Avis du Comité économique et social européen sur la "Proposition de directive du Parlement européen et du Conseil concernant les offres publiques d'acquisition"

(COM(2002) 534 final - 2002/0240 (COD))

(2003/C 208/15)

Le 5 novembre 2002, le Conseil a décidé de consulter le Comité économique et social européen sur la proposition susmentionnée.

La section spécialisée "Union économique et monétaire, cohésion économique et sociale", chargée de préparer les travaux du Comité en la matière, a élaboré son avis le 29 avril 2003 (rapporteur: M. Cassidy).

Lors de sa 399e session plénière des 14 et 15 mai 2003 (séance du 14 mai), le Comité économique et social européen a adopté le présent avis par 101 voix pour, 8 voix contre et 17 abstentions.

1. Introduction

1.1. Le CESE accueille favorablement la proposition de la Commission à l'examen, qu'il considère comme un nouveau pas vers la création d'un marché unique. Le Parlement européen et le Conseil sont invités à adopter le plus rapidement possible cette dernière proposition de la Commission.

1.2. Le CESE estime que l'objectif final doit être la suppression de tous les obstacles aux OPA transfrontalières dans l'UE, l'égalité de traitement de tous les acteurs concernés et l'élimination progressive de tous les mécanismes de défense.

1.3. En vertu de l'article 18, la Commission dispose de cinq ans après la mise en oeuvre de la directive pour proposer des révisions à la lumière de l'expérience acquise; le CESE espère que cela permettra de remédier à certaines des lacunes de la proposition à l'examen.

1.4. Le CESE espère que l'article 4 atteindra son objectif, à savoir éviter le recours systématique aux tribunaux au cours des offres d'acquisition, et que les États membres garantiront la transparence des processus décisionnels des autorités compétentes, mais craint que les dispositions instaurées par l'article 4 pour déterminer quels sont les autorités de contrôle et le droit applicable pour les offres d'acquisition ne créent des complications et une incertitude inutiles, et propose dès lors qu'elles soient simplifiées.

1.5. Pour assurer une plus grande égalité entre les intervenants, le CESE demande au Parlement européen et au Conseil d'établir dans une fourchette relativement étroite le pourcentage de droits de vote constituant le seuil à partir duquel une offre publique d'acquisition doit obligatoirement être lancée.

1.6. Le CESE approuve particulièrement un nouvel article 13 concernant l'information et la consultation des représentants des travailleurs en temps utile et de manière exhaustive, et souligne que les bonnes pratiques de gestion requièrent la coopération des travailleurs de la société offrante comme de la société visée. Il estime que les travailleurs ou leurs représentants devraient être informés au plus tard en même temps que les autorités de contrôle, les actionnaires, les médias et les autres personnes concernées, afin que tout le monde soit sur un pied d'égalité, ce qui permettrait aux conseils d'administration de la société offrante et de la société visée de tenir compte de l'avis de leurs salariés.

1.7. L'article 13 est important car il permet de répondre aux préoccupations exprimées à propos de la protection des travailleurs. Les paragraphes 1 et 2 de l'article 6 précisent utilement les informations à transmettre aux représentants des travailleurs, et le CESE se réjouit que le texte développe plus avant l'importance de l'information et de la consultation des travailleurs.

1.8. Le CESE invite le Parlement européen et le Conseil à établir une fourchette concernant un seuil de majorité qualifiée pour la modification des statuts d'une société visée à l'article 11, paragraphe 4 de la proposition de directive.

1.9. Le CESE ne propose aucun amendement aux articles 14 et 15, car il pense que ces deux articles ont été revus par des groupes de travail du Conseil.

1.10. Le CESE constate que la proposition de directive à l'examen ne fait aucune référence à des "conditions de concurrence équitables" avec les pays tiers, mais il souligne l'importance de telles conditions au sein de l'UE.

1.11. Le CESE approuve le document de la Commission sous réserve des modifications ci-après.

2. Observations particulières

2.1. Article 4 (2) a)

2.1.1. Supprimer "lorsque les titres de cette société sont admis à être négociés sur un marché réglementé de cet État membre".

2.2. Article 5 (3)

2.2.1. Reformuler l'article comme suit: "Le pourcentage de droits de vote déclenchant l'obligation de faire une offre en vertu >S>conférant le contrôle aux fins>/S> du paragraphe 1 ainsi que et son mode de calcul sont fixés par la réglementation de l'État membre dans lequel la société a son siège social. Ce pourcentage ne sera pas inférieur à 30 % ni supérieur à 40 % des droits de vote de la société".

