[pic] | COMMISSION DES COMMUNAUTÉS EUROPÉENNES |

Bruxelles, le 18.6.2007

SEC(2007) 812

DOCUMENT DE TRAVAIL DES SERVICES DE LA COMMISSION Document accompagnant le

RAPPORT DE LA COMMISSION sur la directive 2001/23/CE du Conseil du 12 mars 2001 concernant le rapprochement des législations des États membres relatives au maintien des droits des travailleurs en cas de transfert d'entreprises, d'établissements ou de parties d'entreprises ou d'établissements [COM(2007) 334 final]

Document de travail des services de la Commission

Mémorandum sur les droits des travailleurs en cas de transferts d'entreprises

Introduction

La directive 2001/23/CE du Conseil[1] du 12 mars 2001 concernant le rapprochement des législations des États membres relatives au maintien des droits des travailleurs en cas de transfert d'entreprises, d'établissements ou de parties d'entreprises ou d'établissements codifie la directive 77/187/CEE[2] du Conseil, telle que modifiée par la directive 98/50/CE[3] du Conseil.

Conformément à son préambule, la directive vise à « protéger les travailleurs en cas de changement de chef d'entreprise en particulier pour assurer le maintien de leurs droits ». À cette fin, elle prévoit pour l'essentiel a) que les droits et les obligations qui résultent pour le cédant d'une relation de travail existant à la date du transfert sont transférés au cessionnaire, b) que le transfert ne constitue pas en lui-même un motif de licenciement pour le cédant ou le cessionnaire et c) que les représentants des travailleurs ont des droits en matière d’information et de consultation.

En 1997, la Commission a fait paraître un « Mémorandum sur les droits acquis des travailleurs en cas de transferts d'entreprises[4] ». Il contenait des orientations sur l’application de la directive 77/187/CEE fondées sur la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes (ci-après « la Cour de justice »). Ce mémorandum a été actualisé par un document de travail des services de la Commission en 2004[5]. Le présent document le met à jour en vue de la préparation du rapport de la Commission prévu à l'article 10 de la directive.

Les articles auxquels il est fait référence dans le présent mémorandum sont ceux codifiés dans la directive 2001/23/CE (ci-après « la directive », sauf indication spécifique).

Considérations générales

La Cour de justice a souligné à plusieurs reprises que les règles de la directive doivent être considérées comme impératives, en ce sens qu'il n'est pas permis de d'y déroger dans un sens défavorable aux travailleurs[6]. De ce fait, un travailleur ne peut pas renoncer aux droits que lui confère la directive et ces droits ne peuvent être limités, même avec son accord, et même si les inconvénients résultant pour lui de cette renonciation sont compensés par des avantages tels qu'il n'est pas placé, globalement, dans une situation moins favorable[7].

La directive ne vise qu'à une harmonisation partielle en étendant, pour l'essentiel, la protection garantie aux travailleurs de façon autonome par le droit des différents États membres également à l'hypothèse d'un transfert d'entreprise. Elle ne tend pas à instaurer un niveau de protection uniforme pour l'ensemble de la Communauté en fonction de critères communs[8].

Au 31 août 2006, la directive avait donné lieu à 44 arrêts de la Cour dont 40 se référaient à des questions préjudicielles (cf. annexe I).

CHAMP D'APPLICATION (ARTICLES 1 ET 2)

Champ d'application personnel

Les entités concernées

La directive s’applique aux transferts d'entreprises, d'établissements ou de parties d'entreprises ou d'établissements. Quoiqu'elle ne définisse pas ces notions, la Cour les a regroupées dans la notion plus générale d'« entité économique » entendue, aux fins de la directive, comme un ensemble organisé de moyens permettant l’exercice d’une activité économique qui poursuit un objectif propre.

Du point de vue de l'activité, l’élément essentiel caractérisant une entité en tant qu’entreprise ou établissement est la poursuite d’une activité économique, autrement dit le fait qu’elle fournisse des biens ou services sur le marché. Les activités impliquant l’exercice d’une autorité publique n’entrent pas dans le champ d’application de la directive. De ce fait, sont expressément exclus de son champ d’application la réorganisation administrative d'autorités administratives publiques ou le transfert de fonctions administratives entre autorités administratives publiques.

Le transfert d’une activité économique d’une personne morale de droit privé à une personne morale de droit public entre en principe dans le champ d’application de la directive[9]; de même, le transfert d'une entité gérée par un organisme public intégré dans l'administration publique à une société de droit privé est susceptible de rentrer dans le champ d'application de la directive[10]. D'après la Cour de justice, les articles 3, paragraphe 1, et 1er, paragraphe 1, sous c), première phrase, de la directive remplissent les conditions pour produire un effet direct et de ce fait peuvent être invoqués à l'encontre d'une société à responsabilité limitée de droit privé dont le seul actionnaire est un syndicat intercommunal d'aide sociale de droit public. Cependant, une directive ne peut par elle-même créer des obligations dans le chef d'un particulier. De ce fait, un organisme de l'État ne peut invoquer la directive à l'encontre d'un travailleur afin de lui imposer la poursuite de sa relation de travail avec une ou plusieurs entreprises cessionnaires[11].

Les transferts impliquant des navires de mer sont explicitement exclus de la directive.

