Avis sur la proposition de directive du Parlement européen et du Conseil modifiant la directive 92/50/CEE portant coordination des procédures de passation des marchés publics de services, la directive 93/36/CEE portant coordination des procédures de passation des marchés publics de fournitures et la directive 93/37/CEE portant coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux

(95/C 256/02)

Le 8 juin 1995, le Conseil a décidé, conformément à l'article 100 A du Traité instituant la Communauté européenne, de consulter le Comité économique et social sur les propositions susmentionnées.

La section de l'industrie, du commerce, de l'artisanat et des services, chargée de préparer les travaux du Comité en la matière, a élaboré son avis le 7 juin 1995 (rapporteur : M. Mobbs).

Lors de sa 327e session plénière des 5 et 6 juillet 1995 (séance du 5 juillet 1995), le Comité économique et social a adopté à l'unanimité l'avis suivant.

1. Introduction

1.1. Les marchés publics ont fait l'objet d'une série de directives visant à ouvrir ce domaine très important à la concurrence (l'accord sur les marchés publics () porte sur des montants annuels estimés à 350 milliards d'écus environ). Dans l'ensemble, les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des télécommunications, parfois appelés les « secteurs exclus », sont maintenant eux aussi couverts par ces directives.

1.2. La dernière des directives sur les marchés publics a été adoptée en 1993, et toutes devraient maintenant être d'application. Toutefois, force est de constater que les États membres n'ont pas tous transposé ces directives dans leur droit national.

1.3. En décembre 1993, les négociations concernant la révision de l'accord de 1979 relatif aux marchés publics se sont achevées. Le nouvel accord couvre les marchés de fournitures, de travaux et de services passés par l'État ainsi que certains marchés passés par les pouvoirs publics au niveau régional et local. Certains marchés passés dans les secteurs de l'eau, de l'électricité, du transport urbain, des ports et des aéroports sont également inclus.

1.4. Le 15 avril 1994, parallèlement à la conclusion du cycle de l'Uruguay, l'Union européenne a signé le nouvel accord en vue de réaliser une expansion et une libéralisation plus grande du commerce mondial.

1.5. Il en résulte que les pouvoirs adjudicateurs visés à la fois par les directives communautaires et par l'accord doivent appliquer, à propos du même marché, deux régimes juridiques différents. Lorsque les règles de l'accord sont à certains égards plus favorables que les règles communautaires, le fonctionnement du régime communautaire s'en trouvera affecté.

1.6. C'est pourquoi la Commission propose d'aligner les dispositions des directives communautaires sur celles de l'accord afin de garantir que les fournisseurs, entrepreneurs et prestataires de services de l'Union européenne bénéficient d'un traitement aussi favorable que celui réservé à leurs homologues de pays tiers signataires de l'accord.

2. La proposition de la Commission

2.1. Les modifications proposées sont identiques pour les directives 92/50/CEE (services), 93/36/CEE (fournitures) et 93/37/CEE (travaux) :

- les seuils sont alignés sur ceux fixés par l'accord;

- l'assistance pour la préparation des spécifications techniques est interdite lorsque cela aurait pour effet d'empêcher la concurrence;

- des informations sur les avantages de l'offre retenue doivent être fournies, sauf s'il existe des raisons légitimes de ne pas divulguer ce type d'information;

- les États membres sont tenus de communiquer à la Commission des données statistiques plus détaillées sur les marchés;

- les possibilités d'accès aux marchés publics pour les entreprises, les produits et les services des États membres doivent être au moins aussi favorables que celles prévues par l'accord pour les entreprises, les produits et les services des pays tiers signataires de l'accord.

2.2. Les modifications à la directive 93/38/CEE sont globalement identiques à celles proposées pour les directives susmentionnées.

Il est en outre prévu que l'accès aux systèmes de qualification est permanent.

3. Observations générales

3.1. La décision 94/800/CE du Conseil () porte approbation de l'accord relatif aux marchés publics. Le Comité est donc confronté à un fait accompli, ce qui limite bien évidemment la portée de ses observations.