2.3. Article 5 (5)

2.3.1. Récrire comme suit le deuxième alinéa: "Lorsque la contrepartie proposée par l'offrant ne consiste pas en titres liquides admis à être négociés sur un marché réglementé, il conviendra que les États membres >S>peuvent prévoir>/S> prévoient que cette contrepartie doit inclure des espèces, au moins comme option".

2.4. Articles 5 (6) et 6 (4)

2.4.1. Ces articles font référence à la comitologie, ce qui paraît difficilement compatible avec la directive qui vise à imposer des règles minimales qu'il appartient aux États membres de faire respecter si besoin est, en imposant des dispositions complémentaires et plus contraignantes (article 3, paragraphe 2).

2.4.2. Les dispositions relatives à la détermination du prix et aux conditions de l'offre sont essentielles, et devraient faire l'objet de la directive elle-même.

2.4.3. Le CESE demande que les articles 5 (6) et 6 (4) soient supprimés.

2.5. Article 9

2.5.1. Article 9 (3)

2.5.1.1. Ajouter la phrase suivante à la fin du paragraphe: "La poursuite d'un programme de rachats d'actions commencé avant le lancement de l'offre s'inscrit dans le cours normal des activités de la société".

2.5.2. Article 9 (4)

2.5.2.1. Fixer le délai de notification pour une assemblée générale à trois semaines au lieu de deux.

2.5.3. Article 9 (5)

2.5.3.1. L'organe d'administration ou de direction de la société visée, avant de publier son avis sur l'offre, consultera son personnel afin de pouvoir tenir compte de son opinion dans ce document. Par conséquent, la phrase de l'article 9, paragraphe 5, commençant par "L'organe d'administration ou de direction de la société visée communique dans le même temps ..." devrait être remplacée par le texte suivant: "Avant de finaliser ce document, l'organe d'administration ou de direction de la société visée informe et consulte de manière détaillée et complète les représentants du personnel de la société ou, à défaut, ce personnel directement".

2.6. Article 10, paragraphes 1, 2 et 3

2.6.1. Observations à propos des paragraphes 1 et 2 de l'article 10

2.6.1.1. Cet article relatif à l'information sur les sociétés visées à l'article 1, paragraphe 1 est important et s'inscrit parfaitement dans la démarche générale de la Commission en faveur de la transparence financière et en matière de droit des sociétés(1). Le CESE souhaite au préalable attirer l'attention de la Commission sur la nécessité de coordonner ses différentes initiatives dans ce domaine.

2.6.1.2. La formulation proposée est telle qu'elle met sur le même plan l'information qui doit être communiquée par la société sur une base permanente ou périodique et celle qui doit l'être au moment du lancement de l'offre publique, ce qui n'est pas pertinent.

2.6.1.3. Certaines informations n'ont d'utilité et de pertinence que dans le cadre d'une offre publique; c'est le cas "des accords significatifs auxquels la société est partie et qui prennent effet, sont modifiés ou prennent fin en cas de changement de contrôle de la société" (j). Ces accords sont souvent confidentiels et relèvent du secret des affaires; donner cette information au titre de l'information permanente risquerait de porter préjudice à la société.

2.6.1.4. Par ailleurs, le point g) fait référence aux accords entre actionnaires. Il est évident qu'une société n'est en mesure de fournir des informations sur de tels accords que si elle en a été avisée.

2.6.1.5. La formulation du point k) n'est pas claire. Il est apparemment fait référence ici à ce que l'on appelle communément les "indemnités de départ", et non aux accords collectifs. Si c'est le cas, il serait préférable de préciser que les travailleurs concernés sont les "cadres supérieurs".

2.6.2. Modifications proposées à l'article 10, paragraphes 1, 2 et 3

2.6.2.1. Compléter comme suit le point g) de l'article 10, paragraphe 1: "... lorsque la société est informée de ces accords".

2.6.2.2. Ajouter le texte suivant au début des points j) et k): "Lors du lancement de l'offre publique, ...".

2.6.2.3. Au point k) de l'article 10, paragraphe 1, remplacer "employés" par "cadres supérieurs".

2.6.2.4. Reformuler comme suit le début de l'article 10, paragraphe 2: "Les informations prévues au paragraphe 1, à l'exception de celles visées aux points j) et k), ..." (le reste du texte est inchangé).