Les travailleurs protégés

Le terme « travailleur » se réfère à toute personne qui, dans l'État membre concerné, est protégée en tant que travailleur dans le cadre de la législation nationale sur l'emploi.

Tous les travailleurs sont protégés. En ce sens, conformément à l’article 2, paragraphe 2, les États membres ne peuvent exclure du champ de la directive les contrats de travail du seul fait

1. du nombre d’heures de travail effectuées ou

2. qu’il s’agit de relations de travail à durée déterminée au sens de la directive 91/383/CEE[12]

3. ou qu'il s'agit de relations de travail intérimaire au sens de la directive 91/383/CEE[13] et que l'entreprise, l'établissement ou la partie d'entreprise ou d'établissement transféré est l'entreprise de travail intérimaire qui est l'employeur ou fait partie de celle-ci.

Cependant, la directive ne s’applique pas aux travailleurs qui ont déjà quitté l’entreprise à la date du transfert[14], à ceux embauchés après la date du transfert[15] ou à ceux employés par le cédant à la date du transfert mais qui, de leur propre chef, décident de ne pas poursuivre leur relation de travail avec le nouvel employeur à la suite du transfert[16].

Champ d'application matériel

Pour qu’il y ait transfert, deux conditions doivent être remplies : a) il doit y avoir changement d’employeur et b) l’entité transférée doit conserver son identité.

Changement d’employeur

Il faut qu’il y ait un changement, dans les relations contractuelles, de la personne morale ou physique qui est responsable de la poursuite de l’activité et assume les obligations d’un employeur vis-à-vis des travailleurs d’une entité[17]. Par conséquent, les termes de « cédant » et « cessionnaire » ont été définis dans la directive en référence à toute personne physique ou morale qui, du fait d'un transfert, perd (cédant) ou acquiert (cessionnaire) la qualité d'employeur à l'égard de l'entreprise, de l'établissement ou de la partie d'entreprise ou d'établissement concerné.

Le transfert de propriété de la majeure partie des actions d’une entreprise ou un changement de la majorité des actionnaires ne constituent pas un transfert d’entreprise, car la personnalité juridique de l’employeur reste inchangée[18].

Maintien de l’identité

Le maintien de l’identité se caractérise à la fois par la poursuite par le nouvel employeur des mêmes activités et par le maintien du personnel, de l’encadrement, de l’organisation du travail, des méthodes d’exploitation ou des ressources opérationnelles disponibles[19]. Il appartient aux tribunaux nationaux d’évaluer s’il y a ou non transfert au vu des facteurs spécifiques d’interprétation concernés[20] :

- type d'entreprise ou d’établissement;

- transfert ou non d’éléments corporels tels que bâtiments ou biens mobiliers;

- valeur des éléments incorporels au moment du transfert;

- reprise ou non par le nouvel employeur de la majorité des travailleurs;

- transfert ou non de la clientèle;

- degré de similarité entre les activités réalisées avant et après le transfert;

- le cas échéant, période de suspension des activités.

Cependant, comme la Cour de justice l’a rappelé, tous ces éléments ne constituent que des aspects partiels de l'évaluation d'ensemble qui s'impose et ne sauraient, de ce fait, être appréciés isolément.

Parmi les éléments susmentionnés, le type d’activité de l’entreprise est un facteur essentiel, car susceptible de déterminer l’importance qu’il convient de conférer aux autres éléments. De fait, pour ce qui est de la prestation de services, la Cour de justice a distingué entre les activités reposant essentiellement sur la main-d’œuvre, telles que le nettoyage ou la surveillance, et celles avant tout fondées sur des éléments de l’actif, comme le transport public ou la restauration. En conséquence, dans le cas de prestataires de services dont les activités reposent essentiellement sur la main-d’œuvre, la reprise par le nouvel employeur d’une grande partie – en termes de nombre et compétences - des travailleurs spécialement assignés par son prédécesseur à la prestation des services en cause peut aboutir au maintien de l’identité de l’entité[21]. De même, pour les prestataires de services dont les activités se fondent avant tout sur des éléments de l’actif, la reprise par le nouvel exploitant des éléments indispensables à la prestation des services peut aboutir au maintien de l'identité de l'entité alors même qu’une partie essentielle des effectifs n’est pas intégrée[22]. En revanche, l’identité n’est pas maintenue si le nouvel exploitant ne reprend pas les éléments d’actif indispensables à la prestation des services[23].

En cas de nouvelle attribution d’un marché et dans le cadre d’une évaluation d’ensemble, la constatation du transfert des éléments d’exploitation aux fins d’une gestion économique propre ne constitue pas une condition nécessaire pour la constatation d’un transfert de ces éléments de l’adjudicataire initial au nouvel adjudicataire[24].

Nature de la transaction à l’origine du transfert

La façon dont intervient le changement d’employeur ne joue pratiquement aucun rôle pour autant qu’il se réalise dans le cadre de relations contractuelles. La Cour de justice a considéré qu’au vu des différences entre les diverses versions linguistiques de l’article 1er, paragraphe 1, de la directive et des divergences existant dans les législations nationales pour ce qui est du transfert résultant d'une cession, le champ d’application de la directive ne pouvait être apprécié sur la seule base d’une interprétation textuelle[25]. Par conséquent, un transfert peut résulter d'un acte unilatéral, d'une décision judiciaire ou d'une loi. De même, il n’est pas nécessaire que le transfert soit l’aboutissement d’une relation contractuelle directe entre le cessionnaire et le cédant.

