RAPPORT DE LA COMMISSION SUR L'APPLICATION DE LA DIRECTIVE 93/13/CEE DU CONSEIL DU 5 AVRIL 1993 CONCERNANT LES CLAUSES ABUSIVES DANS LES CONTRATS CONCLUS AVEC LES CONSOMMATEURS

RESUME

Le présent rapport a pour but non seulement de présenter une évaluation de la directive 93/13/CEE du 5 avril 1993 des cinq premières années après la date d'échéance prévue pour sa transposition, mais également de soulever une série de questions permettant d'améliorer la situation existante.

Après avoir rappelé dans une première partie les différentes étapes de l'élaboration et de l'adoption de la directive, le rapport fait état dans sa deuxième partie des résultats qui ont été atteints à la suite de diverses actions menées par la Commission depuis 1993. Il s'agit notamment des procédures d'infraction (pour non communication, pour transposition incomplète et pour plaintes pour mauvaise application), des études de marché lancées en vue de déceler la présence de clauses abusives dans différents secteurs économiques, des subventions accordées visant à supprimer les clauses abusives dans certains secteurs économiques, des dialogues instaurés entre consommateurs et professionnels (aux niveaux national et européen), des campagnes d'informations réalisées, de la conférence tenue à Bruxelles en juillet 1999 et de la base de données Clab. La troisième partie du rapport pose, à partir de l'expérience de mise en oeuvre de la directive dans les différents Etats membres ,une série d'éléments de réflexion visant à améliorer le système existant. Ces éléments concernent essentiellement le champ d'application de la directive ainsi que ses limitations, la notion de clause abusive et la liste de l'annexe de la directive, l'absence de contrôle des conditions précontractuelles, le principe de transparence et le droit à l'information, les sanctions, les modalités nationales existantes de suppression des clauses abusives (ainsi que la possibilité de concevoir un système de suppression à l'échelle européenne), la problématique posée par certains secteurs économiques et l'avenir de la base de données Clab.

La quatrième partie du rapport montre les répercussions que l'adoption de la directive a suscitées auprès des consommateurs et des entreprises, de la législation des Etats membres, de la jurisprudence nationale, de la jurisprudence de la Cour de justice et de la doctrine juridique.

Finalement, trois annexes viennent compléter le rapport dont le premier a pour objet de présenter par Etat membre, les différentes mesures législatives ayant transposé la directive. La deuxième annexe donne des informations complémentaires sur des études menées par la Commission et des actions subventionnées par elle. La troisième annexe comprend une série de graphiques et de commentaires relatifs aux données ayant été répertoriées dans la base de données Clab.

La Commission, qui n'a à ce stade aucune position sur les questions soulevées, ne vise qu'à déclencher le débat le plus étendu et le plus riche à leur égard et espère recevoir de nombreuses suggestions sur les idées et sujets ayant été avancés (et particulièrement des réponses aux questions énoncées dans le chapitre III). Si des actions s'avèrent souhaitables, voir même nécessaires, pour améliorer la situation présente, celles-ci ne devraient pas être forcément prises au niveau européen.

INDEX

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I - INTRODUCTION

II - SUIVI OPERATIONNEL ET ACTIONS POUR RENFORCER LA MISE EN OEUVRE

1. Procédures d'infraction

a) Pour non-communication de mesures de transposition

b) Pour transposition incomplète ou incorrecte

c) Plaintes pour mauvaise application

2. Etudes du "marché"

3. Subventions pour des actions en cessation simultanée dans plusieurs Etats membres

4. Dialogue entre consommateurs et industrie au niveau national

5. Dialogue entre consommateurs et industrie au niveau européen

6. Campagnes d'information

7. Conférence européenne du 1 au 3 juillet 1999 à Bruxelles

8. La base de données CLAB

III - ANALYSE DETAILLEE ET ELEMENTS DE REFLEXION

1. Les limitations au champ d'application

a) Les clauses individuellement négociées

b) L'exclusion relative aux dispositions impératives (art. 1.2)

c) L'exclusion relative au prix et à l'objet du contrat (art. 4.2)

2. La notion de clause abusive et la liste de l'annexe

3. Le principe de transparence et le droit à l'information

4. Les sanctions

5. Les systèmes nationaux de suppression des clauses abusives

6. Vers un système "positif" pour la suppression des clauses abusives

7. Vers un système européen de suppression des clauses

8. Certains secteurs problématiques

9. L'avenir de la base CLAB

IV - OBSERVATIONS SUPPLEMENTAIRES

a) Sur la législation des Etats membres

b) Sur la "jurisprudence" nationale

c) Sur la jurisprudence de la Cour de Justice

d) Sur la doctrine juridique

e) Quelques points de réflexion

ANNEXE I - Législations nationales de transposition de la directive et amendements aux lois et dispositions existantes

ANNEXE II - Etudes de "marché" et subventions pour des actions en cessation simultanées dans plusieurs Etats membres

ANNEXE III - Statistiques extraites de la base CLAB

INTRODUCTION

L'adoption par le Conseil, le 5 avril 1993, de la Directive 93/13/CEE concernant les clauses contractuelles abusives fut un énorme pas en avant pour la politique des consommateurs. La nécessité d'une initiative au niveau européen pour assurer la protection des consommateurs vis-à-vis des clauses contractuelles abusives avait été affirmée dès le premier programme communautaire pour une politique des consommateurs adopté en 1975 [1] et les premiers avant-projets de directive, discutés de façon informelle avec des représentants des Etats membres, avaient immédiatement vu le jour l'année d'après.

[1] Résolution du Conseil du 14.4.1975, JO C 92/1 du 24.04.1975. Par ailleurs, la Commission présenta, le 14 février 1984, au Conseil une Communication (COM(84)55 final) sur les clauses abusives dans les contrats conclus avec des consommateurs.

Les deux ans et huit mois de travaux au niveau des différentes institutions qui se sont écoulés entre l'adoption formelle d'une proposition de directive le 27 juillet 1990 [2] par la Commission et son adoption finale par le Conseil ne furent ainsi que l'infime partie d'un tout et l'aboutissement d'un longue période de gestation du texte communautaire [3].

[2] COM(90)322 final, JO C 243 du 28.9.1990.

[3] Notamment, avec sa Communication "Les clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs" du 14 février 1984, la Commission lança, en 1984, une consultation publique à ce sujet (COM(84)55 final, publié au Supplément 1/84 du Bulletin des Communautés européennes).

Il n'est pas étonnant que le texte finalement adopté à l'unanimité par le Conseil, fruit de compromis délicats entre les traditions juridiques des différents Etats membres [4], ait déçu plus d'un. Le Parlement Européen a été particulièrement critique à l'égard de la position commune du Conseil (qui, avec des changements mineurs, correspond au texte finalement adopté) et a même menacé de la rejeter. La directive adoptée, même avec ses lacunes [5] et imperfections, constituait toutefois, à l'époque, un progrès substantiel par rapport à la législation d'une majorité des Etats membres et, dû à son caractère « minimal » (voir article 8 de la directive) ne leur empêchait pas de maintenir ou adopter des dispositions plus strictes pour assurer un niveau de protection plus élevé au consommateur.

[4] D'une part la directive 93/13/CEE est une directive qui touche au coeur du droit national, d'autre part, plusieurs Etats membres avaient entre-temps légiféré dans le domaine partant de philosophies divergentes.

[5] Une de ces lacunes était l'absence, contrairement aux propositions de la Commission, de règles de rapprochement des législations nationales relatives à la vente de biens de consommation. Cette lacune vient d'être comblée avec l'adoption de la directive 99/44/CE sur certains aspects de la vente et des garanties des biens de consommation du 25.5.1999, JO L 171 du 7.7.1999, pp. 12-16.

Le texte a ainsi été adopté par le Conseil, avec le soutien d'une majorité confortable des membres du Parlement Européen qui a toutefois souligné l'importance qu'il attachait au rapport prévu à l'article 9 de la directive. Cet article 9 se lit comme suit :

« La Commission soumet au Parlement européen et au Conseil, cinq ans au plus tard après la date visée à l'article 10 paragraphe 1, un rapport concernant l'application de la présente directive ».

La date visée à l'article 10 paragraphe 1 est le 31 décembre 1994, limite maximale accordée aux Etats membres pour transposer le texte communautaire. Les cinq ans prévus par la directive se sont entre-temps écoulés. Le moment est donc venu pour présenter ce rapport. La Commission s'y est préparée dès l'adoption de la directive. De façon inédite et innovatrice, la Commission a créé un instrument de suivi de l'application de la directive dans les différents Etats membres : la base de données CLAB.

La Commission a également lancé ou soutenu un grand nombre d'actions dans le domaine des clauses abusives. Ces actions ont été une source d'information de grande valeur pour mesurer l'impact de la directive et le niveau réel de protection des consommateurs face aux clauses abusives. Elles ont également, à plusieurs reprises, contribué à renforcer cet impact.

