Proposition de DIRECTIVE DU PARLEMENT EUROPÉEN ET DU CONSEIL portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l'eau, de l'énergie et des transports

(présentée par la Commission)

EXPOSÉ DES MOTIFS

I Introduction

1. En 1996 la Commission a publié un Livre vert intitulé « Les marchés publics de l'Union européenne: pistes de réfléxion pour l'avenir » [1] qui a suscité près de 300 réponses émanant des milieux économiques, des Etats membres et des institutions. Après analyse de ces contributions, la Commission a dressé les perspectives pour son action future dans sa Communication «Les marchés publics dans l'Union européenne» [2]. Le thème principal qui s'est dégagé du débat lancé par le livre vert est la nécessité de simplifier le cadre juridique [3] et de l'adapter à l'ère électronique tout en veillant à ne pas déstabiliser sa structure fondamentale. La Commission a reconnu la nécessité de simplifier le cadre juridique existant par une clarification des dispositions obscures ou complexes par des modifications législatives lorsque les problèmes posés ne peuvent être résolus par la voie interprétative [4]. Cet effort s'inscrit dans le même souci de clarification exprimé par la Commission dans sa communication sur les concessions en droit communautaire [5], qui ne préjuge pas d'une éventuelle proposition législative spécifique aux concessions. En outre, concernant spécifiquement la directive 93/38/CEE, la Commission s'est également engagée a réexaminer son champ d'application pour vérifier si, compte tenu de la libéralisation progressivement introduite dans ces secteurs, il est encore approprié. 2. La présente proposition répond à ces objectifs. Elle a été annoncée par la Commission dans son programme de travail pour l'année 2000 [6]. Elle relève de la compétence exclusive de la Communauté s'agissant de la refonte des législations prises pour la réalisation du Marché Intérieur, et basées sur l'article 95 [7] du Traite CE. De plus, elle correspond aux conclusions du Conseil européen de Lisbonne demandant des reformes économiques pour achever et rendre pleinement opérationnel le marché intérieur. 3. Pour faciliter la présentation de sa proposition, les modifications proposées sont regroupées en deux parties: -la simplification de la directive -les modifications du cadre juridique. L'exposé des motifs est suivi de l'analyse des considérants et des articles. II Simplification - restructurer et clarifier la directive 1. Restructurer et clarifier la directive sans modifications de substance. 1.1. Les modifications décrites dans cette partie ne comportent pas de changements sur le fond par rapport à la directive 93/38/CEE [8], telle qu'amendée en dernier lieu par l'article 12 de la directive 94/22/CE [9] et par la directive 98/4/CE [10]. Les références à "la directive", la "directive secteurs", "directive 93/38/CEE" ou "directive actuelle" s'entendent comme références à la directive 93/38/CEE telle qu'amendée. De même, les référence à "l'actuel article" (ou "l'actuel paragraphe" ou "l'actuelle disposition") s'entendent comme des références à l'article ou paragraphe ou à la disposition nommé(e) dans la directive 93/38/CEE telle qu'amendée. 1.2. Dans le but de rendre la structure même de la directive plus claire et facile à utiliser, les dispositions de la directive ont été regroupées en quatre titres, à savoir les dispositions générales applicables aux marchés et aux concours, les dispositions spécifiques applicables aux marchés, les dispositions spécifiques applicables aux concours ainsi que les dispositions finales. Les dispositions ont, notamment dans le deuxième titre concernant les règles spécifiques applicables aux marchés, été restructurées de sorte qu'elles suivent logiquement le déroulement d'une procédure de passation de marché en commençant par les définitions, les entités et activités visées, les principes et le champ d'application. Pour faciliter la lecture, des chapitres, sections et sous-sections ont été introduits. De plus, chaque titre, chapitre, section et sous-section ainsi que chaque article est "coiffé" d'un titre permettant l'identification plus rapide des dispositions recherchées. 1.3. En regroupant les différentes dispositions, il a été constaté que l'insertion d'articles « introductifs » au début de chaque « chapitre » facilitait encore davantage la compréhension. Ces dispositions introductives n'ajoutent pas d'obligations nouvelles, mais ont pour but d'expliquer comment les chapitres et articles se combinent. A titre d'exemple, un nouvel article 14 a été ajouté expliquant que la directive s'applique lorsque les entités adjudicatrices passent des marchés dont la valeur dépasse les seuils, pour autant que les marchés ne sont pas exclus du champ d'application de la directive en vertu des différents articles, qui sont listés dans la disposition, pour guider la lecture. Tout ceci est déjà d'application, mais il manque une disposition explicitant ces règles. 1.4. Un autre élément de la simplification de la directive consiste dans le fait d'avoir regroupé les dispositions spécifiques concernant une activité donnée dans un seul et même article. Ainsi, les dispositions concernant l'eau ont été regroupées dans le nouvel article 4 (voir point IV.4 ci-dessous), alors que dans la directive actuelle ces mêmes dispositions figurent aux articles 2, paragraphe 2, a, i; 6, paragraphe 2 et article 2, paragraphe 5, a. Un autre exemple de cette approche peut être donné par les dispositions concernant les différents types d'avis, pour lesquels les dispositions concernant, par exemple, l'avis périodique indicatif ont été regroupées selon que cet avis sert ou non comme moyen de mise en concurrence. (voir points IV.40 et IV.41 ci-dessous.). 2. Simplification - clarification de la directive entraînant également certaines modifications de substance. 2.1. Dans la présente proposition, des simplifications de cette nature sont proposées dans trois cas seulement. Le premier cas concerne les dispositions de l'article 48, paragraphes 1 et 2 de la présente proposition. Ces dispositions sur les renseignements à donner aux participants à une procédure d'adjudication concernant l'issue de celle-ci, ont été regroupées avec des dispositions concernant les renseignements à donner aux demandeurs de qualification selon un système de qualification établi conformément à la directive. Il s'agit donc d'une simplification de la structure. Il comporte cependant aussi une modification de substance étant donné que la présente proposition étend l'obligation d'informer sur l'issue d'une procédure d'adjudication à toutes les entités adjudicatrices, alors que les dispositions correspondantes de la directive actuelle, elles, ne sont d'application qu'aux entités adjudicatrices qui opèrent dans les secteurs (eau, électricité, transports urbains, ports et aéroports) couverts par l'accord sur les marchés publics (AMP), conclu dans le cadre des négociations multilatérales du cycle de l'Uruguay [11]. Voir point IV.48.2 ci-dessous pour plus de détails. 2.2. Le deuxième cas est celui de l'article 51 de la présente proposition. En effet, son paragraphe 1, qui correspond à l'article 30, paragraphe 5 de la directive actuelle, a été étendu à la sélection des participants à une procédure restreinte et négociée, parce qu'il exprime des principes généraux - la reconnaissance mutuelle et l'égalité de traitement, dont l'application ne peut être limitée qu'aux seuls cas où les entités adjudicatrices opèrent un système de qualification. La disposition est par ailleurs inchangée. Dans la même logique, et étant donné que les systèmes d'assurances qualité s'adaptent aussi bien aux marchés de services qu'aux marchés de travaux ou de fournitures, l'obligation de se référer aux normes européennes en matière d'assurance qualité ou de certification (les normes de la série EN 29000 et EN 45 000) et a reconnaître d'autres moyens de preuves, a été étendue de manière à s'appliquer lorsque de telles exigences existent vis à vis des entrepreneurs ou fournisseurs. La disposition est par ailleurs inchangée. 2.3. Le dernier exemple de cette approche est donné par l'article 60, paragraphe 3 de cette proposition. En effet, le texte de l'actuel article 12, point 1 [12] est ambigu, étant donné qu'il prévoit que la directive ne s'applique pas aux "marchés" - notion ne couvrant pas les concours - et mentionne néanmoins explicitement que les accords internationaux en question peuvent porter sur des "... concours destinés à la réalisation ...". Il a donc semblé préférable de prévoir explicitement que cette exclusion peut s'appliquer également aux concours. En même temps, il est apparu que les raisons justifiant l'exclusion du champ d'application de la directive des marchés, lorsqu'ils sont régis par des règles de procédures différentes en vertu d'un accord concernant le stationnement de troupes ou en vertu de la procédure spécifique d'une organisation internationale, sont valables aussi dans le cas de concours organisés dans ces circonstances. Voir également point IV.60.3 ci-dessous. III Modifications de fond 1. Introduction 1.1. L'émergence de la société de l'information, le désengagement progressif de l'État de certaines activités économiques, ainsi qu'une rigueur budgétaire accrue conduisent la Commission à proposer des modifications au cadre juridique existant. Celles-ci poursuivent un triple objectif de modernisation, de simplification, et de flexibilité; modernisation pour tenir compte de nouvelles technologies et des modifications de l'environnement économique, simplification pour alléger des règles parfois trop détaillées et complexes, et flexibilité pour répondre aux reproches de trop grandes rigidités des procédures, ne répondant pas aux besoins des acheteurs publics. 1.2. La Commission a identifié six sujets pour lesquels ce triple objectif l'amène à proposer des modifications concernant la directive 93/38/CEE. Il s'agit respectivement: -du champ d'application de la directive 93/38/CEE relative aux marchés passés dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, du transport et des télécommunications, qui doit être revu compte tenu de la libéralisation progressivement introduite dans ces secteurs; -de l'introduction des mécanismes d'achats électroniques et des conséquences que ceux-ci engendrent en termes de raccourcissement des délais d'une procédure d'adjudication; -d'une clarification des dispositions concernant les spécifications techniques permettant d'assurer une concurrence effective par la participation du plus grand nombre possible de soumissionnaires, et en particulier d'entreprises innovantes, -d'un renforcement des dispositions relatives aux critères d'attribution, et -d'une simplification des seuils, dont le nombre important - différant peu entre eux - a été réduit; -de l'introduction d'un vocabulaire commun des marchés publics. 2. Le champ d'application de la directive 93/38/CEE relative aux marchés publics dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des télécommunications 2.1. Introduction Dans sa communication précitée (voir note sub-paginale 2) la Commission a déclaré que «Suite à la libéralisation de certains secteurs couverts par la directive 93/38/CEE (eau, énergie, transports et télécommunications), il apparaît nécessaire de vérifier le degré d'ouverture à la concurrence des secteurs libéralisés pour décider si les contraintes imposées par la directive aux entités adjudicatrices sont encore justifiées. Leur raison d'être réside en effet dans l'absence de concurrence découlant d'une intervention étatique accordant un monopole ou un privilège à un opérateur. La contrepartie de cette situation de privilège garantie par l'État est constituée par l'imposition d'obligations de publicité et de procédure lors de la passation de marchés. Lorsqu'il est constaté que dans un secteur il y a une concurrence effective, les contraintes imposées par la directive devraient être levées.» La Commission a conclu sur ce point qu'elle soumettrait des propositions pour exclure du domaine d'application de la directive 93/38/CEE les secteurs ou les services auxquels elle s'applique (l'eau, l'énergie, le transport et les télécommunications) qui opèrent, au sein d'un État membre donné dans des conditions de concurrence effective. Étant donné l'état différent de libéralisation et le progrès prévu vers la libéralisation complète du secteur des télécommunications, d'une part, et, des autres secteurs entrant dans le champ d'application de la directive 93/38/CEE, d'autre part, la présente proposition introduit différents types de solutions pour ces secteurs. Par ailleurs, dans le cas où la libéralisation d'un secteur particulier est telle que les entités adjudicatrices opérant dans ce secteur peuvent être exemptées de l'application de la directive, un corollaire nécessaire doit être que les achats par d'autres entités des produits ou services offerts par les entités «libéralisées» entrent dans le champ d'application de la directive 93/38/CEE. Là où cela est nécessaire, de tels amendements sont proposés. Il s'est, cependant, avéré que les raisons ayant conduit le législateur communautaire a exclure dans l'actuel article 9 les achats d'eau par les entités distribuant l'eau, restent valables et qu'il n'y a donc pas de raisons pour modifier ce texte. 