La Cour de justice a jugé que la directive s’appliquait à tout transfert d’entreprises intervenant lors d’une des transactions suivantes :

- lors d’une procédure telle que la « surséance van betaling » (sursis de paiement)[26];

- lorsque le propriétaire reprend l'exploitation d'une entreprise cédée à bail, à la suite d'une violation du contrat de bail par le locataire-gérant[27];

- dans une situation où, au terme d'une concession non transférable, le propriétaire de l'entreprise cède celle-ci à un nouveau concessionnaire[28];

- en cas de cession d'une entreprise en vertu d'un contrat de location-vente et de rétrocession de cette entreprise à la suite de la résiliation du contrat de location-vente par décision judiciaire[29];

- lorsque, à la suite de la dénonciation ou de la résolution d'un contrat de bail, le propriétaire de l'entreprise reprend celle-ci pour la vendre ultérieurement à un tiers[30];

- lorsque, dans le cadre d'un ensemble législatif du type de celui de l'administration extraordinaire des grandes entreprises en crise, la poursuite de l'activité de l'entreprise a été décidée, et aussi longtemps que cette dernière décision demeure en vigueur[31];

- dans une situation où une autorité publique décide de cesser d'accorder à une fondation les subventions constituant sa seule source de revenus et provoque ainsi l'arrêt complet et définitif des activités de celle-ci pour les transférer à une autre fondation poursuivant un but analogue[32];

- dans une situation où un entrepreneur confie, par voie contractuelle, à un autre entrepreneur la responsabilité d'exploiter un service destiné aux salariés, géré auparavant de manière directe[33];

- dans une situation où un entrepreneur confie, par voie contractuelle, à un autre entrepreneur la responsabilité d'exécuter les travaux de nettoyage assurés auparavant de manière directe, même si, avant le transfert, ces travaux étaient exécutés par une seule employée[34];

- en cas de transfert d'une entreprise déclarée en situation de crise conformément à l’article 2, paragraphe 5, point c), de la loi italienne 675 du 12 août 1977[35];

- dans une situation où une entreprise titulaire d'une concession de vente pour un territoire déterminé cesse son activité et où la concession est alors transférée à une autre entreprise qui reprend une partie du personnel et bénéficie d'une promotion auprès de la clientèle, et ce sans transfert d'éléments d'actif[36];

- en cas de transfert d'une entreprise en état de liquidation judiciaire lorsque l'activité de l'entreprise est poursuivie[37];

- lorsqu'une société en liquidation volontaire transfère tout ou partie de ses actifs à une autre société qui ensuite notifie des ordres au travailleur et dont la société en liquidation dit qu'ils doivent être exécutés[38];

- lorsqu’une entreprise, qui confiait le nettoyage de ses locaux à une autre entreprise, décide de mettre fin au contrat qui la liait à celle-ci et d'assurer désormais elle-même les travaux en cause ou de confier cette tâche à une troisième entreprise, si le nouvel employeur reprend une partie essentielle, en termes de nombre et de compétences, des effectifs que son prédécesseur affectait spécialement à cette tâche[39];

- dans une situation où un organisme public, qui avait concédé son service d'aide à domicile auprès de personnes défavorisées ou attribué le marché de surveillance de certains de ses locaux à une première entreprise, décide, à l'échéance ou après résiliation du contrat qui le liait à celle-ci, de concéder ce service ou d'attribuer ce marché à une seconde entreprise, pour autant que l'opération s'accompagne du transfert d'une entité économique entre les deux entreprises[40];

- dans une situation où une société appartenant à un groupe décide de sous-traiter à une autre société du même groupe des marchés, pour autant que l'opération s'accompagne du transfert d'une entité économique entre les deux sociétés[41];

- dans une situation où une entité assurant l'exploitation de services à l'usage du public et gérée par un organisme public intégré dans l'administration de l'État fait l'objet, à la suite de décisions des pouvoirs publics, d'une concession administrative à une société de droit privé constituée par un organisme public qui en détient l'intégralité du capital[42];

- en cas de reprise par une commune, personne morale de droit public agissant dans le cadre des règles spécifiques du droit administratif, des activités de publicité et d'information sur les services qu'elle offre au public, exercées jusqu'alors, dans l'intérêt de cette commune, par une association sans but lucratif, personne morale de droit privé[43];

- lors de la reprise, par une entreprise, d'un service de transport public non maritime - tel que l'exploitation de lignes locales régulières d'autobus – auparavant assuré par une autre entreprise à l'issue d'une procédure d'attribution d'un marché public de services organisée conformément à la directive 92/50[44];

- dans une situation où un donneur d'ordre, qui avait confié par contrat la gestion de la restauration collective au sein d'un hôpital à un premier entrepreneur, met fin à ce contrat et conclut, en vue de l'exécution de la même prestation, un nouveau contrat avec un second entrepreneur, lorsque le second entrepreneur utilise d'importants éléments d'actifs corporels précédemment utilisés par le premier entrepreneur et ultérieurement mis à sa disposition par le donneur d'ordre, quand bien même le second entrepreneur aurait émis l'intention de ne pas reprendre les salariés du premier entrepreneur[45].