Malheureusement, la transposition tardive de la directive par plusieurs Etats membres [6] et la transposition incomplète ou incorrecte par d'autres [7], ont considérablement réduit, dans la pratique, les cinq ans prévus par la Directive et rendent difficile la tâche d'évaluation par la Commission.

[6] La transposition par tous les Etats membres ne s'est achevée qu'en mai 1998, par la transposition effectuée par le Royaume d'Espagne.

[7] Selon l'appréciation de la Commission, aucun jugement de la Cour de Justice n'est encore intervenu dans les affaires en instance.

Le présent rapport ne contient ainsi aucune proposition formelle d'amendement de la directive 93/13/CEE. Il pose toutefois un bon nombre de questions sur lesquelles une vaste consultation publique est lancée (voir chapitre III). Ces questions ont comme objet non seulement des initiatives possibles à prendre au niveau communautaire pour améliorer la situation existante, mais également des initiatives qui pourraient être prises par les Etats membres eux-mêmes pour améliorer les systèmes nationaux mis en place. Toute personne intéressée est ainsi invitée à faire parvenir ses réponses, ainsi que tout autre commentaire jugé utile, à la Commission européenne.

Toute correspondance doit être adressée, jusqu'au 30 septembre 2000, à l'adresse suivante:

Commission européenne

Direction générale Santé et Protection du Consommateur

Rue de la Loi 200

1049 Bruxelles

Belgique

La correspondance doit porter clairement l'indication suivante : Réponse au Rapport de la Commission sur la directive 93/13/CEE.

I. SUIVI OPERATIONNEL ET ACTIONS POUR RENFORCER LA MISE EN OEUVRE

1. Procédures d'infraction

a) Pour non-communication de mesures de transposition

La Commission a ouvert des procédures d'infraction contre les Etats membres ayant pris du retard par rapport à la date butoir du 31 décembre 1994 (DE, UK, E, I, LUX, P) [8]. Tous les Etats membres ont communiqué à la Commission les mesures de transposition avant que la Cour de Justice n'ait prononcé son jugement [9].

[8] Le Danemark, la France et l'Irlande ont notifié les mesures de transposition avec quelques semaines, voire quelques jours de retard.

[9] Parfois, la non-communication était basée non sur le fait que l'Etat membre ne possédait pas de législation dans le domaine, mais simplement car il procédait à des amendements en vue de rendre la législation pré-existante conforme avec la directive. C'est le cas de l'Allemagne, où, depuis 1976, il existe une loi sur les clauses contractuelles générales.

b) Pour transposition incomplète ou incorrecte

La Commission a examiné, de façon très détaillée, les textes nationaux communiqués par les Etats membres. Cet examen a mené à l'ouverture de procédures d'infraction contre tous les Etats membres.

Plusieurs de ces procédures sont toujours en cours, mais d'excellents résultats ont déjà été obtenus. Plusieurs Etats membres ont déjà amendé leurs législations nationales et d'autres se sont engagés à le faire dans un futur proche.

La Belgique a ainsi adopté deux nouvelles lois : une première loi de 1997 spécifique pour couvrir les contrats conclus avec les professions libérales et une deuxième de 1998 amendant la législation existante depuis 1991 pour la rendre conforme à la directive [10]. Le Portugal a également adopté, le 7 juillet 1999, un amendement à sa législation datant de 1985 [11]. Le Royaume-Uni vient de modifier son ancienne réglementation de 1994 par l'adoption en 1999 d'une nouvelle législation [12]. La Finlande a récemment complété son ancienne réglementation de 1994 par l'adoption en 1999 d'une nouvelle loi [13].

[10] La législation belge de 1991, qui prévoyait un champ d'application plus réduit que celui de la directive, n'assurait pas une transposition complète de l'article 5 et de l'article 7 2 (pour ce dernier, les actions en cessation étant limitées aux clauses abusives énumérées par la loi ainsi qu'à celles relatives aux contrats visés par la loi de 1997). Par ailleurs, l'article 6 2 n'avait pas été transposé.

[11] La législation portugaise de 1985 (telle que modifiée en 1995) n'avait pas transposé correctement l'article 3 2 et avait omis toute transposition de la troisième phrase de l'article 5.

[12] Le Statutory Instrument on Unfair Terms de 1994 ne transposait pas la troisième phrase de l'article 5 et ne donnait pas son plein effet à l'article 7 2 (les actions en cessation ne pouvaient être entamées que par le seul Office of Fair Trading).

[13] La Loi 1259/1994 (qui modifiait la Loi 38/78) n'avait pas transposé l'article 6 2.

La Grèce a récemment notifié à la Commission une nouvelle loi du 28 septembre 1999, visant à modifier sa législation précédente [14].

[14] La loi antérieure n° 2251 du 16 novembre 1994 présentait certaines lacunes au regard des articles 3 2, 5, 6 2 et 7 3 de la directive. La législation grecque restreignait son champ d'application aux seules conditions générales. Par ailleurs, elle ne protégeait le consommateur que si le contrat présentait un lien avec le territoire grec et ne prévoyait pas la possibilité de recourir contre des associations de professionnels qui utilisent ou recommandent des clauses abusives.

D'autres Etats membres se sont engagés à adopter prochainement des modifications de leur législation existante afin de se conformer pleinement aux exigences de la directive 93/13/CEE. L'Allemagne a annoncé qu'elle amenderait sa législation de 1976 (telle que modifiée par la loi de 1996) afin de donner à l'article 6 2 son plein effet [15]. La France prévoit également de compléter prochainement sa loi de 1995, en vue de corriger la transposition de l'article 4 2 [16]. Les Pays-Bas ont annoncé qu'elles modifieraient leur Code civil afin de donner son plein effet à l'article 4 2 [17] et de procéder à la transposition de l'article 5. Finalement, l'Italie s'est engagée à intégrer dans le Code civil les modifications nécessaires concernant le champ d'application [18] ainsi qu'à procéder à la pleine transposition de l'article 5 et l'article 6 2, tout en continuant à contester la nécessité de transposition de l'article 7.3 de la directive.

[15] La législation allemande ne protège le consommateur que si le contrat présentait un lien étroit avec le territoire allemand.

[16] La loi française de transposition 95-96 du 1er février 1995, en ne transposant pas complètement l'article 4 2, exclut toute appréciation du caractère abusif des clauses portant sur la définition de l'objet principal du contrat et sur l'adéquation entre le prix et les services ou biens fournis. Or, l'article 4 2 de la directive permet, en sa dernière phrase, une telle appréciation dès lors que les clauses en question ne sont pas rédigées de façon claire et compréhensible.

[17] Pour les mêmes considérations que celles afférentes à la France.

[18] Le champ d'application de la législation italienne ne concerne que les contrats de cession d'un bien ou de prestation de service.

Bien que de nombreux problèmes aient déjà été résolus (ou soient en phase de l'être), certaines situations insatisfaisantes existent toujours au regard du champ d'application, de l'annexe, de l'article 5, de l'article 6 2 et de l'article 7 de la directive [19].

[19] Le champ d'application s'est vu réduit par certaines normes de transposition nationales aux seuls contrats relatifs à la fourniture de biens et de services. Bien que les ventes de produits et les prestations de services soient les contrats les plus fréquemment rencontrés entre un professionnel et un consommateur, elle couvre d'autres contrats tels que les contrats de garantie au bénéfice d'une institution financière ou même les cas où le consommateur agit en tant que vendeur (pourvu que l'acheteur agisse à des fins professionnels, bien entendu). L'annexe n'a pas été transposée dans le corps des lois de transposition de certains Etats membres (les trois pays nordiques) qui considèrent que sa transposition nuirait aux intérêts des consommateurs (voir point III.3). L'article 5 n'a pas été transposé en son entièreté (notamment ses deuxième et troisième phrases) par tous les Etats membres. L'article 6 2 soulève certaines difficultés d'application du fait que certains Etats membres ont soit ajouté des conditions supplémentaires à l'application dudit article soit restreint la protection du consommateur au seul critère de résidence. L'article 7 fait l'objet également de certains problèmes qui découlent soit de la restriction apportée au deuxième paragraphe (qui limite à certaines personnes déterminées le droit de saisir les tribunaux ou les organes administratifs) soit de l'absence de transposition du troisième paragraphe (qui empêche le recours contre des associations de professionnels qui recommandent l'usage de clauses abusives).

c) Plaintes pour mauvaise application

La Commission a été saisie, en 1997 et en 1998, de plusieurs plaintes d'associations italiennes de consommation visant à ouvrir une procédure d'infraction à l'encontre de l'Italie pour mauvaise transposition de l'article 7 de la directive. Afin de transposer cet article, l'Italie a mis en place une procédure normale et une procédure d'urgence. Cette procédure d'urgence diffère de celle existant en droit commun italien du fait que les critères pour son déclenchement ont été assouplis par les autorités italiennes. En effet, si bien en droit commun la procédure en référé ne peut être intentée que lorsqu'un préjudice grave et irréparable existe, en matière d'action en cessation, elle peut être intenté lorsque de bons motifs existent. Or, selon les associations, la notion de « bons motifs d'urgence » est interprétée de façon trop restrictive par les autorités juridictionnelles italiennes et ne protégerait que les droits primaires essentiels des consommateurs (vie et santé).

