LIVRE BLANC

SUR LA MODERNISATION DES RÈGLES D'APPLICATION DES ARTICLES 85 ET 86 DU TRAITÉ CE

Programme de la Commission n° 99/027

(1999/C 132/01)

(Texte présentant de l'intérêt pour l'EEE)

SOMMAIRE

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RÉSUMÉ

1. Dans le domaine du droit de la concurrence applicable aux entreprises, le traité CE énonce des principes généraux applicables aux accords restrictifs et aux pratiques concertées (article 85) ainsi qu'aux abus de position dominante (article 86). Le traité confère au Conseil le pouvoir d'arrêter toutes les mesures utiles en vue de l'application de ces dispositions (article 87).

2. En 1962, le Conseil a arrêté le règlement n° 17, premier règlement d'application des articles 85 et 86. C'est ce règlement qui a établi le système de contrôle et les procédures de mise en application que la Commission a appliqués pendant plus de 35 ans, sans qu'y soit apportée de modification substantielle.

3. Le règlement n° 17 a créé un système fondé sur l'applicabilité directe du principe d'interdiction énoncé à l'article 85, paragraphe 1, et la notification préalable des accords en vue de l'octroi de l'exemption prévue à l'article 85, paragraphe 3. Si la Commission, les juridictions nationales et les autorités nationales peuvent toutes appliquer l'article 85, paragraphe 1, seule la Commission est habilitée à accorder des exemptions en vertu de l'article 85, paragraphe 3. Le règlement n° 17 a donc établi un système d'autorisation centralisé pour tous les accords nécessitant une exemption.

4. Ce système d'autorisation centralisé était nécessaire et s'est révélé très efficace pour l'établissement d'une "culture de la concurrence" en Europe. Il ne faut pas perdre de vue que, dans les premiers temps, la politique de concurrence était peu connue dans de nombreuses parties de la Communauté. À une époque où l'interprétation de l'article 85, paragraphe 3, était encore incertaine et où la Commission avait pour principal objectif l'intégration des marchés nationaux, la mise en application centralisée des règles de concurrence par la Commission était le seul système approprié. Il a permis à la Commission d'instaurer l'application uniforme de l'article 85 dans l'ensemble de la Communauté et de promouvoir l'intégration des marchés en empêchant les entreprises de recréer les barrières que les États membres eux-mêmes avaient progressivement éliminées. Il a aussi permis le développement d'un corpus de règles dont tous les États membres et les entreprises reconnaissent maintenant qu'il est fondamental pour assurer le bon fonctionnement du marché intérieur. L'importance que revêt désormais la politique de concurrence est confirmée par le fait que chaque État membre dispose maintenant d'une autorité nationale de la concurrence pour mettre en application à la fois le droit national et (lorsqu'elle est habilitée à le faire) le droit communautaire de la concurrence.

5. Aussi bien qu'il ait pu fonctionner dans le passé, ce système n'est cependant plus adapté à la Communauté d'aujourd'hui, avec ses 15 États membres, 11 langues et plus de 350 millions d'habitants. Les raisons de cette inadaptation tiennent au système instauré par le règlement n° 17 lui-même et à des facteurs extérieurs liés au développement de la Communauté.

6. Pour ce qui est des raisons inhérentes au régime instauré par le règlement n° 17, le système d'autorisation centralisé basé sur la notification préalable et le monopole de la Commission pour l'octroi d'exemptions a conduit les sociétés à notifier une multitude d'accords à Bruxelles. Étant donné que les autorités de concurrence et les juridictions nationales n'ont pas le pouvoir d'appliquer l'article 85, paragraphe 3, les sociétés ont utilisé ce système d'autorisation centralisé non seulement pour obtenir la sécurité juridique, mais aussi pour faire obstacle aux actions engagées devant les juridictions et les autorités de concurrence nationales. Cela a miné les efforts tendant à promouvoir une application décentralisée des règles de concurrence de la Communauté. La mise en application rigoureuse du droit de la concurrence en a pâti et les efforts de décentralisation de la mise en oeuvre de la législation communautaire ont été contrariés. Dans un marché communautaire de plus en plus intégré, ce défaut d'application rigoureuse et de mise en oeuvre d'un ensemble commun de règles nuit aux intérêts des entreprises européennes.

7. Le développement de la Communauté depuis 1962 a été extraordinaire. La Communauté des six est devenue une Union de quinze États membres, appelée à s'agrandir encore avec l'adhésion des pays candidats. Le marché intérieur, avec toutes ses imperfections, est une réalité et l'Union économique et monétaire est en marche.

8. Le rôle de la Commission dans ce nouvel environnement a changé. Au début, son activité était centrée sur l'établissement de règles concernant des accords en contradiction directe avec l'objectif d'intégration du marché. Maintenant que le droit et la politique ont été clarifiés, la responsabilité de la mise en application peut être partagée plus équitablement avec les juridictions et les autorités nationales, qui ont l'avantage d'être plus proches des citoyens et des problèmes qu'elles ont à traiter. La Commission se consacre désormais surtout à garantir une concurrence effective en détectant et en démantelant les cartels transfrontaliers et en maintenant des structures de marché concurrentielles. Elle s'emploie également à relever les défis que sont le contrôle des concentrations, la libéralisation de marchés jusque-là monopolisés et la coopération internationale.

9. La Commission ne peut faire face à toutes ces évolutions qu'en focalisant son attention sur les affaires les plus importantes et sur les domaines d'activité où elle peut agir plus efficacement que les organes nationaux. Elle a déjà adopté à cet effet plusieurs mesures telles que la communication "de minimis" concernant les accords d'importance mineure et les règlements d'exemption par catégorie.

10. Ces mesures ne suffisent cependant pas pour relever les nouveaux défis évoqués ci-dessus. Il n'est plus possible de maintenir un système de mise en application centralisé nécessitant une décision de la Commission pour des accords restrictifs qui remplissent les conditions d'applicabilité de l'article 85, paragraphe 3. La mise en oeuvre d'un système d'autorisation de cette nature dans la Communauté d'aujourd'hui et celle de demain nécessiterait des ressources énormes et imposerait des coûts élevés aux entreprises. Il est essentiel d'adapter le système de manière à soulager les entreprises des formalités administratives excessives, à permettre à la Commission de faire porter davantage son action sur la lutte contre les infractions graves aux règles de concurrence et à développer et stimuler les activités de mise en application au niveau national. Notre Communauté a besoin d'un système de contrôle plus efficace et plus simple.

11. Dans le livre blanc, la Commission examine plusieurs possibilités de réforme. Elle propose un système qui répond aux objectifs de mise en application rigoureuse du droit de la concurrence, de décentralisation effective, de simplification des procédures et d'application uniforme du droit et de la politique dans l'ensemble de l'Union européenne.

12. La réforme proposée implique la suppression du système de notification et d'exemption et son remplacement par un règlement du Conseil qui rendrait la règle d'exemption prévue à l'article 85, paragraphe 3, directement applicable sans décision préalable de la Commission. L'article 85 dans son ensemble serait appliqué par la Commission, les autorités nationales de concurrence et les juridictions nationales, comme c'est déjà le cas pour l'article 85, paragraphe 1, et pour l'article 86.

13. Cette réforme permettrait à la Commission de recentrer ses activités sur les infractions les plus graves au droit communautaire dans des affaires d'intérêt communautaire. Elle ouvrirait la voie à l'application décentralisée des règles de concurrence communautaires par les autorités et les juridictions nationales et soulagerait les entreprises des contraintes administratives et des coûts de mise en conformité superflus. Elle stimulerait également l'application des règles de concurrence de la Communauté par les autorités nationales.

14. Dans le nouveau système, la Commission continuerait de jouer un rôle directeur dans l'élaboration de la politique communautaire de la concurrence. Elle continueraitd'adopter des règlements et des communications énonçant les principales règles d'interprétation des articles 85 et 86. Elle continuerait aussi d'arrêter des décisions d'interdiction et d'autorisation, qui serviraient de précédents pour la mise en oeuvre de ces dispositions. Il est également envisagé de ne pas inclure les entreprises communes de production représentant des investissements substantiels dans le nouveau système, mais de les soumettre aux règles de procédure du règlement communautaire sur les concentrations.

15. Dans ce système de compétence parallèle de la Commission, des autorités nationales et des juridictions nationales, il serait nécessaire de maintenir certaines mesures qui permettent à la Commission de garantir l'application cohérente des règles dans l'ensemble de la Communauté. Il est proposé, en particulier, que la Commission conserve le pouvoir de soustraire une affaire à la compétence des autorités nationales de concurrence et de traiter elle-même une affaire s'il existe un risque de divergence de politiques. Il devrait aussi être fait clairement obligation aux juridictions nationales d'éviter tout conflit avec les décisions de la Commission. D'autres mesures sont examinées dans le Livre blanc.

16. La Commission invite les États membres, toutes les institutions et les parties intéressées à envoyer leurs observations sur le Livre blanc pour le 30 septembre 1999 au plus tard à l'adresse indiquée à la dernière page.

INTRODUCTION

1. La Commission est chargée de la mise en place de la politique de concurrence communautaire depuis les premiers jours de la Communauté européenne du charbon et de l'acier (ci-après CECA) en 1952. L'Europe d'alors était très différente de celle que nous connaissons en cette fin de siècle et de millénaire. Après les premières expériences de la CECA, la Commission commença véritablement à mettre en oeuvre une politique de concurrence avec l'adoption du règlement n° 17, en 1962, dans le cadre du traité instituant la Communauté économique européenne. Le défi fut de taille: créer une politique inédite à l'échelle d'un continent, sans référence directe dans la plupart des États membres de l'époque, afin de répondre à deux exigences: l'intégration des marchés nationaux en un seul espace économique et l'installation de la concurrence comme force motrice de l'économie.

2. Peu à peu, à travers les décisions et les communications, et plus tard les règlements, la Commission établit une politique de concurrence couvrant les grands sujets de la vie économique. La Cour de justice joua son rôle pleinement: tantôt elle confirma, tantôt elle annula, mais toujours elle contribua à la compréhension des règles de concurrence telles qu'elles s'inscrivirent dans la vie des consommateurs et des entreprises du marché commun en devenir.

3. Le résultat de ces premières années d'effort est remarquable: une politique complète, une jurisprudence abondante, les principes fondamentaux clairement établis, les détails bien mis en place. Que ce soit dans le domaine de la répression des ententes les plus nocives ou en matière de licences de technologie ou de distribution des biens et des services, la politique communautaire apporte des réponses aux problèmes de l'économie moderne. Au fil des années, le dispositif communautaire s'est enrichi d'un contrôle des concentrations, d'une politique de libéralisation de secteurs monopolisés, d'une politique de coopération internationale et de nombreuses initiatives ponctuelles pour faire face aux défis économiques nouveaux.

4. En 1999, cette politique se déploie dans un monde très différent de celui que connaissaient alors les auteurs des textes fondateurs. Quinze États membres, une monnaie et un marché uniques, une économie globalisée, un élargissement aux pays d'Europe centrale et orientale et à Chypre, nul n'aurait pu prévoir cela en 1962. Les changements intervenus en matière de concurrence sont également remarquables. La politique mise en place par la Commission couvre toute la gamme des activités économiques, alors que les politiques nationales de la concurrence mises en place par chacun des États membres s'imbriquent dans un système communautaire. Qu'il s'agisse maintenant de moderniser ce système n'enlève rien à ses mérites: créée ex nihilo, la politique de concurrence communautaire permit de jeter les bases du marché unique et d'assurer le dynamisme de l'économie européenne. La nouvelle tâche est d'aménager le système pour faire face aux défis des années à venir.

