique, des mesures prises pour garantir la qualitØ et les moyens d’Øtudes et de recherche, ou c) l’indicationdes techniciens ou organismes techniques auxquels le candidat peut faire appel pour exØcuter le marchØ, qu’ils appartiennent ou non à l’entreprise,tout particuliŁrement ceux qui sont chargØs du contrôle de la qualitØ.
(
41) Prix, date de livraison, pØriode de livraison, pØriode d’exØcution, frais de fonctionnement, rapport coßt-efficacitØ, qualitØ, caractØristiqu es esthØ-
tiques et fonctionnelles des biens ou services, service aprŁs-vente, assistance technique, rentabilitØ et valeur technique.
(42) Affaire C-380/98: The Queen contre HM Treasury, ex parte The University of Cambridge; arrŒt du 3 octobre 2000; demande de dØcision
prØjudicielle (Recueil 2001, I-8035) et affaire C-237/99: Commission contre France (HLM); arrŒt du 1erfØvrier 2001 (pas encore publiØ).
(43) Affaire 31/87: Gebroeders Beentjes ( infra ) conclusion de l’avocat gØnØral.
(44) Affaire 31/87: Gebroeders Beentjes ( infra ) paragraphe 27.
(45) Voir, par exemple, article 26, paragraphe 1, point b), de la directive 93/36/CEE «divers critŁres variables suivant le marchØ en question».
(46) Il convient de faire remarquer que dans les propositions de modification des directives sur les marchØs publics, adoptØes par la Commission le
10 mai 2000, les caractØristiques environnementales sont ØnumØrØes explicitement parmi les critŁres pouvant servir pour dØterminer l’offreØconomiquement la plus avantageuse (note 8 de bas de page).
(
47) Un critŁre issu d’un label Øcologique peut Œtre utilisØ pour dØfinir l’offre Øconomiquement la plus avantageuse s’il satisfait aux conditions
mentionnØes.
(48) Affaire C-513/99 (Stagecoach Finland Oy Ab, anciennement Oy Swebus Finland Ab, d’Espoo  demande de dØcision prØjudicielle (JO C 102 du
8.4.2000, p. 10).
(49) Livre vert sur les marchØs publics dans l’Union europØenne: perspectives . . . adoptØ par la Commission le 27 novembre 1996; COM(96) 583 final.
(50) Communication de la Commission «Les marchØs publics dans l’Union europØenne», adoptØe par la Commission le 11 mars 1998, COM(1998) 143
final.
(51) En gØnØral, ces phases sont les suivantes (dans cet ordre ou dans un autre): conception du produit, achat des matØriaux, production, transport,
tests, utilisation, Ølimination et recyclage.
(52) Les frais de transport et les frais d’essai du produit, s’ils sont supportØs par le fournisseur et rØpercutØs sur le prix, ne peuvent pas Œtre pris en
considØration une seconde fois par le pouvoir adjudicateur: celui-ci ne peut pas les ajouter au prix payØ au fournisseur.
(53) Commission europØenne DG «environnement»: Étude sur l’Øvaluation Øconomique des frais externes environnementaux de l’Ølimination des dØcharges et
l’incinØration des dØchets . Rapport principal final; octobre 2000, p. 9.
(54) Affaire 31/87: Gebroeders Beentjes ( infra ) et affaire C-225/98: Commission des CommunautØs europØennes contre RØpublique française, jugement
du 26 septembre 2000, construction et maintenance des bâtiments scolaires menØes par la rØgion Nord-Pas-de Calais et par le dØpartement duNord (Recueil 2000, I-7445).
(
55) Voir rapport gØnØral sur les activitØs de l’Union europØenne, point 1119, p. 407.
(56) Document ENV/EPOC/PPC(98) 17REV1 de l’OCDE.
(57) Affaire 45/87: Commission contre Irlande (Dundalk); arrŒt du 22 septembre 1988; Recueil 1988, p. 4929 et affaire C-243/89: Commission contre
Danemark (pont du Storebaelt); arrŒt du 22 juin 1993, Recueil 1993; p. I: 3353.FR 28.11.2001 Journal officiel des CommunautØs europØennes C 333/23
ANNEXE I
R¨GLES COMMUNES DANS LE DOMAINE TECHNIQUE
Les rŁgles communes dans le domaine technique figurent à l’article 14 de la directive 92/50/CEE (services), à l’article 8
de la directive 93/36/CEE (fournitures) et à l’article 10 de la directive 93/37/CEE (travaux). Elles sont Øquivalentes dupoint de vue de leur contenu mŒme s’il existe quelques diffØrences dans les textes. C’est pourquoi, l’article 14 de la
directive 92/50/CEE est reproduit ci-dessous à titre d’exemple.