En l'absence d'une jurisprudence constante connue quant à l'interprétation restrictive donnée à l'article 7 de la directive, la Commission n'a pas entamé de procédure d'infraction à l'encontre de l'Italie (néanmoins, la Commission a demandé aux associations des pièces nouvelles visant à connaître l'état de la jurisprudence italienne sur le sujet). Ce cas soulève, de façon pratique, l'importante question de l'efficacité des systèmes mis en place par les Etats membres pour faire cesser l'utilisation des clauses abusives par les professionnels.

2. Etudes du « marché »

Dès 1993, la Commission a lancé des études pour analyser, dans les différents Etats membres, certains types de contrats standardisés proposés aux consommateurs. Ces études couvraient les contrats de vente, les contrats de location de voitures, les contrats relatifs à certains services bancaires (clauses contractuelles relatives aux comptes courants et contrats de crédit à la consommation) et d'assurance (assurance responsabilité civile automobile et assurance maison), les contrats relatifs à des types divers de prestations touristiques (locations de maisons, clubs de vacances, voyages à forfait, timesharing, etc.), les contrats de transport par avion (conditions contractuelles recommandées par IATA) et des contrats relatifs aux prestations de services d'intérêt général. Ces études ont démontré non seulement le caractère omniprésent des clauses abusives dans les clauses contractuelles générales utilisées par les entreprises, mais également l'énorme difficulté à obtenir ces clauses contractuelles de façon préalable (ou indépendante) à la conclusion d'un contrat. Plusieurs fois, la Commission a dû intervenir, directement ou par intermédiaire des autorités nationales, pour permettre aux responsables des études d'avoir accès aux contrats type, ce qui démontre non seulement le manque de transparence, mais également l'impossibilité de faire jouer la concurrence dans cette matière.

3. Subventions pour des actions en cessation simultanées dans plusieurs Etats membres

Depuis 1996, la Commission subventionne des actions menées par des associations de consommateurs visant à supprimer (soit par voie de négociation, soit par voie judiciaire) dans plusieurs Etats membres, les clauses abusives présentes dans différents secteurs économiques. Ces actions en cessation ont été entreprises dans les secteurs des nouvelles technologies (téléphonie mobile et télévision par câble et satellite), de la location de voitures, du timeshare et des prestations de voyage. Des résultats positifs ont été recensés, de manière générale, dans les actions menées jusqu'à présent, dans la mesure où les professionnels se sont engagés soit à modifier leurs conditions contractuelles, soit à les négocier dans un futur proche.

4. Dialogue entre consommateurs et industrie au niveau national

Le dialogue entre associations de consommateurs et représentants de professionnels en vue de la rédaction de contrats types équilibrés est une tradition dans certains pays comme, par exemple, les Pays-Bas. Cependant, en général, de telles pratiques ne sont pas très répandues dans la plupart des Etats membres. La Commission a subventionné un projet (contrat B5-1000/98/000021- DECO (P)) proposé par une association de consommateurs portugaise, visant à établir, par voie de négociation avec des organismes professionnels, des contrats modèles pour cinq activités économiques dont on connaît le grand nombre des litiges individuels concernant des clauses considérées abusives, à savoir la vente et la médiation de biens immobiliers, les contrats timeshare, les contrats de voyages, les contrats d'achat et de vente de voitures d'occasion et des contrats de dépannage de voitures. Dans quatre des cinq secteurs, des contrats types ont pu être conclus avec l'industrie, les contrats timeshare restant le seul secteur où les négociations n'ont pas mené aux résultats espérés.

5. Dialogue entre consommateurs et industrie au niveau européen

Le projet pilote mentionné ci-dessus relatif aux voyages à forfait a occasionné la naissance d'un nouveau projet, basé sur le dialogue consommateurs/industrie au niveau européen. Contactés par ECTAA (European Confederation of Travel Agencies) dans le cadre du projet mentionné ci-dessus, les services de la Commission leur ont proposé d'organiser une table ronde avec les représentants des consommateurs pour discuter de l'amélioration des clauses contractuelles générales utilisées dans les contrats de voyages à forfait. Une telle proposition ayant été accueillie favorablement par les représentants de l'ECTAA, il a fallu vérifier la volonté des deux parties à s'engager dans cet exercice ; ce qui a été fait par l'ECTAA auprès de ses membres et par la Commission auprès du Comité des Consommateurs. Un groupe a ainsi pu être constitué, composé de sept représentants de l'industrie, sept représentants des consommateurs et six experts indépendants de haut niveau provenant de différentes autorités nationales. Ce groupe s'est réuni pour la première fois le 13 décembre 1999. Dans cette première session, le groupe a discuté les objectifs de la table ronde et la méthodologie à utiliser pour la réalisation de ses objectifs. Il s'agit ici d'une première expérience de ce genre qui pourrait constituer un ballon d'essai pour de nouvelles initiatives futures.

Par ailleurs, en vue d'assurer que les citoyens européens connaissent pleinement l'étendue de leurs droits, le dialogue entre « Citoyens et milieux d'affaires » lancé par la Commission permet une communication continue avec le public. A travers un site internet et un centre de contact téléphonique (chaque Etat membre disposant d'une ligne gratuite à l'attention des citoyens), le public a la possibilité d'accéder aux informations détaillées, de poser des questions et de recevoir des avis personnalisés sur les opportunités et leurs droits (tel qu'en matière de clauses abusives dans les contrats de consommation) au sein du Marché intérieur. Les résultats obtenus améliorent la nature interactive de la politique de développement afin de renforcer le fonctionnement du Marché intérieur au profit des citoyens et des entreprises.

6. Campagnes d'information

Une première campagne d'information fut lancée du 13 novembre au 8 décembre 1995, visant à sensibiliser le public quant aux droits que la législation communautaire lui accorde en matière de clauses contractuelles abusives mais également dans les domaines du voyage à forfait et de l'overbooking dans le transport aérien.

Cette campagne, qui fut menée simultanément auprès de 11 Etats membres (B, D, E, F, G, I, IRL, LUX, NL, P et UK), s'appuya essentiellement sur des messages percutants de courte durée qui furent diffusés par des stations de radio nationales. La diffusion de ces messages fut également assurée dans certains Etats membres avec le concours d'autres moyens de communication, tels que des chaînes de télévision (G, I, NL, P) et des journaux (IRL et P).

Par ailleurs, la campagne s'accompagna d'une série d'actions de support (telles que la distribution de brochures et la mise sur place de mécanismes de réponse aux demandes du public) qui furent développées avec le soutien des associations nationales de consommateurs. Ainsi, les messages diffusés indiquaient soit des adresses postales soit des numéros de lignes téléphoniques gratuites où le public pouvait s'adresser en vue d'obtenir de plus amples renseignements sur les domaines visés par la campagne.

Selon les évaluations faites par l'entreprise de publicité qui effectua la campagne, les messages radio atteignirent une moyenne de 120 millions de personnes (chaque destinataire ayant eu l'opportunité d'entendre chaque message entre 10 et 16 fois) dans les 11 Etats membres visés.

Cette campagne, hormis le fait qu'elle fut ressentie positivement par le public en tant que contact direct avec l'Union européenne, suscita de nombreuses demandes d'informations supplémentaires (non seulement du public mais également de la part des milieux professionnels). Elle fut également un instrument non négligeable de promotion du rôle et de l'importance des associations nationales de consommateurs participantes.

Une deuxième campagne d'information axée uniquement sur les clauses abusives démarra en septembre 1997, et couvrit l'Espagne, la Grèce, l'Italie, l'Irlande et le Portugal, pays dans lesquels la représentation des consommateurs est la plus faible au niveau de l'Union. Cette campagne, qui s'est déroulée dans le cadre de l'action "Citoyens d'Europe", fut confiée à une société européenne de communication et 25 organisations de consommateurs des pays concernés furent associés au projet.

Cette campagne d'information a débuté dans chaque Etat par une conférence de presse organisée par des députés européens et nationaux et s'est suivie d'une diffusion de messages publicitaires à travers des stations de radio visant à attirer l'attention du public sur les clauses abusives. Pendant la durée de la campagne, un numéro de téléphone « vert » fut mis à la disposition du public dans les Etats membres visés, lui permettant ainsi non seulement d'obtenir de plus amples renseignements écrits (sous forme de brochures, fiches d'information, etc.) mais également de répondre aux problèmes soulevés.

Les associations de consommateurs ont pour leur part participé de manière considérable à la campagne. Elles ont notamment essayé de sensibiliser les juridictions de premier ressort ainsi que les barreaux nationaux quant à la portée de la directive 93/13 en organisant des conférences et des séminaires sur le sujet. Par ailleurs, les associations de consommateurs ont largement contribué à la diffusion d'informations soit par la presse nationale soit sous forme de brochures.