5. L'adoption du premier règlement d'application des articles 85 et 86, le règlement n° 17 du Conseil, date de plus de 35 ans. Ce texte a été conçu pour une Communauté de 170 millions d'habitants et de six États membres travaillant dans quatre langues différentes. Il s'applique aujourd'hui, sans avoir été substantiellement modifié, à une Communauté de 380 millions d'habitants et de 15 États dont les marchés sont déjà très largement intégrés. En outre, les années récentes se sont caractérisées par une internationalisation accélérée de l'économie européenne et la politique de concurrence s'inscrit désormais le plus souvent dans un cadre mondialisé. Des adaptations ont certes été pratiquées dans le cadre légal existant mais elles semblent aujourd'hui avoir atteint leurs limites. La nécessité d'une réformeest d'autant plus pressante que la décennie à venir comporte deux défis majeurs pour la politique de concurrence: l'Union économique et monétaire et l'élargissement de la Communauté aux pays d'Europe centrale et orientale et à Chypre.

6. L'Union économique et monétaire ne peut manquer d'avoir des conséquences importantes sur la politique de concurrence. Elle induira tout d'abord une intégration économique plus poussée et approfondira à long terme les effets du marché intérieur en contribuant à éliminer les dernières barrières économiques qui subsistent entre les États membres. Elle permettra également d'alléger les coûts globaux du commerce intra-communautaire par la réduction des coûts de transaction qu'alourdissent encore aujourd'hui les frais de change. Ces éléments inciteront les entreprises à développer leurs échanges et accroîtront de ce fait la concurrence dans l'ensemble de l'Union. L'existence d'une monnaie unique augmentera également la transparence en matière de prix, mettant ainsi en lumière les différentiels de prix subsistant entre les États membres. Les opérateurs économiques pourront être tentés, face à une pression concurrentielle accrue, d'adopter des comportements protectionnistes afin d'échapper aux contraintes d'adaptation à ces nouvelles conditions et compenser ainsi leur moindre compétitivité dans un nouvel environnement. Enfin, le fait que certains États membres restent, temporairement au moins, en dehors de l'Union monétaire peut inciter les entreprises à cloisonner leurs marchés.

7. L'élargissement de la Communauté exigera également un renforcement de la politique de concurrence à l'égard des cartels et des abus de position dominante. En particulier, les positions dominantes d'entreprises héritières des monopoles d'État sont particulièrement nombreuses dans les pays candidats et leurs détenteurs peuvent être tentés d'en abuser pour compenser leur moindre compétitivité économique. La tradition d'économie planifiée représente également un danger potentiel en tant qu'elle favorisait les ententes entre "concurrents". Toute proposition de modification des règles de procédure en matière de concurrence doit intégrer le fait que ces États aux structures administratives encore peu familières aux concepts de marché et de libre entreprise doivent les appliquer en tant que partie de l'acquis communautaire. L'élargissement aura en outre un effet mécanique sur l'accroissement des ententes et abus de position dominante potentiellement soumis au droit communautaire. Dans une Europe à plus de 20 États membres, le maintien de l'efficacité de la politique de concurrence impose une modernisation des règles d'application des articles 85 et 86.

8. La mondialisation de l'économie est un autre défi pour les autorités de concurrence. Alors que cette évolution est en principe bénéfique pour la concurrence par l'ouverture et l'intégration des marchés à une échelle allant au-delà de la Communauté, elle confronte les autorités de concurrence avec des cartels ou des pratiques restrictives visant à ériger des barrières artificielles entre les grandes régions de ce marché mondial. Tel peut être le cas lorsque des grandes entreprises mettent en oeuvre des restrictions verticales empêchant l'accès à leur marché, se répartissent les marchés ou concluent des contrats abusifs à l'échelle mondiale. Ces pratiques sont généralement d'une nature complexe, demandent beaucoup d'investigation et de coopération avec d'autres autorités de concurrence et, si elles restent impunies, causent d'autant plus de dommage à l'économie et aux consommateurs qu'elles s'appliquent à une échelle géographique très large.

9. Dans ce nouvel environnement économique communautaire et mondial, le maintien du règlement n° 17 tel qu'il a été conçu en 1962 avec son système de contrôle préalable très centralisé devient incompatible avec l'objectif d'un contrôle efficace de la concurrence. Le présent livre blanc expose les réflexions de la Commission à ce sujet et a pour objet de susciter les réactions de toutes les parties intéressées, préalable nécessaire à la présentation formelle d'une proposition d'un nouveau règlement au Conseil.

CHAPITRE I

HISTORIQUE

I. La mise en place d'un système communautaire de contrôle des ententes

10. Le rapport Spaak(1), dans le chapitre consacré à la politique de concurrence, avait mis en exergue la nécessité pour le traité de faire obstacle à ce que des situations ou des pratiques de monopole tiennent en échec les objectifs fondamentaux du marché commun(2). La notion de "monopole" recouvrait, pour les auteurs du rapport, tant la détention d'une position dominante par une entreprise que la conclusion d'ententes restrictives de concurrence. Cette approche fut reprise par le traité de Rome qui interdit aux entreprises détentrices d'une position dominante d'en abuser (article 86 du traité CE) et soumet les ententes restrictives de concurrence à un principe général d'interdiction sanctionné par leur nullité ab initio (article 85 du traité CE). Ainsi, l'article 85, paragraphes 1 et 2, dispose que: "1. Sont incompatibles avec le marché commun et interdits tous accords entre entreprises, toutes décisions d'associations d'entreprises et toutes pratiques concertées, qui sont susceptibles d'affecter le commerce entre États membres et qui ont pour objet ou pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l'intérieur du marché commun (...). 2. Les accords ou décisions interdits en vertu du présent article sont nuls de plein droit."

11. Il convient de rappeler que si les délégations nationales réunies à Messine accordaient toutes leur préférence à un système fondé sur le principe d'interdiction en raison notamment des garanties d'efficience découlant de son effet préventif, les négociateurs du traité ont en revanche rencontré davantage de difficultés pour définir les conditions dans lesquelles l'interdiction de l'article 85, paragraphe 1, pourrait être levée. Deux systèmes étaient concevables: un régime d'autorisation ou un régime d'exception légale. Dans un régime d'autorisation, l'interdiction posée par la loi ne peut être levée que par l'intervention d'une autorité publique habilitée à cet effet, laquelle prononce par une décision constitutive de droits la levée de l'interdiction. La logique du régime d'autorisation veut que les accords soient nuls tant qu'ils n'ont pas été autorisés par l'autorité compétente. Dans un régime d'exception légale, l'interdiction des accords restrictifs ne s'applique pas à ceux d'entre eux qui satisfont à certaines conditions déterminées par la loi. L'ensemble de ces conditions s'interprète comme une exception au principe d'interdiction. Les accords restrictifs remplissant les conditions légales sont donc valides dès leur conclusion.

12. Le texte du paragraphe 3 de l'article 85 est le produit d'un compromis entre les délégations souhaitant un régime d'exception légale et celles défendant un régime d'autorisation préalable. Alors que les tenants d'un régime d'autorisation défendaient une rédaction du type "les ententes peuvent être déclarées valables", l'accord a été trouvé sur une formulation négative "les dispositions du paragraphe 1 peuvent être déclarées inapplicables". En retenant cette formulation négative, l'article 85, paragraphe 3, a laissé au législateur communautaire la liberté de choisir entre un régime d'autorisation et un régime d'exception légale.

13. Le choix final d'un régime de contrôle des ententes a donc été laissé au législateur communautaire. En effet, l'article 87 a confié au Conseil, sur proposition de la Commission après consultation du Parlement européen, le soin de déterminer les modalités d'application de l'article 85, paragraphe 3, en tenant compte de la nécessité d'une part d'assurer une surveillance efficace et d'autre part de simplifier dans toute la mesure du possible le contrôle administratif. Le Conseil peut organiser ce contrôle sous forme d'autorisation préalable ou peut statuer que l'article 85, paragraphe 3, soit directement applicable sans nécessité d'un acte administratif préalable.

14. Le paragraphe 1 de l'article 87 a confié en outre au Conseil le pouvoir d'arrêter tous règlements et directives utiles en vue de l'application des principes figurant aux articles 85 et 86. À cette fin, la Commission a transmis au Conseil une proposition de règlement(3) le 28 octobre 1960. Le court exposé desmotifs de cette proposition rappelle les trois objectifs principaux qui ont présidé à sa conception: améliorer les moyens d'information des autorités de contrôle, assurer dans les six pays un régime d'application de l'article 85 suffisamment homogène et réaliser les conditions d'une sécurité juridique suffisante pour les entreprises. Ces trois objectifs n'étaient pas faciles à atteindre dans le contexte du début des années 1960.

15. En premier lieu, assurer l'information nécessaire des autorités de concurrence, nationales et communautaire, était problématique à une époque où les services de la Commission et en particulier la Direction générale en charge de la politique de concurrence n'avaient pas une connaissance suffisante des marchés et de la nature des ententes ou autres pratiques restrictives. Les victimes d'infractions aux règles de concurrence ne pensaient guère à transmettre leurs plaintes à la Commission et n'ont invoqué le droit communautaire que progressivement. En outre, les autorités de concurrence des États membres, lorsqu'elles existaient, avaient été mises en place récemment et avaient peu d'expérience dans le domaine de concurrence. La pratique des juridictions nationales était également très limitée en matière de concurrence.

16. C'est pourquoi, afin d'assurer l'information de la Commission et de garantir la sécurité juridique des entreprises, le règlement n° 17 a institué un mécanisme d'autorisation dont la mise en oeuvre requiert normalement la saisine préalable de la Commission, sous forme de notification. Aux termes du règlement, la notification préalable des ententes n'est pas obligatoire mais les entreprises qui souhaitent se prévaloir des dispositions de l'article 85, paragraphe 3, doivent obligatoirement notifier leurs ententes à la Commission (sous réserve des accords dispensés de notification au titre de l'article 4, paragraphe 2). Les décisions d'exemption ont un caractère constitutif de droits et elles peuvent être rétroactives jusqu'à la date de la notification mais pas au-delà (article 6, paragraphe 1, du règlement n° 17).

17. En second lieu, le développement cohérent de l'interprétation de l'article 85, paragraphe 3, exigeait initialement une certaine centralisation du contrôle. Celle-ci a été réalisée en confiant à la Commission une compétence exclusive pour déclarer les dispositions de l'article 85, paragraphe 1, inapplicables à une entente (article 9, paragraphe 1, du règlement n° 17). En outre, cette compétence exclusive a été renforcée par le mécanisme de dessaisissement des autorités nationales que le simple engagement d'une procédure communautaire déclenche automatiquement (article 9, paragraphe 3, du règlement n° 17).

