FR Journal officiel de l'Union européenne C 195/7

Rapport final du conseiller-auditeur (1)

COMP/M.5830 — Olympic/Aegean Airlines

2012/C 195/09

INTRODUCTION

Les trois groupes d'entreprises grecs, Vassilakis, Marfin Investment et Laskaridis (dénommés ci-après collectivement «les parties notifiantes») ont notifié, le 24 juin 2010, à la Commission, leur prise de contrôle en commun d'une nouvelle entité regroupant les activités de Aegean Airlines SA et Olympic Air SA, par achat d'actions.

Après examen de la notification, la Commission est parvenue à la conclusion que l'opération envisagée relevait du règlement sur les concentrations (2) et qu'elle soulevait des doutes sérieux quant à sa compatibilité avec le marché intérieur et avec l'accord sur l'Espace économique européen. Le 30 juillet 2010, la Commission a donc décidé d'engager la procédure et d'ouvrir une deuxième phase d'enquête, conformément à l'article 6, paragraphe 1, point c), du règlement sur les concentrations.

LA PROCÉDURE EN PHASE II

Le 20 octobre 2010, la Commission a adressé une communication des griefs aux parties notifiantes; elle y exposait sa conclusion préliminaire, selon laquelle la concentration notifiée entraverait de manière significative l'exercice d'une concurrence effective sur les marchés du transport aérien régulier de passagers sur onze liaisons intérieures grecques et deux liaisons internationales, du fait de l'élimination de la concurrence actuelle, ainsi que sur cinq liaisons intérieures grecques du fait de l'élimination de la concurrence potentielle; de plus, l'exercice de la concurrence sur le marché de l'attribution des liaisons soumises à une obligation de service public (OSP) en Grèce et sur celui de la fourniture des services d'assistance en escale dans les aéroports grecs serait aussi entravé. Les parties notifiantes ont présenté leurs observations écrites sur la communication des griefs dans le délai fixé au 5 novembre 2010.

ACCÈS AU DOSSIER

Après avoir eu accès au dossier, les parties notifiantes m'ont demandé, le 3 novembre 2010, à avoir accès à d'autres renseignements du dossier qui en avaient été expurgés par le producteur des renseignements, pour des motifs de confidentialité (ci-après les «renseignements demandés»). Les parties notifiantes ont argué du fait que les renseignements demandés pouvaient contenir des informations sur l'entrée d'un concurrent potentiel sur les marchés en cause, ce qui aurait un effet sur l'analyse de la concurrence. Après examen des demandes de confidentialité formulées par le producteur des renseignements, l'accès complet à certains des renseignements demandés a été accordé aux parties notifiantes. Pour d'autres parties des renseignements demandés, le fournisseur de ceux-ci a accepté qu'une divulgation limitée soit accordée au conseiller juridique externe représentant les parties notifiantes, dans le cadre d'un accord de non-divulgation restreignant l'utilisation des renseignements ainsi obtenus. La Commission avait déjà donné aux parties notifiantes accès à d'autres renseignements du dossier dans le cadre d'une procédure similaire d'accord de non-divulgation. De plus, concernant la partie restante des renseignements demandés, j'ai estimé quelle comportait des secrets d'affaires dont la divulgation n'était pas nécessaire pour préserver les droits de la défense des parties notifiantes. La décision, fondée sur l'article 8 du mandat, a été communiquée le 10 novembre 2010 aux parties notifiantes, qui n'ont formulé aucune observation supplémentaire sur le sujet.

ADMISSION DE TIERS

Les sept tiers suivants ont demandé à participer à la procédure: Athens Airways SA, EKPIZO, association grecque des consommateurs, Goldair Handling SA, Swissport Hellas SUD SA, Swissport International Ltd, Swissport Hellas SA, Sky Express SA et l'association hellénique des pilotes («HALPA»). J'ai admis toutes les parties à l'exception de Swissport International Ltd, Swissport Hellas SA et Sky Express SA, qui n'ont pas répondu aux demandes d'éclaircissements et de renseignements complémentaires.

En vertu de l'article 16 du règlement d'application (3), les tiers admis ont reçu des renseignements sur la nature et l'objet de la procédure et ont été invités par la Commission à présenter leurs observations. Celle-ci leur a communiqué d'autres renseignements tout au long de la procédure.