Parmi les résultats les plus significatifs, l'étude signale que la campagne a encouragé les associations de consommateurs (notamment en Italie et au Portugal) a recourir auprès des tribunaux pour demander la cessation des clauses abusives. Dans un certain nombre de cas, les juridictions n'ont pas dû se prononcer puisque le professionnel acceptait de modifier ses clauses contractuelles à la suite d'une négociation avec l'association de consommateurs.

La campagne a finalement renforcé de manière considérable le mouvement consumériste dans les cinq Etats visés.

7. Conférence européenne du 1 au 3 juillet 1999 à Bruxelles

En vue de permettre un débat public et de recueillir le plus possible d'informations et de suggestions, la Commission européenne a organisé, du 1 au 3 juillet 1999, une conférence internationale sur la directive 93/13/CEE. Environ 300 délégués y ont participé, ce qui a permis de réunir, à Bruxelles, non seulement un grand nombre des meilleurs spécialistes dans la matière en Europe, mais également des représentants des Etats membres, des consommateurs et des différents secteurs économiques. Les pays candidats à l'adhésion ont également pu y être largement représentés. Après un ensemble de présentations relatives aux expériences nationales ainsi qu'à la base CLAB et des discussions animées qui s'en sont suivies, six thèmes spécifiques ont été débattus dans des groupes de travail :

- le champ d'application de la directive (les clauses non négociées dans les contrats conclus avec les consommateurs),

- l'application de la directive aux prestations de service public,

- l'application de la directive aux services financiers et aux nouvelles technologies,

- la définition du caractère abusif,

- l'obligation de clarté et interprétation favorable au consommateur et

- les mécanismes de contrôle des clauses abusives.

Les conclusions de ces groupes de travail ont ensuite pu être discutées en plénière.

Les actes de la conférence, en version multilingue, sont accessibles sur le site Internet de la Commission (http://europa.eu.int/comm/dgs/health_consumer/index_fr.htm) et seront bientôt publiés sur support papier. Ils peuvent être obtenus sur simple demande adressée à la Direction Générale Santé et Protection des Consommateurs, Commission Européenne, Rue de la Loi 200, 1049 Bruxelles ou par fax au numéro (32) 2 29 59490.

8. La base de données CLAB

Le projet "Clab" (clauses abusives) a été lancé par la Commission immédiatement après l'adoption de la directive 93/13. Il s'agissait de créer un outil de suivi de l'application pratique de la directive par la mise en place d'une base de données qui répertorierait la "jurisprudence nationale" relative aux clauses abusives. Cette base est actuellement accessible gratuitement sur le serveur de la Commission (http://europa.eu.int/clab/index.htm) Par « jurisprudence » dans le sens de CLAB, on entend non seulement les décisions des tribunaux, mais également des décisions d'organes administratifs, des accords volontaires, des transactions judiciaires ou des décisions arbitrales. C'est l'application pratique de la directive qui est visée par cette base de données [20]. A ce jour, la base contient 7.649 cas répertoriés. Malgré tous les efforts dans ce sens, il serait malhonnête de prétendre que la base de données contient toute la « jurisprudence » existant sur le thème. Elle contient toutefois la « jurisprudence » la plus importante à laquelle chaque contractant a pu avoir accès. Toute analyse statistique des données disponibles dans la base représente ainsi des résultats qui, n'étant pas l'image fidèle de la réalité, représente de toute façon des tendances claires au niveau de la « jurisprudence » nationale et permettent ainsi d'en extraire, avec précaution, certaines conclusions avec un haut degré de véracité. La Commission a ainsi fait un examen approfondi des données disponibles dans la base CLAB pour la rédaction du présent rapport.

[20] La base n'inclut pas seulement la jurisprudence basée sur les lois nationales spécifiques relatives aux clauses abusives. Elle inclut également toute jurisprudence qui, tout en se basant sur d'autres dispositions ou principes juridiques généraux (bonne foi, équité, abus de droit, etc.) puisse se situer dans la thématique des clauses abusives.

L'annexe III reprend plusieurs graphiques statistiques sur différents points analysés.

ANALYSE DETAILLEE ET ELEMENTS DE REFLEXION

Comme l'a bien souligné l'Avocat Général Saggio dans ces conclusions du 16 décembre 1999 [21], la directive entend accorder une protection spéciale aux "intérêts de la collectivité qui, en faisant partie de l'ordre économique, dépassent les intérêts spécifiques des parties".

[21] Affaires jointes C-240/98 à C-244/98, Océano Grupo Editorial, S.A. et Salvat Editores, S.A. c. Rocío Murciano Quintero et autres.

L'utilisation des clauses qui déséquilibrent significativement les rapports contractuels entre les parties porte en effet atteinte non seulement aux intérêts de la partie qui subit l'utilisation de ces clauses, mais également à l'ordre juridique et économique.

Les clauses contractuelles générales ont, en effet, vocation à remplacer les solutions juridiques établies par le législateur en remplaçant, par la même occasion, les étalons de justice en vigueur dans la communauté par des solutions recherchées de façon unilatérale en vue de la maximalisation des intérêts particuliers d'une des parties.

Du point de vue économique, ceci peut donner lieu à des résultats extrêmement pernicieux. Le bon fonctionnement de l'économie présuppose la meilleure allocation possible des ressources. Celle-ci ne peut exister que s'il y a suffisamment de concurrence sur le marché et si les rapports entre les opérateurs économiques sont équilibrés. En termes économiques, un risque doit être assumé par celui qui se trouve dans les meilleures conditions de contrôler ce risque ou de s'assurer contre celui-ci; une obligation doit être assumée par celui qui est dans les meilleures conditions pour l'assumer.

Les clauses contractuelles abusives déplacent la charge de ces risques et de ces obligations, en externalisant les coûts respectifs. Ceci a deux conséquences principales : la première est que les prix des produits et services ne reflètent pas les véritables coûts, ce qui provoque des distorsions de concurrence en faveur des entreprises les moins performantes et des produits et services de moindre qualité; la deuxième est que les coûts supportés par la collectivité sont supérieurs, car les risques et obligations sont mis à charge de personnes autres que celles qui pourraient les supporter de la façon économiquement la plus efficiente.

Il est ainsi préoccupant de vérifier que, malgré l'effort du législateur communautaire et des autorités nationales, on est encore très loin de l'existence généralisée de rapports contractuels équilibrés, que les clauses abusives sont largement utilisées et que de nouveaux types de clauses abusives font leur apparition tous les jours.

Le présent chapitre fait une analyse détaillée des différentes questions soulevées par l'application de la directive à la lumière des expériences nationales et indique quelques points de réflexion pour l'amélioration du système. Il faut souligner que les questions posées à la fin de chaque point ne sont, en aucun cas, tributaires d'une quelconque orientation de la Commission à leur égard. La Commission n'a, à ce stade, aucune position sur les questions soulevées et ne vise qu'à déclencher le débat le plus étendu et riche possible à leur égard. La Commission a ainsi décidé de poser toutes les questions pertinentes dont elle a été saisie au cours des 5 dernières années et notamment dans le cadre des débats qui ont eu lieu à la conférence du 1/3 juillet 1999, même lorsque celles-ci pourraient sembler étranges, trop audacieuses ou difficilement praticables. En outre, la conclusion éventuelle que certaines actions sont souhaitables, voire nécessaires, n'implique pas automatiquement qu'elles doivent être menées au niveau communautaire.

1. Les limitations actuelles au champ d'application

L'Union s'est engagée, depuis plusieurs années, dans un exercice de simplification de la législation communautaire. Ceci passe non seulement par un exercice de codification de plusieurs textes régissant la même matière, mais également par un exercice de toilettage du droit existant en vue d'éliminer les dispositions obsolètes ou inutiles et de clarifier des dispositions sources de difficultés interprétatives. Au cours des négociations au Conseil, plusieurs limitations au champ d'application de la directive ont été introduites. Le bien-fondé et l'intérêt pratique de ces limitations ont souvent été mis en cause dans les débats autour de la directive et notamment au cours de la conférence qui a eu lieu à Bruxelles en juillet 1999. Les informations recueillies par la Commission sur la transposition et l'application de ces dispositions ne sont pas concluantes quant à la justification et la nécessité de certaines limitations dans le dispositif actuel. Si ces informations s'avéreraient confirmées, le souci de simplification de la législation communautaire devrait mener à leur suppression.

a) Les clauses individuellement négociées

La directive exclut de son champ d'application les clauses contractuelles ayant été individuellement négociées par le consommateur [22].

[22] Il ne s'agit que d'une exclusion indirecte dans l'article 3, qui ne sert de critère d'appréciation que pour les clauses « n'ayant pas fait l'objet d'une négociation individuelle ». Cette exclusion résulte de l'élimination, par le Conseil, de l'article 4 de la proposition modifiée de la Commission (COM(92)66 final, JO C 73 du 24.3.1992) qui établissait des critères spécifiques applicables aux clauses individuellement négociées.