18. En troisième lieu, la sécurité juridique des entreprises était fragilisée par la nullité absolue dont l'article 85, paragraphe 2, du traité sanctionnait les ententes restrictives de concurrence et la rédaction très générale de l'article 85 dont la portée n'était pas encore précisée par la jurisprudence communautaire, les règlements d'exemptions et la pratique décisionnelle de la Commission. Par ailleurs, à cette époque, les législations nationales, inexistantes ou hétérogènes, pouvaient difficilement guider les entreprises ou les juridictions dans leur interprétation du droit communautaire. En effet, alors que ni l'Italie ni le Luxembourg ne disposaient d'une législation en matière de concurrence, la Belgique et les Pays-Bas avaient opté pour un système de contrôle d'abus(4) qui ne permettait la sanction des accords illicites qu'à partir de la date de la constatation de l'infraction par l'autorité de concurrence. Seules les législations allemande et française étaient fondées, comme le droit communautaire, sur un principe d'interdiction mais la loi allemande avait institué un régime d'autorisation pour les ententes entre concurrents (GWB du 27 juillet 1957) tandis que la loi française avait créé un régime d'exception légale (ordonnance française n° 45-1483 du 30 juin 1945).

II. Le développement du rôle de la Commission

19. Depuis les années 60, le rôle de la Commission et le nombre de cas se sont considérablement accrus par les effets combinés de l'intégration des marchés, de l'adhésion de nouveaux États membres, de l'adoption d'accords de coopération avec les pays tiers et enfin de la mondialisation de l'économie.

20. Il convient de rappeler que le champ d'application du droit communautaire de la concurrence se fonde sur le critère de l'affectation du commerce entre États membres. La réalisation du marché intérieur et l'intégration progressive des marchés nationaux se sont donc inévitablement traduites par un accroissement du nombre d'affaires relevant du droit communautaire. En effet, dans un marché intégré, même des ententes conclues entre des entreprises établies dans un seul et même État peuvent exercer une influence directe ou indirecte, actuelle ou potentielle, sur le commerce intra-communautaire et peuvent relever ainsi du champ d'application du droit communautaire.

21. Les adhésions successives de nouveaux États membres ont eu un effet mécanique sur l'étendue de la compétence de la Commission. Fondée en 1957 par 6 États, la Communauté en compte aujourd'hui 15 et en comptera bientôt plus de 20. Ces élargissements n'ont pas induit de modification substantielle du règlement n° 17. L'adhésion du Royaume-Uni, de l'Irlande et du Danemark(5) a seulement conduit à l'ajout d'un 25e article disposant que la date d'adhésion vaut date d'entrée en vigueur du règlement et que les accords, décisions et pratiques concertées qui, du fait de l'adhésion, rentrent dans le champ d'application de l'article 85 doivent être notifiées avant l'expiration d'un délai de 6 mois. Lors des adhésions de la République hellénique(6), de l'Espagne et du Portugal(7), il a seulement été précisé que les règles appliquées lors des précédentes adhésions étaient pareillement applicables. Les mêmes règles ont été reprises lors des adhésions de l'Autriche, de la Suède et de la Finlande(8) sauf pour les accords, décisions et pratiques concertées qui, à la date de l'adhésion, relevaient de l'article 53 de l'accord sur l'Espace économique européen(9).

22. De plus, les accords passés avec des pays tiers, préalables à l'adhésion ou simplement de libre échange, ont également étendu la compétence territoriale de la Commission en matière de concurrence. L'accord sur l'Espace économique européen contient des règles calquées sur les articles 85 et 86 et a donné compétence à la Commission pour une grande partie des cas dans lesquels le commerce à l'intérieur du territoire couvert par l'accord est affecté.

23. Le rôle de la Commission s'est donc considérablement étendu depuis les années 60 sans que les conditions de son intervention n'aient changé. Des règles procédurales qui avaient été conçues pour une Communauté à 6 États membres s'appliquent aujourd'hui, sans aucune modification substantielle, à 15 États membres.

III. Les adaptations et leurs limites

24. Le régime de contrôle retenu par le règlement n° 17 répondait effectivement aux trois objectifs principaux identifiés à l'époque par la Commission (information des autorités de contrôle, application homogène des règles de concurrence dans la Communauté et sécurité juridique des entreprises). Il a permis le développement d'un corpus de règles cohérent et leur application uniforme dans la Communauté, contribuant ainsi grandement à la réalisation du marché intérieur. Il montre néanmoins aujourd'hui ses limites. Le mécanisme de contrôle a priori inhérent au régime d'autorisation institué par le règlement n° 17 a conduit les entreprises à notifier systématiquement leurs ententes à la Commission qui, dotée de ressources administratives limitées, s'est trouvée très tôt dans l'impossibilité matérielle de traiter par décision formelle les milliers d'affaires dont elle était saisie. À ce propos, il convient de rappeler qu'aux termes du règlement n° 17 l'adoption d'une décision d'exemption requiert outre la mise en oeuvre des mesures d'enquête appropriées, la publication d'une communication au Journal officiel des Communautés européennes actuellement en 11 langues (article 19, paragraphe 3, du règlement n° 17) permettant aux tiers de faire valoir leurs observations, la consultation du comité consultatif sur le projet de décision, l'adoption par la Commission et la publication de la décision au Journal officiel des Communautés européennes dans les 11 langues.

25. La combinaison du régime de contrôle a priori du règlement n° 17, du caractère limité des ressources administratives et de la complexité des procédures décisionnelles a eu pour effet que dès 1967, la Commission s'est trouvée confrontée à une masse de 37450 affaires accumulées depuis l'entrée en vigueur du règlement quatre années auparavant. Il s'est donc révélé indispensable d'apporter certaines adaptations au régime de contrôle en vigueur afin de limiter les notifications individuelles, d'accélérer le traitement des demandes d'autorisation et d'encourager, dans certains cas, les plaignants à saisir les juridictions ou les autorités nationales.

A. LA RÉDUCTION DES NOTIFICATIONS INDIVIDUELLES

26. La Commission a pris différentes mesures au fil des années afin de réduire les notifications aux fins d'attestation négative et d'exemption.

27. Dans la première décision formelle au titre de l'article 85 qu'elle a adoptée(10), la Commission a introduit la notion d'atteinte sensible à la concurrence qui a permis d'écarter du champ d'application de l'article 85, paragraphe 1, les affaires de moindre importance. Cette notion a été entérinée par la Cour de justice dans l'affaire Völk/Vervaeke(11). Se fondant sur cet arrêt, la Commission a quantifié, à titre indicatif, cette notion dans une communication sur les accords d'importance mineure publiée en 1970(12) dont le deuxième alinéa indique que "la Commission estime que l'interdiction des ententes ne vise pas les accords qui n'affectent que d'une manière insignifiante le commerce entre États membres et la concurrence. Seuls sont interdits les accords qui ont des effets sensibles sur les conditions du marché (...)". Cette communication, qui a été actualisée en 1977(13), en 1986(14) et en 1997(15), a permis de réduire les notifications d'ententes qui n'étaient pas nocives pour la concurrence.

28. La Commission a utilisé les communications à caractère général dès 1962 pour clarifier les conditions dans lesquelles certaines ententes n'ont normalement pas pour objet ou pour effet de restreindre la concurrence et de ce fait, ne tombent pas sous le coup de l'article 85, paragraphe 1. Une communication relative aux contrats de représentation exclusive conclus avec des représentants de commerce(16) a été publiée en 1962, suivie par une communication relative aux accords, décisions et pratiques concertées concernant la coopération entre entreprises(17) adoptée en 1968. En outre, une communication concernant l'appréciation des contrats de sous-traitance au regard des dispositions de l'article 85, paragraphe 1(18) a été adoptée en 1978. Une communication sur le traitement des entreprises communes à caractère coopératif au regard de l'article 85(19) a été adoptée en 1993. Conçues pour permettre aux entreprises, éventuellement aidées de leurs conseils, d'apprécier elles-mêmes la compatibilité avec le droit communautaire des ententes auxquelles elles sont parties, ces communications ont induit une certaine réduction des demandes d'attestations négatives en application de l'article 2 du règlement n° 17.

29. Afin de limiter les demandes individuelles d'exemption, la Commission a en outre adopté, sur habilitation du Conseil, une série de règlements d'exemption par catégorie. En effet, aux termes de l'article 85, paragraphe 3, les dispositions de l'article 85, paragraphe 1, peuvent être déclarées inapplicables à des catégories d'accords, décisions d'associations d'entreprises ou pratiques concertées. La "déclaration d'inapplicabilité" résulte alors des dispositions réglementaires définissant les caractères que doivent présenter les ententes qui en font l'objet pour être considérées sans examen préalable comme répondant aux conditions de la dérogation du paragraphe 3. L'article 87 du traité dispose que le Conseil arrête tous les règlements ou directives utiles en vue de l'application des principes figurant aux articles 85 et 86. Sur cette base, le Conseil a adopté jusqu'à présent trois règlements d'habilitation, à savoir le règlement n° 19/65/CEE(20), le règlement (CEE) n° 2821/71(21) et le règlement (CEE) n° 1534/91(22) qui autorisent la Commission à déclarer l'interdiction de l'article 85, paragraphe 1, inapplicable à certaines catégories d'accords.

30. À ce jour sont en vigueur 5 règlements d'exemption par catégorie d'accords verticaux et de transfert de technologie adoptés par la Commission sur la base du règlement n° 19/65/CEE:

- le règlement (CEE) n° 1983/83 du 22 juin 1983 concernant l'application de l'article 85, paragraphe 3, à des catégories d'accords de distribution exclusive(23);

- le règlement (CEE) n° 1984/83 du 22 juin 1983 concernant l'application de l'article 85, paragraphe 3, à des catégories d'accords d'achat exclusif(24);

- le règlement (CEE) n° 1475/95 concernant l'application de l'article 85, paragraphe 3, à des catégories d'accords de distribution et de service de vente et d'après-vente de véhicules automobiles(25);

- le règlement (CEE) n° 4087/88 du 30 novembre 1988 concernant l'application de l'article 85, paragraphe 3, à des catégories d'accords de franchise(26);

- le règlement (CEE) n° 240/96 du 31 janvier 1996 concernant l'application de l'article 85, paragraphe 3, à des catégories d'accords de transfert de technologie(27).

Dans le cadre du réexamen de sa politique en matière de restrictions verticales, la Commission a présenté au Conseil une proposition de règlement modifiant le règlement n° 19/65/CEE, afin de conférer à la Commission les pouvoirs nécessaires pour l'adoption d'un règlement d'exemption par catégorie couvrant l'ensemble des accords verticaux(28).

31. Quant à l'habilitation conférée par le Conseil en vertu du règlement (CEE) n° 2821/71, elle a permis à la Commission d'adopter deux règlements d'exemption concernant certaines catégories d'accords horizontaux, à savoir:

- le règlement (CEE) n° 417/85 du 19 décembre 1984 concernant l'application de l'article 85, paragraphe 3, à des catégories d'accords de spécialisation(29);

- le règlement (CEE) n° 418/85 du 19 décembre 1984 concernant l'application de l'article 85, paragraphe 3, à des catégories d'accords de recherche et de développement(30).

32. Enfin, le règlement (CEE) n° 1534/91 a habilité la Commission à adopter un règlement d'exemption par catégorie spécifique au secteur des assurances: le règlement (CEE) n° 3932/92 du 21 décembre 1992 concernant l'application de l'article 85, paragraphe 3, à certaines catégories d'accords, de décisions et de pratiques concertées dans le domaine des assurances(31).