2.2. Le secteur des télécommunications 2.2.1. Le cadre réglementaire pour la libéralisation des télécommunications est basé sur l'article 86, paragraphe 3 [13], du traité CE (directives de libéralisation [14]) et l'article 95 [15] du traité CE (directives d'harmonisation [16]). En outre, toute entreprise fournissant des services de télécommunications est soumise à l'interdiction de toute atteinte, restriction ou distorsion de la concurrence dans le marché commun prévue par les dispositions des articles 81, 82 et 86 [17] du traité CE. 2.2.2. Selon l'article 2, paragraphe 2, de la directive 90/388/CEE, modifiée par la directive 96/19/CE, les États membres devaient prendre les mesures nécessaires pour assurer à toute entreprise le droit de fournir des services de télécommunications ou d'établir ou fournir des réseaux de télécommunications exigés pour la prestation de tels services au plus tard pour le 1er janvier 1998. Sur demande, une période de mise en oeuvre supplémentaire de cinq ans maximum était accordée aux États membres ayant les réseaux les moins développés et une période de deux années pour les États membres ayant des réseaux très petits. Des périodes supplémentaires pour la mise en oeuvre ont été accordées à cinq États membres. Il s'agit du Luxembourg [18] (1.7.1998), de l'Espagne [19] (1.12.1998), de l'Irlande [20] et du Portugal [21] (1.1.2000) et de la Grèce [22] (31.12.2000). Selon son quatrième Rapport sur la mise en oeuvre du paquet réglementaire des télécommunications du 25 novembre 1998 [23], l'appréciation globale de la Commission était que la majeure partie des mesures prévues dans le paquet a été transposée dans les législations nationales et que les mesures nationales donnant suite aux principaux thèmes réglementaires sous-tendant le paquet (autorités réglementaires nationales, autorisation, interconnexion, service universel, tarifs, numérotation, fréquence) sont appliquées en pratique. Des progrès additionnels ont été confirmés dans le cinquième Rapport sur la mise en oeuvre de la réglementation en matière de télécommunications du 10 novembre 1999 [24]. 2.2.3. La Commission a publié un avis dans le Journal officiel des Communautés européennes [25], invitant les entités adjudicatrices dans le secteur des télécommunications à notifier les services qu'elles considèrent exclus du champ d'application de la directive 93/38/CEE conformément aux conditions de l'article 8, paragraphe 1, de la même directive. Aux vu des réponses, la Commission, conformément à l'article 8, paragraphe 2, de cette directive, est arrivée à la conclusion que les marchés publics en rapport avec la plupart des services de télécommunications dans la plupart des États membres sont considérés comme étant déjà exclus du champ d'application de cette directive. Conformément à l'article 8 paragraphe 2, et comme confirmé par la Cour de justice [26], la liste des services de télécommunications, que la Commission considère remplir les critères de l'article 8, paragraphe 1, n'a été publiée que pour information dans le Journal officiel [27]. Néanmoins, beaucoup d'opérateurs ont demandé un degré plus élevé de sécurité juridique que ne peut fournir une telle liste, qui n'a pas de valeur juridique, et qui est publiée à titre informatif seulement. 2.2.4. La présente proposition exclut donc le secteur des télécommunications du champ d'application de la directive 93/38/CEE. Il est proposé que les amendements entrent en vigueur en même temps dans tous les États membres, puisque la Commission est sûre que les progrès rapides de la libéralisation se poursuivront et produiront leurs effets avant que la présente proposition ne puisse entrer en vigueur. Une telle confiance est dans une certaine mesure confirmée par le fait qu'une concurrence effective a été introduite en Irlande, en Grèce et au Portugal en ce qui concerne certains services de télécommunications presque un à deux ans avant l'expiration des délais normalement prévus. 2.2.5. Actuellement, les directives sur les marchés publics réglementent deux aspects différents du secteur des télécommunications au sens large. En fait, les acquisitions effectuées par les entités, qui opèrent elles-mêmes un réseau de télécommunications ou offrent un service de télécommunications, sont soumises aux dispositions de la directive 93/38/CEE. Par ailleurs, quand des pouvoirs publics ou des entités opérant dans un autre secteur de la directive 93/38/CEE effectuent des achats de services de télécommunications, ceux-ci sont, à priori, soumis aux dispositions des directives 92/50/CEE [28] et 93/38/CEE. Néanmoins, ces directives excluent actuellement de leur champ d'application les achats de services de téléphonie vocale, de télex, de radiotéléphonie mobile, de radio-messagerie et de télécommunications par satellite. La raison de cette exclusion était que, lors de l'adoption de ces directives, de tels services ne pouvaient être fournis souvent que par un seul fournisseur dans une zone géographique donnée en raison de l'absence de concurrence effective et de l'existence de droits spéciaux ou exclusifs. Avec l'introduction d'une concurrence effective dans le secteur, ces exclusions ne sont plus justifiées. Il est donc proposé de supprimer ces exclusions avec pour conséquence que les achats de services de téléphonie vocale, de télex, de radiotéléphonie mobile, de radio-messagerie et de télécommunications par satellite devront être effectués conformément aux règles normales applicables aux marchés de service, comme c'est déjà le cas en ce qui concerne d'autres services de télécommunications. 2.2.6. Actuellement, les pouvoirs publics [29] exerçant une activité dans le secteur des télécommunications sont soumis aux dispositions de la directive 93/38/CEE et leurs achats pour l'exercice d'une telle activité sont exclus du champ d'application des directives "classiques" (92/50/CEE sur les marchés publiques de services, 93/36/CEE [30] sur les marchés publics de fournitures et 93/37/CEE [31] sur les marchés publics de travaux). Si les directives "classiques" n'étaient pas modifiées, les amendements proposés de la directive 93/38/CEE auraient pour conséquence que les pouvoirs publics seraient à nouveau soumis aux directives "classiques" en ce qui concerne leurs achats liés à leur activité dans le secteur des télécommunications. Néanmoins, ce serait contraire à la logique des directives actuelles relatives aux marchés publics si les pouvoirs publics, qui - même en l'absence de concurrence effective dans le secteur des télécommunications - étaient soumis aux dispositions plus flexibles de la directive 93/38/CEE, devenaient soumis aux règles plus strictes des directives "classiques" parce qu'une concurrence effective a été maintenant introduite dans le secteur. Dans la proposition visant à remplacer les actuelles directives "classiques" - qui sont soumises en parallèle avec la présente proposition - des dispositions seront prises pour continuer à assurer aux pouvoirs publics leur exclusion du champ d'application de ces directives pour leurs achats concernant leurs activités dans le secteur des télécommunications. 2.2.7. En outre, la présente proposition ne reprend pas (donc elle les supprime) toutes les dispositions actuelles qui sont spécifiquement applicables au secteur des télécommunications, telle que l'actuel article 2, paragraphe 2, lettre d, qui définit cette activité comme étant une activité relevant de la directive 93/38/CEE; les seuils spéciaux applicables aux achats par des entités opérant dans ce secteur ainsi que les dispositions concernant le Comité Consultatif sur les marchés de télécommunications. 2.3. Autres secteurs: 2.3.1. Actuellement, la directive 93/38/CEE ne contient pas de disposition générale, qui - en ce qui concerne tous les secteurs tombant dans son champ d'application - permettrait de prendre en considération la libéralisation d'un secteur donné. En fait, actuellement l'article 8 susmentionné s'applique exclusivement au secteur des télécommunications. La directive contient d'autres dispositions spécifiques. Elle exclut ainsi de son champ d'application les entités fournissant des services de transport par autobus au public là où d'autres entités sont libres de fournir ces services, soit en général ou soit dans une zone géographique particulière, dans les mêmes conditions que les entités adjudicatrices [32]. Elle introduit en outre un régime particulier en ce qui concerne les entités, qui exploitent une zone géographique dans le but d'explorer ou extraire du pétrole, du gaz, du charbon ou d'autres combustibles solides. Ce régime, prévu par l'article 3 de la directive actuelle, permet à la Commission, sous certaines conditions concernant l'octroi des licences d'exploitation, de prévoir que les entités dans les États membres ayant fait une demande à cet effet, ne sont pas soumises aux dispositions détaillées de la directive mais observeront simplement le principe de non-discrimination et rempliront certaines obligations de mise en concurrence pour l'attribution des marchés, ainsi que des obligations statistiques. 2.3.2. Au niveau communautaire, la libéralisation de certains secteurs autres que les télécommunications a commencé, notamment dans le secteur de l'énergie. Néanmoins, puisque la libéralisation n'est pas aussi avancée que pour le secteur des télécommunications, une solution différente a été adoptée en ce qui concerne ces autres secteurs. En fait, au lieu d'exclure déjà ces secteurs complètement du champ d'application de la directive, ce qui présupposerait que la concurrence effective serait présente dès maintenant dans tous les États membres, il a été considéré plus approprié d'introduire un mécanisme général permettant d'exempter les achats dans ces secteurs au fur et à mesure que l'on constate que ceux-ci sont directement exposés à la concurrence sur des marchés dont l'accès n'est pas limité. Bien entendu, si la concurrence effective était introduite dans un secteur déterminé, la Commission se réserve le droit de faire une proposition modifiée pour l'exclure du champ d'application. De même, si cela ne devait pas être possible avant l'adoption de la proposition, la Commission se réserve la possibilité de prendre de sa propre initiative une décision d'exemption sur base de l'article 29 de la proposition. 2.3.3. Afin d'éviter la coexistence de plusieurs dispositions permettant l'exemption ou l'exclusion du champ d'application de la directive sur la base de conditions différentes relatives à l'ouverture à la concurrence d'un secteur donné ou relatives aux conditions d'accès à l'exercice d'une activité déterminée, il est proposé de modifier l'actuel article 2, paragraphe 4, et l'article 3 de la directive actuelle. En conséquence, les entités fournissant des services de transport par autobus ou faisant de l'exploration ou de l'extraction de pétrole, de gaz, de charbon ou d'autres combustibles solides pourront être exemptées du champ d'application de la directive dans les mêmes conditions que celles applicables à tout autre secteur couvert par la directive. Néanmoins, l'intention n'est pas de soumettre à nouveau à la directive les entités, qui, conformément à l'article 2, paragraphe 4, sont actuellement exclues. De même, l'amendement de l'actuel article 3 sera sans préjudice des décisions 93/676/CEE [33] et 97/367/CE [34] . Cela implique que les entités adjudicatrices opérant «off-shore» aux Pays-Bas et au Royaume-Uni continueront à appliquer le régime spécial, actuellement prévu en vertu de l'article 3, paragraphe 2, à moins qu'elles ne soient exclues du champ d'application de la directive par une décision conformément au mécanisme général proposé. De même, les entités qui, à la date de l'entrée en vigueur de la présente directive, sont exclues du champ d'application de la directive 93/38/CEE conformément à l'article 2 paragraphe 4 actuel resteront exclues. 