Certains Etats membres (DK, FIN, F, S et dans une certaine mesure A et NL) n'ont pas transposé cette exclusion, sans que ceci n'ait suscité le moindre problème pratique. D'ailleurs, la base CLAB montre également que cette exclusion n'a pas eu d'effet pratique dans les Etats membres ayant transposé l'exclusion puisque, dans aucun cas répertorié, la négociation individuelle d'une clause contractuelle n'a été soulevée. En outre, il est illusoire de penser que les contrats de consommation de masse puissent véritablement contenir des clauses individuellement négociées autres que celles relatives aux caractéristiques du produit (couleur, modèle, etc.), au prix ou à la date de livraison du bien ou de prestation du service, toutes des clauses qui soulèveront rarement des questions relatives à son caractère abusif potentiel.

Par contre, l'existence de l'exclusion dans le texte de la directive ne contribue pas à la clarté du texte et donne lieu à des dérapages interprétatifs qui pourraient avoir tendance à confondre le terme « négocié » avec « expressément accepté ». La Commission a, en effet, connaissance de nouvelles pratiques menées par certaines entreprises visant à contourner l'application des dispositions nationales transposant la directive 93/13. Ces pratiques consistent parfois à inclure des clauses dans les contrats par lesquelles le consommateur déclare avoir négocié et accepté expressément les clauses contractuelles générales et vont parfois jusqu'à l'utilisation de contrats qui semblent être faits sur mesure pour le consommateur car ils sont entièrement produits par l'ordinateur au cas par cas et n'existent pas en version pré-imprimée!

Ces pratiques, bien que juridiquement inefficaces, sont hautement préjudiciables pour le consommateur car elles l'induisent en erreur sur ces droits. Elles s'inspirent directement de la limitation de la directive aux clauses contractuelles "non-individuellement négociées".

b) L'exclusion relative aux dispositions impératives (article 1.2)

Plusieurs Etats membres n'ont pas transposé cette limitation du champ d'application (A, DK, FIN, F, NL, S, EL, B), sans que ceci n'ait provoqué des problèmes d'application. Au sens de la directive, l'expression "impératives" ne reflète pas la distinction habituellement faite en droit civil entre les dispositions contraignantes et les dispositions supplétives. En effet, la directive indique que l'expression "dispositions législatives ou réglementaires impératives" couvre les règles qui, selon la loi, s'appliquent entre les parties contractantes lorsqu'aucun autre arrangement n'a été convenu (13ème considérant). Dans l'esprit de la directive également, les dispositions reflétant des dispositions législatives ou réglementaires sont censées ne pas contenir de clauses abusives et peuvent donc être exclues du champ d'application de la directive, à condition que les Etats membres veillent à ce que les clauses abusives n'y figurent pas (14ème considérant).

Par ailleurs, dans le contexte de l'article 1 par.2, les services publics, qui sont compris dans la définition du professionnel (article 2c) ne peuvent être exclus du champ d'application de la directive en référence aux "dispositions impératives". Cette conception est étayée par la déclaration de la Commission au procès-verbal lors de l'adoption de la position commune concernant l'article 2 sur la notion de contrat. La Commission précise que « la notion de contrat inclut également les transactions par lesquelles sont effectuées des fournitures ou des prestations dans le cadre réglementaire ».

Cependant, dans les différents Etats membres, il a été constaté qu'il subsiste des obstacles au contrôle des contrats de services d'intérêt général et que les tribunaux nationaux hésitent devant un contrôle approprié des clauses contractuelles relevant de la prestation de ces services.

Ainsi, l'étude faite par la Commission sur l'application de la directive aux services d'intérêt général a permis de déceler d'énormes problèmes mais a également démontré qu'ils provenaient du caractère spécifique de ces services et des systèmes juridiques nationaux plutôt que de la transposition ou non de l'article 1.2 de la directive.

c) L'exclusion relative au prix et à l'objet du contrat (article 4.2)

A nouveau, une grande partie des Etats membres n'a pas transposé cette limitation du champ d'application (DK, E, FIN, L, P, S, EL). Et une fois de plus, ceci s'est fait sans problèmes d'application pratique. Les tribunaux de ces Etats membres ne se sont pas mis à réviser les prix, ni à modifier l'essence des contrats de façon massive ou indiscriminée comme avait été la crainte de certaines doctrines et de certains milieux professionnels. En effet, dans la grande majorité des cas, ni le prix en tant que tel, qui résulte des conditions de concurrence, ni les clauses qui portent de façon claire et compréhensive sur la définition de l'objet du contrat, ne sont de nature à soulever des problèmes qui devraient être résolus par l'application de la législation sur les clauses abusives. Leur exclusion du champ d'application de la directive soulève, toutefois, des doutes d'interprétation qui sont préjudiciables à la bonne application du texte.

En ce qui concerne le prix, les clauses relatives au prix sont en effet bel et bien soumis au contrôle prévu par la directive dès lors que l'exclusion concerne uniquement l'adéquation entre le prix et la rémunération, d'une part, et les services ou les biens à fournir en contrepartie d'autre part. Les clauses stipulant le mode de calcul ou les modalités de modification du prix sont entièrement soumises au contrôle de la directive.

En ce qui concerne l'objet du contrat, son exclusion de la directive ne contribue nullement à la résolution des quelques cas dans lesquels cet élément est d'une véritable importance. L'exemple paradigmatique est celui des assurances : comment déterminer si l'exclusion d'un certain risque de la couverture [23] de l'assurance est une clause relative à l'objet du contrat - et, par conséquent exclue du contrôle - ou s'il s'agit d'une clause d'exclusion de responsabilité soumise à la directive -

[23] Qu'elle soit libellée d'un forme négative (exclusion) ou positive (risque non inclus) n'a pas d'importance.

Question n° 1 : Faut-il prévoir l'élimination des trois limitations mentionnées au niveau du champ d'application de la directive ou de certaines d'entre elles - Si oui, lesquelles et, le cas échéant, dans quelles conditions -

2. La notion de clause abusive et la liste de l'annexe

Pour apprécier le caractère abusif d'une clause contractuelle, la directive offre deux moyens, un principal et un complémentaire. En effet, la directive prévoit un critère général (art. 3.1 [24]) complété par une liste indicative de clauses normalement considérées comme abusives (annexe de la directive).

[24] La directive prévoit dans l'article 3.1 qu'une clause est abusive "lorsque, en dépit de l'exigence de bonne foi, elle crée au détriment du consommateur un déséquilibre significatif entre les droits et les obligations des parties découlant du contrat".

En ce qui concerne le critère général, il a été transposé de manières diverses par les Etats membres. Certains l'ont transposé de façon littérale tandis que d'autres s'en sont écartés dans différents degrés. La pratique démontre toutefois que ce qui compte finalement, c'est l'application concrète du critère général et non la comparaison littérale des textes législatifs.

Le deuxième moyen pour apprécier le caractère abusif d'une clause contractuelle consiste en une liste indicative placée à l'annexe de la directive. La nature indicative de la liste implique qu'une clause contractuelle correspondant à l'un des exemples de l'annexe n'est pas automatiquement abusive [25]. Néanmoins, elle constitue un outil précieux tant pour les juges que pour les autorités et les opérateurs économiques.

[25] L'inverse est aussi vrai dans le sens où une clause contractuelle qui semble être autorisée par l'annexe, n'est pas automatiquement "non abusive".

Bien que la liste soit « indicative », les Etats membres ont toutefois l'obligation de faire figurer la liste dans l'acte de transposition afin qu'elle puisse être connue par les juristes et le public en général. Le contenu de la liste doit, dès lors, apparaître de façon intégrale dans les législations nationales. En effet, il résulte de la jurisprudence constante de la Cour de Justice qu'il est important, afin que soit satisfaite l'exigence de la sécurité juridique, que les particuliers bénéficient d'une situation juridique claire et précise, leur permettant de connaître la plénitude de leurs droits [26].

[26] Arrêt du 19 septembre 1996, aff. C-236/95, Commission c. Grèce, Rec. 1996, I-4459, att. 13.

Cette obligation de transposer la liste en tant que telle a soulevé deux types de problèmes.

En premier lieu, on a constaté qu'il y a certains pays qui refusent de transposer la liste de l'annexe de la directive telle qu'elle existe [27]. Les autorités nationales de ces Etats membres soutiennent d'une part qu'une telle liste indicative de clauses abusives apporterait une certaine confusion risquant d'abaisser le niveau de protection du consommateur (puisque certaines des clauses sont déjà interdites dans les droits nationaux de ces Etats) et craignent, d'autre part, que le juge puisse avoir tendance à limiter son appréciation aux seules clauses de la liste et ce au détriment du critère d'appréciation générale.

[27] Il s'agit de la Finlande, de la Suède et du Danemark. Des procédures d'infraction sont pendantes à l'encontre de ces pays.

En deuxième lieu, la jurisprudence a démontré que la façon dont la liste est rédigée affaiblit sa portée dans la pratique. En effet, elle contient des clauses souvent libellées d'une manière relativement vague, avec la conséquence qu'une seule clause de la liste peut cerner un grand nombre de clauses contractuelles différentes. A cet égard, en ce qui concerne le point b) de la liste, par exemple, la base de données CLAB montre qu'un tiers des cas relevant de l'annexe concerne uniquement ce point!