Champ d'application territorial

La directive est applicable « si et dans la mesure où l'entreprise, l'établissement ou la partie d'entreprise ou d'établissement à transférer se trouve dans le champ d'application territorial du traité » (article 1er, paragraphe 2) ou dans un pays membre de l’Espace économique européen (Norvège, Islande, Liechtenstein) (article 68 de l'accord sur l'Espace économique européen[46] et décision commune N° 159/2001 ).

MAINTIEN DES DROITS DES TRAVAILLEURS (ARTICLES 3 - 5)

Transfert des droits et obligations au cessionnaire

L es droits et les obligations qui résultent, pour le cédant, d'un contrat de travail ou d'une relation de travail existant à la date du transfert sont, du fait de celui-ci, transférés au cessionnaire.

Le transfert de ces droits et obligations intervient automatiquement par le seul fait du transfert de l'entreprise[47] et ne peut être subordonné à l’intention du cédant ou du cessionnaire[48] ou à l’accord des travailleurs[49], sans préjudice, cependant, du droit qu'a un travailleur de ne pas poursuivre sa relation de travail avec le cessionnaire[50]. De plus, ce transfert a nécessairement lieu à la date du transfert de l’entreprise et ne peut être repoussé à une autre date au gré du cédant ou du cessionnaire[51]. Cette date correspond à la date à laquelle s'opère la transmission du cédant au cessionnaire de la qualité de chef d'entreprise responsable de l'entité transférée[52].

Le transfert concerne tous les droits des travailleurs visés à l'article 3, paragraphe 1, qui ne sont pas couverts par les exceptions prévues à l’article 3, paragraphe 4[53]. Ainsi, les droits liés au licenciement ou à l'octroi d'une retraite anticipée prise en accord avec l'employeur figurent parmi ces droits et obligations qui font l'objet d'un transfert automatique[54]; de même, les droits et obligations nés d’une convention collective à laquelle renvoie le contrat de travail sont transférés, de plein droit, au cessionnaire, même si celui-ci n’est partie à aucune convention collective[55].

Pour le calcul des droits de nature pécuniaire qui sont liés, chez le cessionnaire, à l'ancienneté des travailleurs, tels une indemnité de fin de contrat ou des augmentations de salaire, le cessionnaire est tenu de prendre en compte l'ensemble des années effectuées tant à son service qu'à celui du cédant par le personnel transféré dans la mesure où cette obligation résulte de la relation de travail liant le personnel au cédant et conformément aux modalités convenues dans le cadre de cette relation. La directive ne s'oppose cependant pas à ce que le cessionnaire modifie les termes de cette relation de travail pour autant que le droit national admette une telle modification en dehors de l'hypothèse d'un transfert d'entreprise[56].

Éventuelle responsabilité solidaire du cédant et du cessionnaire

En principe, le cédant est libéré de ses obligations d'employeur par le seul fait du transfert sans que cet effet juridique soit subordonné à l'accord des travailleurs concernés[57]. Les États membres peuvent prévoir cependant que le cédant, après la date du transfert, continue d’être responsable, solidairement avec le cessionnaire, des obligations résultant d'un contrat ou d'une relation de travail existant à la date du transfert.

Convention collective applicable

L'article 3, paragraphe 3, de la directive impose au cessionnaire de maintenir les conditions convenues par une convention collective dans la même mesure que celle-ci les a prévues pour le cédant, jusqu'à la date de la résiliation ou de l'expiration de ladite convention collective ou de l'entrée en vigueur ou de l'application d'une autre convention collective[58]. Les États membres peuvent limiter la période de maintien des conditions de travail résultant de la convention collective pour autant que celle-ci soit d’au moins un an. Cette dernière limitation ne joue que si aucune des situations susvisées ne survient dans le délai d'une année après le transfert[59].

L’obligation de maintien des conditions de travail prévues dans une convention collective s’applique aux travailleurs déjà employés par l'entreprise à la date du transfert et exclut donc ceux recrutés après cette date[60]. En outre, le cessionnaire n'est lié que par la convention collective en vigueur au moment du transfert; la directive ne protège pas les bénéfices hypothétiques découlant des évolutions futures des conventions collectives[61].

Non-application de la directive aux prestations accordées en dehors des régimes légaux de sécurité sociale

Sauf si les États membres en disposent autrement, le transfert ne s'applique pas aux droits des travailleurs à des prestations de vieillesse, d'invalidité ou de survie au titre de régimes complémentaires professionnels ou interprofessionnels de pension existant en dehors des régimes légaux de sécurité sociale des États membres (article 3, paragraphe 4, point a)). Par conséquent, les obligations du cédant qui se fondent sur des régimes non légaux ne sont pas transférées. Puisqu’il s’agit d’une exception à la règle générale, ces dispositions doivent être interprétées de façon stricte. Cette exception ne peut donc s'appliquer qu'à l'égard des seules prestations qui y sont limitativement énumérées et celles-ci doivent être comprises dans une acception étroite[62]. Afin d’éviter aux travailleurs les éventuelles répercussions préjudiciables de cette exclusion, les États membres adoptent les mesures nécessaires pour protéger leurs intérêts ainsi que ceux des personnes qui ont déjà quitté l'établissement du cédant au moment du transfert (article 3, paragraphe 4, point b)).