2.4. Droits spéciaux ou exclusifs 2.4.1. Dans l'état actuel, les droits spéciaux ou exclusifs sont définis au titre de la directive 93/38/CEE dans l'article 2, paragraphe 3, qui prévoit que «les droits spéciaux ou exclusifs» sont des droits qui résultent d'une autorisation octroyée par une autorité compétente de l'État membre concerné, au moyen de toute disposition législative, réglementaire ou administrative ayant pour effet de réserver à une ou plusieurs entités l'exercice d'une activité. Il est en outre prévu qu'«une entité adjudicatrice est considérée comme bénéficiant de droits spéciaux ou exclusifs, notamment: a) lorsque, pour la construction des réseaux ou la mise en place des installations visées au paragraphe 2, cette entité peut jouir d'une procédure d'expropriation publique ou d'une mise en servitude, ou utiliser le sol, le sous-sol et l'espace au-dessus de la voie publique pour mettre en place les équipements de réseaux; b) lorsque, dans le cas du paragraphe 2, point a), cette entité alimente en eau potable, électricité, gaz ou chaleur, un réseau qui est lui-même exploité par une entité bénéficiant de droits spéciaux ou exclusifs octroyés par une autorité compétente de l'État membre concerné.» 2.4.2. Dans son jugement du 12 décembre 1996, la Cour de justice [35] a déclaré qu'il ressort de l'article 2 de la directive 94/46 [36] qui modifie les définitions donnés par la directive 90/388 [37] et reprises dans l'article 2, points 1 et 2, de la directive 90/387 [38], ainsi que du contexte factuel dans lequel les directives 90/387, 90/388 et 92/44 [39] ont été adoptées et de leurs objectifs, "que les droits exclusifs ou spéciaux auxquels il est fait référence doivent être compris, de manière générale, comme les droits qui sont conférés par les autorités d'un État membre à une entreprise ou à un nombre limité d'entreprises, selon des critères qui ne sont pas objectifs, proportionnels et non discriminatoires, et qui affectent substantiellement la capacité des autres entreprises d'établir ou d'exploiter des réseaux de télécommunications ou de fournir des services de télécommunications sur le même territoire, dans des conditions substantiellement équivalentes." La Cour de justice a ajouté que des droits exclusifs ou spéciaux pour l'établissement de réseaux publics de télécommunications et, le cas échéant, la fourniture de services publics de télécommunications au sens de l'article 2 de la directive 90/387 ne peuvent pas être caractérisés par la possibilité pour les organisations de télécommunications autorisées à bénéficier de certaines prérogatives, notamment le droit d'acquérir des terrains par la contrainte, de pénétrer sur des terrains à des fins d'exploitation et d'acquérir des terrains par contrat, ou de placer des équipements de réseau au-dessus ou en dessous des voies publiques et des appareils sur des terrains privés avec le consentement des personnes intéressées sauf dispense accordée par les tribunaux, dans la mesure où ces prérogatives, "qui sont simplement destinées à faciliter l'établissement des réseaux par les opérateurs concernés et qui sont ou peuvent être attribués à tous ces opérateurs, ne confèrent pas à leurs titulaires d'avantage substantiel par rapport à leurs concurrents potentiels." Il est vrai que le jugement interprète exclusivement la notion de "droits spéciaux ou exclusifs" au regard des directives de télécommunications concernées et cette interprétation ne peut pas être appliquée à la définition de tels droits dans d'autres directives, si leur texte montre clairement que le législateur communautaire a explicitement entendu donner un champ d'application différent à cette notion ou lorsque le contexte législatif, dans lequel la définition s'insère, est différent. Tel est précisément le cas de la directive 93/38/CEE. En premier lieu, les dispositions de l'actuel article 2, paragraphe 3, sous a) et b), montrent clairement que la définition couvre des situations, qui, aux fins des directives de télécommunications interprétées par la Cour de justice, ne constituent pas des droits spéciaux ou exclusifs. En outre, la définition générale de la directive 93/38/CEE est accompagnée d'un ensemble de dispositions [40] spécifiques visant à corriger certaines situations pour lesquelles l'étendue de la définition mènerait autrement à des résultats inadéquats. 2.4.3. Il est, néanmoins, préjudiciable qu'un même concept soit défini de deux manières tellement différentes dans la législation communautaire du marché intérieur au sens large. Il semble donc opportun de clarifier la définition des droits spéciaux ou exclusifs dans la directive 93/38/CEE. Il est donc proposé de modifier la définition des droits exclusifs ou spéciaux en prenant en compte la définition donnée par la Cour de justice, notamment dans l'affaire susmentionnée C-302/94, examinée au point III.0 ci-dessus. Cela aura pour effet que des entités adjudicatrices, qui tombent dans le champ d'application de l'actuelle directive exclusivement parce qu'elles sont considérées comme bénéficiant de droits exclusifs ou spéciaux au titre de l'article 2, paragraphe 3, a ou b [41] ne seront plus soumises à la directive. 3. L'introduction de mécanismes d'achats électroniques 3.1. L'émergence des nouvelles technologies de l'information et des communications (les «TIC») offre des opportunités prometteuses en ce qui concerne l'efficacité, la transparence et l'ouverture des achats publics. Dans sa Communication sur les marchés publics dans l'Union Européenne du 11 mars 1998, la Commission s'est fixé un objectif particulièrement ambitieux: 25% de l'ensemble des marchés passés devraient être effectués sur support électronique en l'an 2003. Dans cette optique, elle a appelé l'ensemble des acteurs intéressés à développer un tel système. Cette orientation est partagée par un grand nombre de contributions et réactions, notamment du Parlement européen et du Comité des Régions. Elle est également reprise dans les conclusions de la présidence du Conseil européen de Lisbonne du 23 et 24 mars 2000 dans laquelle il est demandé à la Commission, au Conseil et aux Etats membres « de prendre les mesures nécessaires pour que, d'ici à 2003, les marchés publics, tant communautaires que nationaux, puissent être passés en ligne » [42]. Dans le cadre de la législation actuelle sur les marchés publics, l'utilisation de moyens électroniques est possible, sous certaines conditions, pour la présentation des offres. Cependant, il existe des procédures pour lesquelles le recours à des moyens électroniques n'est pas mentionné (i.e. transmission des avis) ou n'est pas autorisé (i.e. procédure accélérée dans les directives "classiques"). En outre, cette possibilité est dans l'état actuel laissée aux États membres, qui ont la faculté d'autoriser d'autres moyens que la transmission directe ou par voie postale. La proposition vise à permettre, à l'avenir, à chaque entité, de décider de l'utilisation des moyens électroniques à l'exclusion de tout autre. 3.2. Si d'aucuns craignent que des entreprises puissent ainsi être écartées des marchés publics passés électroniquement vu leur retard en moyens informatiques, cette situation est amenée à évoluer rapidement. Dès lors, une période transitoire ayant pour but d'obliger l'utilisation en parallèle de moyens traditionnels ne parait pas nécessaire d'autant plus que les entreprises bénéficieront de facto d'une période de transition due aux délais d'adoption et de transposition de la présente proposition. Permettre le recours à des moyens électroniques dans le domaine des marchés publics exige inter alia de placer leur utilisation pour les communications et les échanges d'information sur un pied d'égalité avec les moyens plus traditionnels, dans le but de favoriser une augmentation du recours aux moyens électroniques dans le futur. 3.3. Enfin, les systèmes de passation électroniques devraient permettre d'obtenir un gain de temps significatif dans le déroulement d'une procédure. En effet, la transmission électronique permettra de réduire le délai de 12 jours, qui, en règle générale, est nécessaire à l'heure actuelle pour la transmission à l'Office des Publications et la publication au Journal officiel. Le délai maximal de publication pourra donc être ramené de 12 à 5 jours en cas d'envoi des avis par moyens électroniques conformes à certaines spécifications techniques de publication, reprises dans une nouvelle annexe (annexe XIX). 3.4. L'introduction des moyens électroniques a également mis en lumière la difficulté qui peut résulter de dispositions législatives figeant le recours à certaines techniques telle que la Banque de données TED. Vu l'évolution rapide des technologies utilisées, ce renvoi explicite dans la législation implique une mise à jour régulière. Afin de pallier à ces difficultés d'adaptation de la législation, la présente proposition ne fait plus mention de moyens spécifiques de publication(s) dans le dispositif de la directive. Les dispositions relatives à des spécifications techniques plus détaillées sur la publication seront regroupées dans une nouvelle annexe (annexe XIX). 3.5. Afin de pouvoir adapter ces dispositions aux évolutions technologiques plus rapidement, il est proposé de déléguer la compétence de modifier cette annexe pour son adaptation au progrès technique à la Commission, assistée du Comité prévu à l'article 65. 4. Spécifications techniques 4.1. Les dispositions actuellement applicables en matière de spécifications techniques [43] ont pour objectif d'obliger les acheteurs (publics) à se référer à certains instruments limitativement énumérés pour la définition des spécifications techniques de manière à éviter tout avantage en faveur d'un soumissionnaire ou en faveur de la production nationale. Ces instruments ont pour caractéristiques d'une part d'être connus, transparents et disponibles pour tous, et d'autre part de constituer dans toute la mesure du possible des spécifications harmonisées au plan européen ou international. Parmi ces instruments figure en premier lieu la norme, de préférence européenne, internationale, ou à défaut nationale. D'autres instruments plus spécifiques à un secteur (l'agrément technique européen notamment pour les produits de la construction, tel que prévu dans la directive 89/106/CEE), ont également été retenus comme référence possible. L'application de ces dispositions des directives a conduit dans certains cas à une situation dans laquelle la norme a été considérée comme un instrument de facto obligatoire; ces dispositions peuvent en effet être comprises comme limitant le choix de l'acheteur à l'achat des seuls produits conformes à la norme. Une telle interprétation n'est pas conforme à la notion de "référence" - selon laquelle d'autres solutions peuvent être comparées à la solution donnée par la norme; de plus elle conduit à privilégier les solutions techniques normalisées au détriment d'autres solutions et de nouvelles technologies. L'obsolescence technique rapide que connaissent certains secteurs, conjuguée avec l'interprétation selon laquelle la norme serait de facto obligatoire, est particulièrement préjudiciable lorsque la norme est par nature en retard par rapport au progrès technique (cas des technologies de l'information). 4.2. Dans ces conditions il apparaît nécessaire de simplifier ces dispositions, d'une part en clarifiant la portée de l'obligation de "référence", et d'autre part en limitant le renvoi à des dispositions spécifiques à certains secteurs tels que les télécommunications et la construction qui contribuent à la complexité des textes actuels. Ces modifications privilégient également une approche permettant d'assurer une concurrence effective par la participation du plus grand nombre possible de soumissionnaires, et en particulier d'entreprises innovantes. Les modifications envisagées s'appliquent à tous les achats de produits, travaux et services soumis aux directives dites «classiques» ainsi qu'à ceux soumis à la directive secteurs spéciaux. De la sorte une identité des textes sera également assurée, contribuant à l'effort de simplification. Ces modifications permettront aux pouvoirs adjudicateurs et aux entités adjudicatrices de spécifier leurs exigences en termes de performances, tout en préservant l'acquis en matière de normalisation européenne, puisque la référence aux normes sera toujours une voie possible. 