La question de la nature de la liste a été soulevée lors des travaux préparatoires de la directive. En effet, dans la proposition initiale du 24 juillet 1990 [28], le caractère de la liste de l'annexe n'était pas explicitement déterminé par la Commission. Néanmoins, à l'occasion des amendements votés en première lecture le 20 novembre 1991, le Parlement européen demanda [29] que la liste de l'annexe soit contraignante mais non exhaustive. La Commission précisa, dans sa proposition modifiée du 5 mars 1992 [30], le caractère contraignant de la liste mais ne fut pas cependant suivie par le Conseil qui, dans sa position commune du 22 septembre 1992, considéra que la liste devait être indicative.

[28] COM(90)322 final, JOCE C 243 du 28 septembre 1990.

[29] En son amendement n° 11.

[30] JOCE C73, 24 mars 1992.

Il faut remarquer que les législations nationales n'ont généralement pas suivi l'approche finalement retenue par la directive et vont souvent au-delà. Ainsi, certains pays (A, E, B, LUX, G) présentent des listes où les clauses sont toujours considérées comme abusives (listes noires), d'autres prévoient des listes noires et grises (P, NL, D, I) et seulement une minorité (F, UK, IRL) a opté pour une liste non contraignante comme celle de la directive.

A cet égard, il est important de souligner l'importance que revêt une liste « noire » lors de l'appréciation du caractère abusif par les juridictions. En effet la base Clab montre que sur 1849 cas ayant fait références à des listes nationales de clauses, 1689 ont trait à des listes contraignantes (ou noires) alors que 160 ne concernent que des listes non-contraignantes (ou grises).

Question n° 2 : En ce qui concerne le contenu de la liste, faut-il rédiger les exemples de façon plus détaillée, voire augmenter le nombre de clauses, pour améliorer l'effet pratique de ladite liste-

Faut-il modifier la nature de la liste, afin d'obtenir non seulement une application plus rapprochée de la directive mais également de contribuer à l'harmonisation des législations nationales-

3. Le principe de transparence et le droit à l'information

Conformément à l'article 5 de la directive, les clauses contractuelles proposées aux consommateurs doivent toujours être claires et compréhensibles. Le principe de transparence, qui est à la base de l'article 5, présente diverses fonctions selon qu'il soit associé à d'autres dispositions de la directive.

En effet, le principe de transparence peut apparaître comme un moyen de contrôle de l'insertion des conditions contractuelles lors de la conclusion du contrat (dès qu'il est analysé en fonction du considérant n° 20 [31]) ou du contenu des conditions contractuelles (dès qu'il est lu en fonction du critère général établi à l'article 3).

[31] Le considérant n° 20 établit que « les contrats doivent être rédigés en termes clairs et compréhensibles ; que le consommateur doit avoir effectivement l'occasion de prendre connaissance de toutes les clauses, et que, en cas de doute, doit prévaloir l'interprétation la plus favorable au consommateur ».

Le principe de transparence devrait également garantir que le consommateur soit à même d'obtenir, préalablement à la conclusion du contrat, les informations nécessaires afin de prendre sa décision en pleine connaissance de cause.

La Commission, soucieuse de l'importance que revêt pour le consommateur le droit à l'information précontractuelle, rédigea une disposition en ce sens lors de la proposition modifiée de la directive en 1992 [32]. Bien que ce droit à l'information ait été postérieurement supprimé du texte par le Conseil [33], certains éléments de la directive se prêtent néanmoins à une interprétation qui pourrait le reconnaître implicitement [34].

[32] L'ancien deuxième paragraphe de l'article 5 prévoyait qu' « indépendamment du caractère abusif ou non, les clauses n'ayant pas fait l'objet de négociation individuelle ne sont considérées comme ayant été acceptées par le consommateur que lorsque celui-ci a eu effectivement l'opportunité d'en prendre connaissance avant la conclusion du contrat ».

[33] Le Conseil, bien que favorable au principe de l'octroi au consommateur d'un tel droit, considéra que celui-ci ne relevait pas du cadre juridique de la directive 93/13, mais des règles nationales relatives à la formation des contrats.

[34] Le considérant n° 20 relatif à l'article 5 prévoit « que le consommateur doit avoir effectivement l'occasion de prendre effectivement connaissance de toutes les clauses ». L'annexe dispose en son point i qu'une clause peut être déclarée abusive si elle a pour objet « de constater de manière irréfragable l'adhésion du consommateur à des clauses dont il n'a pas eu, effectivement, l'occasion de prendre connaissance avant la conclusion du contrat ».

Cependant, la réalité apparaît bien différente puisque le consommateur a rarement la possibilité, même lorsqu'il en fait expressément la demande au professionnel, de recevoir de ce dernier les conditions contractuelles qui régiront ultérieurement son contrat.

Cette même difficulté a été ressentie par la Commission à l'occasion des études commandées par celle-ci en vue de déceler l'existence de clauses abusives dans certains secteurs économiques [35].

[35] A titre d'exemple, l'obtention des conditions contractuelles s'est relevé particulièrement délicate dans les études portant sur les contrats d'assurances, les contrats touristiques et les services financiers.

La situation présente démontre par conséquent une absence totale de « concurrence » quant à la qualité des clauses contractuelles.

Par ailleurs, la violation du principe de transparence n'entraîne pas de sanctions proprement dites, puisque les clauses contractuelles qui ne respectent pas les critères de clarté et de compréhensibilité ne sont ni écartées du contrat ni considérées comme abusives [36].

[36] Cependant, la jurisprudence a déjà considéré que l'absence de clarté d'une clause contractuelle pouvait être déclarée illicite. La base CLAB fournit à cet égard des exemples comme celui d'un jugement du 20 septembre 1989, rendu par le tribunal de grande instance de Créteil devant lequel des associations de consommateurs demandaient la suppression d'une clause relative à un contrat de prêt. La clause prévoyait, sans autres indications, que l'acquéreur s'obligeait à constituer son dossier dans le délai imparti afin de faire aboutir la demande de prêt. Le tribunal a considéré la clause comme illicite pour défaut de clarté (Clab FR 000012).

En effet, l'article 5 dispose que dans un tel cas, seule l'interprétation la plus favorable au consommateur doit prévaloir permettant ainsi à la clause contractuelle de subsister en dépit des irrégularités qui la frappent.

Question n° 3 : Faudrait-il déterminer de façon plus précise la notion et la fonction du principe de transparence au sein de la directive -

Question n° 4 : Faudrait-il expressément accorder au consommateur le droit de prendre connaissance, de manière effective, des clauses contractuelles préalablement à la conclusion du contrat [37] - Faudrait-il étendre ce droit à toute personne intéressée, comme des chercheurs, des concurrents même, afin d'accroître la transparence du marché et dès lors la concurrence-

[37] Diverses directives sectorielles ont consacré explicitement un tel droit à l'information pré-contractuelle. C'est le cas, par exemple, de la directive 85/577 concernant les contrats négociés en dehors des établissements commerciaux (article 4), de la directive 90/314 concernant les voyages, vacances et circuits à forfait (article 4), de la directive 94/47 concernant l'acquisition d'un droit d'utilisation à temps partiel d'un bien immobilier (article 3), de la directive 97/7 concernant les contrats à distance (article 4), etc.

Question n° 5 : En cas de transgression au principe de transparence, faudrait-il accroître le niveau de protection du consommateur en prévoyant soit une extension du champ d'application de l'article 7 (possibilité d'action en cessation contre les clauses obscures; indépendamment de leur caractère abusif [38]) soit une sanction spécifique (telle que l'inopposabilité des clauses contractuelles obscures au consommateur dès que ce dernier n'a pas la possibilité de les connaître avant la conclusion du contrat) -

[38] Cette possibilité découlera éventuellement déjà de la directive 98/27/CE sur les actions en cessation, qui doit être transposée pour le 1er janvier 2001.

4. Les sanctions

L'article 6.1 de la directive prévoit que les clauses abusives contenues dans un contrat individuel ne lient pas le consommateur dans les conditions fixées par les droits nationaux. L'objectif envisagé doit ainsi être atteint selon les différents régimes juridiques auxquels les Etats membres sont libres de soumettre les clauses abusives.

En raison de la diversité des traditions légales existantes, cette disposition a été intégrée de façon différente (les sanctions civiles varient entre l'inexistence, la nullité, l'annulabilité, l'inefficacité ou l'inapplicabilité de telles clauses abusives).

Cependant, et afin de préserver la portée et de sauvegarder l'effet utile de la directive, les systèmes juridiques doivent respecter une série de principes pour assurer qu'une clause abusive ne lie pas effectivement le consommateur. A cet égard, le consommateur doit non seulement avoir la possibilité, sans pouvoir y renoncer, d'invoquer le caractère abusif des clauses contractuelles pendant une procédure judiciaire mais également pouvoir refuser d'honorer ses obligations découlant des clauses abusives sans besoin d'une décision judiciaire préalable [39].