33. Ces règlements d'exemption ont permis de réduire considérablement le nombre de demandes individuelles d'exemption.

B. L'ACCÉLÉRATION DU TRAITEMENT DES DEMANDES D'AUTORISATION

34. Comme cela a été observé précédemment, l'adoption de décisions formelles par la Commission impose le respect d'une procédure particulièrement lourde qui s'est très rapidement révélée difficilement praticable pour la totalité des cas soumis à l'examen de la Commission. Afin d'accélérer le traitement des demandes d'autorisation dont ils sont saisis, les services de la Commission ont donc eu recours à partir de la première moitié des années 70 à la technique des lettres administratives de classement. Ces lettres permettent d'informer l'entreprise qu'en fonction des éléments dont la Commission a connaissance, l'entente notifiée soit ne remplit pas les conditions d'application de l'article 85, paragraphe 1, (lettre type attestation négative) soit réunit les conditions nécessaires pour bénéficier d'une exemption (lettre type exemption). Les lettres administratives de classement sont signées par un directeur de la direction générale de la concurrence. Elles permettent d'accélérer notablement le traitement des affaires dans la mesure où elles excluent généralement les mesures de publicité prévues par les articles 19 et 21 du règlement n° 17 et la consultation formelle du comité consultatif et réduisent en outre les contraintes de traduction liées à ces étapes procédurales. L'usage de ces lettres s'est développé très rapidement et leur nombre s'élève maintenant entre 150 et 200 par an. Aujourd'hui, plus de 90 % des cas de notification sont clôturés informellement (lettre administrative ou classement simple)(32).

35. Cette technique des lettres administratives s'est avérée utile et a généralement été bien acceptée mais elle présente deux inconvénients majeurs. D'une part, de telles lettres ne répondent pas aux exigences de publicité et de transparence auxquels doivent en principe être soumis les actes administratifs. Leur envoi est en effet rarement précédé d'une publication au Journal officiel des Communautés européennes permettant aux tiers de faire valoir leurs observations conformément à l'article 19, paragraphe 3, du règlement n° 17. D'autre part, la Cour a précisé leur valeur juridique dans l'arrêt du 10 juillet 1980(33): elles ne constituent ni des décisions d'attestation négative ni des décisions d'application de l'article 85, paragraphe 3, du traité et n'ont pas pour effet de lier les juridictions nationales devant lesquelles l'incompatibilité des accords en cause avec l'article 85 est évoquée. Elles constituent un élémentde fait dont les juridictions et les autorités nationales tiennent généralement compte.

C. L'ENCOURAGEMENT DU TRAITEMENT DÉCENTRALISÉ DES PLAINTES

36. L'article 9, paragraphe 1, du règlement n° 17 ne donne une compétence exclusive à la Commission que pour déclarer les dispositions de l'article 85, paragraphe 1, inapplicables en vertu du paragraphe 3 du même article. Les juridictions nationales et les autorités compétentes des États membres peuvent appliquer l'article 85, paragraphe 1, et l'article 86 du traité et en particulier statuer sur les demandes fondées sur le droit communautaire. La Commission a maintes fois affirmé son souhait de voir se renforcer l'application décentralisée tant par les autorités que par les juridictions.

37. La Cour de justice a jugé dès 1974 dans l'affaire BRT(34) que les interdictions de l'article 85, paragraphe 1, et l'article 86 se prêtant par leur nature même à produire des effets directs dans les relations entre particuliers, ces articles engendrent des droits dans le chef des particuliers que les juridictions nationales doivent sauvegarder. Dix ans avant l'adoption de la communication sur la coopération avec les juridictions nationales(35), la Commission a insisté dans le treizième rapport sur la politique de concurrence(36) en 1983 sur l'importance des voies de droit nationales pour faire constater les infractions aux règles de concurrence communautaires. Dans la plupart des rapports ultérieurs, la Commission a regretté que cette application ne se développe que lentement(37). Par ailleurs, dans l'arrêt Delimitis(38) la Cour a confirmé la possibilité pour le juge national d'appliquer directement l'article 85, paragraphe 1, en effectuant un pronostic négatif sur l'applicabilité en l'espèce de l'article 85, paragraphe 3. En outre, la Cour a reconnu au juge national le pouvoir de "prendre des mesures provisoires selon les modalités de son droit procédural national"(39) et de procéder dans ce cadre à un pronostic positif quant à l'application de l'article 85, paragraphe 3. Enfin, elle a indiqué que, pour limiter le risque que les juridictions rendent des décisions contradictoires avec celles adoptées ou envisagées par la Commission, les juges nationaux peuvent s'adresser à la Commission afin de recueillir les informations qui leur sont nécessaires et que celle-ci est en mesure de leur fournir. Suite à cet arrêt, la Commission a adopté en 1993 la communication précitée relative à la coopération entre la Commission et les juridictions nationales. Cette communication clarifie le cadre juridique général et précise les modalités pratiques pour atteindre une plus grande implication des juridictions nationales dans l'application des articles 85 et 86. En particulier, elle définit les conditions dans lesquelles les juridictions peuvent s'adresser à la Commission afin de demander des informations d'ordre procédural, juridique ou factuel.

38. Dans le même esprit, la communication relative à la coopération entre la Commission et les autorités nationales(40), publiée en 1997, trace les lignes d'une répartition des affaires entre les autorités nationales et la Commission et invite les entreprises à s'adresser davantage aux autorités nationales de concurrence pour obtenir le respect de l'article 85, paragraphe 1, et de l'article 86. Le but principal de cette communication est de réduire le nombre de plaintes adressées à la Commission dans la mesure où les autorités nationales sont en mesure de les traiter de manière efficace.

39. Les deux communications précitées relatives à la décentralisation trouvent aujourd'hui leurs limites dans le cadre législatif existant. Les plaignants restent hésitants à s'adresser aux juridictions ou aux autorités nationales de concurrence lorsqu'ils s'estiment victimes d'une violation du droit communautaire. Les entreprises mises en cause dans une procédure nationale gardent toujours la possibilité de notifier leur entente à la Commission afin de frustrer l'action de l'instance saisie. En effet, comme cela a déjà été observé, l'ouverture de la procédure par la Commission dessaisit automatiquement les autorités de concurrence (article 9, paragraphe 3) et les juridictions peuvent surseoir à statuer en attendant que la Commission se prononce. Consciente de ce problème, la Commission a expressément évoqué au point 57 de la communication sur la coopération avec les autorités de concurrence la question des notifications introduites dans le but de suspendreune procédure nationale et a affirmé s'estimer fondée à ne pas traiter ces notifications de manière prioritaire. Cependant, force est de constater que les mécanismes de coopération avec les autorités nationales n'ont pas rencontré, jusqu'à présent, le succès attendu du fait du monopole de la Commission pour l'application de l'article 85, paragraphe 3, du traité.

CONCLUSION

40. La Commission est donc parvenue à endiguer le flux des notifications mais elle a dû pour ce faire se résigner à accorder une importance moindre aux restrictions de concurrence les plus graves qui, elles, ne sont généralement pas notifiées. À ce constat viennent s'ajouter les difficultés pour la Commission de régler les affaires dont elle est saisie dans des délais raisonnables par décision formelle, ce qui est préjudiciable à la sécurité juridique des entreprises. Ce qui précède permet de constater que les mesures prises ont atteint leurs limites et que des réformes plus profondes doivent être envisagées. Ceci est d'autant plus nécessaire que l'intégration plus poussée des marchés nationaux aggrave les effets engendrés par les comportements restrictifs de la concurrence et impose à la Commission de renforcer son action à l'encontre des ententes les plus nocives. Dans une Union élargie à plus de 20 États membres, il ne sera plus possible de maintenir un contrôle préalable centralisé à Bruxelles supposant l'examen individuel de milliers d'ententes. Un tel système serait lourd, inefficace et imposerait des contraintes excessives aux opérateurs économiques.

CHAPITRE II

UNE RÉFORME NÉCESSAIRE

I. Les objectifs

41. L'article 87, paragraphe 2, dispose dans sa lettre a) que les dispositions d'application des articles 85 et 86 doivent permettre d'assurer le respect des interdictions visées à l'article 85, paragraphe 1, et l'article 86 par l'institution d'amendes et d'astreintes et dans sa lettre b) que le régime de contrôle des ententes doit tenir compte d'une part de la nécessité d'assurer une surveillance efficace et d'autre part de simplifier dans toute la mesure du possible le contrôle administratif. La recherche d'un équilibre entre efficacité de la politique et simplification du contrôle doit donc guider le choix entre les différentes options de réforme.

42. À cet égard, la Commission considère que, dans la recherche de cet équilibre et pour accomplir sa mission institutionnelle, elle doit disposer d'un cadre procédural lui permettant en premier lieu de recentrer son activité sur la lutte contre les restrictions les plus graves et en second lieu, de consentir la décentralisation de l'application des règles de concurrence communautaires tout en préservant la cohérence de la politique de concurrence dans la Communauté. Enfin, la Commission considère que le cadre procédural doit alléger les contraintes administratives pesant sur les entreprises tout en leur assurant une sécurité juridique satisfaisante.

A. ASSURER L'EFFICACITÉ DU CONTRÔLE

1. Recentrer l'application de l'article 85 par la Commission

43. Saisi pour avis(41) en 1961, le Comité économique et social avait déjà perçu les risques inhérents au régime de déclaration obligatoire tel qu'il figurait dans la proposition de règlement de la Commission. Ainsi, dans un avis du 28 mars 1961, le Comité observait: "qu'une telle déclaration, si elle peut apparaître pour certains comme un moyen de mieux connaître l'existence des ententes nocives à la concurrence, risque en réalité de détourner la Commission de sa véritable mission en la surchargeant de tâches administratives qui lui interdiront un examen sérieux et approfondi des accords intervenus entre entreprises, et de leurs effets réels"(42).

44. Le risque envisagé par le CES s'est en effet réalisé. Si l'on observe les statistiques récentes de l'activitéde la Commission, l'on constate que le nombre de notifications rend très difficile la conduite d'une politique active de lutte contre les pratiques restrictives. Ainsi, sur la période 1988-1998, les procédures d'office(43) n'ont représenté que 13 % des affaires nouvelles enregistrées, ce qui témoigne du fait que la Commission s'est progressivement trouvée cantonnée dans un rôle réactif à la masse de notifications et de plaintes qui lui sont adressées. Il faut également noter que les décisions formelles de la Commission ne représentent en moyenne que 6 % des cas clôturés.

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45. Il apparaît aujourd'hui nécessaire de recentrer l'application de l'article 85 par la Commission en lui permettant de consacrer ses ressources à la lutte contre les cartels en particulier dans les marchés concentrés et dans les marchés en voie de libéralisation. Au lieu d'être réactive face au grand nombre de notifications qui lui parviennent, la Commission devrait pouvoir prendre l'initiative et conduire des procédures d'office à l'encontre des ententes ou des abus de position dominantes qui restreignent sévèrement la concurrence et menacent l'intégration des marchés.