3.2. Le Comité a soutenu de façon continue les efforts de la Commission visant à libéraliser les marchés publics dans l'Union européenne. L'ouverture de ces marchés autrefois dits « réservés » constitue pour le Comité un élément essentiel d'un marché unique véritable et efficace.

3.3. Le Comité partage la préoccupation de la Commission de ne pas voir les entreprises communautaires désavantagées par rapport aux entreprises de pays tiers signataires de l'accord.

3.4. Le Comité reconnaît donc qu'il est nécessaire d'aligner les dispositions des directives existantes sur celles de l'accord.

3.5. Tout en approuvant d'une manière générale la proposition de la Commission, le Comité n'est pas d'accord sur certains points qui font l'objet d'observations spécifiques détaillées ci-après.

3.5.1. Le point principal de dissentiment concerne les modifications proposées par la Commission qui ne sont pas requises par l'accord et qui, de l'avis du Comité, ne simplifient et n'améliorent pas l'application des directives existantes. Le Comité sait que la Commission réexaminera toutes les directives relatives aux marchés publics dans le courant des quatre prochaines années. Il semble donc raisonnable de procéder à ce nouvel examen, qui suppose-t-on, devrait faire l'objet d'une consultation en bonne et due forme, avant d'introduire toute modification qui n'est pas juridiquement requise par l'accord, et d'éviter ainsi un travail superflu.

3.6. Le Comité doute que les coûts et charges administratives supplémentaires puissent être compensés par les avantages résultant d'une transparence et d'une concurrence accrues, notamment en ce qui concerne les propositions (i) de réduction des seuils et (ii) d'extension des obligations statistiques.

3.6.1. Le Comité est conscient que tout surcoût sera supporté en définitive par le consommateur ou le contribuable.

4. Observations particulières

4.1. Seuils ()

Les seuils fixés pour les marchés de services passés par les pouvoirs adjudicateurs du gouvernement central ont été considérablement abaissés, de 200 000 à 128 000 écus, et seront alignés sur ceux des marchés de fournitures. Il est pris acte du fait que, dans la proposition à l'examen, le seuil plancher s'applique à tous les services y compris les services de R & D, et les services relevant de la partie B, qui ne sont ni les uns ni les autres couverts par l'accord. Une question majeure est de savoir si les avantages offerts par un seuil unique compenseront le surcoût qui en résultera (cf. paragraphe 4.6).

4.2. Informations à fournir aux candidats et soumissionnaires qui n'ont pas été retenus ()

4.2.1. La proposition fait obligation aux entités adjudicatrices de fournir des informations sur les « caractéristiques et avantages pertinents de l'offre retenue » lorsque demande leur en est fait par écrit. La question est de savoir si ces données supplémentaires apporteront un plus et si elles sont en accord avec la meilleure pratique commerciale. De nombreuses organisations encouragent activement l'information postérieure des soumissionnaires au motif que ceux-ci ayant couru le risque et supporté les frais d'une soumission, il existe une obligation morale envers eux et que cela les aidera, ce qui est important, à mieux se préparer pour leur prochaine soumission. Il ressort des meilleures pratiques commerciales que cette information est souvent (et de préférence) donnée oralement et dans un climat d'ouverture. L'exigence d'une information par écrit pourrait bien avoir pour effet des réponses réservées et risque de conduire à des litiges, ce qui n'est souhaitable ni pour les entités adjudicatrices, ni pour les fournisseurs.

4.2.2. L'accord stipule qu'il faut communiquer dans les moindres délais aux candidats ou soumissionnaires éliminés qui en font la demande les informations pertinentes. Dans la proposition de la Commission, les termes « dans les moindres délais » sont remplacés par l'expression « dans un délai de quinze jours », afin d'aligner cette disposition de la directive concernant les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des télécommunications sur les autres directives. Le Comité estime que le texte de l'accord est plus clair et plus facile à appliquer.