[39] Il va de soi que si l'entreprise conteste la prise de position du consommateur, elle pourra l'attaquer en justice et avoir gain de cause, avec toutes les conséquences que ceci implique pour le consommateur au cas où le juge viendrait à la conclusion que la clause contractuelle n'était pas abusive.

En outre, la décision judiciaire qui considère une clause comme abusive doit faire courir ses effets à partir de la conclusion du contrat (ex tunc). Finalement, le juge devrait pouvoir connaître d'office le caractère abusif d'une clause contractuelle, dans la mesure où ceci serait nécessaire à sa décision. Il est assez difficile d'apprécier dans quelle mesure les différents systèmes nationaux aboutissent à de tels résultats, mais il est à craindre que tel ne soit pas toujours le cas.

Le système belge est un bon exemple. Cet Etat membre disposait d'une loi antérieure à la directive qui prévoyait une définition générale des clauses abusives et une liste noire de clauses considérées comme telles. Les clauses qui rentraient dans la liste étaient automatiquement considérées comme nulles et interdites, tandis que celles qui rentraient dans la définition générale n'étaient pas automatiquement nulles. Dans ce système, il semble que le juge avait la possibilité, et non l'obligation, de les annuler avec comme conséquence qu'une clause abusive pouvait toujours lier le consommateur. Cette situation, contraire à l'esprit de la directive, a été résolue par une modification législative.

Néanmoins, d'autres problèmes subsistent dans cette matière. Ainsi, il est loin d'être évident que les juridictions nationales aient le devoir, voir même le pouvoir, d'apprécier ex officio le caractère abusif des clauses contractuelles. Il va de soi qu'il s'agit du pouvoir/devoir d'apprécier ex officio le caractère abusif éventuel des clauses contractuelles qui sont pertinentes pour la résolution du litige et non de toutes les autres clauses du contrat. L'expérience au sein des Etats membres montre d'une part que les juridictions nationales sont souvent réticentes à se saisir d'office et d'autre part que lorsqu'elles y procèdent leur démarche risque par la suite d'être sanctionnée. A cet égard, la Cour de cassation française, saisie à la suite d'un pourvoi, cassa pour vice de procédure une décision d'une juridiction qui apprécia d'office le caractère abusif d'une clause contractuelle (Cass. civ. 16/02/94 - INC n° 3326 - Clab fr000524).

Or, afin de donner plein effet à la directive (et notamment à son article 6, paragraphe 1, qui prévoit que les clauses contractuelles abusives ne doivent pas lier les consommateurs) cette appréciation ex officio devrait être reconnue aux juridictions nationales [40]. Par ailleurs, les sanctions civiles prévues par les Etats membres ne semblent pas suffisantes pour protéger le consommateur et pour contraindre effectivement les professionnels à ne pas utiliser des clauses abusives [41].

[40] Les conclusions de l'Avocat Général du 16 décembre 1999 (affaires jointes C-240/98 à C-244/98 - Océano Grupo Editorial, S.A. et Salvat Editores, S.A. c. Rocío Murciano Quintero et autres) supportent entièrement cette thèse. Selon l'Avocat Général, la sanction prévue par l'article 6, paragraphe 1 de la directive "entraîne l'attribution aux dispositions de la directive de la nature de normes "impératives" d'ordre public économique qui ne peut pas ne pas se refléter sur les pouvoirs attribués au juge national". L'Avocat Général souligne d'ailleurs qu'il existe "un intérêt public à ce que les clauses préjudiciables pour le consommateur ne produisent pas d'effets et précise que « l'intervention d'office du juge constitue non seulement un moyen d'une extrême efficacité à des fins répressives, mais paraît aussi propice à avoir un effet dissuasif efficace contre l'insertion des clauses dans les contrats conclus avec les consommateurs »".

[41] A cet égard, la Commission avait indiqué lors de sa communication du 3 mai 1995, au Conseil et au Parlement européen (relative au rôle des sanctions pour la mise en oeuvre de la législation communautaire dans le domaine du Marché intérieur, COM(95)162 final) qu'il importe d'assurer, en l'améliorant, la transparence des régimes nationaux de sanctions afin que le caractère effectif, proportionné et dissuasif de ces derniers puisse être confirmé. Le Conseil par sa résolution du 29 juin 1995 (relative à l'application uniforme et efficace du droit communautaire et sur les sanctions applicables aux violations de ce droit dans le domaine du Marché intérieur, JOCE du 22 juillet 1995, N° C-188) réitéra de tels arguments et ajouta qu'en vertu de l'ancien article 5 du Traité, les Etats membres doivent prendre toutes les mesures propres à garantir la portée et l'efficacité du droit communautaire, notamment en conférant à la sanction choisie un caractère effectif, proportionné et dissuasif.

En effet, le seul risque (d'ailleurs faible) encouru par le professionnel lorsqu'un consommateur averti conteste une clause en justice, est de voir cette clause être dépourvue d'effet. En outre, lorsque le professionnel ferait l'objet d'une action en cessation, le seul risque encouru serait de devoir se voir obligé à procéder au remplacement de la clause incriminée par une autre. Dans les deux cas, le professionnel se retrouvera finalement dans une situation assez proche de celle qui aurait existé s'il n'avait jamais utilisé la clause abusive. Il pourra toutefois cueillir les fruits de l'utilisation de cette clause par rapport à tous les consommateurs qui n'auraient pas l'information ou les moyens leur permettant de réagir. Et en cas d'action en cessation, la sanction n'est pas suffisamment dissuasive à l'encontre du professionnel dans la mesure où elle ne frappe pas l'utilisation antérieure de la clause abusive mais se limite à l'interdire pour le futur.

Question n° 6 : Faut-il renforcer les sanctions civiles existantes afin d'obtenir une protection réelle et effective du consommateur contre les clauses abusives insérées dans le contrat-

Question n° 7 : Faut-il déterminer explicitement le pouvoir/le devoir à charge des juridictions nationales d'apprécier d'office le caractère abusif des clauses contractuelles qui peuvent être pertinentes pour la résolution d'un litige -

Question n° 8 : Faut-il prévoir d'autres sanctions (de nature pénale ou des dommages et intérêts) afin de dissuader réellement le professionnel d'utiliser des clauses abusives -

5. Les systèmes nationaux de suppression des clauses abusives

La directive, dans son article 7, impose aux Etats membres de se doter d'un système adéquat et efficace afin de faire cesser l'utilisation des clauses abusives. Bien qu'à cette fin, la directive laisse le choix entre une procédure judiciaire et une procédure administrative, toutes les législations nationales ont opté pour l'option judiciaire.

En effet, dans l'état actuel du droit positif des Etats membres, seuls des organes judiciaires sont compétents pour faire cesser l'utilisation des clauses contractuelles abusives.

Des diversités importantes existent dans les différents systèmes judiciaires nationaux au regard de la compétence.

Au niveau de la compétence rationae materiae, celle-ci revient soit aux tribunaux ordinaires (dans la plupart des Etats membres) soit à des juridictions particulières (telles que la High Court au Royaume Uni et en Irlande et le Market Court dans les pays nordiques).

Au niveau de la compétence rationae loci, celle-ci est attribuée soit aux tribunaux du lieu du domicile du défendeur (dans la plupart des Etats membres) soit à un tribunal unique qui aura compétence pour tout le territoire national (cas du Market Court dans les pays nordiques).

Finalement, des différences notables existent également quant à l'autorité de la chose jugée des décisions prises par ces organes judiciaires. Si bien dans la plupart des systèmes juridiques nationaux les décisions prises sont susceptibles de faire l'objet d'un recours auprès d'une juridiction de deuxième degré, d'autres droits nationaux considèrent comme définitives les décisions rendues (cas du Market Court dans les pays nordiques).

Il est intéressant de souligner que, malgré la prééminence du caractère judiciaire, plusieurs systèmes montrent une composante « administrative » non négligeable. A cet égard, dans certains Etats membres, non seulement les associations de consommateurs peuvent demander la cessation des clauses abusives devant les tribunaux, mais l'initiative peut également découler d'une personne chargée d'une mission d'intérêt public. C'est notamment le cas au Royaume Uni du Director of the Office of Fair Trading, en Irlande du Director of Consumer Affaires [42], dans les pays nordiques de l'Ombudsman des consommateurs et en Allemagne du Verbraucherschutzverein [43]. Les cas du Portugal et de l'Espagne [44], sont particulièrement relevants puisque ces deux Etats membres reconnaissent également au Ministère public le droit de saisir les tribunaux lui permettant ainsi d'assurer, du fait de sa présence dans chaque juridiction, une couverture totale du territoire national.

[42] En Irlande, la loi de transposition n° 27/1995 réserve le droit d'introduire des actions en cessation au seul Director of Consumer Affairs (une procédure d'infraction est actuellement en cours à l'encontre de la République d'Irlande pour non transposition correcte de l'article 7 paragraphe 2 de la directive).