5. Renforcement des dispositions relatives aux critères d'attribution 5.1. Les dispositions actuelles de la directive (article 34, paragraphe 2) en matière de critères d'attribution prévoient que ces critères doivent être énumérés dans l'avis servant de moyen de mise en concurrence ou dans le cahier des charges "si possible" dans l'ordre décroissant d'importance que l'entité adjudicatrice leur accorde. Cette disposition est peu contraignante en ce qui concerne la mention d'un ordre décroissant d'importance. Une clarification de la portée de l'obligation qui en résulte s'avère donc nécessaire. 5.2. De plus les services de la Commission ont été amenés à constater dans le cadre de l'instruction de plaintes, que même en établissant et indiquant un ordre décroissant d'importance des critères d'attribution, les entités adjudicatrices continuent d'avoir une marge discrétionnaire considérable au moment de l'attribution du marché. En effet en n'indiquant qu'un ordre décroissant d'importance, l'entité adjudicatrice garde la possibilité d'accorder aux critères, au moment de l'évaluation, un poids déterminé et donc une valeur relative qui n'est pas connue des soumissionnaires. Le manque de transparence peut avoir comme conséquence que certains entités adjudicatrices réservent une importance inattendue ou imprévisible à un ou plusieurs critères, même après l'ouverture des offres, de manière à privilégier l'une ou l'autre d'entre elles. Ainsi, en présence de 2 critères l'ordre de préférence peut aussi bien conduire à accorder 90% ou 51% de la valeur relative au premier critère. Aussi, en l'absence d'une règle générale obligeant à indiquer une valeur relative des critères le plus tôt possible dans le cours de la procédure, le choix définitif de l'entité adjudicatrice est difficile à contrôler. Force est donc de reconnaître qu'une telle absence aboutit, au stade crucial de l'adjudication du marché, à priver de leur effet utile les règles régissant les étapes antérieures de la procédure d'attribution. Toutes ces règles poursuivent le même objectif visant à garantir le respect des droits des soumissionnaires, et notamment des principes d'égalité de traitement et de transparence. Dès lors, il convient d'imposer l'obligation de mentionner le plus tôt possible dans la procédure, en tenant compte des particularités de procédures liées aux différents moyens de mise en concurrence possibles, la pondération relative de chaque critère. Celle-ci peut prendre différentes formes (notamment de pourcentages ou être exprimée en part relative par rapport à un autre critère). Quelque soit le moyen de mise en concurrence utilisé, il convient de veiller à ce que la pondération relative soit connue par tous les soumissionnaires au moment où ils préparent leurs offres. 6. Simplification des seuils 6.1. Actuellement, la directive prévoit un nombre important de seuils, à savoir un seuil de 5 millions d'euros [44] pour les marchés de travaux attribués par les entités adjudicatrices opérant dans les secteurs, qui ne sont pas couverts par l'AMP (les secteurs du gaz et de la chaleur, de l'extraction de pétrole et gaz, l'extraction de combustibles solides, du transport par chemin de fer - autre que chemin de fer urbain - et le secteur des télécommunications). Par contre, le seuil des marchés de travaux adjugés par les entités opérant dans les secteurs couverts par l'AMP (eau, électricité, transports urbains, ports et aéroports) est actuellement fixé à l'équivalent en euro de 5 millions de Droits de Tirage Spéciaux (DTS) [45], ce qui, pour la période du 1.1.2000 au 31.12.2001 correspond à EUR 5 358 153. En ce qui concerne les marchés de fourniture, la situation actuelle est que le seuil est de EUR 600 000 pour les entités opérant dans le secteur des télécommunications, de EUR 400 000 pour les entités opérant dans les secteurs n'étant pas couverts par l'AMP et de l'équivalent en Euros de 400 000 DTS pour les secteurs couverts par l'AMP [46]. En ce qui concerne les marchés de services, la situation actuelle est encore plus complexe. En effet, le seuil est de EUR 600 000 pour les entités adjudicatrices opérant dans le secteur des télécommunications et de EUR 400 000 pour les entités adjudicatrices opérant dans les secteurs n'étant pas couverts par l'AMP. Pour les marchés de services passés par les entités adjudicatrices opérant dans les secteurs couverts par l'AMP le seuil est de EUR 400 000 pour les marchés de services énumérés à l'annexe XVI B et pour les marchés concernant des services de recherche et développement, listés à la catégorie 8 de l'annexe XVI A ainsi que pour les marchés de services de télécommunication, listés à la catégorie 5 de l'annexe XVI A, dont les positions dans le CPV sont l'équivalent des numéros de référence CPC est 7524, 7525 et 7526. Pour le restant des services énumérés à l'annexe XVI A le seuil est de l'équivalant en euro de 400 000 DTS [47] lorsque ces marchés sont attribués par les entités opérant dans les secteurs couverts par l'AMP. 6.2. Il découle de ce qui précède que les seuils actuels sont tout sauf simples et faciles d'emploi. Un élément ultérieur contribue à rendre les dispositions actuelles difficiles de compréhension et application, à savoir le fait que elles se référent à des montants exprimés comme "l'équivalent en euro" de X DTS et que le calcul de ces montants équivalents donne des résultats tout autre que "ronds". Il y a dès lors un besoin urgent de simplifier ces seuils à un degré compatible avec les obligations internationales de la Communauté. 6.3. Il est donc proposé de simplifier les seuils, en tenant compte aussi de la proposition d'exclure tout à fait les entités opérant dans le secteur des télécommunications. En effet, la simplification se place sur diverses niveaux. D'une part, les seuils seront les mêmes pour les marchés non soumis à l'AMP que pour ceux qui le sont. D'autre part tous les seuils sont exprimés directement en euro et ils sont arrondis à la centaine de millier d'euro inférieur au seuils prévus par l'AMP. Cette simplification permet d'aboutir à deux seuils: -5 300 000 euro, applicable aux marchés de travaux quelque soit le secteur dans lequel opère l'entité adjudicatrice, et -400 000 euro, applicable aux marchés de fournitures et de services ainsi qu'aux concours, quelque soit le secteur dans lequel opère l'entité adjudicatrice et quelque soit le service concerné. 6.4. Pour les entités adjudicatrices opérant dans les secteurs du gaz et de la chaleur, de l'extraction de pétrole, de gaz et de combustibles solides, du transport par chemin de fer autre qu'urbain (c'est-à-dire dans les secteurs n'étant pas couverts par l'AMP), les conséquences de la proposition comparées à la situation actuelle seront -une hausse du seuil de EUR 300 000 en ce qui concerne les marchés de travaux. En ce qui concerne les marchés des fournitures et de services ainsi qu'aux concours attribués ou organisés par les entités adjudicatrices opérant dans ces mêmes secteurs les seuils ne sont pas modifiés. 6.5. Concernant les entités adjudicatrices opérant dans les secteurs de l'eau, de l'électricité, des transports urbains et des ports et aéroports (les secteurs couverts par l'AMP), les conséquences seront -une baisse du seuil de EUR 58 153 [48] dans le cas des marchés de travaux attribués par ces entités adjudicatrices, -une baisse du seuil de EUR 28 653 en ce qui concerne les marchés de services portant sur des services énumérés à l'annexe XVI A autres que les services de recherche et développement, listés à la catégorie 8 de l'annexe XVI A ainsi que les marchés de services de télécommunication, listés à la catégorie 5 de l'annexe XVI A, dont les positions dans le CPV sont l'équivalent des numéros de référence CPC est 7524, 7525 et 7526. Les mêmes conséquences sont applicables lorsque ces entités adjudicatrices organisent des concours en relation avec ces services. -Concernant les fournitures ainsi que les marchés de services portant sur des services énumérés à l'annexe XVI B et sur des services de recherche et développement, listés à la catégorie 8 de l'annexe XVI A ou des services de télécommunication, listés à la catégorie 5 de l'annexe XVI A, dont les positions dans le CPV sont l'équivalent des numéros de référence CPC est 7524, 7525 et 7526, les seuils resteront inchangés. Les mêmes conséquences sont applicables lorsque ces entités adjudicatrices organisent des concours en relation avec ces services. 7. Vocabulaire commun des marchés publics L'utilisation du Vocabulaire Commun des Marchés Publics (Common Procurement Vocabulary - CPV) a fait l'objet d'une recommandation de la Commission en 1996 [49]. Cette nomenclature constitue une évolution et une amélioration des nomenclatures CPA et NACE, dans le sens d'une meilleure adéquation aux spécificités du secteur des marchés publics. Depuis 1996, le CPV est utilisé systématiquement dans tout avis publié au supplément du Journal officiel des Communautés en vertu des directives pour l'identification de l'objet des marchés ainsi que pour la traduction dans les 11 langues officielles; il est également devenu un critère de recherche indispensable dans la sélection et l'identification d'opportunités de marchés. Le CPV a fait l'objet d'une révision fin 1998 à la lumière de la pratique et sur la base des commentaires reçus de la part des utilisateurs (pouvoirs adjudicateurs et fournisseurs potentiels). Il convient dorénavant de tirer pleinement parti de l'existence d'une nomenclature spécifique aux marchés publics et de modifier les dispositions des directives relatives à l'utilisation de différentes nomenclatures (CPC, NACE et nomenclature combinée) en les remplaçant par le CPV, en veillant toutefois à ne pas affecter pour autant le champ d'application des directives (catégories de services des annexes XVIA et XVIB de la directive 93/38/CEE). L'utilisation du seul CPV facilitera la diffusion et l'accès à l'information, contribuant ainsi à une plus grande transparence et à une ouverture accrue des marchés publics en Europe. Parallèlement au présent exercice de révision des directives, le CPV fera l'objet d'une proposition de règlement du Conseil et du Parlement qui l'adoptera formellement comme la nomenclature communautaire applicable aux marchés publics et organisera sa maintenance (modalités de révision). IV Analyse des considérants et des articles Lorsque les modifications apportées consistent en une nouvelle numérotation ou en une nouvelle numérotation de l'article auquel il est fait référence, les dispositions sont considérées comme étant substantiellement inchangées. Il en est de même pour les modifications de formulation qui n'ont pas d'effet sur le contenu et la portée d'une disposition. Par conséquent, lorsque les modifications apportées sont de cette nature, il sera mentionné que la disposition est inchangée. En ce qui concerne la structure, la présente proposition comporte aussi une table des matières permettant une vue d'ensemble du réaménagement des textes. 1. Article premier- Définitions 1.1. L'actuel chapeau ("aux fins de la présente directive on entend par:") a été remplacé par le paragraphe 1 afin de donner une meilleure structure à l'article. Il est inchangé. Aux paragraphes 2 et 7 la formulation a été précisée pour clarifier qu'un ou plusieurs prestataires de services, fournisseurs ou entrepreneurs peuvent être parties à un même marché ou accord-cadre. L'intention n'est pas de changer la situation actuelle qui permet à un ou plusieurs entités adjudicatrices d'être parties à un marché ou accord-cadre. Ces dispositions correspondent par ailleurs à l'actuel article premier, paragraphes 4 et 5. 