Modification des conditions de travail

Étant donné que le cessionnaire se subroge au cédant en ce qui concerne les droits et obligations découlant de la relation de travail, la directive ne s'oppose pas à ce que le cessionnaire modifie la relation de travail dans la mesure où le droit national applicable admet une telle modification en dehors de l'hypothèse d'un transfert d'entreprise[63].

Si le contrat de travail ou la relation de travail est résilié parce que le transfert au sens de la directive entraîne une modification substantielle des conditions de travail au détriment du travailleur, cette résiliation est considérée comme étant intervenue du fait de l'employeur (article 4, paragraphe 2). Il appartient aux tribunaux nationaux de déterminer si le contrat de travail proposé par le cessionnaire implique une modification substantielle des conditions de travail au détriment du travailleur[64].

Selon la Cour de justice, l’obligation, prescrite par le droit national, de résilier les contrats de travail de droit privé en cas de transfert d'une activité à une personne morale de droit public constitue une modification substantielle des conditions de travail au détriment du travailleur résultant directement du transfert, de sorte que la résiliation desdits contrats doit être considérée comme intervenant du fait de l'employeur[65].

Protection contre le licenciement

Le transfert d'une entreprise, d'un établissement ou d'une partie d'entreprise ou d'établissement ne constitue pas en lui-même un motif de licenciement pour le cédant ou le cessionnaire (article 4, paragraphe 1), mais cette disposition ne fait pas obstacle à des licenciements pouvant intervenir pour des raisons économiques, techniques ou organisationnelles impliquant des changements sur le plan de l'emploi.

Par conséquent, la directive se limite à interdire les licenciements dont le transfert est le seul motif. Pour déterminer si le licenciement a été motivé par le seul fait du transfert, la Cour de justice a considéré, par exemple, le fait qu'il avait pris effet à une date rapprochée de celle du transfert et que les travailleurs en cause avaient été réembauchés par le cessionnaire[66].

Le champ de la directive, en ce qui concerne les licenciements, peut être restreint par le droit qui a été reconnu aux États membres de ne pas étendre la protection prévue à « certaines catégories spécifiques de travailleurs qui ne sont pas couverts par la législation ou la pratique des États membres en matière de protection contre le licenciement » (article 4, paragraphe 1, deuxième tiret).

Aux yeux de la Cour de justice, la protection contre les licenciements conférée par la directive s'applique à toute situation dans laquelle les travailleurs concernés par le transfert font l'objet d'une protection quelconque, même réduite, contre le licenciement au titre du droit national, avec l'effet que cette protection ne peut ni leur être enlevée ni être diminuée en raison du seul fait du transfert[67].

Les travailleurs irrégulièrement licenciés par le cédant peu de temps avant le transfert de l'entreprise et non repris par le cessionnaire peuvent se prévaloir vis-à-vis de ce dernier de l'irrégularité de ce licenciement[68].

Droit du travailleur de ne pas poursuivre sa relation de travail avec le cessionnaire

L’objectif de la directive est de protéger les droits des travailleurs en cas de changement d’employeur en leur donnant la possibilité de continuer à travailler pour le cessionnaire dans les mêmes conditions que celles convenues avec le cédant. Sa finalité n’est cependant pas de garantir la poursuite du contrat conclu avec le cédant lorsque le travailleur ne souhaite pas continuer à travailler pour le cessionnaire[69]. Dans l’hypothèse où le travailleur décide de son plein gré de ne pas maintenir le contrat ou la relation de travail avec le cessionnaire, il appartient aux États membres de déterminer le sort à réserver à ce contrat ou à cette relation. Ils peuvent notamment prévoir que, dans un tel cas, la résiliation du contrat ou de la relation de travail est considérée comme intervenant du fait soit du travailleur, soit de l'employeur. Ils peuvent aussi disposer que le contrat ou la relation de travail doit être maintenu avec le cédant[70].

Transferts effectués dans le cadre d’une procédure d'insolvabilité

Afin de garantir la survie des entreprises insolvables, l’article 5 de la directive accorde aux États membres une certaine flexibilité.

En principe, les articles 3 et 4 de la directive ne s’appliquent pas aux procédures d'insolvabilité qui sont ouvertes en vue de la liquidation des biens du cédant et qui se trouvent sous le contrôle d'une autorité publique compétente. Dans les cas où ces deux articles s’appliquent à une procédure d’insolvabilité sous le contrôle d’une autorité publique compétente, les États membres peuvent prévoir :

a) que certaines obligations du cédant ne soient pas transférées au cessionnaire, à condition que cette procédure entraîne une protection au moins équivalente à celle prévue dans les situations visées par la directive 80/987/CEE du Conseil du 20 octobre 1980. Pour être prises en compte au titre d’une telle exception, ces obligations :

- doivent résulter d’un contrat de travail ou d’une relation de travail et

- être dues avant la date du transfert ou avant l'ouverture de la procédure d'insolvabilité;

et, ou sinon,

b) que les conditions d’emploi du travailleur soient modifiées, pour autant:

- que la législation ou la pratique actuelle le permette;

- que ces modifications assurent la survie de l'entreprise, de l'établissement ou de la partie d'entreprise ou d'établissement et

- qu’elles soient convenues entre le cessionnaire, le cédant ou la ou les personnes exerçant les pouvoirs du cédant, d'une part, et les représentants des travailleurs, d'autre part.