2.6.2.5. La formulation de l'article 10, paragraphe 3 est ambiguë, contradictoire avec la description figurant à l'article 11 et incompatible avec le droit des sociétés de certains États membres.

2.6.2.6. Elle laisse penser que l'ensemble des points visés au paragraphe 1 sont des "aspects structurels", termes dont la portée est d'ailleurs trop vague pour y attacher des effets aussi importants, ou sont des mécanismes de défense, ce qui n'est pas le cas.

2.6.2.7. Par ailleurs, nombre des points visés au paragraphe 1 ne relèvent pas de la compétence de l'assemblée générale des actionnaires mais d'autres organes de la société et il n'est pas de la compétence d'une directive sur les offres publiques de modifier le droit des sociétés. Or, il convient de souligner que c'est la critique principale qui a été formulée par les experts de la quasi-totalité des États membres à l'encontre du rapport du Groupe d'experts de haut niveau sur cette question.

2.6.2.8. L'approbation par l'assemblée générale n'est pas pertinente. Un rapport présenté tous les deux ans par le conseil d'administration devrait être suffisant.

2.6.2.9. Reformuler l'article 10, paragraphe 3 comme suit: "Les conseils d'administration des sociétés dont les titres sont négociés sur un marché réglementé d'un État membre présentent au moins tous les deux ans à l'assemblée générale des actionnaires un rapport descriptif sur les points visés au paragraphe 1".

2.7. Article 11

2.7.1. Observations à propos des paragraphes 1, 2 et 3 de l'article 11

2.7.1.1. Cet article soulève un problème majeur, car il vise des accords contractuels en prévoyant que les restrictions au transfert de titres et au droit de vote prévues dans des accords contractuels entre la société visée et les détenteurs de titres dans cette société ou entre des détenteurs de titres de la société visée, sont inopposables à l'offrant pendant la période d'acceptation de l'offre ou cessent de produire des effets lorsque l'assemblée générale décide de mesures de défense éventuelles. Or, de tels accords relèvent du droit général des obligations et du droit des sociétés.

2.7.1.2. Enfin, il est difficile de comprendre en quoi des accords entre actionnaires auxquels ni la société, ni la direction ne sont parties, peuvent poser une difficulté au regard d'une directive sur les offres publiques.

2.7.2. Modifications proposées à l'article 11

2.7.2.1. Supprimer le deuxième alinéa du paragraphe 2 et du paragraphe 3.

2.7.2.2. À l'article 11, paragraphe 4, deuxième alinéa, modifier le délai de convocation d'une assemblée générale en le fixant à trois semaines au lieu de deux.

2.8. Article 13

2.8.1. Afin de pouvoir présenter une offre fondée ou de rédiger un avis sur une offre, il importe que les organes d'administration de l'offrant et de la société visée consultent leur personnel. Ces consultations sont nécessaires non seulement avant la présentation des propositions initiales, mais aussi tout au long de la procédure d'offre publique d'achat. Par conséquent, le Comité propose de remplacer le texte de la Commission, qui en fait, renvoie uniquement à des règles existantes, par le texte suivant: "Les organes d'administration ou de direction de l'offrant et de la société visée informent et consultent les représentants du personnel ou, à défaut, ce personnel directement, de manière détaillée et complète, à toutes les étapes de la procédure d'offre publique d'achat".

2.9. Article 17

2.9.1. Remplacer cet article par le texte suivant: "Il est désigné un comité de contact, dont les fonctions sont les suivantes: (a) faciliter l'application harmonieuse de la présente directive par des réunions régulières portant sur les problèmes pratiques rencontrés lors de sa mise en oeuvre; (b) recommander à la Commission, si nécessaire, des modifications de la présente directive."

Bruxelles, le 14 mai 2003.

Le Président

du Comité économique et social européen

Roger Briesch

(1) Cf. le "Rapport sur des questions liées aux offres publiques d'acquisition" (10.1.2002, p. 25) et le "Rapport sur la mise en place en Europe d'un cadre réglementaire moderne pour le droit des sociétés" (4.11.2002, pp. 45 et 95) rédigés par le Groupe de haut niveau d'experts en droit des sociétés ainsi que la "Proposition de directive concernant le prospectus à publier en cas d'offre au public de valeurs mobilières ou en vue de l'admission de valeurs mobilières à la négociation" (COM(2001) 280 final).