1.2. Les paragraphes 3, 4 et 5 contiennent les dispositions permettant de distinguer les marchés mixtes, c'est-à-dire, comportant à la fois des éléments de fournitures et travaux, fournitures et services ou services et travaux. Au paragraphe 3, le premier alinéa correspond à la dernière partie de l'actuel article 1, paragraphe 4, c, vi), tandis que le deuxième alinéa n'a pas de correspondant dans la directive. Il correspond, cependant, à l'article 1, a, de la directive 93/36/CEE. Le paragraphe 4 est nouveau. Le premier alinéa n'est cependant qu'une conclusion logique basée sur le même article 1, a de la directive 93/36/CEE. Le deuxième alinéa reflète la nature "résiduelle" de la définition des marchés de services dans la directive et tient compte de la disposition de l'actuel article 14, paragraphes 11 et 12. Le paragraphe 5 est nouveau, mais est basé sur le douzième considérant de la directive 92/50/CEE et sur la jurisprudence de la Cour de justice, notamment l'arrêt de la Cour du 19 avril 1994, "Gestión Hotelera" [50]. Le premier alinéa du paragraphe 6 est basé sur l'actuel article 1, paragraphe 6 in fine, mais a été étendu aux entrepreneurs et fournisseurs pour clarifier que ces concepts sont à interpréter de la même manière. Une nouvelle notion a été introduite, à savoir celle d'opérateur économique. Elle n'apporte pas de modification de substance, mais permet de simplifier le libellé de plusieurs autres dispositions de cette proposition en permettant de substituer une référence aux "opérateurs économiques" à une aux "fournisseurs, entrepreneurs et prestataires de services". 1.3. Le troisième alinéa correspond à la partie de l'actuel paragraphe 6 et est inchangé. 1.4. Les paragraphes 8 et 9 sont inchangés. 1.5. A la nouvelle disposition du paragraphe 10 une définition de «moyen électronique» est introduite. Il s'agit d'une adaptation de la définition figurant dans la proposition de la Commission sur le commerce électronique. En outre, au nouveau paragraphe 11 le terme «écrit» qui est mentionné à différentes reprises dans la directive, est précisé afin qu'il couvre également les messages électroniques. Enfin, le nouveau paragraphe 12 définit le CPV. 2. Article 2 - définition des entités visées. 2.1. Le paragraphe 1, correspondant à l'article 1, paragraphes 1 et 2 de la directive actuelle, et le paragraphe 2, correspondant à l'article 2, paragraphe 1, sont inchangés. 2.2. Le paragraphe 3 est nouveau. Il contient la nouvelle définition de la notion de droits exclusifs ou spéciaux. Les raisons pour cette modification ont été exposées aux points III.2.4.1 à III.2.4.3 ci-dessus. 3. Article 3 - Dispositions concernant le gaz, la chaleur et l'électricité. L'article est inchangé. Le paragraphe 1 correspond à l'actuel article 2, paragraphe 2, a, iii et le paragraphe 2 à l'article 2, paragraphe 5, b. Le paragraphe 3 correspond, pour sa part, à l'article 2, paragraphe 2, a, ii, et le paragraphe 4 à l'article 2, paragraphe 5, a. 4. Article 4 - Dispositions concernant l'eau. L'article est resté inchangé. Le paragraphe 1 correspond à l'article 2, paragraphe 2, a, i; le paragraphe 2 à l'article 6, paragraphe 2 et le paragraphe 3 de cette proposition à l'actuel article 2, paragraphe 5, a. Voir aussi point II.1.3. 5. Article 5 - Dispositions concernant les services de transport. 5.1. Le premier paragraphe est inchangé et correspond à l'article 2, paragraphe 2, c. 5.2. Le paragraphe 2 est nouveau et il est expliqué au point III.2.3.3 ci-dessus. 6. Article 6 - Dispositions concernant l'exploration et l'extraction du pétrole, gaz, charbon et autres combustibles solides ainsi que les ports et les aéroports. Cet article, qui est inchangé, correspond à l'actuel article 2, paragraphe 2, b. 7. Article 7 - Listes des entités adjudicatrices. A part l'élimination de la référence à l'actuelle annexe X concernant les entités opérant dans le secteur des télécommunications (voir point III.2.2), la disposition est inchangée par rapport à l'actuel article 2, paragraphe 6. Le caractère non exhaustif des listes a été clarifié. 8. Article 8 - Les marchés concernant plusieurs acitivtés. 8.1. L'article 8 traite le cas où un même marché est destiné à être utilisé pour la poursuite de plusieurs activités - par exemple, l'achat de plusieurs photocopieurs à installer et utiliser dans un bâtiment abrîtant l'administration d'une entité faisant la distribution de gaz et d'électricité. Si dans ce cas il est possible de scinder le marché, c'est-à-dire de passer un marché séparé portant sur les photocopieurs destinés à l'administration de la distribution de gaz et un autre pour la "partie électricité", le paragraphe 1 a pour effet que l'article ne s'applique pas et les règles applicables aux entités distribuant respectivement le gaz et l'électricité s'appliquent aux marchés respectifs. 8.2. Si l'exemple est changé en l'achat d'un commutateur téléphonique par la même entité et qu'il est possible de démontrer que la plupart des communications téléphoniques ont trait à la distribution d'électricité plutôt que de gaz, alors le marché suivra les règles applicables aux entités distribuant l'électricité. Supposons maintenant que la distribution d'électricité se fasse dans des conditions telles que cette activité soit exclue du champ d'application en vertu du nouvel article 29 (voir point IV.29) tandis que la distribution de gaz reste soumise à la directive. Supposons également qu'il ne soit objectivement pas possible d'établir si le commutateur est principalement destiné à l'une ou l'autre activité: alors, la conséquence du paragraphe 2 est que le marché devra être passé en conformité avec les dispositions de la directive. Cette disposition, ainsi que le paragraphe 3, est basée sur une analogie avec l'arrêt de la Cour du 5 décembre 1989, Commission des Communautés européennes contre République italienne, "informatique", affaire C-3/88 [51]. 8.3. La situation visée par le paragraphe 3 pourrait, par exemple, être celle d'une municipalité qui, outre les tâches "normales" d'une administration communale gérerait elle-même avec son propre personnel le service de transport par bus sur son territoire. 9. Article 9 - Egalité de traitement, interdiction de discrimination et transparence. L'interdiction de discrimination figurant à l'actuel article 4, paragraphe 2, est inchangée. Il a été ajouté le respect du principe d'égalité de traitement et du principe de la transparence. En effet, selon la jurisprudence constante de la Cour, le "principe général d'égalité de traitement, dont l'interdiction de discrimination en raison de la nationalité est seulement une expression spécifique, est un des principes fondamentaux du droit communautaire. Ce principe impose de ne pas traiter de façon différente des situations analogues, à moins que la différence de traitement ne soit justifiée par des raisons objectives". Le fait que cette disposition soit placée dans le premier titre ne fait qu'expliciter que ce principer fondamental dans le droit des marchés publics, s'applique aussi bien aux marchés qu'aux concours. 10. Article 10 - Les groupements d'opérateurs économiques. L'article est inchangé par rapport à l'actuel article 33. 11. Article 11 - Conditions prévues par les accords conclus au sein de l'Organisation mondiale du Commerce. L'article, qui correspond à l'actuel article 42bis, est inchangé. 12. Article 12 - Confidentialité. Par rapport à l'actuel article 4, paragraphes 3 et 4, la disposition est inchangée. 13. Article 13 - Les accords-cadres. Le nouvel article, qui correspond à l'actuel article 5, est inchangé. 14. Article 14 - Le champ d'application. Comme expliqué au point II.1.2 ci-dessus, des articles "introductifs" ont été créés pour expliciter, dans ce cas, le champ d'application. Le nouvel article ne change pas la portée des obligations juridiques. 15. Article 15 - Les montants. Dans le but de simplification de la directive, cet article contient les nouveaux seuils, qui ont été expliqués au point III.6 ci-dessus. Il correspond à l'actuel article 14, paragraphe 1. 16. Article 16 - Règles générales pour le calcul de la valeur des marchés et des accords-cadres. 16.1. Le paragraphe 1 correspond à l'actuel article 14, paragraphe 13. Il est resté inchangé et son titre rend clair qu'il s'agit d'un principe général applicable à tous les marchés, c'est-à-dire aussi bien aux marchés de travaux que de fourniture et de services. 16.2. Le paragraphe 2, qui correspond à l'actuel article 14, paragraphe 9, est inchangé et placé dans cet article d'application générale, étant donné qu'il s'applique indifféremment aux accords cadres portant sur des travaux, des fournitures ou des services. 16.3. Dans le but de simplification et pour faciliter leur utilisation, les différentes règles concernant l'estimation de la valeur des marchés ont été regroupées de manière à retrouver toutes les règles applicables spécifiquement aux marches de travaux à l'article 17, aux fournitures à l'article 18 et aux services à l'article 19. Comme indiqué au point IV.16.1 ci-dessus, l'article 15 est en outre d'application. 17. Article 17 - Calcul de la valeur des marchés de travaux Le paragraphe 1 correspond à l'actuel article 14, paragraphe 11; le paragraphe 2 à la disposition actuelle de l'article 14, paragraphe 12. Le paragraphe 3, quant à lui, correspond à la première moitié de l'actuel article 14, paragraphe 10, tandis que le paragraphe 4 correspond aux dispositions actuelles de la deuxième moitié du même article 14, paragraphe 10. L'article 17 est inchangé. 18. Article 18 - Calcul de la valeur des marchés de fournitures Le paragraphe 1 correspond aux dispositions actuelles de l'article 14, paragraphe 10, troisième et quatrième phrase et le paragraphe 2 à l'actuel article 14, paragraphe 6. Les dispositions du paragraphe 3 correspondent aux dispositions actuelles de l'article 14, paragraphe 7, celles du paragraphe 4 à l'actuel article 14, paragraphe 4 et, enfin, le paragraphe 5 correspond aux dispositions de l'actuel article 14, paragraphe 8. Ces dispositions sont inchangées. 19. Article 19 - Calcul de la valeur des marchés de services 19.1. Le paragraphe 1 correspond à l'actuel article 14, paragraphe 2. Le fait qu'une référence soit faite uniquement aux dispositions des paragraphes 2 à 7 et pas aux dispositions des paragraphes 1 et 2 de article 16, n'implique pas une modification du droit existant. Une référence explicite à l'article 16, uniquement dans le cas des marchés de services, pourrait induire à penser que cet article n'est pas d'application pour les marchés de travaux ou de fournitures alors que, comme indiqué aux points IV.16.1 et 16.2, il s'agit de dispositions générales, applicables à tous les types de marchés et à tous les accords-cadres, qu'ils portent sur des services, travaux ou des fournitures. 19.2. Les dispositions du paragraphe 2 correspondent aux dispositions actuelles de l'article 14, paragraphe 10, troisième et quatrième phrase et le paragraphe 3 à l'actuel article 14, paragraphe 6. Les dispositions du paragraphe 4 correspondent aux dispositions actuelles de l'article 14, paragraphe 7, tandis que le paragraphe 5 correspond à l'actuel article 14, paragraphe 8. Les dispositions du paragraphe 6 correspondent à celles de l'actuel article 14, paragraphe 3 et, enfin, le paragraphe 7 correspond aux dispositions actuelles de l'article 14, paragraphe 5. L'article 19 est inchangé. 20. Article 20 - Marchés passés à des fins de revente ou de location à des tiers Cet article, correspondant à l'actuel article 7, est resté inchangé. Sa place dans la nouvelle structure clarifie qu'il s'applique à toutes les entités adjudicatrices, quelque soit leur statut et l'activité exercée, et à tous les types de marchés (travaux, fournitures ou services). 21. Article 21 - Marchés passés à des fins autres que la poursuite d'une activité visée ou pour la poursuite d'une telle activité dans un pays tiers Cet article, correspondant à l'actuel article 6, paragraphes 1 et 3 est resté inchangé. Sa place dans la nouvelle structure clarifie qu'il s'applique à toutes les entités adjudicatrices, quelque soit leur statut et l'activité exercée, et à tous les types de marchés (travaux, fournitures ou services). 22. Article 22 - Marchés secrets ou exigeant des mesures particulières de sécurité Cet article, correspondant à l'actuel article 10 est resté inchangé. Sa place dans la nouvelle structure clarifie qu'il s'applique à toutes les entités adjudicatrices, quelque soit leur statut et l'activité exercée, et à tous les types de marchés (travaux, fournitures ou services). 23. Article 23 - Marchés passés en vertu de règles internationales. Dans la disposition au point a) la référence aux marchés passés par des entités adjudicatrices opérant dans le secteur des télécommunications et au comité consultatif des marchés de télécommunications a été supprimée pour les raisons expliquées au point III.2.2 ci-dessus. L'article, qui correspond à l'actuel article 12, est, par ailleurs, inchangé. Voir aussi point IV.60 ci-dessous. 