DIRECTIVE 92/50/CEE
TITRE IV
RŁgles communes dans le domaine technique
Article 14
1. Les spØcifications techniques visØes à l’annexe II figurent dans les documents gØnØraux ou dans les documents
contractuels propres à chaque marchØ.
2. Sans prØjudice des rŁgles techniques nationales obligatoires, pour autant que celles-ci soient compatibles avec le droit
communautaire, les spØcifications techniques sont dØfinies par les pouvoirs adjudicateurs par rØfØrence à des normes
nationales transposant des normes europØennes ou par rØfØrence à des agrØments techniques europØens ou par
rØfØrence à des spØcifications techniques communes.
3. Un pouvoir adjudicateur peut dØroger au paragraphe 2:
a) si les normes, les agrØments techniques europØens ou les spØcifications techniques communes ne contiennent
aucune disposition concernant l’Øtablissement de la conformitØ, ou s’il n’existe pas de moyens techniques permet-tant d’Øtablir, de façon satisfaisante, la conformitØ d’un produit à ces normes, à ces agrØments techniqueseuropØens ou à ces spØcifications techniques communes;
b) si l’application du paragraphe 2 nuit à l’application de la directive 86/361/CEE du Conseil du 24 juillet 1986
concernant la premiŁre Øtape de la reconnaissance mutuelle des agrØments d’Øquipements terminaux de tØlØcom-
munications ou de la dØcision 87/95/CEE du Conseil du 22 dØcembre 1986 relative à la normalisation dans le
domaine des technologies de l’information et des tØlØcommunications ou d’autres instruments communautairesdans des domaines prØcis concernant des services ou des produits;
c) si ces normes, ces agrØments techniques europØens ou ces spØcifications techniques communes imposent l’utili-
sation de produits ou de matØriaux incompatibles avec des installations dØjà utilisØes par le pouvoir adjudicateur
ou entraînent des coßts disproportionnØs ou des difficultØs techniques disproportionnØes, mais uniquement dans
le cadre d’une stratØgie clairement dØfinie et consignØe en vue d’un passage, dans un dØlai dØterminØ, à des normeseuropØennes, à des agrØments techniques europØens ou à des spØcifications techniques communes;
d) si le projet concernØ constitue une vØritable innovation pour laquelle le recours à des normes, à des agrØments
techniques europØens ou à des spØcifications techniques communes existants serait inappropriØ.
4. Les pouvoirs adjudicateurs qui ont recours au paragraphe 3 en indiquent, sauf si cela n’est pas possible, les raisons
dans l’appel d’offres publiØ au Journal officiel des CommunautØs europØennes ou dans le cahier des charges et en indiquent
dans tous les cas les raisons dans leur documentation interne et fournissent ces informations, sur demande, aux États
membres et à la Commission.
5. En l’absence de normes europØennes, d’agrØments techniques europØens ou de spØcifications techniques communes,
les spØcifications techniques:
a) sont dØfinies par rØfØrence aux spØcifications techniques nationales reconnues conformes aux exigences essentielles
ØnumØrØes dans les directives communautaires relatives à l’harmonisation technique, selon les procØdures prØvuesdans ces directives, et en particulier selon les procØdures prØvues dans la directive 89/106/CEE;
b) peuvent Œtre dØfinies par rØfØrence aux spØcifications techniques nationales en matiŁre de conception, de calcul et
de rØalisation des ouvrages et de mise en uvre des produits;
c) peuvent Œtre dØfinies par rØfØrence à d’autres documents.
Dans ce cas, il convient de se reporter, par ordre de prØfØrence:
i) aux normes nationales transposant des normes internationales acceptØes par le pays du pouvoir adjudicateur;
ii) aux autres normes et agrØments techniques nationaux du pays du pouvoir adjudicateur;
iii) à toute autre norme.FR C 333/24 Journal officiel des CommunautØs europØennes 28.11.2001
6. À moins que de telles spØcifications ne soient justifiØes par l’objet du marchØ, les États membres interdisent
l’introduction, dans les clauses contractuelles propres à un marchØ dØterminØ, de spØcifications techniques mention-
nant des produits d’une fabrication ou d’une provenance dØterminØe ou obtenus selon des procØdØs particuliers etqui, de ce fait, ont pour effet de favoriser ou d’Øliminer certains prestataires de services. Est notamment interditel’indication de marques, de brevets ou de types ou l’indication d’une origine ou d’une production dØterminØe.