2. Décentraliser l'application des règles de concurrence

46. Dans une Communauté élargie à plus d'une vingtaine d'États membres, la détection et la répression centralisée des infractions aux règles de concurrence sera de moins en moins efficace et justifiée. Il sera nécessaire de décentraliser davantage l'application des règles tant vers les autorités de concurrence des États membres que vers les juridictions nationales. En effet, les autorités de concurrence ont des atouts importants pour traiter certaines affaires de manière efficace: elles ont normalement une bonne connaissance des marchés locaux et des opérateurs nationaux, certaines d'entre elles disposent d'une infrastructure couvrant tout le territoire national et peuvent organiser rapidement des vérifications, la plupart ont les ressources humaines(44) et les moyens juridiques nécessaires à la répression d'infractions dont le centre de gravité se situe sur leur territoire. Enfin, elles sont plus proches des plaignants qui s'adressent plus spontanément à une administration nationale qu'à la Commission. Lorsque les plaignants se prévalent simultanément de dispositions du droit communautaire et du droit national, les autorités de concurrence des États membres, tout comme les juridictions nationales, peuvent appliquer ces deux corps de règles. Les juridictions nationales pour leur part sont plus à même que la Commission de faire droit à certaines demandes des plaignants: elles peuvent intervenir rapidement grâce aux procédures de référé et peuvent, contrairement à la Commission, octroyer des dommages et intérêts aux victimes d'infractions.

47. Une modernisation des règles de procédure devrait donc lever l'obstacle à l'application décentralisée du droit communautaire que constitue aujourd'hui la compétence exclusive de la Commission pour appliquer l'article 85, paragraphe 3, afin de permettre que ce droit soit appliqué par l'instance la plus à même de le faire efficacement. Une telle mesure ne devrait cependant en aucun cas compromettre l'uniformité de l'interprétation du droit communautaire ou avoir pour conséquence qu'une pluralité d'autorités nationales saisies d'une même affaire puissent adopter des décisions contradictoires.

B. SIMPLIFIER LE CONTRÔLE ADMINISTRATIF

1. Absence de nécessité d'un régime d'autorisation

48. Le bon fonctionnement d'un système d'interdiction des ententes ne suppose pas l'existence d'un régime d'autorisation. Il existe d'autres systèmes qui sont fondés, comme le droit communautaire, sur un principe d'interdiction des ententes restrictives et ne connaissent pas de système de notification et d'autorisation. En effet, un système d'interdiction n'implique pas une présomption d'illégalité de toutes les ententes mais seulement de celles qui restreignent la concurrence d'une manière sensible et ne remplissent pas les conditions d'une exemption. Il n'est donc pas nécessaire pour les entreprises de faire valider leurs accordspar une autorité administrative. La règle d'interdiction contenue dans l'article 85 peut très bien se satisfaire d'un contrôle a posteriori visant uniquement à réprimer les accords violant l'article 85 dans son ensemble. Ceci est d'autant plus pertinent qu'après 35 ans de mise en oeuvre, la règle est devenue plus claire et plus prévisible pour les entreprises. Il n'est, en tout état de cause, pas imaginable, dans une Union européenne élargie, que les entreprises notifient et que la Commission ait à examiner des milliers d'accords.

49. Enfin, la division actuelle dans la mise en oeuvre de l'article 85 entre le paragraphe 1 et le paragraphe 3 est artificielle et contraire au caractère indivisible de l'article 85 qui exige une analyse économique de l'ensemble des effets d'un accord(45).

2. Alléger les contraintes pesant sur les entreprises tout en leur assurant un niveau suffisant de sécurité juridique

50. S'il était nécessaire en 1962 d'assurer l'information de la Commission grâce à un système de notification, la situation a profondément changé et rend moins justifiées aujourd'hui les contraintes de la notification. L'environnement juridique est un des éléments qui déterminent la compétitivité des entreprises, laquelle doit être stimulée le plus possible. Actuellement, la stratégie industrielle et commerciale des entreprises doit tenir compte de la nécessité de notifier leurs ententes à la Commission afin d'obtenir l'assurance que leurs projets ne violent pas les règles de concurrence. Cette obligation génère des coûts importants en particulier pour les entreprises de taille moyenne. Un des objectifs de la modernisation des règles de concurrence doit donc être de ne pas entraver la coopération entre les entreprises lorsque celle-ci ne présente pas de danger pour la concurrence en les libérant des contraintes liées à l'actuel régime de notification.

51. D'autre part, les entreprises bénéficient aujourd'hui d'un niveau de sécurité juridique satisfaisant grâce à l'existence d'un corps de règles claires, développées et précisées tant par plus de 30 années de pratique décisionnelle de la Commission et de jurisprudence de la Cour de justice que par de nombreux textes généraux quelle que soit leur forme (règlements d'exemption par catégorie, communications, lignes directrices). Toute réforme doit s'efforcer de garantir le maintien d'un niveau raisonnable de sécurité juridique aux entreprises. Ceci implique d'une part que les règles soient définies le plus clairement possible afin que les entreprises puissent procéder elles-mêmes à l'appréciation de leurs ententes et d'autre part que la cohérence de l'application par les différentes instances compétentes (Commission, autorités nationales de concurrence et juridictions) soit garantie par des mécanismes préventifs et correctifs appropriés.

II. Les options

52. C'est au regard des exigences d'efficacité du contrôle et de simplification du contrôle administratif qu'il convient d'apprécier les options ouvertes pour la réforme du régime de contrôle des ententes. Ces options doivent en outre permettre d'assurer l'application cohérente et uniforme des règles de concurrence et de maintenir un niveau raisonnable de sécurité juridique pour les entreprises.

53. Dans le cadre d'un régime d'interdiction des ententes, le législateur est confronté à un choix fondamental: l'adoption d'un régime d'autorisation ou d'exception légale. Les régimes d'autorisation reposent sur le principe que l'interdiction des ententes édictée par le législateur (en droit communautaire l'article 85, paragraphe 1) ne peut être levée que par un acte de l'autorité publique habilitée à cet effet, laquelle prononce une décision d'autorisation constitutive de droits. Lorsque l'interdiction des accords restrictifs est sanctionnée de nullité, la logique veut que les ententes soient nulles tant que l'autorité ne les a pas autorisées. Dans les régimes d'exception légale en revanche, l'interdiction des accords restrictifs ne s'applique pas à ceux d'entre eux qui remplissent certaines conditions déterminées par la loi. L'ensemble de ces conditions s'interprète comme une exception au principe d'interdiction.

54. Les raisons qui ont présidé en 1962 à l'adoption en droit communautaire d'un système d'autorisation ont été expliquées plus haut. Aujourd'hui, l'évolution des conditions d'intervention de la Commission conduit à s'interroger sur la nécessité de modifier le régime de contrôle des ententes. Diverses suggestions ont été faites ces dernières années dans les milieux intéressés: certaines restent dans le cadre d'un régimed'autorisation et tentent d'en accroître l'efficacité et la célérité tandis que d'autres envisagent une réforme plus profonde par l'adoption d'un système d'exception légale.

A. L'AMÉLIORATION DU SYSTÈME D'AUTORISATION

55. Les principaux inconvénients du système actuel étant, en premier lieu l'impossibilité pour la Commission de consacrer ses ressources à la lutte contre les restrictions les plus graves, en second lieu ses difficultés à régler les affaires dont elle est saisie dans des délais raisonnables par décision formelle assurant une sécurité juridique satisfaisante aux entreprises et, en troisième lieu les entraves à l'application décentralisée des règles de concurrence communautaires par les juridictions nationales et les autorités compétentes des États membres, il existe plusieurs suggestions visant à améliorer le fonctionnement du système actuel.

1. L'interprétation de l'article 85

56. Une option parfois évoquée consiste en une modification de l'interprétation de l'article 85 afin d'intégrer l'analyse des effets négatifs et positifs d'une entente dans l'appréciation au regard du paragraphe 1 de l'article 85. L'application de l'exception aux termes du paragraphe 3 serait, dans un tel système, limitée aux seuls cas dans lesquels des motifs liés à la cohérence de la politique de concurrence avec d'autres politiques communautaires prévalent sur les résultats de l'analyse concurrentielle. Il s'agirait en quelque sorte d'interpréter l'article 85, paragraphe 1, comme incorporant une "règle de raison"(46). Un tel système allégerait les contraintes de notification pour les entreprises, celles-ci n'étant pas tenues de notifier les accords aux fins d'attestation négative.

57. La Commission s'est déjà engagée de manière limitée dans cette voie et a opéré une évaluation des aspects pro- et anti-concurrentiel de certaines ententes au titre de l'article 85, paragraphe 1. Cette démarche a été entérinée par la Cour de justice(47). La structure de l'article 85 ne permet cependant pas de l'exploiter davantage: en effet, effectuer plus systématiquement au sein de l'article 85, paragraphe 1, l'analyse des aspects pro- et anti-compétitifs d'une entente restrictive conduirait à vider l'article 85, paragraphe 3, de sa substance alors que seule une révision du traité pourrait réaliser une telle modification. Il serait pour le moins paradoxal de vider l'article 85, paragraphe 3, de sa substance alors que cette disposition contient en fait tous les éléments d'une "règle de raison". De plus, il serait hasardeux de faire reposer la modernisation des règles de concurrence sur une évolution de la pratique décisionnelle, sous réserve de confirmation par les juridictions communautaires. Une telle approche rendrait la modernisation dépendante des affaires soumises à la Commission et pourrait demander de nombreuses années. Enfin, cette option risquerait de détourner l'article 85, paragraphe 3, de son objet qui est de fournir un cadre juridique à l'appréciation économique des ententes et non de permettre d'écarter l'application des règles de concurrence en vertu de considérations politiques.

2. La décentralisation de l'application de l'article 85, paragraphe 3

58. Une des causes des difficultés de la Commission à concentrer son action sur les affaires présentant un réel intérêt communautaire réside dans le monopole qu'elle détient pour appliquer l'article 85, paragraphe 3. Il a donc parfois été suggéré de supprimer l'article 9, paragraphe 1, du règlement n° 17 afin de modifier la répartition des compétences existante et de permettre aux autorités de concurrence d'appliquer pleinement l'article 85 en adoptant des décisions d'exemption constitutives de droits. Il existe plusieurs variantes de cette option en fonction des critères de répartition des compétences retenus.

59. La première variante de cette option consiste à partager la compétence d'application de l'article 85, paragraphe 3, et à répartir les affaires entre la Commission et les autorités de concurrence sur la base du centre de gravité des affaires ("Schwerpunkttheorie")(48). Pour déterminer ce centre de gravité devraient être pris en compte non seulement les effets de l'accord ou de la pratique mais également l'impératif d'une protection efficace de la concurrence. En outre, un certain nombre d'affaires d'importance communautaire seraient réservées à la Commission: il s'agirait notamment des affaires soulevant une question juridique nouvelle ou des cas d'application de l'article 90 du traité.

60. Cette option ne réduit pas le nombre total de notifications mais se limite à répartir la masse des affaires existantes et futures entre la Commission et les autorités nationales de concurrence. Elle ne permet pas de renforcer la répression des infractions les plus graves aux règles de concurrence qui ne sont presque jamais notifiées. Ceci serait d'autant moins efficace que les notifications susceptibles d'être traitées par les autorités nationales de concurrence ne sont pas très nombreuses. En effet, les décisions des autorités nationales ne sont exécutoires que sur leur propre territoire et ne permettent donc pas de résoudre les cas impliquant plusieurs territoires nationaux.