Les parties notifiantes ont demandé que le statut de tiers intéressé accordé à Athens Airways lui soit retiré, en arguant du fait que cette entreprise ne pouvait plus démontrer un intérêt suffisant dans la procédure puisqu'elle n'était plus présente, depuis septembre 2010, sur le marché intérieur grec du transport aérien de passagers. Il leur a été répondu que le changement d'activités d'Athens Airways n'impliquait pas qu'elle n'avait plus un intérêt suffisant. Les parties notifiantes ont néanmoins réitéré leur demande, qui a, finalement, été rejetée du fait que cette entreprise manifestait un intérêt suffisant dans la procédure, puisqu'à l'époque elle paraissait être, à première vue, un concurrent potentiel et qu'elle avait activement participé à la procédure.

Après examen des demandes écrites d'admission à l'audition, j'ai admis la participation de Athens Airways, EKPIZO et Swissport Hellas SUD. Goldair Handling n'a pas demandé à assister à l'audition. HALPA n'a pas assisté non plus à l'audition car sa demande de statut de tiers intéressé n'a été présentée et acceptée qu'après la tenue de l'audition.

L'AUDITION

Dans leur réponse à la communication des griefs, les parties notifiantes ont exercé leur droit d'être entendues. L'audition s'est déroulée le 11 novembre 2010.

Étaient présents du côté des parties notifiantes, les représentants de Marfin Investment Group et de Vassilakis, assistés de leur conseiller juridique externe et d'experts économiques. Du côté de la Commission, ont assisté à l'audition des membres du cabinet du vice-président Almunia, des membres de la haute hiérarchie de la direction générale de la concurrence, l’équipe chargée du traitement de l’affaire, l'équipe de l'économiste en chef ainsi que des représentants du service juridique, de la direction générale des entreprises et de l'industrie ainsi que de la direction générale de la mobilité et des transports.

Sur demande des parties notifiantes, l'audition s'est tenue, en partie, à huis clos.

LA PHASE POST-AUDITION

Après l'audition, les parties notifiantes ont présenté, le 12 novembre 2010, une première série d'engagements qui ont été remplacés par une série largement modifiée à l'issue d'une réunion sur l’état du dossier avec la DG Concurrence. Les engagements concernaient, d'une part, le marché du transport aérien de passagers sur quatre liaisons intérieures grecques sur lesquelles Olympic Air et Aegean Airlines sont des concurrents effectifs et, d'autre part, le marché de l'attribution des liaisons OSP en Grèce. Ces engagements consistaient en la libération de créneaux horaires et d'autres mesures accessoires, telles que la possibilité pour un nouvel entrant de conclure des accords d'interligne avec l'entité issue de la concentration. La Commission a consulté les acteurs du marché afin de recueillir leur avis sur l'efficacité des engagements présentés et leur capacité à préserver la concurrence.

Le 18 novembre 2010, la Commission a émis une communication des griefs complémentaire. Dans celle-ci, elle a précisé que l'opération entraverait de manière significative l'exercice d'une concurrence effective sur dix liaisons intérieures grecques, quelle que soit la définition exacte du marché, et, en particulier, sa subdivision ou non en passagers sensibles au facteur temps et passagers non sensibles au facteur temps, car l'appréciation sous l'angle de la concurrence resterait fondamentalement la même, même si le marché couvrant l'ensemble des passagers devait être pris en compte. Elle a ensuite évalué les effets sur la concurrence de l'opération notifiée, pratiquement de la même manière que précédemment dans la communication des griefs. Les parties notifiantes ont répondu le 23 novembre 2010 sans demander à être entendues lors d'une audition. Elles ont, par contre, demandé à pouvoir exprimer leur point de vue oralement au cours d'une réunion avec la DG Concurrence, ce qui leur a été accordé.

Le 6 décembre 2010, la Commission a adressé aux parties notifiantes un «exposé des faits» («letter of facts»). Ce document passe uniquement en revue les effets de la concurrence des services de transbordeurs sur les marchés en cause et fournit une analyse économique qui vient étayer les conclusions formulées par la Commission dans la communication des griefs et la communication des griefs complémentaire. Elle y conclut que les services de transbordeurs ne sont qu'un lointain substitut des services de transport aérien.

Les parties notifiantes ont fait valoir que l'exposé des faits soulevait plusieurs problèmes de procédure. Elles ont tout d'abord considéré qu'elles n'avaient pas obtenu un accès suffisant aux données sous-jacentes pour pouvoir commenter de manière utile l'analyse économique figurant dans le document. La Commission a donc décidé, en accord avec les fournisseurs des renseignements, d'aménager une salle sécurisée, pour pouvoir donner aux conseillers économiques des parties notifiantes accès aux données sous-jacentes, dans des conditions de confidentialité. N'ayant pas reçu d'autres commentaires sur le sujet, je considère que ce problème a été résolu.