24. Article 24 - Marchés portant sur certains services exclus du champ d'application. Annexe XVI A La disposition de l'actuel article 1, paragraphe 4, c, ii, qui exclut les marchés de services ayant pour objet les services de téléphonie vocale, de télex, de radiotéléphonie mobile, de radiomessagerie et de télécommunications par satellite n'a pas été reprise. L'effet de ce changement, combiné avec la suppression de la note subpaginale 2 à l'annexe XVI A, est que dorénavant les entités adjudicatrices qui sont soumises à la directive 93/38/CEE, appliqueront les dispositions normales concernant les marchés de service lors de l'achat, par exemple, de services de téléphonie vocale (fixe). De tels services doivent donc être obtenus sur la base d'une mise en concurrence, à moins que le recours à une procédure sans mise en concurrence soit permis conformément aux exceptions exhaustivement énumérées à l'article 39 paragraphe 3 de la présente proposition. Voir également point II.2.2.4 ci-dessus. L'article, qui correspond à l'actuel article premier, paragraphe 4, c, i) et iii) à vi), première partie, et l'annexe sont inchangés pour le surplus. 25. Article 25 - Marchés de services attribués sur la base d'un droit exclusif L'article, qui correspond à l'actuel article 11, est inchangé. La référence de l'actuel article 11 aux "pouvoirs adjudicateurs au sens de l'article premier point b de la directive 92/50/CEE ..." a été changée en une référence aux "pouvoirs publics au sens de l'article 2, paragraphe 1, point a)" de la présente proposition dans le but de simplifier la lecture de la disposition. Cela ne change en rien la substance, étant donné que la définition de ces deux notions est identique. 26. Article 26 - Marchés de services attribués à une entreprise liée ou à une entité adjudicatrice faisant partie d'une co-entreprise Cette article est resté inchangé. Les paragraphes 1 et 3 correspondent à l'actuel article 13. La définition d'entreprise liée, qui se trouve à l'article premier, paragraphe 3, dans la directive actuelle, a été incorporée dans ce nouvel article pour faciliter la lecture, étant donné que cette notion ne sert que dans le contexte de l'article 26 de cette proposition. La place de cette exception dans la nouvelle structure clarifie qu'elle s'applique à toutes les entités adjudicatrices, quelque soit leur statut et l'activité exercée, mais uniquement aux marchés de services. 27. Article 27 - Marchés passés par certaines entités adjudicatrices pour l'achat d'eau 27.1. Le paragraphe 1, qui correspond à l'actuel article 9, paragraphe 1 a), n'a été modifié que pour préciser que la référence aux annexes s'entend non pas comme des références aux entités nommées dans ces annexes, mais aux activités visées par ces annexes. La place de cette disposition dans la nouvelle structure clarifie qu'elle ne s'applique qu'aux entités explicitement mentionnées dans l'article lui-même. 27.2. La nouvelle disposition ne reprend pas l'exemption contenue à l'actuel article 9, paragraphe 1, b). En effet, l'article 9 paragraphe 1 b) écarte actuellement du champ d'application de la directive les marchés pour l'achat d'énergie (ou de combustibles pour la production d'énergie) quand ils sont effectués par des entités agissant dans le secteur de l'énergie au sens large. Comme cela était mentionné dans le 17ème considérant de la directive 93/38/CEE, cette exemption fut introduite pour prendre en compte l'absence de libéralisation, en particulier dans le secteur de l'électricité. Vu que le marché concerné d'énergie est maintenant libéralisé, cette exemption est supprimé. Cet amendement signifie que les entités adjudicatrices opérant dans le secteur de la production d'énergie devront se conformer aux dispositions de la directive (c'est-à-dire que, sauf situation exceptionnelle, elles devront publier un avis d'appel d'offres) lorsqu'elles lancent un marché de fourniture d'énergie (ou de combustibles pour la production d'énergie) nécessaire pour leur production d'énergie. Il faudra cependant souligner que, si le « produit » à être fourni est coté et acheté sur un marché de matières premières - marché au comptant - l'acheteur bénéficie de la dérogation permettant de tels achats sans procédure d'appel d'offres préalable. Cet amendement permettra également d'éviter des situations dans lesquelles il serait établi, conformément au nouvel article 29, qu'il y a une libre concurrence suffisante dans un secteur donné pour permettre aux entités opérant dans ce même secteur d'être exemptées des règles de la directive, tout en maintenant une exemption basée sur l'absence de concurrence pour les biens produits par ces entités. 27.3. Le paragraphe 2, correspondant à l'actuel paragraphe 2 de l'article 9, est inchangé. 28. Article 28 - Marchés soumis à un régime spécial Dans certaines conditions concernant l'octroi des licences pour exercer l'activité en question, l'actuel article 3 permet à la Commission, à la demande des États membres, de décider que les entités adjudicatrices opérant dans ce secteur seront exemptées des obligations des règles de procédure détaillées de la directive mais observeront simplement le principe de non-discrimination et rempliront certaines obligations de mise en concurrence pour l'attribution des marchés, ainsi que des obligations statistiques. Pour les raisons exposées au point III.2.3.3 ci-dessus, la nouvelle disposition de l'article 28, garantit que les entités adjudicatrices opérant dans les secteurs "off shore" [52] du Royaume-Uni et des Pays-Bas peuvent continuer à bénéficier du régime spécial octroyé par les décisions 93/676/CEE [53] et 97/367/CE [54]. Elles doivent donc continuer à appliquer ce régime spécial à moins qu'elles ne soient exclues du champ d'application de la directive par une décision conformément au mécanisme général proposé à l'article 29 de la présente proposition, applicable à toutes les activités visées. Voir point IV.29 ci-dessous pour plus de détail sur ce mécanisme général. 29. Article 29 - Mécanisme général pour l'exclusion d'activités directement exposées à la concurrence 29.1. Il est proposé de limiter l'applicabilité de cet article nouveau aux seules entités adjudicatrices qui sont des entreprises publiques au sens de l'article 2, paragraphe 1, point b), et aux entités privées opérant sur la base de droits exclusifs ou spéciaux. Les pouvoirs publics au sens de l'article 2, paragraphe 1, point a), ne seraient donc pas couverts par cette possibilité d'exclusion. Cette limitation n'est pas unique dans la proposition [55] ni dans la directive actuelle, et elle est motivée par le fait que les pouvoirs publics de par leur nature même peuvent être amenés à agir sur la base d'autres considérations que des considérations purement économiques, même lorsqu'ils agissent dans un marché directement exposé à la concurrence. 29.2. Le critère pour exempter les marchés effectués pour l'exercice d'activités libéralisées est que, dans l'État membre dans lequel l'activité est effectuée, celle-ci "soit directement exposée à la concurrence sur des marchés dont l'accès n'est pas limité [56]". Pour évaluer si ces conditions sont réunies, une inspiration peut être trouvée dans le jugement de la Cour du 26 mars 1996 [57] dans l'arrêt «BT», en prenant en considération, cependant, les dispositions des paragraphes 2 et 3. 29.3. Le paragraphe 2 prévoit que, pour savoir si une activité donnée est directement exposée à la concurrence, il faut se baser sur des critères objectifs. Les critères mentionnés dans la disposition [58] ne sont pas exhaustifs et doivent prendre en considération les caractéristiques spécifiques d'un secteur [59] donné puisqu'il est évident que les critères spécifiques pour évaluer la situation concurrentielle, par exemple, du secteur aéroportuaire, doivent nécessairement être quelque peu différents de ceux à appliquer en ce qui concerne par exemple la distribution de la chaleur. Il faut particulièrement noter que le paragraphe 2 stipule explicitement que la concurrence potentielle peut être prise en considération. En fait, la circonstance qu'un service ou un produit donné est offert par une entité seulement dans un secteur donné n'est pas nécessairement un signe que l'activité n'est pas directement exposée à la concurrence. Une telle situation peut également être le résultat d'une décision librement prise des concurrents potentiels qu'il n'est pas commercialement intéressant d'être présent sur (une partie du) le marché spécifique. Il faut également noter que les résultats de l'évaluation des conditions de l'accès à l'activité en question peuvent avoir une incidence directe sur l'évaluation de la situation concurrentielle dans le secteur concerné. Ainsi, si l'application des conditions juridiques régissant l'accès à une activité donnée implique non seulement que l'accès est libre, mais aussi que l'exercice de cette activité est effectué à des conditions favorisant la concurrence effective, cela doit être pris en considération pour l'évaluation conformément au paragraphe 2 et au paragraphe 3. 29.4. De la même manière que l'actuel article 3, paragraphe 5 [60], le paragraphe 3 introduit la présomption légale que l'accès à un marché donné est libre, lorsque l'État membre en question a correctement mis en oeuvre et a appliqué les dispositions de la législation communautaire libéralisant le secteur concerné. La législation appropriée est indiquée à l'annexe X de la présente proposition [61]. Pour garantir une mise à jour rapide et facile, il est prévu à l'article 67 que ceci peut être fait par la "procédure de comité consultatif" prévue en vertu de l'article 65, voir également les points IV.65 et IV.67 ci-dessous. Il faut cependant noter, qu'une simple notification de l'adoption des mesures visant à transposer la législation communautaire libéralisant le secteur en question n'est pas suffisante. Il faut encore vérifier ces mesures et, notamment si l'application de cette législation communautaire est correcte. En outre, il va de soi que l'exemption - même dans les cas où il y a présomption légale au sens indiqué - ne pourra être décidée qu'après vérification des conditions du paragraphe 2, c'est-à-dire les conditions concernant la concurrence effective, décrits au point IV.29.3 ci-dessus. 29.5. Lorsque le libre accès à un marché donné n'est pas assuré par la législation communautaire - parce qu'aucune n'a été adoptée ou parce que l'État membre en question ne l'a pas mise en oeuvre ou ne l'a pas appliquée - l'État membre en question doit montrer que l'accès à ce marché est libre en droit et en fait, tel que prévu explicitement au paragraphe 5. 29.6. De manière analogue avec l'actuel article 3 et prenant en compte les nombreux commentaires du secteur des télécommunications, qui a demandé un degré plus élevé de sécurité juridique que celui offert par le système actuel de l'article 8 paragraphe 2 comme interprété par la Cour de justice dans le "cas de BT" [62] susmentionné, il est proposé qu'une exemption conformément à l'article 29 soit constatée par une décision formelle de la Commission à prendre par la "procédure du Comité consultatif" prévue par l'article 65. Les États membres doivent également jouer un rôle actif dans ce contexte: non seulement la procédure de l'article 29 peut être commencée à la demande d'un État membre, mais ils doivent également informer la Commission de tous les faits appropriés nécessaires pour évaluer si les conditions du paragraphe 1 sont réunies. Dans ce contexte, les agences réglementaires nationales [63], qui auraient été mises en place pour suivre les développements dans un ou plusieurs secteurs actuellement couverts par la directive, seront impliquées dans le processus. En fait, il est proposé que si une telle autorité ou agence a pris position sur des questions pertinentes aux fins des paragraphes 1 et 2 (c'est-à-dire, aussi bien en ce qui concerne l'accès au marché que l'exposition directe à la concurrence), son avis doit être transmis à la Commission. 