61. En outre, le critère de répartition des affaires proposé apparaît insuffisamment précis pour permettre une répartition claire des notifications. Le concept de centre de gravité est bien adapté à la répartition des plaintes entre autorités de concurrence mais pourrait difficilement fonder une répartition des notifications. D'autre part, un tel système continuerait d'entraver l'application du droit communautaire par les juridictions nationales en maintenant l'effet de blocage résultant de tout système d'autorisation par une autorité administrative qu'elle soit nationale ou communautaire.

62. La seconde variante consisterait à répartir les compétences entre la Commission et les autorités nationales de concurrence sur la base de seuils de chiffres d'affaires sur le modèle du règlement (CEE) n° 4064/89 du Conseil(49). En dessous des seuils, les autorités de concurrence auraient la possibilité d'appliquer soit leur droit national, comme c'est le cas pour les concentrations, soit le droit communautaire. En effet, alors que les seuils du règlement (CEE) n° 4064/89 définissent en même temps le champ d'application du droit communautaire et la compétence exclusive de la Commission, les seuils qui pourraient être introduits pour l'application de l'article 85 se borneraient à définir les compétences, le critère d'application du droit communautaire étant l'affectation du commerce entre les États membres. Dans l'hypothèse où les autorités nationales appliqueraient le droit national, il existerait un risque de forum shopping et de renationalisation de la politique de concurrence(50). Cette situation serait préjudiciable aux entreprises. Dans l'hypothèse où les autorités nationales appliqueraient le droit communautaire et auraient le pouvoir d'adopter des décisions d'exemption constitutives de droits, il existerait un risque important pour la cohérence de l'application du droit communautaire, notamment en cas de notifications multiples auprès de différentes autorités nationales. Cette option impliquerait que toutes les autorités nationales de concurrence se dotent de systèmes de notification alors que la mise en place de tels systèmes pourrait s'avérer particulièrement difficile pour les nouveaux États membres dont les structures administratives risquent de ne pas être en mesure d'assurer cette tâche.

3. L'élargissement du champ d'application de l'article 4, paragraphe 2, du règlement n° 17

63. L'article 4, paragraphe 2, du règlement n° 17 dispense un certain nombre d'accords de la notification préalable aux fins d'exemption. En conséquence, l'article 6, paragraphe 1, aux termes duquel la date d'effet d'une décision d'exemption ne saurait être antérieure à celle de la notification ne leur est pas applicable. La fonction de cette disposition est de réduire le nombre de notifications d'accords produisant leurs effets principalement dans un seul État membre.

64. Une option pourrait consister à étendre davantage la dispense de notification figurant à l'article 4, paragraphe 2, de l'actuel règlement n° 17. L'avantage découlant de cette modification pour les entreprises concernées tiendrait au fait que la Commission pourrait, même en cas de notification tardive, examiner si les accords répondent aux conditions prévues à l'article 85, paragraphe 3, et, si tel est le cas, adopter une décision d'exemption prenant effet à la date à laquelle l'accord a été conclu. Ainsi, la sécurité juridique des entreprises serait renforcée car cette modification élimine la nullité automatique qui pèse, dans le régime actuel, sur les accords visés par l'article 85, paragraphe 1, qui n'ont pas été notifiés. Une telle modification ne comporterait par ailleurs pas de relâchement de la surveillance de la Commission car l'article 4, paragraphe 2, ne l'empêche pas d'interdire les accords visés par l'article 85, paragraphe 1, et qui ne remplissent pas les conditions du paragraphe 3 dudit article.

65. Cette option constitue néanmoins un remède imparfait car elle limite la possibilité pour la Commission de recentrer son action sur les restrictions les plus graves en maintenant son monopole d'exemption et en faisant ainsi obstacle à la décentralisation.

4. L'allégement des procédures

66. Une des explications des difficultés de la Commission à régler, conformément aux dispositions durèglement n° 17, les affaires dont elle est saisie par décision formelle réside dans la complexité des procédures instituées par ce règlement. Il a parfois été proposé d'alléger ces procédures afin de permettre à la Commission de traiter les affaires dans des délais brefs et de conférer aux entreprises la sécurité juridique. Au nombre des allégements évoqués figurent notamment la suppression des traductions dans toutes les langues communautaires tant pour les publications au titre de l'article 19, paragraphe 3, que pour les décisions ou la simplification des consultations du comité consultatif. Quels que soient les allégements envisagés et l'appréciation qu'il convient d'en faire, ils ne réduiront pas les affaires notifiées et ne permettront donc pas à la Commission de concentrer son action sur les restrictions les plus graves qui, elles, ne sont qu'exceptionnellement notifiées. Une telle option aurait même un effet pervers dans la mesure où toutes les notifications seraient traitées par décisions et où les entreprises seraient ainsi encouragées à notifier.

67. Une variante de cette option consiste dans la généralisation des procédures d'opposition. Il existe actuellement dans le cadre de certains règlements d'exemption par catégorie des procédures dites de non-opposition aux termes desquelles les accords qui comportent des restrictions qui ne sont ni expressément exemptées par le règlement ni expressément interdites peuvent être notifiés à la Commission(51). Si cette dernière ne fait pas opposition dans un délai de 6 mois, les accords sont exemptés. Il a été proposé de généraliser ce système à l'ensemble des ententes.

68. Une telle option a cependant des effets très négatifs. Ainsi qu'il avait déjà été souligné dans le Livre vert sur la politique de concurrence communautaire et les restrictions verticales(52), la généralisation d'une telle procédure aurait un effet extrêmement centralisateur, créant une incitation importante pour les entreprises à notifier leurs ententes à la Commission. Elle ne permettrait donc pas de procéder à la décentralisation de l'application des règles de concurrence. En outre, la Commission ne dispose pas des ressources nécessaires pour instruire un grand nombre de dossiers dans le cadre des procédures de non-opposition et le coût des notifications demeure élevé pour les entreprises. Cette option ne permettrait donc pas le nécessaire recentrage de l'activité de la Commission sur la lutte contre les restrictions les plus graves.

B. LE PASSAGE À UN SYSTÈME D'EXCEPTION LÉGALE

69. Dans le cadre du régime d'interdiction prévu par le traité, il existe une autre option de réforme consistant dans l'adoption d'un système d'exception légale permettant un contrôle a posteriori des ententes. Le passage à un tel système peut se faire par un règlement du Conseil basé sur l'article 87 du traité qui disposerait que toute autorité administrative ou judiciaire appelée à appliquer les dispositions de l'article 85, paragraphe 1, du traité applique simultanément les dispositions de l'article 85, paragraphe 3. De cette façon, l'article 85 deviendrait une norme unitaire composée d'une règle établissant le principe d'interdiction et d'une exception destinée à tempérer la rigueur d'un tel principe. L'article 85 deviendrait ainsi, dans son intégralité, une disposition directement applicable dont les particuliers pourraient se prévaloir en justice ou devant toute autorité habilitée à cet effet. Cette interprétation aurait pour effet de rendre licites, dès leur conclusion et sans qu'une décision préalable ne soit nécessaire, les ententes prohibées par le paragraphe 1 de l'article 85 mais remplissant les conditions du paragraphe 3 dudit article. Parallèlement, les ententes restrictives de concurrence seraient illicites dès qu'elles ne rempliraient plus les conditions de l'article 85, paragraphe 3. Cette nouvelle réglementation n'exigerait plus de notification en vue d'une validation des accords. Le régime d'application de l'article 85 dans son ensemble devient ainsi identique à celui de l'article 85, paragraphe 1, et de l'article 86.

70. L'adoption d'un tel système en droit communautaire est aujourd'hui possible grâce à l'évolution du droit communautaire de la concurrence depuis 1962. Le cadre législatif en matière de concurrence a été considérablement renforcé et les réformes en cours dans le domaine des restrictions verticales et des accords de coopération horizontale contribueront à le simplifier et à le préciser davantage. Alors qu'il existait un doute légitime en 1960 sur la portée des conditions d'exemption de l'article 85, la pratique décisionnelle de la Commission, la jurisprudence de la Cour de justice et du Tribunal de première instance ainsi que les divers règlements d'exemption par catégorie et communications à caractère général ont permis de définir de manière plus précise le contenu de ces conditions. De plus, les autorités et les juridictions nationales, les entreprises et leurs conseils juridiques ont progressivement acquis une meilleure connaissance du droit communautaire des ententes. Ces développements permettent désormais de surmonter les obstacles qui, àl'époque de l'adoption du règlement n° 17, s'opposaient à l'institution d'un régime de contrôle a posteriori et trouvaient leur origine essentiellement dans les incertitudes quant à la portée exacte des conditions d'exemption de l'article 85, paragraphe 3.

71. Les réformes en cours dans le domaine des restrictions verticales et des accords de coopération horizontale contribueront à simplifier le cadre législatif et à préciser davantage le champ d'application de l'article 85, paragraphes 1 et 3. La simplification consiste dans le fait que la Commission a l'intention d'adopter un nouveau type de règlement d'exemption qui ne sera plus basé sur une approche limitant l'exemption à certains contrats et clauses spécifiques identifiés dans le règlement. Le nouveau type d'exemption entend adopter une approche d'exemption générale pour tous les accords et toutes les clauses d'une certaine catégorie sous la seule réserve d'une liste de restrictions fondamentales interdites ("clauses noires") et certaines conditions d'application d'une part et d'une limitation du bénéfice de l'exemption générale par un critère de seuil de part de marché d'autre part. Cette technique d'exemption permettra d'assurer la sécurité juridique à une plus grande catégorie d'accords et de restaurer une plus grande liberté de contracter aux entreprises, tout en maintenant une protection efficace de la concurrence à l'égard des accords conclus entre entreprises détenant un pouvoir de marché significatif. La nouvelle génération de règlements contribuera ainsi à simplifier les règles applicables pour la majorité des entreprises. Des communications viendront également préciser les conditions d'application de l'article 85 aux cas non couverts par les règlements d'exemption.

72. Dans ce contexte, l'adoption d'un régime d'exception légale et d'un contrôle a posteriori pourrait permettre de répondre aux défis posés à la politique de concurrence dans les décennies à venir. Dans un tel régime en effet, toute autorité administrative ou juridictionnelle investie des pouvoirs nécessaires pourrait effectuer une analyse complète de l'entente dont elle se trouverait saisie en appréciant tant ses effets restrictifs sous l'angle de l'article 85, paragraphe 1, que ses avantages économiques éventuels au regard de l'article 85, paragraphe 3. L'adoption d'un système d'exception légale se traduirait ainsi par la suppression de la compétence exclusive dont la Commission a été investie par l'article 9, paragraphe 1, du règlement n° 17 en matière d'application de l'article 85, paragraphe 3. Ceci faciliterait donc la décentralisation de l'application des règles de concurrence. Un système d'exception légale permettrait également de supprimer la contrainte bureaucratique de la notification pour les entreprises, aucune autorisation n'étant plus requise pour faire exécuter en justice les ententes qui remplissent les conditions d'application de l'article 85, paragraphe 3. Libérée du fardeau du traitement des notifications, la Commission pourrait, pour sa part, se consacrer à la répression des infractions les plus graves.