Ensuite, les parties notifiantes ont considéré que l'exposé des faits contenait de nouveaux éléments et de nouvelles analyses, de sorte qu'il aurait fallu que la Commission les expose dans une communication des griefs complémentaire. Elles ont également demandé à être entendues sur l'exposé des faits au cours d'une audition. Dans une lettre du 15 décembre 2010, j'ai rejeté cette demande d'audition des parties notifiantes. J'ai considéré que l'exposé des faits ne contenait aucun nouveau grief ni aucun grief modifié, mais faisait référence à des éléments de preuve rassemblés par la Commission avant l'adoption de la communication des griefs qui étaient repris en partie dans cette dernière et qui servaient simplement à étayer les griefs déjà décrits dans la première communication des griefs et dans la communication des griefs complémentaire. Les parties notifiantes ne pouvaient donc pas se prévaloir d'un droit à une audition sur l'exposé des faits. De plus, même si la Commission jouit, en vertu de l'article 14, paragraphe 1, du règlement d'application, d'un pouvoir d'appréciation l'autorisant à organiser une seconde audition, j'ai conclu qu'en l'occurrence, cela ne se justifiait pas étant donné que les problèmes abordés dans l'exposé des faits étaient de portée limitée et que les parties notifiantes pouvaient exercer pleinement leur droit d'être entendues en faisant connaître par écrit leur point de vue sur le sujet. La Commission a toutefois accepté d'organiser une réunion avec les parties notifiantes afin de discuter des problèmes soulevés dans l'exposé des faits; celle-ci s'est tenue le 17 décembre 2010.

Enfin, dans leur réponse concernant l'exposé des faits, les parties notifiantes ont protesté contre son envoi au 70e jour de la deuxième phase de la procédure, estimant qu'elle enfreignait leurs droits de défense et violait leur droit à un procès équitable en vertu de l'article 6 de la convention européenne des droits de l'homme. Elles ont prétendu que le fait d'avoir dû présenter des propositions d'engagements alors que l'exposé des faits montrait que, pour la Commission, certains problèmes de concurrence restaient toujours en suspens, allait à l'encontre d'un procès équitable. Elles ont, en outre, fait valoir que la Commission, vu la date choisie pour la publication de l'exposé des faits, était dans l'incapacité de pouvoir tenir compte de leur réponse à celui-ci avant d'entamer l'analyse des réponses à son enquête auprès des acteurs du marché concernant la dernière proposition d'engagements des parties notifiantes. Aucune demande spécifique ne m'a toutefois été transmise concernant l'objection qui précède. J'ai estimé cependant que cette objection n'était pas fondée et j'ai décidé qu'aucune mesure ne devait être prise. Il a déjà été souligné que l'exposé des faits ne changeait rien aux griefs existants. Il ne pouvait donc pas nuire à la capacité des parties notifiantes de proposer des engagements à la Commission. Il n'y avait en outre aucune raison de supposer que la Commission ne serait pas en mesure de prendre en compte la réponse des parties sur l'exposé des faits et ses conséquences supposées sur la dernière proposition d'engagement. En fait, en vertu de l'article 18, paragraphe 1, du règlement sur les concentrations, les parties peuvent faire connaître leur point de vue sur les griefs formulés par la Commission jusqu'à la consultation du comité consultatif, et celle-ci est tenue de prendre en compte toute observation qui lui est communiquée jusqu'à ce moment-là. Enfin, lorsque l'on analyse les violations alléguées des droits de la défense et du droit à une procédure régulière, il convient de tenir compte de la rapidité exigée par le dispositif général du règlement sur les concentrations (4). Il est par conséquent souvent inévitable que les étapes procédurales nécessaires se chevauchent, sans pouvoir être séparées de manière rigide.

AUTRES ENGAGEMENTS ET CONSULTATION DES ACTEURS DU MARCHÉ

Sur la base des premiers résultats de la première consultation des acteurs du marché, les parties notifiantes ont présenté, le 29 novembre 2010, une nouvelle série d'engagements à la Commission, qui, par la suite, ont été modifiés, le 6 décembre 2010. Ces derniers ont étendu le champ d'application des engagements pour couvrir l'ensemble des neuf liaisons intérieures sur lesquelles il restait des problèmes réels de concurrence, et ont aussi inclus un accès non-discriminatoire aux services d'assistance en escale, ainsi que de maintenance, de réparation et de révision, à l'aéroport d'Athènes ou tout aéroport de destination pour les paires de villes recensées en cause. Le 6 décembre 2010, la Commission a lancé une seconde consultation des acteurs du marché, avant d'informer les parties notifiantes de ses résultats au cours d'une réunion d'information sur l'état du dossier.