4.3. Assistance pour l'établissement des spécifications techniques ()

L'optique de cet article est compréhensible, car il n'est pas souhaitable qu'une partie intéressée puisse influencer une spécification au point de fausser la concurrence. Toutefois, une approche souple s'impose, car une application trop rigoureuse de cette règle pourrait faire obstacle à tout dialogue technique sérieux entre les acheteurs et les fournisseurs. Pour les marchés spécialisés en particulier, les fournisseurs qui ont la possibilité de participer à la formulation d'une spécification sont également susceptibles d'avoir un intérêt commercial dans un marché qui serait passé ultérieurement. Cela aura pour effet regrettable soit une réduction de la concurrence pour le marché en particulier en excluant certains fournisseurs potentiels, soit une réticence d'autres fournisseurs à discuter de points techniques au stade de la spécification, dans l'éventualité de leur exclusion à une étape ultérieure.

4.4. Conditions applicables à la présentation des soumissions ()

La disposition de l'accord exige que lorsque la présentation des soumissions par télex, télégramme ou télécopie est autorisée, elles doivent être confirmées dans les moindres délais par lettre ou par l'envoi d'une copie signée du télex, du télégramme ou de la télécopie. La Commission va plus loin que les exigences de l'accord; le Comité estime que le texte de l'accord est plus clair et que toutes les propositions de la Commission devraient s'en inspirer.

4.5. Obligations statistiques ()

Le durcissement des exigences relatives à l'information statistique que les entités adjudicatrices doivent communiquer sur les marchés attribués ne saurait être accepté, ne fût-ce que pour les entités privées dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des télécommunications, dès lors que l'accord ne leur est pas applicable. « L'Accord » ne prévoit aucune extension de l'information statistique au delà de celle dont la Commission peut déjà disposer par la publication des avis concernant les marchés passés. Le Comité relève également que les parties soumises à la directive 92/50/CEE semblent être tenues de fournir des statistiques concernant les services relevant de l'annexe I B et les services de R& D lorsque le marché est passé au-dessus du seuil. Cette charge supplémentaire semble peu propice à améliorer l'efficacité du régime et devrait être supprimée.

4.6. Élargissement par la Commission du champ d'application à des secteurs non couverts par l'OMC et l'accord

Il ne devrait y avoir aucun élargissement visant à inclure les télécommunications et les services en matière de R& D, le transport ferroviaire non urbain, les industries en amont du secteur pétrolier et gazier, dès lors que l'accord ne l'exige pas.

Il faut s'opposer à la modification de la directive concernant les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des télécommunications au-delà (du statut juridique) des entreprises publiques au sens de l'accord pour ce qui est des activités exercées sur la base d'un « droit spécial ou exclusif ». D'une part, la directive CE s'applique à toutes les entreprises des secteurs susmentionnés, qu'elles soient publiques ou privées, tandis que, d'autre part, l'accord ne couvre que celles qui sont publiques, ce qui par définition n'exige pas un même degré d'ouverture du marché que rien d'ailleurs ne justifie.

4.7. Passation des marchés sans procédure d'appel d'offres en cas de marchés complémentaires (93/38/CEE) ()

Les dispositions de l'accord ne s'appliquent qu'aux services de construction complémentaires, pour les travaux ou services complémentaires ne figurant pas dans le projet initialement adjugé ni dans le premier marché conclu et devenus nécessaires, à la suite d'une circonstance imprévue, à l'exécution de ce marché. Toutefois, la proposition de la Commission applique la limite maximale de 50% tant aux travaux complémentaires qu'aux services complémentaires. Le Comité estime cela inacceptable, dès lors que l'accord ne l'exige pas et que cela ne correspond pas aux exigences pratiques.

4.8. Modifications aux annexes ()

4.8.1. L'annexe XIII - I et II - concerne les avis sur l'existence d'un système de qualification. La directive actuelle prévoit un format clair et simple pour la publication de ces avis. Toutefois, la Commission a compliqué le problème en créant deux versions. L'une sert de moyen d'appel à la concurrence et l'autre n'a pas cette fonction. Dans le premier cas sont inclus des renseignements supplémentaires actuellement exigés dans les avis habituels concernant les marchés passés, mais qui ne conviennent pas à des systèmes de qualification. Le Comité estime que les annexes actuelles devraient rester inchangées.