73. L'application de l'article 85 sera dans un régime d'exception légale similaire à celle de l'article 86 dont la Commission, les autorités nationales et les juridictions font déjà une application parallèle et concurrente.

CHAPITRE III

LA MODERNISATION DES RÈGLES DE CONCURRENCE

74. Compte tenu de ce qui précède, la Commission estime que l'adoption d'un système d'exception légale est l'option qui pourrait permettre d'atteindre au mieux les objectifs de recentrage de l'action de la Commission, de décentralisation de l'application des règles de concurrence et d'allégement des contraintes administratives pesant sur les entreprises.

75. La réforme proposée dans le présent livre blanc et consistant dans l'adoption d'un régime d'exception légale repose sur trois piliers: la suppression du régime d'autorisation et de notification, l'application décentralisée des règles de concurrence et le renforcement du contrôle a posteriori. Elle s'accompagnera de la poursuite d'une approche rigoureusement économique de la mise en oeuvre de l'article 85.

I. La suppression du régime d'autorisation et de notification

76. Le régime de notification institué par le règlement n° 17 a permis à la Commission de développer une pratique décisionnelle cohérente et d'assurer une application homogène des règles dans l'ensemble des États membres de la Communauté. Ce système présente néanmoins un certain nombre d'inconvénientsqui conduisent aujourd'hui à le remettre en cause. L'obligation qui incombe aux entreprises souhaitant se prévaloir des dispositions de l'article 85, paragraphe 3, du traité de notifier leur entente à la Commission représente une contrainte importante pour la mise en oeuvre de leur politique commerciale et un coût non négligeable. La rédaction matérielle des notifications et le rassemblement des données qui doivent nécessairement y être jointes représentent une charge de travail et un coût importants pour les entreprises, qu'elles choisissent de l'assurer elles-mêmes ou de la faire exécuter par leurs conseils juridiques externes. Dans un système d'exception légale, les entreprises sont déchargées de cette obligation de notification et disposent d'un moyen de défense supplémentaire devant les tribunaux pour obtenir l'exécution de leurs accords car elles peuvent plaider l'application de l'article 85, paragraphe 3.

77. Enfin, le système de notification, s'il s'est avéré utile aussi longtemps que l'application de l'article 85 et notamment de son paragraphe 3 était incertaine, ne permet plus de déceler les infractions les plus graves aux règles de concurrence et d'assurer ainsi une surveillance efficace au sens de l'article 87 du traité. En témoigne le fait que les notifications conduisent extrêmement rarement à des décisions d'interdiction(53) et que la Commission n'a utilisé qu'exceptionnellement l'article 15, paragraphe 6, du règlement n° 17 qui lui permet de lever l'immunité des amendes dont bénéficient les entreprises notifiantes. Dans le cadre d'un régime de contrôle a posteriori, les entreprises doivent procéder elles-mêmes à l'appréciation de la compatibilité de leurs ententes avec le droit communautaire à la lumière des textes en vigueur et de la jurisprudence, ce qui allège certes les contraintes administratives auxquelles elles sont soumises mais leur fait également assumer une plus grande responsabilité.

78. Dans ce nouveau système de contrôle, la sécurité juridique des entreprises sera globalement maintenue à un niveau adéquat et à certains égards même renforcée. En effet, plutôt que de dépendre d'une décision d'exemption de la Commission, les entreprises pourront immédiatement obtenir exécution de leurs contrats devant les juridictions nationales, avec effet à la date de leur conclusion, si les conditions de l'article 85, paragraphe 3, sont remplies. Il n'existe aucune présomption de nullité des ententes au titre de l'article 85, paragraphe 1: l'interdiction énoncée par cette disposition trouve seulement application lorsque les conditions de cette interdiction sont remplies. Après 40 ans de mise en oeuvre, ces conditions ont été largement précisées par la pratique décisionnelle et la jurisprudence et sont connues des entreprises. De plus, la Commission envisage l'adoption de règlements d'exemption avec un champ d'application plus large. En utilisant des seuils de parts de marché, la Commission pourra éliminer l'effet de corset des règlements actuels et couvrir la grande majorité des accords, en particulier ceux conclus par les petites et moyennes entreprises. La Commission adoptera des lignes directrices et des décisions individuelles pour clarifier le champ d'application de l'article 85, paragraphes 1 et 3 en dehors des règlements d'exemption. Dans le traitement des cas individuels, la Commission adoptera une approche plus économique dans l'application de l'article 85, paragraphe 1, ce qui limitera le champ d'application de cette disposition aux entreprises disposant d'un certain pouvoir de marché. En outre, l'application du droit communautaire de la concurrence par les autorités et les juridictions nationales sera renforcée ce qui accélérera la convergence des droits nationaux et du droit communautaire, simplifiant ainsi pour les entreprises la détermination de leur politique commerciale. Enfin, il existera des mécanismes préventifs et correctifs pour assurer une application cohérente et uniforme du droit communautaire par les autorités et les juridictions nationales.

79. Le régime de l'exception légale devrait s'appliquer à toutes les ententes relevant actuellement de l'article 85 du traité. Toutefois, il apparaît souhaitable de soumettre à l'avenir les entreprises communes de production d'exercice partiel à un régime d'autorisation préalable. En effet, ces opérations impliquent généralement des investissements très importants et une intégration poussée des fonctions qui rendent délicate leur dissolution par une autorité de concurrence. On peut donc considérer que l'efficacité du contrôle serait mieux assurée, pour cette catégorie d'opérations, par un régime de notification préalable obligatoire.

80. Afin de ne pas imposer de contraintes inutiles aux entreprises, seules les entreprises communes de production impliquant l'apport d'un minimum d'actifs à l'entreprise commune seraient soumises à un contrôle préalable et ce sous réserve de ne pas bénéficier des dispositions d'un règlement d'exemption par catégorie.

81. Il n'apparaît pas opportun de créer un cadre procédural spécifique pour cette seule catégorie d'opérations. Or, les procédures instituées par le règlement (CEE) n° 4064/89 sont adaptées à l'exercice d'un contrôle préalable rapide et efficace. C'est la raison pour laquelle il est envisagé d'étendre le champ d'application de ce texte aux entreprises communes d'exercice partiel de production avec le double test de la dominance [article 2, paragraphe 3, du règlement (CEE) n° 4064/89] et de l'article 85 [article 2, paragraphe 4, du règlement (CEE) n° 4064/89].

II. L'application décentralisée des règles de concurrence

82. Le système du règlement n° 17 repose sur une application centralisée de l'article 85, paragraphe 3: aux termes de l'article 9, paragraphe 1, du règlement, la Commission détient une compétence exclusive pour exempter un accord restrictif de concurrence. L'adoption d'un système d'exception légale permet de modifier cette répartition des compétences de sorte que les autorités de concurrence et les juridictions puissent également apprécier les ententes dont elles sont saisies au regard de l'article 85 dans son ensemble.

A. UNE NOUVELLE RÉPARTITION DES COMPÉTENCES

1. La détermination de la politique de concurrence par la Commission

83. Il est essentiel que la décentralisation ne puisse avoir pour effet de générer des incohérences dans l'application du droit communautaire de la concurrence. C'est la raison pour laquelle la politique de concurrence devra continuer à être déterminée au niveau communautaire tant par l'élaboration de textes législatifs que par l'adoption de décisions individuelles. La Commission en tant que gardienne des traités et garante de l'intérêt communautaire sous le contrôle de la Cour de justice a un rôle particulier à jouer dans la mise en oeuvre du droit communautaire et dans la garantie d'une application cohérente des règles de concurrence.

84. Dans un système d'exception légale, le cadre législatif revêt en effet une importance primordiale. L'application des règles doit être suffisamment prévisible et cohérente afin de permettre aux opérateurs économiques d'apprécier la légalité de leurs ententes. La Commission conservera le monopole de l'élaboration et de la proposition des textes législatifs sous toutes leurs formes (textes réglementaires, communications, lignes directrices ...) et ne manquera pas d'y recourir pour assurer la cohérence et l'uniformité de l'application des règles de concurrence.

85. Au premier rang de ces textes législatifs figurent les règlements d'exemption par catégorie. Dans le nouveau système d'exception légale, compte tenu de l'importance revêtue par la législation, la sécurité juridique des entreprises exige qu'un accord exempté ne puisse être tenu pour contraire au droit national. Dans ce but, il conviendrait d'exploiter la possibilité conférée par l'article 87, paragraphe 2, lettre e), et d'inscrire dans un texte réglementaire l'impossibilité pour les législations nationales d'interdire ou d'altérer les effets des accords exemptés par un règlement communautaire. D'ailleurs, certains États membres ont déjà inscrit ce principe dans leurs législations. Ainsi, la loi belge 91/2790 du 5 août 1991 dispose que les exemptions communautaires empêchent l'action des autorités belges et que les accords exemptés sont dispensés de notification au titre du droit national. La loi danoise exclut de l'interdiction des ententes celles qui bénéficient des dispositions d'un règlement d'exemption communautaire. Les lois espagnole et britannique contiennent des dispositions similaires.

86. La Commission compte également élaborer davantage de communications et de lignes directrices pour expliquer sa politique et orienter la mise en oeuvre des règles de concurrence communautaires par les instances nationales. Ces instruments sont particulièrement bien adaptés à l'interprétation de règles de nature économique car ils permettent de mieux prendre en compte un ensemble de critères d'évaluation qui sont pertinents dans l'examen des règles de concurrence. Même si les communications et les lignes directrices ne lient pas les instances nationales, leur valeur et leur contribution à l'application cohérente du droit communautaire résultera du fait que la Commission adoptera des décisions individuelles confirmant l'approche retenue dans ces textes. Dans la mesure où ces décisions sont confirmées par la Cour de justice, les communications et lignes directrices font partie des règles originaires qui doivent être appliquées par les instances nationales.

87. La politique de la Commission en matière de concurrence continuera, dans un régime d'exception légale, à se traduire par l'adoption de décisions individuelles d'interdiction qui revêtiront une très grande importance en tant que précédents. Du fait du recentrage de l'activité de la Commission sur la lutte contre les restrictions les plus graves, le nombre de décisions individuelles d'interdiction devrait sensiblement augmenter.

88. S'il est vrai que la Commission ne pourra plus adopter de décisions d'exemption au titre de l'article 85, paragraphe 3, comme c'est le cas aujourd'hui, il sera nécessaire de lui permettre d'adopter des décisions individuelles qui ne soient pas des décisions d'interdiction. En effet, lorsqu'une opération présente une problématique nouvelle, il peut être nécessaire de donner une orientation au marché sur la politique de la Commission vis-à-vis de certaines restrictions. De telles décisions positives seraient donc prises pour des motifs d'intérêt général, de manière exceptionnelle.

89. Dans un système d'exception légale, les décisions positives de la Commission se limiteront à constater qu'une entente est compatible avec l'article 85 dans son ensemble, soit qu'elle ne tombe pas sous le coup de l'article 85, paragraphe 1, soit qu'elle satisfasse aux conditions de l'article 85, paragraphe 3. Ces décisions seront de nature déclaratoire et auront la même valeur juridique que les décisions actuelles d'attestation négative.