Toutefois, une telle indication, accompagnØe de la mention «ou Øquivalent», est autorisØe lorsque les pouvoirs
adjudicateurs n’ont pas la possibilitØ de donner une description de l’objet du marchØ au moyen de spØcificationssuffisamment prØcises et intelligibles pour tous les intØressØs.
Pour les «secteurs spØciaux», les rŁgles communes dans le domaine technique figurent à l’article 18. Ces rŁgles diffŁrent
de celles des directives 92/50/CEE, 93/36/CEE et 93/37/CEE en ce sens qu’elles sont moins dØtaillØes et non exhaustives.
L’article 18 de la directive 93/38/CEE est reproduit ci-dessous.
DIRECTIVE 93/38/CEE
TITRE III
SpØcifications techniques et normes
Article 18
1. Les entitØs adjudicatrices incluent les spØcifications techniques dans les documents gØnØraux ou dans les cahiers des
charges propres à chaque marchØ.
2. Les spØcifications techniques sont dØfinies par rØfØrence à des spØcifications europØennes lorsqu’elles existent.3. En l’absence de spØcifications europØennes, les spØcifications techniques devraient, dans la mesure du possible, Œtre
dØfinies par rØfØrence aux autres normes en usage dans la CommunautØ.
4. Les entitØs adjudicatrices dØfinissent les spØcifications supplØmentaires qui sont nØcessaires pour complØter les
spØcifications europØennes ou les autres normes. À cet effet, elles accordent une prØfØrence aux spØcifications quiindiquent des exigences de performance plutôt que des caractØristiques conceptuelles ou descriptives, à moins qu’elles
ne considŁrent que, pour des raisons objectives, le recours à ces spØcifications serait inappropriØ pour l’exØcution du
marchØ.
5. Des spØcifications techniques mentionnant des produits d’une fabrication ou d’une provenance dØterminØe ou des
procØdØs particuliers et qui ont pour effet de favoriser ou d’Øliminer certaines entreprises ne peuvent Œtre utilisØes àmoins que ces spØcifications techniques ne soient indispensables eu Øgard à l’objet du marchØ. Est notamment
interdite l’indication de marques, brevets ou types, ou celle d’une origine ou d’une provenance dØterminØe; toutefois,
cette indication accompagnØe de la mention «ou Øquivalent» est autorisØe lorsque l’objet du marchØ ne peut pas ŒtredØcrit autrement au moyen de spØcifications suffisamment prØcises et parfaitement intelligibles pour tous les intØ-ressØs.
6. Les entitØs adjudicatrices peuvent dØroger au paragraphe 2:
a) s’il est techniquement impossible d’Øtablir, de façon satisfaisante, la conformitØ d’un produit aux spØcifications
europØennes;
b) si l’application du paragraphe 2 nuit à l’application de la directive 86/361/CEE du Conseil du 24 juillet 1986
concernant la premiŁre Øtape de la reconnaissance mutuelle des agrØments d’Øquipements terminaux de tØlØcom-
munications ou de la dØcision 87/95/CEE du Conseil du 22 dØcembre 1986 relative à la normalisation dans le
domaine des technologies de l’information et des tØlØcommunications;
c) si, lors de l’adaptation des pratiques existantes aux spØcifications europØennes, ces spØcifications europØennes
obligeaient l’entitØ adjudicatrice à acquØrir des fournitures incompatibles avec des installations dØjà utilisØes ouentraînaient des coßts disproportionnØs ou des difficultØs techniques disproportionnØes. Les entitØs adjudicatrices
n’ont recours à cette dØrogation que dans le cadre d’une stratØgie clairement dØfinie et consignØe en vue d’un
passage à des spØcifications europØennes;
d) si la spØcification europØenne concernØe est impropre à l’application particuliŁre envisagØe ou si elle ne tient pas
compte des dØveloppements techniques survenus depuis son adoption. Les entitØs adjudicatrices qui ont recours àcette dØrogation informent l’organisme de normalisation compØtent ou tout autre organisme habilitØ à rØviser les
spØcifications europØennes, des raisons pour lesquelles elles considŁrent que les spØcifications europØennes sont
inappropriØes et en demandent la rØvision;
e) si le projet constitue une vØritable innovation, pour lequel le recours à des spØcifications europØennes existantes
serait inappropriØ.