29.7. En prenant en compte les craintes que la procédure pour l'éventuel octroi d'une exemption au titre du nouvel article 29 puisse durer trop longtemps, il est proposé d'instaurer un système qui s'inspire de celui connu dans le secteur du droit de la concurrence, dans le règlement (CEE) n° 4064/89 du Conseil du 21 décembre 1989 relatif au contrôle des opérations de concentration entre entreprises [64] ou, plus récemment, dans le règlement (CE) n° 447/98 de la Commission du 1er mars 1998 relatif aux notifications, aux délais et aux auditions prévus par le règlement (CEE) n° 4064/89 du Conseil relatif au contrôle des opérations de concentration entre entreprises [65]. Il est donc proposé que la Commission dispose d'un délai de six mois pour prendre sa décision et que l'exemption est réputée applicable si une décision n'a pas été prise endéans ce délai. Le délai commence à partir du jour ouvrable suivant la date à laquelle la Commission reçoit une demande complète de l'État membre concerné. Ainsi, le paragraphe 7 prévoit que, en cas de renseignements incomplets ou inexactes sur un point essentiel, la Commission en informe sans délai l'État membre en lui donnant un délai pour les compléter. Dans ce cas, le délai des 6 mois ne court qu'à partir de la date de réception des informations complètes et exactes. Le paragraphe 8 prévoit, quant à lui, que des modifications essentielles dans les faits rapportés par l'État membre doivent être notifiées à la Commission sans délai. Lorsque ces modifications essentielles peuvent influencer l'évaluation de la Commission, celle-ci peut décider que le délai des 6 mois ne commence qu'à partir de la date à laquelle elle reçoit l'information (complète) concernant ces modifications essentielles. La Commission en informe sans délai l'État membre par écrit. 29.8. Les délais mentionnés dans cet article - comme tous les délais visés par cette directive - sont à calculer en conformité avec le règlement (CEE, Euratom) n° 1182/71 du Conseil, du 3 juin 1971, portant détermination des règles applicables aux délais, aux dates et aux termes [66], qui est la réglementation horizontale d'application. Voir aussi le 37ème considérant de cette proposition. 30. Article 30 - Marchés de services repris à l'annexe XVI A Cette disposition, qui correspond à l'actuel article 15, est inchangée. En effet, l'élimination de la référence aux marchés de travaux et de fournitures, qui visait à préciser que ces marchés aussi sont soumis au "régime entier" de la directive, est contrebalancée par le fait que la nouvelle structure [67] clarifie également que les dispositions des articles 30 à 32 ne s'appliquent qu'aux marchés de services. La substance ne change donc pas. 31. Article 31 - Marchés de services repris à l'annexe XVI B Ce article, correspondant à l'actuel article 16, est également inchangé. 32. Article 32 - Marchés mixtes de services repris à l'annexe XVI A et de services repris à l'annexe XVI B Cette disposition est restée inchangée. Elle correspond à l'actuelle disposition de l'article 17. 33. Article 33- Dispositions générales. Il s'agit d'un autre article "introductif" (voir point II.1.2), qui décrit les règles concernant certains renseignements à faire figurer dans les avis servant de moyens de mise en concurrence et/ou dans le cahier des charges et qui reflète les dispositions des articles 34, 36, 37 et 38. Son troisième alinéa prévoit que les entités adjudicatrices peuvent exiger des conditions particulières concernant l'exécution du marché [68]. Ces conditions doivent être compatibles avec le droit communautaire applicable. Le nouvel article ne modifie donc pas l'état de droit actuel et a été inséré dans un souci de clarté et de facilité de lecture. 34. Article 34 - Les spécifications techniques 34.1. La modification essentielle proposée dans cet article nouveau se base sur l'approche selon laquelle les spécifications d'achat pourront être définies en termes de performances à atteindre par le produit ou le service, lorsque des exigences techniques descriptives et de conception (décrivant le mode de fabrication du produit) ne permettent pas de répondre aux besoins de l'entité adjudicatrice, ou lorsque la norme prescrit la solution technique et ne laisse pas de place à d'autres conceptions. Elle permettra ainsi d'assurer la participation du plus grand nombre possible de candidats [69]. Afin d'éviter toutefois que cette approche n'encourage l'utilisation de "spécifications" tellement vagues qu'elles laisseraient le champ libre à des décisions arbitraires ou qu'elles ne permettent pas aux soumissionnaires d'être en mesure de répondre de manière adéquate, les exigences de performances devront être suffisamment précises pour que les offres soient comparables et permettent d'attribuer le marché. Les dispositions correspondantes figurent au paragraphe 3, 2ème alinéa, du nouvel article. La prescription en terme de prescriptions détaillées reste cependant toujours une possibilité pour les pouvoirs adjudicateurs. L'acheteur peut également définir ses besoins par renvoi à des spécifications détaillées; toutefois il ne peut avoir recours qu'à des spécifications limitativement énumérées. De la même manière que dans le texte actuel [70], la nouvelle disposition énumère les spécifications détaillées qui peuvent servir de renvoi (norme européenne, internationale, nationale...). Est également mentionné » la possibilité de faire référence à des documents élaborés par les organismes européens de normalisation (CEN workshop agreements) qui sans avoir le statut de normes permettent de tenir compte plus facilement du progrès technique. Celles-ci présentent en effet un niveau approprié de transparence et présentent des garanties de consensus quant à leur mode d'adoption. La disposition correspondante figure au paragraphe 3, 1er alinéa, de la proposition. Afin de tenir compte de certaines particularités des marchés de travaux, le paragraphe 4 est inséré. Il correspond, mutatis mutandis, à l'article 10, paragraphe 3, lettre b de la directive 93/37/CEE, mais avec l'ajout important que ces références aux spécifications techniques nationales doivent être accompagnées par la mention "ou équivalent". 34.2. Afin d'expliciter que d'autres solutions sont toujours possibles, il est spécifié que la référence à de telles spécifications n'autorise pas l'entité adjudicatrice à rejeter des offres de produits ou de services non conformes à ces spécifications détaillées, pour autant que le fournisseur ou le prestataire puisse démontrer que sa solution est équivalente à celle de la spécification de référence. Cette démonstration peut être apportée par tout moyen approprié (déclaration de conformité du fabricant ou certification par une tierce partie). Cette dernière disposition est destinée à assurer que toute solution, non "normalisée", puisse également être prise en considération; elle devrait permettre aux entités adjudicatrices de bénéficier d'un large choix. La charge de la preuve pèse sur le soumissionnaire. Les dispositions correspondantes figurent au paragraphe 5 du nouvel article. 34.3. Il convient également de garantir que la nouvelle flexibilité donnée (c'est-à-dire spécifier en termes de performances) ne soit pas détournée pour fermer les marchés à la concurrence et pour remettre en cause l'acquis communautaire en matière de normalisation. Dès lors, le paragraphe 6 mentionne également qu'une entité adjudicatrice ne peut écarter une offre conforme à une norme européenne ou internationale au motif que celle-ci ne satisferait pas aux performances requises, sauf si la spécification était inappropriée (par ex. incompatibilité du matériel) ou si la spécification ne traitait pas de la même exigence. Tel serait le cas si une norme couvre des exigences de sécurité, alors que l'acheteur a posé une exigence en matière environnementale. Il incombe au soumissionnaire de démontrer - par exemple par un dossier technique ou par un rapport de tests établi par une tierce partie - que la solution conforme à la norme permet d'atteindre l'exigence de performances. Les dispositions correspondantes figurent au paragraphe 6 du nouvel article. 34.4. Enfin, la disposition figurant dans la directive actuelle à l'article 18, paragraphe 5, et relative à l'interdiction de la référence à des marques ou origine déterminées n'a pas été substantiellement modifiée; seul son caractère exceptionnel a été renforcé dans la rédaction. La disposition correspondante figure au paragraphe 7. 34.5. Les définitions de l'actuel article premier, paragraphes 9 à 13 qui énumèrent et définissent les spécifications techniques ont été transférées dans une nouvelle annexe XX. Elles ont été adaptées afin de tenir compte de l'évolution de la définition des notions en droit communautaire, suite aux modifications de la directive "98/34/CEE-normes et règles techniques [71]", sans que cela ne comporte de modifications substantielles par rapport au texte actuel. Seule la notion de référentiel technique est nouvelle. 35. Article 35 - Communication des spécifications techniques Cette disposition, correspondant à l'actuel article 19, est inchangée. 36. Article 36 - Les variantes Mis à part l'ajout des mots "performances ou" - nécessaire pour assurer la cohérence avec le nouveau article 34 sur les spécifications techniques - le premier paragraphe, correspondant à l'article 34, paragraphe 3, est inchangé. Le deuxième paragraphe, qui rend les dispositions décrites au point IV.34 ci-dessus sur les spécifications techniques applicables aux variantes, est nouveau. Il remplace l'actuel article 34, paragraphe 4 et offre des garanties accrus aux soumissionnaires de variantes contre des rejets arbitraires à cause de leur choix technique. Le paragraphe 3 est également nouveau. Son premier alinéa correspond à l'article 16 paragraphe 2 de la directive 93/36/CEE, tandis que le deuxième correspond aux dispositions de l'article 24 paragraphe 2 de la directive 92/50/CEE. Cette disposition a été insérée ex tuto et ne fait que clarifier la situation légale. Un exemple pratique des situations visées par ces dispositions peut être celui d'une entité adjudicatrice qui lance un marché de service dans le domaine informatique pensant qu'il soit nécessaire de développer un nouveau logiciel (donc exécuter un marché de services) pour répondre à ces besoins, alors qu'un soumissionnaire propose, comme variante, de résoudre le problème en offrant un logiciel existant (donc un produit). Dans ce cas, l'entité adjudicatrice ne peut rejeter la variante pour la seule raison que son acceptation transformerait le marché en un marché de fournitures. 37. Article 37 - La sous-traitance Mis à part la possibilité de demander des renseignements concernants les sous-traitants désignés, cet article, qui correspond à l'actuelle disposition de l'article 27, est resté inchangé. 38. Article 38 - Obligations relatives aux dispositions de protection et conditions de travail Cette disposition, qui correspond à l'actuel article 29, est inchangée. 39. Article 39 - Utilisation des procédures ouvertes, restreintes et négociées Le paragraphe 1, qui correspond à l'actuel article 4, paragraphe 1, est inchangé. Tel est également le cas pour les paragraphes 2 et 3, qui correspondent aux dispositions actuelles de l'article 20. 40. Article 40 - Les avis périodiques indicatifs et les avis sur l'existence d'un système de qualification Au paragraphe 1, la lettre b a été modifiée pour l'aligner sur les nouvelles dispositions en matière de seuils. Ainsi, l'obligation de publier un avis périodique indicatif s'applique à tous les marchés de travaux à partir d'un même seuil, c'est-à-dire, lorsque le montant estimé égale ou dépasse 5 300 000 euro. Par ailleurs le paragraphe 1, correspondant à l'actuel article 22, paragraphe 1, est inchangé. Tel est également le cas pour les paragraphes 3 et 4, qui correspondent respectivement aux dispositions des actuels article 22, paragraphe 4 et article 30, paragraphe 9. A part la suppression de la référence à la publication au J.O.C.E. dans le paragraphe 2, qui correspond à l'actuel article 22, paragraphe 2, cette disposition est également inchangée. Cet article réunit les dispositions applicables aux avis périodiques indicatifs et aux avis sur l'existence d'un système de qualification lorsque ceux-ci ne sont pas utilisés comme moyen de mise en concurrence. Les règles applicables aux avis utilisés comme moyen de mise en concurrence ont été regroupées à l'article 41. 41. Article 41 - Les avis servant de moyen de mise en concurrence. Cet article réunit les dispositions spécifiques applicables aux avis servant de moyen de mise en concurrence. A part la référence aux modalités de publication conformes à la nouvelle annexe XIX dans le paragraphe 2, point c), l'article est inchangé. Le paragraphe 1 correspond à l'actuel article 21, paragraphe 1, et les points a) et b) du paragraphe 2 aux dispositions actuelles de l'article 21 paragraphe 2, points a) et b). Les dispositions du paragraphe 2, point c) et du dernier alinéa du même paragraphe, correspondent, quant à elles, à l'actuel article 22, paragraphe 3. 