PROTECTION DES FONCTIONS DES REPRÉSENTANTS DES TRAVAILLEURS (ARTICLE 6)

L’article 6 de la directive vise à garantir la continuité de la fonction de représentation et la protection des personnes concernées. Pour ce qui est de la continuité de la fonction de représentation (article 6, paragraphe 1), il ne faut pas oublier que si l’établissement transféré préserve son autonomie, autrement dit continue d’exister en tant qu’unité d’exploitation distincte, et n’est pas absorbé par une structure plus complexe, le statut et la fonction des représentants ou de la représentation des travailleurs concernés par le transfert, tels qu'établis par la législation nationale des États membres, doivent être préservés. Cependant, cette disposition ne s’applique pas si, conformément à la législation nationale, les conditions nécessaires à la nouvelle désignation des représentants des travailleurs sont réunies.

Les représentants des travailleurs concernés par un transfert dont le mandat expire en raison dudit transfert, « continuent à bénéficier des mesures de protection prévues par les dispositions législatives, réglementaires et administratives ou la pratique des États membres » (article 6, paragraphe 2).

INFORMATION ET CONSULTATION (ARTICLE 7)

Outre les dispositions de fond relatives à la protection des droits acquis des travailleurs, la directive prévoit des obligations d'information et de consultation à la charge du cédant et/ou du cessionnaire.

Information

Le cédant et le cessionnaire sont tenus d'informer les représentants de leurs travailleurs respectifs concernés par le transfert des points suivants (article 7, paragraphe 1) :

- la date fixée ou proposée pour le transfert,

- le motif du transfert,

- les conséquences juridiques, économiques et sociales du transfert pour les travailleurs,

- les mesures envisagées à l'égard des travailleurs.

Le cédant doit fournir ces informations en temps utile avant la réalisation du transfert. Le cessionnaire est tenu de les fournir en temps utile, et en tout cas avant que ses travailleurs ne soient affectés directement dans leurs conditions d'emploi et de travail par le transfert.

Consultation

Alors que l’obligation d’informer est générale, celle portant sur la tenue de consultations est limitée. Cette dernière obligation existe lorsque le cédant ou le cessionnaire envisage des mesures concernant ses salariés (article 7, paragraphe 2), par exemple une réduction des effectifs. La consultation a lieu « en vue d'obtenir un accord ». Selon l’interprétation d’une norme similaire de la directive 75/129/CEE (licenciements collectifs) donnée par la Cour de justice, cette disposition n’entraîne aucune obligation de résultats[71]. La consultation avec les représentants des travailleurs doit intervenir « en temps utile ».

Dispositions communes à l'information et à la consultation

Les États membres sont tenus de prendre toutes les mesures utiles pour que des représentants des travailleurs soient désignés en vue de l'information et de la consultation prévues à l'article 7. Cela étant, la directive laisse aux États membres toute latitude pour définir les modalités de désignation des représentants des travailleurs[72].

Les obligations d’information et de consultation s'appliquent indépendamment du fait que la décision concernant le transfert émane de l'employeur ou d'une entreprise qui le contrôle.

Les États membres peuvent limiter les obligations susmentionnées aux entreprises ou aux établissements qui remplissent, en ce qui concerne le nombre de travailleurs employés, les conditions pour l'élection ou la désignation d'une instance collégiale représentant les travailleurs (article 7, paragraphe 5).

En tout cas, en l'absence de représentants des travailleurs dans une entreprise ou un établissement, les travailleurs concernés doivent être informés préalablement (article 7, paragraphe 6).

Il convient de souligner que la législation nationale doit prévoir des sanctions présentant un caractère effectif, proportionné et dissuasif au cas où l’employeur n’informe ni ne consulte les représentants des travailleurs[73].

ANNEXE I

ARRÊTS DE LA COUR DE JUSTICE DES COMMUNAUTÉS EUROPÉENNES LIÉS AUX TRANSFERTS D’ENTREPRISES

(Situation au 31/08/2006)

Affaire 135/83. Arrêt de la Cour du 07.02.85. Abels . Recueil 1985, p. 469

Affaire 19/83. Arrêt de la Cour du 07.02.85. Knud Wendelboe. Recueil 1985, p. 457

Affaire 179/83. Arrêt de la Cour du 07.02.85. FNV . Recueil 1985, p. 511

Affaire 186/83. Arrêt de la Cour du 07.02.85. Botzen . Recueil 1985, p. 519

Affaire 105/84. Arrêt de la Cour (cinquième chambre) du 11.07.85. Danmols Inventar. Recueil 1985, p. 2639

Affaire 24/85. Arrêt de la Cour (cinquième chambre) du 18.03.86. Spijkers. Recueil 1986, p. 1119

Affaire 237/84. Arrêt de la Cour du 15.04.86. Commission contre Belgique . Recueil 1986, p. 1247

Affaire 235/84. Arrêt de la Cour du 10.07.86. Commission contre Italie . Recueil 1986, p. 2291

Affaire 287/86. Arrêt de la Cour (troisième chambre) du 17.12.87. Ny Mølle Kro . Recueil 1987, p. 5465

Affaire 324/86. Arrêt de la Cour (troisième chambre) du 10.02.88. Daddy's Dance Hall. Recueil 1988, p. 739

Affaires jointes 144/87 et 145/87 . Arrêt de la Cour (cinquième chambre) du 05.05.88. Berg . Recueil 1988, p. 2559

Affaire 101/87. Arrêt de la Cour (troisième chambre) du 15.06.88. Bork International . Recueil 1988, p. 3057

Affaire C-362/89. Arrêt de la Cour du 25.07.91. D'Urso. Recueil 1991, p. I-4105.