Il ne m'a pas été demandé d'examiner l'objectivité des deux enquêtes sur le marché menées par la Commission en vue d'apprécier l'effet sur la concurrence des séries d'engagements proposées par les parties notifiantes (5). Aucun problème ne semble être apparu à cet égard.

LE PROJET DE DÉCISION

Le projet de décision finale interdisant la concentration envisagée ne maintient pas la totalité des griefs qui ont été formulés dans la communication des griefs. Certains ont été abandonnés, en particulier ceux qui concernent le transport aérien de passagers sur les deux liaisons internationales et sur plusieurs liaisons intérieures (6). Les problèmes de concurrence mentionnés dans la communication des griefs concernant, d'une part, les marchés grecs de l'attribution des liaisons OSP, et, d'autre part, la fourniture de services d'assistance en escale, ont aussi été abandonnés.

En ce qui concerne la liaison Athènes–Alexandroúpolis, la communication des griefs concluait, de manière préliminaire, que la concentration envisagée déboucherait sur une restriction de concurrence actuelle entre Aegean Airlines et Olympic Air. Les renseignements fournis à un stade avancé de la procédure ont, toutefois, fait apparaître qu'Olympic Air n'exploiterait pas cette liaison pendant la saison estivale 2011. C'est sur cette base notamment que la Commission a conclu qu'aucune restriction de concurrence actuelle ne découlerait de la concentration envisagée sur cette liaison. Cependant, le projet de décision soumis au comité consultatif concluait que l'opération envisagée aboutirait à une restriction de concurrence potentielle entre Aegean Airlines et Olympic Air. J'ai considéré que ceci violerait le droit des parties notifiantes à être entendues, puisqu'elles n'ont pas eu l'occasion de faire connaître leur point de vue sur la modification de ce grief. J'ai informé en conséquence le vice-président de la Commission, M. Almunia, le comité consultatif et les services compétents de la Commission. Par la suite, la Commission a décidé de ne pas conserver ce grief modifié dans son projet de décision finale.

Le projet de décision finale se contente donc de maintenir les griefs relatifs à l'entrave à l'exercice d'une concurrence actuelle effective sur les marchés du transport aérien de passagers sur neuf liaisons intérieures (7), ainsi qu'à l'entrave à l'exercice d'une concurrence potentielle sur une liaison intérieure (8). En ce qui concerne ces griefs, la Commission a pleinement accordé aux parties notifiantes le droit à être entendues.

CONCLUSION

J'estime donc que le droit de l'ensemble des participants à être entendu a été pleinement respecté en l'espèce.

Bruxelles, le 19 janvier 2011. Michael ALBERS

(1) Conformément aux articles 15 et 16 de la décision 2001/462/CE, CECA de la Commission du 23 mai 2001 relative au mandat des conseillers-auditeurs dans certaines procédures de concurrence — JO L 162 du 19.6.2001, p. 21 (le «mandat»).

(2) Règlement (CE) no 139/2004 du Conseil du 20 janvier 2004 relatif au contrôle des concentrations entre entreprises (JO L 24 du 29.1.2004, p. 1). Avec effet au 1er décembre 2009, le traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE) a introduit certains changements, notamment le remplacement de «Communauté» par «Union» et de «marché commun» par «marché intérieur». La terminologie du TFUE sera utilisée dans la totalité du présent rapport.

(3) Règlement (CE) no 802/2004 de la Commission concernant la mise en œuvre du règlement (CE) no 139/2004 du Conseil relatif au contrôle des concentrations entre entreprises (JO L 133 du 30.4.2004, p. 1). Règlement modifié par le règlement (CE) no 1033/2008 de la Commission (JO L 279 du 22.10.2008, p. 3).

(4) Voir l’affaire T-210/01, General Electric/Commission, Rec. 2005, p. II-5575, point 702.

(5) Article 14 du mandat.

(6) Athènes–Mykonos et Athènes–Alexandroúpolis en ce qui concerne l'entrave à l'exercice d'une concurrence effective telle qu'alléguée dans la communication des griefs, et Athènes–Limnos, Athènes–Kavala, Athènes–Céphalonie ainsi qu'Athènes–Ioánnina en ce qui concerne l'entrave à l'exercice d'une concurrence potentielle telle qu'alléguée dans la communication des griefs.

(7) Athènes–Thessalonique, Athènes–Héraklion, Athènes–Chania, Athènes–Rhodes, Athènes–Santorin, Athènes–Mytilène, Athènes–Chios, Athènes–Kos et Athènes–Samos.

(8) Athènes–Corfou.