90. D'autre part, il peut arriver qu'au cours d'une procédure d'interdiction, des entreprises proposent à la Commission des engagements qui sont de nature à lever les objections soulevées par une entente. Il est alors utile que la Commission puisse leur donner une force obligatoire afin d'une part de pouvoir contraindre les entreprises à les respecter et d'autre part de permettre aux parties et aux tiers de s'en prévaloir le cas échéant devant une instance nationale. Il est donc envisagé de créer dans le futur règlement d'application des articles 85 et 86 un nouveau type de décisions individuelles soumises aux conditions ordinaires de publication par lequel la Commission pourrait prendre acte des engagements pris par les entreprises et consacrer leur caractère obligatoire. Cet instrument permettrait de clôturer des procédures engagées en assurant le respect des engagements des entreprises. Le corollaire de cette modification est l'intégration dans le régime de sanction du règlement d'une disposition permettant de sanctionner d'amende et d'astreinte le non-respect des engagements par les entreprises.

2. Le renforcement du rôle des autorités nationales dans l'application des règles de concurrence

91. L'intervention des autorités de concurrence des États membres et de la Commission est fondée sur des motifs d'ordre public économique: elles n'ont pas pour mission, comme les juridictions nationales, de trancher des litiges entre parties, mais de garantir le maintien d'un régime de concurrence non faussée. Jusqu'à présent, la coopération entre la Commission et les autorités nationales de concurrence s'est fondée sur des critères pragmatiques et est restée limitée du fait de l'existence du monopole de la Commission pour l'application de l'article 85, paragraphe 3. Après 35 ans d'application des règles communautaires de concurrence, il est aujourd'hui nécessaire de mieux utiliser la complémentarité existant entre les autorités nationales et la Commission et de favoriser l'application des règles de concurrence par un réseau d'autorités dont l'action serait inspirée par des principes communs et une collaboration étroite.

92. Le fonctionnement optimal d'un tel réseau implique toutefois trois types de mesures: a) l'abandon du monopole de l'exemption par la Commission, b) le droit pour les autorités de prononcer le retrait du bénéfice d'un règlement communautaire d'exemption par catégorie et c) la possibilité pour l'autorité saisie, qu'elle soit nationale ou communautaire, de transmettre à une autre autorité un dossier et toute information confidentielle susceptible d'être utilisée dans la poursuite d'infractions aux règles communautaires de concurrence.

93. Dans un régime d'exception légale, les autorités nationales pourront elles-mêmes apprécier si un accord remplit ou non les conditions d'application de l'article 85, paragraphe 3, et ne seront plus tenues d'en référer à la Commission. Elles pourront poursuivre l'instruction sur plainte ou d'office d'un cas d'application du droit communautaire sans se voir opposer par les auteurs de l'entente l'existence d'une notification pendante auprès de la Commission.

94. Pour permettre ce renforcement du rôle des autorités nationales, il sera nécessaire de modifier le règlement n° 17 afin de supprimer le monopole d'exemption et d'indiquer sans ambiguïté que toute autorité saisie d'un cas d'application de l'article 85 doit examiner si les conditions de l'exemption sont réunies. Afin que cette réforme permette réellement d'améliorer l'application décentralisée des règles de concurrence, il sera nécessaire que les 7 États membres qui ne l'ont pas déjà fait dotent leurs autorités de concurrence du pouvoir d'appliquer le droit communautaire.

95. Un complément logique de l'abandon du monopole d'exemption par la Commission est la possibilité pour les autorités nationales de prononcer le retrait du bénéfice d'un règlement d'exemption par catégorie sur leur marché national si celui-ci ou une partie de celui-ci constitue un marché distinct. En effet, les autorités de concurrence des États membres sont particulièrement bien placées pour apprécier, sur le territoire de leur État, si, dans un cas particulier prévu par le règlement d'exemption, les accords visés par un règlement d'exemption ne remplissent pas les conditions de l'article 85, paragraphe 3, et ne peuvent donc pas bénéficier de l'exemption catégorielle. Cette possibilité a déjà été anticipée dans la communication de la Commission sur les restrictions verticales(54) et pourra être généralisée dans le cadre du nouveau règlement d'application des articles 85 et 86.

96. Enfin, il peut s'avérer qu'une autorité de concurrence nationale rencontre des difficultés lorsqu'elle est saisie d'une plainte impliquant des mesures d'instruction dans plusieurs États membres. Inversement, la Commission peut être saisie d'une affaire dont les effets sont essentiellement concentrés dans un seul État membre. Dans ces situations, la solution la plus efficace serait pour l'autorité saisie de transmettre le dossier pour compétence à l'autorité la mieux placée pour le traiter. Ceci présuppose que l'autorité à qui un dossier est transmis puisse utiliser directement l'ensemble des pièces qu'il comporte comme moyen de preuve. Actuellement, l'article 20 du règlement n° 17 fait obstacle à l'utilisation par les autorités de concurrence des informations transmises par la Commission comme moyen de preuve(55).

97. Le nouveau règlement d'application des articles 85 et 86 du traité devrait donc permettre à la Commission lorsqu'elle constate qu'une affaire a un effet principalement national de transmettre l'ensemble du dossier, y compris les informations confidentielles, à l'autorité compétente de l'État membre sur le territoire duquel les effets de la pratique dénoncée se produisent afin que celle-ci poursuive l'enquête en utilisant directement les informations transmises comme moyen de preuve. Inversement, si après des investigations, une autorité nationale arrive à la conclusion qu'une affaire est de dimension communautaire et requiert une action de la Commission, elle devrait pouvoir transmettre le dossier à la Commission, à l'instar de ce que peut faire l'Autorité de surveillance de l'Association européenne de libre-échange actuellement(56). La seule limite qui devra être maintenue est celle posée par l'objet du mandat d'origine: les informations ne doivent être utilisées que dans le but où elles ont été recueillies et pour l'application des articles 85 et 86, voire le cas échéant des droits nationaux sur la concurrence, quelle que soit l'autorité qui a procédé à l'enquête.

98. La contrepartie de cette extension dans l'utilisation des informations devrait être l'inscription dans le nouveau règlement du principe de l'exclusion d'une double sanction mais aussi de l'imposition de remèdes distincts sous forme d'engagements pris par les entreprises vis à vis d'une autorité nationale ou de la Commission.

3. Le renforcement du rôle des juridictions nationales dans l'application des règles de concurrence

99. Les juridictions nationales sont proches du citoyen européen et elles ont depuis l'origine du traité le rôle spécifique de protéger les droits subjectifs qui découlent directement du droit communautaire pour tous les justiciables(57). Les juridictions nationales ont été reconnues par la Cour de justice comme un pilier indispensable pour l'application efficace du droit communautaire, y compris le droit de la concurrence. Elles appliquent l'article 85 dans trois types de procédures: les actions en responsabilité contractuelle (litige entre les parties), les actions en responsabilité non contractuelle (litige entre une ou plusieurs parties et un tiers) et les demandes de mesures provisoires.

100. En raison du monopole d'exemption inscrit dans le règlement n° 17, les juridictions nationales ne peuvent pas appliquer positivement le paragraphe 3 de l'article 85. Comme elles n'ont pas le pouvoir d'appliquer l'article 85, paragraphe 3, les entreprises peuvent en pratique bloquer l'action judiciaire par une notification à la Commission. Ce phénomène est un obstacle majeur à une application accrue des règles de concurrence par les juridictions nationales. Dans un système d'exception légale, les entreprises pourront invoquer l'application directe de l'article 85, paragraphe 3, devant les tribunaux. Ce nouveau moyen de défense leur permettra de faire exécuter sans délai ceux de leurs accords restrictifs qui remplissent les conditions de l'article 85, paragraphe 3, accroissant ainsi leur sécurité juridique. Les plaignants pour leur part, pourront obtenir plus rapidement des dommages et intérêts lorsqu'ils sont victimes d'une entente illicite. Il faut rappeler à ce propos que, sous réserve des recours juridictionnels, les décisions des juridictions nationales ont autorité de chose jugée. Elles sont reconnues par les juridictions de tous les États membres en vertu des Conventions de Bruxelles(58) et de Lugano(59) sur la compétence judiciaire et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale.

B. APPLICATION COHÉRENTE ET UNIFORME DES RÈGLES DE CONCURRENCE

1. Risque de conflits et principes de solution

101. La décentralisation de l'application des règles de concurrence et l'abandon du système d'autorisation ne doivent pas faire obstacle au maintien de conditions de concurrence homogènes dans toute la Communauté. Le principe de primauté du droit communautaire fait obstacle à ce que l'application du droit national puisse porter préjudice à l'application pleine et uniforme du droit communautaire et à l'effet des actes d'exécution de celui-ci(60). En revanche, dès lors que plusieurs instances (Commission, autorités et juridictions nationales) appliquent le droit communautaire, il existe deux type de conflits potentiels:

1) Une autorité ou une juridiction nationale adopte une approche favorable (rejet d'une plainte au motif que l'accord ne tombe pas sous le coup de l'article 85, paragraphe 1, ou remplit les conditions d'application de l'article 85, paragraphe 3, ou jugement ordonnant l'exécution forcée d'un accord restrictif) vis-à-vis d'une entente que la Commission interdit.

2) Une autorité interdit un accord ou une juridiction ne donne pas exécution à un accord vis-à-vis duquel la Commission adopte une approche positive (rejet de plainte contre cette entente ou décision positive).

102. Il faut tout d'abord souligner le fait que l'application parallèle des règles communautaires de concurrence existe depuis 1962 pour l'article 85, paragraphe 1, et l'article 86 et n'a soulevé que très peu de problèmes. Les principes de solution sont en effet les suivants:

1) Lorsque la Commission a engagé une procédure ou a fortiori adopté une décision devenue définitive, la Cour a jugé dans l'affaire Delimitis(61) que le juge national a l'obligation d'éviter les conflits de décisions, si nécessaire en suspendant sa procédure pour demander des informations à la Commission ou en effectuant un recours préjudiciel au titre de l'article 177 du traité; ce principe peut être transposé par analogie aux autorités de concurrence nationales qui ne peuvent toutefois pas effectuer de renvoi préjudiciel au titre de l'article 177.

2) Lorsqu'une autorité nationale adopte une décision positive devenue définitive ou lorsqu'une juridiction rend un jugement "positif" (par exemple rejet de plainte au motif qu'une entente remplit les conditions de l'article 85, paragraphe 3) devenu définitif, la Commission peut toujours intervenir et interdire l'accord, sous réserve du principe de la res judicata pour les litiges entre les parties qui ont été jugés définitivement par une juridiction.

3) Lorsqu'une autorité ou juridiction nationale rend une décision adoptant une position négative vis-à-vis d'une entente, la Commission estime normalement ne pas devoir intervenir autrement que devant la Cour de justice dans le cadre d'un éventuel recours préjudiciel au titre de l'article 177.

4) Tant qu'une décision nationale ou un jugement national n'est pas devenu définitif, la Commission peut à tout moment adopter une décision contraire. Dans ce cas, le principe de l'obligation d'éviter les conflits de décision pèse sur l'instance d'appel.

103. Ces principes de solution devraient permettre de résoudre les conflits susceptibles de surgir entre les différentes instances appliquant le droit communautaire de la concurrence. Il est cependant souhaitable d'instituer des mécanismes propres à éviter ces conflits. Il peut également se révéler nécessaire de renforcer le principe selon lequel l'application du droit national ou communautaire de la concurrenc