42. Article 42 - Les avis de marchés passés Cet article réunit les dispositions applicables aux avis de marchés passés. Une référence aux modalités de publication conformés à la nouvelle annexe XIX a été inséré dans les paragraphes 2 et 5, tandis que les paragraphes 3 et 4, qui correspondent aux dispositions de l'actuel article 24, paragraphe 3, ont été clarifiés sans modification du contenu (voir aussi point II.1.4 ci-dessus). L'article est par ailleurs inchangé par rapport à l'actuel article 24. 43. Article 43 - Rédaction et modalités de publication des avis Cet article est basé sur les dispositions actuelles de l'article 25. Il a notamment été modifié en ce qui concerne les spécifications selon lesquelles les avis doivent être envoyés. Des références ont également été insérées aux modèles d'avis standardisées. Pour les raisons exposées plus haut (voir point III.3.1.4 ci-dessus), les dispositions contenant des spécifications techniques plus détaillées de publication sont regroupées dans une nouvelle annexe XIX. (Voir aussi le premier paragraphe). Les règles communes de publicité sont adaptées en conséquence et une référence à cette nouvelle annexe est insérée dans toutes les autres dispositions pertinentes de la directive. L'article 43 comporte également des dispositions qui sont la conséquence de la généralisation des moyens électroniques (paragraphe 2) ; celles-ci précisent qu'en cas de transmission électronique, la publication se fait dans tous les cas - c'est-à-dire, quelque soit le type d'avis ("ad hoc", périodique où sur l'existence d'un système de qualification) et sans que l'entité n'ait à la demander - dans les 5 jours. Dans les autres cas, le régime actuel - 12 jours de délai de publication, ou 5 jours dans certains cas - reste inchangé. Au paragraphe 3, la deuxième phrase reprend l'actuel article 25, paragraphe 1 et est inchangée. Le paragraphe 4, qui correspond à l'actuel article 25, paragraphe 4, est inchangé, tandis que le paragraphe 5 est nouveau, bien que correspondant, mutatis mutandis, aux dispositions analogues des directives "classiques" [72]. Le paragraphe 6, quant à lui, correspond à l'actuel article 25, paragraphe 1. 44. Article 44 - Demandes de participation et réception des offres 44.1. Le paragraphe 1 introduit le principe général applicable à tous les délais, c'est-à-dire qu'ils doivent être suffisamment longs pour permettre aux intéressés de présenter des offres valables, compte tenu des différents facteurs (complexité du marché, etc.) mentionnés dans la disposition. 44.2. Le paragraphe 2 a été simplifié et est par ailleurs inchangé. Il correspond à l'actuel article 26, paragraphe 1, première phrase. 44.3. Le paragraphe 3, qui correspond à l'actuel article 26, paragraphe 2, est inchangé. Il a été clarifié que le délai minimal (actuellement exprimé comme le délai dont dispose l'OPOCE pour la publication des avis augmenté de 10 jours) est de 15 jours lorsque l'avis a été envoyé par moyens électroniques ou télécopie ou de 22 jours si l'avis n'a pas été envoyé par de tels moyens. 44.4. A part l'insertion de la référence à l'annexe XIX concernant les spécifications techniques pour la publication, les dispositions du paragraphe 4 sont inchangées. 44.5. Les nouvelles dispositions du paragraphe 5 introduisent la règle générale que les délais pour la réception des demandes de participation dans les procédures restreintes ou négociées et pour la réception des offres dans les procédures ouvertes peuvent être réduits de 7 jours en cas d'envoi de l'avis par moyens électroniques conformément à l'annexe XIX. Il est à noter que les délais pour la réception des offres dans les procédures restreintes ou négociées ne peuvent pas être réduits étant donné que l'avantage dérivant de la publication rapide en cas d'envoi électronique a déjà été pris en compte en permettant la réduction du délai pour la réception des demandes de participation. Il convient également de noter qu'une réduction des délais au titre de ce paragraphe peut être cumulée avec les éventuels réductions au titre aussi bien du paragraphe 4 que du paragraphe 6. Toutefois, étant donné que l'effet cumulé de ces réductions possibles pouvait dans certains cas conduire à des délais excessivement courts, des dispositions ont été introduites visant à garantir que - dans tous les cas - les délais ne soient pas réduits au delà de certaines limites incompressibles. (Voir les commentaires aux paragraphes 7 et 8 de cet article). Il est finalement à souligner que la possibilité de réduire le délai de réception des offres dans une procédure ouverte des 7 jours prévus par le présent paragraphe peut être utilisée, même si le cahier des charges n'est pas mis à disposition sur internet et qu'il n'y a pas eu de publication d'un avis périodique indicatif dans les conditions prévues au paragraphe 4. 44.6. Le nouveau paragraphe 6 introduit le principe général que les délais pour la réception des offres (et donc pas les délais pour la réception des demandes de participation) peuvent être réduits de 5 jours dans tous les types de procédures lorsque les entités adjudicatrices offrent l'accès direct et gratuit aux cahiers des charges (et aux autres documents du marché) sur internet. Il faut, cependant, veiller à ce que cet accès soit offert dès la date d'envoi de l'avis servant de moyen de mise en concurrence pour que les soumissionnaires puissent tirer un avantage de cet accès justifiant une réduction des délais. Il faut noter que la possibilité de réduire les délais dans les conditions décrites ici est indépendante de l'existence d'une autre possibilité de réduction des délais pour un même marché. En d'autres termes, il est parfaitement possible de réduire le délai pour la réception des offres de 5 jours dans une procédure ouverte, dans laquelle l'avis n'a pas été envoyé par moyens électroniques et n'a pas fait l'objet d'une publication d'un avis périodique indicatif dans les conditions prévues au paragraphe 4. Il convient également de noter qu'une réduction des délais au titre de ce paragraphe peut être cumulée avec les éventuelles réductions au titre aussi bien du paragraphe 4 que du paragraphe 5. Toutefois, étant donné que l'effet cumulé de ces réductions possibles pouvait dans certains cas conduire à des délais excessivement courts, des dispositions ont été introduites visant à garantir que - dans tous les cas - les délais ne soient pas réduits au delà de certaines limites incompressibles. (Voir les commentaires aux paragraphes 7 et 8 de cet article). Cette possibilité de réduction des délais pour la réception des offres ne s'applique évidemment pas dans le cas où ce délai est fixé d'un commun accord entre l'entité adjudicatrice et les candidats sélectionnés conformément aux dispositions du paragraphe 3 b de cet article. 44.7. Comme mentionné aux points IV.44.5 et IV.44.6 ci-dessus, l'effet cumulé des différentes possibilités de réduction des délais prévues aux paragraphes 4, 5 et 6 peut dans certains cas porter à des délais excessivement courts. Pour les procédures ouvertes, auxquelles le paragraphe 7 est applicable, il est considéré que le délai minimal "incompressible" pour la réception des offres est de 10 jours (de calendrier) à partir de la date de publication de l'avis de marché. En effet, ce délai correspond - mutatis mutandis - au délai minimal le plus court prévu dans les procédures restreintes accélérées pour la réception des offres. Le premier alinéa prévoit donc que le délai de réception des offres dans les procédures ouvertes ne peut être réduit à moins de 15 jours à partir de la date d'envoi de l'avis de marché. Dans les cas où l'avis est envoyé par moyens électroniques ou, dans les cas exceptionnels visés au troisième alinéa de l'article 43, paragraphe 2 [73], par télécopie, cette disposition suffit à elle seule à garantir que les soumissionnaires bénéficient effectivement de 10 jours à partir de la publication de l'avis, étant donné que dans ces cas celui-ci est publié dans les 5 jours. Il en est autrement, lorsque l'avis n'est pas transmis par moyen électroniques [74]. Dans ces cas, la publication n'intervient qu'après un délai pouvant aller jusqu'à 12 jours. Le deuxième alinéa prévoit donc dans ces cas que le délai ne peut jamais être inférieur à 22 jours à partir de la date d'envoi de l'avis, ce qui laisse, en fait, un minimum de 10 jours après la publication même lorsque la publication requiert entièrement le délai de 12 jours. En l'absence du deuxième alinéa on pourrait aboutir à un délai de 5 jours à partir de la date de publication de l'avis [75]. 44.8. Dans une procédure restreinte ou négociée le moyen de mise en concurrence peut être un avis périodique indicatif. Selon l'article 46, paragraphe 3, les entités adjudicatrices invitent dans ce cas tous les candidats à confirmer leur intérêt et le délai pour la réception des demandes de participation est donc compté à partir de la date d'envoi de cette lettre d'invitation. Il n'est donc pas justifié de réduire les délais pour la réception des demandes de participation dans ces cas, même lorsque l'avis a été envoyé par moyens électroniques. L'effet de la clause "garde fous" du premier alinéa du paragraphe 8 est de garantir que, dans ces cas, les intéressés disposent d'un délai minimal pour la réception de la demande de participation [76] qui reste de 15 jours. Sans cette clause, ils pourraient "bénéficier" d'un délai de seulement 3 jours (de calendrier) si l'avis périodique indicatif, suite auquel ils ont déjà réagi, avait été envoyé par moyens électroniques. 44.9. Dans le même but de sauvegarder des délais minimaux "irréductibles", le premier alinéa assure également que le délai de réception des demandes de participation à une procédure restreinte ou négociée en réponse à un avis de marché "ad hoc" [77] ne sera jamais inférieur à 15 jours à partir de la date d'envoi de l'avis (ce qui garantit que ce délai n'est pas inférieur à 10 jours à partir de la publication, étant donné que la publication intervient dans les 5 jours dans ces cas). Sans cette clause, le délai serait réduit à 3 jours (de calendrier) à partir de la publication de l'avis. 44.10. Le deuxième alinéa concerne le délai de réception des offres dans les procédures restreintes ou négociées. Il garantit que ce délai ne pourra être inférieur à 10 jours, ce qui correspond au délai minimal dans les procédures restreintes accélérées des directives "classiques". Sans cette clause le délai minimal pour la réception des offres pourrait être réduit à 5 jours (de calendrier). Cette disposition ne s'applique pas dans le cas où ce délai est fixé d'un commun accord entre l'entité adjudicatrice et les candidats sélectionnés conformément aux dispositions du paragraphe 3 b de cet article. (voir aussi point IV.44.6 ci-dessus). 44.11. Le paragraphe 9 est basé sur l'actuel article 28, paragraphe 3, avec l'ajout qu'un retard dans la transmission des cahiers de charges ou des documents ou renseignements complémentaires, qui est imputable à l'entité adjudicatrice rend obligatoire un prolongement adéquat des délais. 44.12. Pour aider à la compréhension des dispositions de cet article, dont la lecture n'est pas simple, une annexe récapitulative (annexe XXI) est annexée à titre d'information à la directive. 45. Article 45 - Cahiers des charges et renseignements supplémentaires Cet article regroupe les dispositions concernant les délais en relation avec les cahiers des charges et les renseignements supplémentaires. Le paragraphe 1, qui correspond à l'actuel article 28, paragraphe 1, a été modifié sur deux aspects, à savoir d'une part l'insertion de la référence aux documents mis à disposition par moyens électroniques, et d'autre part la suppression des mots "en règle générale". Il n'est, en effet, pas approprié que l'obligation d'envoyer les renseignements complémentaires dans un délai de 6 jours soit inconditionnelle, pour autant que les demandes à cet effet soient faites en temps utile, alors que l'obligation d'envoyer le cahier des charges lui même dans les 6 jours ne soit d'application qu'en "règle générale" et pour autant que les demandes soient faites en temps utile. Le paragraphe 2 est inchangé par rapport à la disposition actuelle de l'article 28, paragraphe 2. 46. Article 46 - Moyens de transmission des demandes de participation et règles applicables aux invitations à soumissionner. Cet article est largement inchangé par rapport aux dispositions de l'actuel articl