7. Les avis publiØs en vertu de l’article 21, paragraphe 1, point a) ou de l’article 21, paragraphe 2, point a) font mention
du recours au paragraphe 6.
8. Le prØsent article est sans prØjudice des rŁgles techniques obligatoires pour autant que celles-ci soient compatibles
avec le droit communautaire.FR 28.11.2001 Journal officiel des CommunautØs europØennes C 333/25
ANNEXE II
DÉFINITION DE CERTAINES SPÉCIFICATIONS TECHNIQUES
La dØfinition de certaines spØcifications techniques donnØe à l’annexe II de la directive 92/50/CEE (services), l’annexe III
de la directive 93/36/CEE (fournitures), l’annexe II de la directive 93/37/CEE (travaux) et l’article 1erparagraphe 8 à 13
de la directive 93/38/CEE (secteurs spØciaux) est la mŒme; bien que les termes employØs peuvent varier. C’est pourquoi,
le texte de l’annexe II de la directive 92/50/CEE est reproduit ci-dessous à titre d’exemple.
ANNEXE II
DÉFINITION DE CERTAINES SPÉCIFICATIONS TECHNIQUES
Aux fins de la prØsente directive, on entend par:
1) «spØcifications techniques»: l’ensemble des prescriptions techniques contenues notamment dans les cahiers des
charges, dØfinissant les caractØristiques requises d’un travail, d’un matØriau, d’un produit ou d’une fourniture et
permettant de caractØriser objectivement un travail, un matØriau, un produit ou une fourniture de maniŁre tellequ’ils rØpondent à l’usage auquel ils sont destinØs par le pouvoir adjudicateur. Ces caractØristiques incluent les niveauxde qualitØ ou de propriØtØ d’emploi, la sØcuritØ, les dimensions, y compris les prescriptions applicables au matØriau,
au produit ou à la fourniture en ce qui concerne le systŁme d’assurance de la qualitØ, la terminologie, les symboles,
les essais et mØthodes d’essai, l’emballage, le marquage et l’Øtiquetage. Elles incluent Øgalement les rŁgles de concep-tion et de calcul des ouvrages, les conditions d’essai, de contrôle et de rØception des ouvrages, ainsi que les techniquesou mØthodes de construction et toutes les autres conditions de caractŁre technique que le pouvoir adjudicateur est à
mŒme de prescrire, par voie de rØglementation gØnØrale ou particuliŁre, en ce qui concerne les ouvrages terminØs et
en ce qui concerne les matØriaux ou les ØlØments constituant ces ouvrages;
2) «normes»: les spØcifications techniques approuvØes par un organisme reconnu à activitØ normative, pour application
rØpØtØe ou continue, dont l’observation n’est pas, en principe, obligatoire;
3) «normes europØennes»: les normes approuvØes par le ComitØ europØen de normalisation (CEN) ou par le ComitØ
europØen de normalisation Ølectronique (CenØlec) en tant que «normes europØennes (EN)» ou «documents d’harmo-nisation (HD)», conformØment aux rŁgles communes de ces organisations ou par l’Institut europØen des normes detØlØcommunications (ETSI) en tant que «normes europØennes de tØlØcommunications (ETS)»;
4) «agrØment technique europØen»: l’apprØciation technique favorable de l’aptitude à l’emploi d’un produit, fondØe sur la
satisfaction des exigences essentielles pour la construction, selon les caractØristiques intrinsŁques de ce produit et lesconditions Øtablies de mise en uvre et d’utilisation. L’agrØment europØen est dØlivrØ par l’organisme agrØØ à cet effet
par l’État membre;
5) «spØcifications techniques communes»: les spØcifications techniques ØlaborØes selon une procØdure reconnue par les
États membres et publiØes au Journal officiel des CommunautØs europØennes ;
6) «exigences essentielles»: les exigences concernant la sØcuritØ, la santØ et certains autres aspects d’intØrŒt collectif,
auxquelles peuvent satisfaire les ouvrages.FR C 333/26 Journal officiel des CommunautØs europØennes 28.11.2001