4.8.2. L'article 24 paragraphe 2 de la proposition de la Commission stipule que le prix payé doit obligatoirement figurer dans les avis concernant les marchés passés (point I.11 de l'annexe XV). Cette information est à l'heure actuelle facultative et peut dans la pratique être omise au motif du caractère délicat de ces informations du point de vue commercial, ce qui reste le cas au titre de l'article 18 paragraphe 4 de l'accord. Le Comité estime que la disposition de l'accord aurait dû être conservée dans la proposition de la Commission.

5. Conclusions

5.1. Le Comité n'a formulé d'observations qu'en ce qui concerne les modifications proposées aux directives existantes, en évitant délibérément d'analyser les directives elles-mêmes.

5.2. Le Comité est conscient que les directives devraient bientôt faire l'objet d'un examen quadriennal. Il formulera alors son avis à la lumière des enseignements qui auront été tirés de l'application des directives et sur la base d'une consultation préalable. L'examen devrait prendre en compte les aspects sociaux de la mise en oeuvre de ces directives.

5.3. Le Comité souhaite saisir l'occasion qui lui est offerte de souligner l'importance que revêt pour le bon fonctionnement du marché unique la transposition urgente des directives sur les marchés publics dans le droit national de tous les États membres.

Fait à Bruxelles, le 5 juillet 1995.

Le Président

du Comité économique et social

Carlos FERRER

() Ci-après dénommé « l'accord ».

() Paragraphe 1, doc. COM(95) 107 - article 7 paragraphe 1 de la directive 92/50/CEE.

() Paragraphe 3, doc. COM(95) 107 - article 12 paragraphe 1 de la directive 92/50/CEE.

Paragraphe 2, doc. COM(95) 107 - article 7 paragraphe 1 de la directive 93/36/CEE.

Paragraphe 2, doc. COM(95) 107 - article 8 paragraphe 1 de la directive 93/37/CEE.

Paragraphe 18, doc. COM(95) 107 - article 41 paragraphe 1 de la directive 93/38/CEE.

() Paragraphe 5, doc. COM(95) 107 - article 14 paragraphe 7 de la directive 92/50/CEE.

Paragraphe 3, doc. COM(95) 107 - article 8 paragraphe 7 de la directive 93/36/CEE.

Paragraphe 3, doc. COM(95) 107 - article 10 paragraphe 7 de la directive 93/37/CEE.

Paragraphe 5, doc. COM(95) 107 - article 18 paragraphe 9 de la directive 93/38/CEE.

() Paragraphe 8, doc. COM(95) 107 - article 23 de la directive 92/50/CEE.

Paragraphe 6, doc. COM(95) 107 - article 15 de la directive 93/36/CEE.

Paragraphe 6, doc. COM(95) 107 - article 18 de la directive 93/37/CEE.

Paragraphe 30, doc. COM(95) 107 - article 28 paragraphe 6 de la directive 93/38/CEE.

() Paragraphe 10, doc. COM(95) 107 - article 39 de la directive 92/50/CEE.

Paragraphe 8, doc. COM(95) 107 - article 31 de la directive 93/36/CEE.

Paragraphe 3, doc. COM(95) 107 - article 34 de la directive 93/37/CEE.

Paragraphe 19, doc. COM(95) 107 - article 42 de la directive 93/38/CEE.

() Paragraphe 6, doc. COM(95) 107 - article 30 paragraphe 9 de la directive 93/38/CEE.

() Paragraphe 22, doc. COM(95) 107 - article 30 paragraphe 9 de la directive 93/38/CEE.

Paragraphe 22, doc. COM(95) 107 - article 24 paragraphe 1 de la directive 93/38/CEE.

() JO n° L 336 du 23. 12. 1994.