Affaire C-29/91. Arrêt de la Cour du 19.05.92. Redmond Stichting. Recueil 1992, p. I-3189

Affaire C-209/91. Arrêt de la Cour (troisième chambre) du 12.11.92. Watson Rask. Recueil 1992, p. I-5755 .

Affaires jointes C-132/91, C-138/91 et C-139/91. Arrêt de la Cour du 16.12.92. Katsikas. Recueil 1992, p. I-6577

Affaire C-392/92. Arrêt de la Cour (cinquième chambre) du 14.04.94. Schmidt. Recueil 1994, p. I-1311

Affaire C-382/92. Arrêt de la Cour du 08.06.94. Commission contre Royaume-Uni. Recueil 1994, p. I-2435

Affaire C-48/94. Arrêt de la Cour du 19.09.95. Rygaard. Recueil 1995, p. I-2745

Affaire C-472/93. Arrêt de la Cour (cinquième chambre) du 07.12.95. Spano. Recueil 1995, p. I-4321

Affaires jointes C-171/94 et C-172/94. Arrêt de la Cour (sixième chambre) du 07.03.96. Merckx. Recueil 1996, p. I-1253

Affaire C-298/94. Arrêt de la Cour du 15.10.96. Henke. Recueil 1996, p. I-4989

Affaire C-305/94. Arrêt de la Cour (deuxième chambre) du 14.11.96. Rotsart de Hertaing. Recueil 1996, p. I-5927

Affaire C-13/95. Arrêt de la Cour du 11.03.97. Süzen. Recueil 1997, p. I-1259

Affaire C-336/95. Arrêt de la Cour (troisième chambre) du 17.04.97. Burdalo Trevejo. Recueil 1997, p. I-2115

Affaire C-319/94. Arrêt de la Cour (sixième chambre) du 12.03.98. Dethier Équipement. Recueil 1998, p. I-1061

Affaire C-399/96. Arrêt de la Cour (deuxième chambre) du 12.11.98. Europièces. Recueil 1998, p. I-696

Affaires jointes C-127/96, C-229/96 et C-74/97. Arrêt de la Cour (cinquième chambre) du 10.12.98. Hernández Vidal. Recueil 1998, p. I-8179

Affaires jointes C-173/96 et C-247/96. Arrêt de la Cour (cinquième chambre) du 10.12.98. Sánchez Hidalgo. Recueil 1998, p. I-8237

Affaire C-234/98. Arrêt de la Cour (cinquième chambre) du 02.12.99. Allen. Recueil 1999, p. I-8643

Affaire C-343/98. Arrêt de la Cour (sixième chambre) du 14.09.00. Collino. Recueil 2000, p. I-6659

Affaire C-175/99. Arrêt de la Cour du 26.09.00. Mayeur. Recueil 2000, p. I-7755.

Affaire C-172/99. Arrêt de la Cour (sixième chambre) du 25.01.01. Oy Liikenne. Recueil 2001, p. I-745.

Affaire C-51/00. Arrêt de la Cour (sixième chambre) du 24.01.02. Temco. Recueil 2002, p. I-969

Affaire C-164/00. Arrêt de la Cour du 04.06.02. Beckmann. Recueil 2002, p. I-4893

Affaire C-4/01. Arrêt de la Cour du 06.11.03. Serene Martin. Recueil 2003, p. I-12859

Affaire C-340/01. Arrêt de la Cour (sixième chambre) du 20.11.03. Abler . Recueil 2003, p. I-14023

Affaire C-425/02. Arrêt de la Cour (deuxième chambre) du 11.11.04. Delahaye . Recueil 2004, p. I-10823

Affaire C-297/03 . Ordonnance de la Cour (quatrième chambre) du 26.05.05 Sozialhilfeverband Rohrbach. Recueil 2005, p. I-4305

Affaire C-478/03. Arrêt de la Cour (première chambre) du 26.05.05. Celtec Ltd. Recueil 2005, p. I-4389

Affaires C-232/04 et C-233/04. Arrêt de la Cour (troisième chambre) du 15.12.05 Güney-Görres. Recueil 2005, p. I-11237

Affaire C-499/04 . Arrêt de la Cour (troisième chambre) du 9 mars 2006. Werhof . Recueil 2006, p. I-02397

ARRÊTS DE LA COUR DE L’AELE LIÉS AUX TRANSFERTS D’ENTREPRISES

(Situation au 31/08/2006)

Affaire E-2/95. Arrêt du 25.09.96.

Affaire E-3/95. Arrêt du 25.09.96

Affaire E-2/96. Arrêt du 19.12.96

Affaire E-3/96. Arrêt du 14.03.97

Affaire E-3/2001. Arrêt du 22.03.02

Affaire E-2/04. Arrêt du 10.12.2004

AFFAIRES PENDANTES DEVANT LA COUR DE JUSTICE DES COMMUNAUTÉS EUROPÉENNES LIÉES AUX TRANSFERTS D’ENTREPRISES

(Situation au 31/08/2006)

Affaire préjudicielle C-458/05 Jouini e.a. JO C 60 du 11.3.2006, p. 22

[1] JO L 82 du 22.3.2001, p. 16.

[2] JO L 61 du 05.3.77, p. 26.

[3] JO L 201 du 17.7.1998, p. 88.

[4] COM(97) 85 final du 4 mars 1997.

[5] http://ec.europa.eu/employment_social/labour_law/docs/transfer_memorandum_2004_fr.pdf

[6] Affaire C-305/94 Rotsart de Hertaing , point 17; Affaire 324/86 Daddy's Dance Hall , point 14; Affaire C-4/01 Serene Martin , point 39; Affaire C-499/04 Werhof , point 26.

[7] Affaire 324/86 Daddy's Dance Hall .

[8] Affaire 105/84 Danmols Inventar , point 26; Affaire 324/86 Daddy's Dance Hall , point 16; Affaire C-4/01 Serene Martin point 41

[9] Affaire C-175/99 Mayeur , point 29; Affaire C-425/02 Delahaye , point 30

[10] Affaire C-343/98 Collino , points 30-35

[11] Affaire C-297/03 Rohrbach , point 28

[12] Article 1er, paragraphe 1, de la directive 91/383/CEE du Conseil, du 25 juin 1991, complétant les mesures visant à promouvoir l'amélioration de la sécurité et de la santé au travail des travailleurs ayant une relation de travail à durée déterminée ou une relation de travail intérimaire, JO L/206 du 29.07.1991, p. 19.

[13] Article 1er, paragraphe 2, de la directive 91/383/CEE du Conseil.

[14] Affaire 19/83, Knud Wendelboe.

[15] Affaire 287/86 Ny Mølle Kro.

[16] Affaire 105/84 Danmols Inventar .

[17] Affaire 287/86 Ny Mølle Kro , affaire 324/86 Daddy's Dance Hall et affaire C-234/98 Allen.

[18] Affaire 24/85 Spijkers.

[19] Affaire C-13/95 Süzen .

[20] Affaire 24/85 Spijkers.

[21] Affaires jointes C-173/96 et C-247/96 Sánchez Hidalgo .

[22] Affaire C-340/01 Abler e.a.

[23] Affaire C-172/99 Oy Liikenne.

[24] Affaires jointes C-232/04 Güney-Gorres et C-233/04 Demir

[25] Affaire 135/83 Abels.

[26] Affaires 135/83 Abels, 179/83 FNV et 186/83 Botzen.

[27] Affaire 287/86 Ny Mølle Kro.

[28] Affaire 324/86 Daddy's Dance Hall .

[29] Affaires jointes 144/87 et 145/87 Berg.

[30] Affaire 101/87, Bork International .

[31] Affaire C-362/89 D'Urso .

[32] Affaire C-29/91 Redmond Stichting .

[33] Affaire C-209/91 Watson Rask .

[34] Affaire C-392/92 Schmidt .

[35] Affaire C-472/93 Spano .

[36] Affaires jointes C-171/94 et C-172/94 - Merckx and Neuhuys .

[37] Affaire C-319/94 Dethier Équipement

[38] Affaire C-399/96 Europièces .

[39] Affaires jointes C-127/96, C-229/96 et C-74/97 Hernandez Vidal et affaire C-51/00 Temco.

[40] Affaires jointes C-173/96 et C-247/96 Sánchez Hidalgo .

[41] Affaire C-234/98 Allen .

[42] Affaire C-343/98 Collino .

[43] Affaire C-175/99 Mayeur .

[44] Affaire C-172/99 Oy Liikenne.

[45] Affaire C-340/01 Abler.

[46] JO L 1 du 3.1.1994, p. 3

[47] Affaire C-362/89 d'Urso .

[48] Affaire C-305/94 Rotsart de Hertaing .

[49] Affaires jointes 144/87 et 145/87 Berg.

[50] Affaire C-132/91 Katsikas .

[51] Affaire C-305/94 Rotsart de Hertaing .

[52] Affaire C-478/03 Celtec Ltd

[53] Affaire C-164/00 Beckmann .

[54] Affaire C-4/01 Serene Martin .

[55] Affaire C-499/04 Werhof , point 27

[56] Affaire C-343/98 Collino .

[57] Affaires jointes C-144/88 et 145/88 Berg , point 11.

[58] Affaire C-209/91 Watson Rask .

[59] Affaire C-499/04 Werhof , point 30

[60] Affaire 287/86 Ny Mølle Kro.

[61] Affaire C-499/04 Werhof, point 29

[62] Affaire C-164/00 Beckmann .

[63] Affaire 324/86 Daddy's Dance Hall , point 17

[64] Affaire C-399/96 Europièces .

[65] Affaire C-175/99 Mayeur .

[66] Affaire 101/87 Bork , point 18.

[67] Affaire 237/84 Commission c. Belgique .

[68] Affaire C-319/94 Dethier Équipement .

[69] Affaires jointes 144/87 et 154/87 Berg.

[70] Affaire 105/84 Danmols Inventar; affaires jointes C-132/91, C-138/91 et C-139/91 Katsikas; affaires jointes C-171/94 et C-172/94 Merckx; affaire C-399/96 Europièces ,

[71] Affaire 284/83 Dansk Metalarbejderforbund.

[72] Affaire 382/92 Commission c. Royaume-Uni .

[73] Affaire 382/92 Commission c. Royaume-Uni .