[43] Bien que ne s'agissant pas formellement d'un organe administratif, mais d'un organisme de droit privé, le Verbraucherschutzverein est en grande partie alimenté par des fonds publics pour l'accomplissement des missions d'intérêt général.

[44] Avant même l'adoption de la directive, la législation portugaise ( décret loi n° 446/85 du 25 octobre 1985) reconnaissait déjà à certaines associations de consommateurs, à certaines associations syndicales, professionnelles ou d'intérêt économique et au Ministère public le droit de saisir les tribunaux judiciaires. Par ailleurs, la loi espagnole de transposition n° 7/1998 du 13 avril 1998, reconnaît ce même droit au Ministère public.

Par ailleurs, d'autres Etats membres, (la France et la Belgique) ont créé un organe collégial dont la mission principale est de recommander la suppression des clauses abusives. En effet, dans la pratique, les tribunaux se réfèrent souvent à ces recommandations dans leurs motivations des jugements [45].

[45] La synthèse, publiée en 1999, des dossiers en suppression des clauses abusives traités par l'UFC- Que Choisir, organisation française de consommateurs, depuis 1984, fournit des exemples de jugements qui mentionnent les recommandations de la Commission des clauses abusives. Par ailleurs, la base CLAB fournit de nombreuses décisions de juridictions françaises de première instance et d'appel qui appuient leurs dispositifs sur les recommandations de la Commission des clauses abusives. Tel est le cas en matière de contrats d'achats de véhicules automobiles (Clab FR 000411), de contrats de voyages (Clab FR 000412), de contrats de location saisonniers (Clab FR 000414), de contrats d'abonnement autoroutier (Clab FR 000450), de contrats de télésurveillance (Clab FR 000579), de contrats d'abonnement au cable ou à la télévision à péage (Clab FR000653), etc.

En ce qui concerne le système judiciaire, quelques problèmes se sont présentés. La longue durée de la procédure suppose que la clause abusive incriminée continue à produire ses effets jusqu'au moment de la décision, ce qui peut signifier quelques années après l'initiation du procès. Afin de pallier au problème que suppose la lenteur de la procédure judiciaire au sein des Etats membres, il serait souhaitable d'instituer des procédures qui permettraient d'obtenir rapidement la suppression des clauses abusives [46].

[46] Ce système est prévu par la directive 84/450 sur la publicité trompeuse et également par la directive 98/27 du 19 mai 1998 relative aux actions en cessation en matière de protection des consommateurs qui établit l'obligation pour les Etats membres de prévoir des procédures d'urgence. Cette directive doit être transposée, au plus tard, le 1er janvier 2001.

D'ailleurs, le besoin d'une procédure d'urgence avec des critères spéciaux a été reconnu par la jurisprudence italienne [47]. En effet, en Italie, la loi prévoit deux procédures pour les actions en cessation, une « normale » et une urgente. Dans le cas d'espèce, le tribunal a considéré que les critères pour ouvrir la procédure d'urgence, quand il s'agit d'une action en cessation visant la suppression d'une clause abusive, doivent être appréciés en tenant compte des considérations spécifiques et non des conditions générales du « periculum in mora ».

[47] Ordinanza du Tribunal de Palermo 17-22 d'octobre 1997.

Un autre problème tout aussi important a trait aux conséquences de l'effet relatif de la chose jugée non seulement entre les parties mais également par rapport à la clause en question.

D'une part, une décision judiciaire déclarant abusive une clause n'est contraignante qu'à l'égard du professionnel partie à l'instance et dès lors, les effets de la décision n'atteignent pas d'autres professionnels qui utilisent des clauses identiques [48].

[48] Il est intéressant de vérifier que le Brésil connaît un système qui apporte une solution à ce problème : dans certains conditions, les actions en cessation peuvent avoir un effet erga omnes.

Ces décisions sont ainsi largement inefficaces en tant que moyen d'assainissement du marché. Lorsqu'une entreprise, parmi une centaine d'autres entreprises qui utilisent des clauses analogues, fait l'objet d'une décision judiciaire ordonnant la suppression d'une clause contractuelle, ceci n'a aucun effet vis-à-vis des autres 99 entreprises, de telle sorte qu'il faudrait encore attaquer en justice les autres 99 pour interdire l'utilisation dans leurs contrats des clauses ayant le même effet que celle déjà déclarée comme abusive ! En outre, la situation résultant du premier arrêt mène à une situation de distorsion de concurrence entre l'entreprise qui a du renoncer à l'utilisation de la clause et celles qui peuvent continuer à l'utiliser en toute impunité.

Pour éviter une situation comme celle-ci, on peut dès lors imaginer l'instauration d'une procédure spéciale qui permettrait de demander un nouveau jugement en vue d'étendre les effets du premier jugement aux autres professionnels du même secteur économique. Dans une telle hypothèse, il va de soi qu'il faudrait veiller au respect du droit de défense de ces autres professionnels au sein de cette procédure spéciale.

D'autre part, une décision judiciaire déclarant abusive une clause et ordonnant sa suppression n'a de l'effet qu'à l'égard du libellé de ladite clause et non vis-à-vis des effets qu'elle provoque.

En effet, il existe une contradiction entre l'objectif de la législation sur les clauses abusives et le résultat de son application. On sait que le fondement pour déclarer une clause comme abusive est basé sur le déséquilibre que la clause provoque entre le professionnel et le consommateur, (une clause est considérée abusive à cause de ses effets). Par contre, la force de la chose jugée d'une décision ordonnant la suppression d'une clause contractuelle est limitée à la clause elle-même, telle que libellée. Les effets de la clause, qui motivent la décision du juge, sont laissés en dehors du champ de la force de chose jugée. Ceci permet au professionnel auquel on a interdit d'utiliser la clause déclarée comme abusive de contrer la portée du jugement en remplaçant la clause incriminée par une autre dont l'effet et/ou l'objet serait également abusif.

Ainsi, les règles protectrices des consommateurs n'atteindraient pas le but qu'elles poursuivent, dès lors qu'il faudrait agir une deuxième fois en justice pour demander la cessation de la nouvelle clause introduite par le professionnel. Il semble plus utile que les effets d'un jugement ne soient pas limités au libellé des clauses mais puissent s'étendre au-delà pour éviter de nouveaux procès.

Afin de limiter les inconvénients que pose le principe de l'effet relatif de la chose jugée, l'Espagne [49] a récemment mis sur place un registre qui comprend des conditions contractuelles ayant été déclarées abusives par des décisions judiciaires définitives. Les effets de ces décisions sont non seulement inter partes mais également erga omnes et ultra partes dans la mesure ou n'importe quelle personne peut se prévaloir du caractère abusif desdites clauses en les invoquant devant d'autres juridictions et instances espagnoles [50].

[49] Loi de transposition n° 7/1998 du 13 avril 1998.

[50] Le Portugal et certains pays nordiques prévoient également un système d'enregistrement des décisions judiciaires qui ont prononcé, dans le cadre d'une action individuelle ou d'une action en cessation, le caractère abusif de clauses abusives.

Finalement, par les notions de moyens adéquats et efficaces, la directive impose aux Etats membres que les tribunaux ou les organes chargés du contrôle aient réellement le pouvoir de contraindre les professionnels à supprimer les clauses abusives de leurs contrats. Les Etats membres ont prévu des mécanismes dissuasifs à l'encontre du refus du professionnel de cesser l'utilisation des clauses abusives. Ce mécanisme est normalement celui de l'astreinte liée à la répétition d'une infraction déterminée [51]. Toutefois, concernant l'astreinte, divers problèmes pratiques se posent dans le cas où le professionnel ne se conformerait pas à la décision. En effet, en vue d'obtenir satisfaction, le demandeur doit non seulement pouvoir démontrer l'infraction répétée du professionnel, mais également s'adresser une nouvelle fois aux organes juridictionnels.

[51] Dans certains cas, le système juridique des Etats membres qualifie également ce refus de se conformer à l'ordre de cessation par le tribunal comme une infraction pénale, ce qui peut constituer, dans certains cas, un moyen plus dissuasif que les astreintes.

Question n° 9 : Faut-il instaurer une procédure spéciale accélérée permettant d'obtenir rapidement la suppression des clauses abusives -

Question n° 10 : Faut-il prévoir un système mixte par lequel un organe administratif aurait pour objet d'analyser et interdire l'usage de certaines clauses dans les contrats laissant ainsi, au professionnel, le soin d'agir en justice lorsqu'il n'accepterait pas la décision administrative-

Question n° 11 : Faut-il élargir la force de la chose jugée au-delà du libellé de la clause, afin de couvrir ses effets et d'empêcher ainsi que le professionnel ne remplace les clauses dont la suppression avait été ordonnée par d'autres clauses aboutissant au même effet -

Question n° 12 : Faut-il prévoir une procédure spéciale pour rendre applicable à d'autres entreprises ayant le même type d'activités des décisions en cessation proférées à l'égard d'une entreprise en particulier - Si oui, quels types de décisions pourraient être soumis à une telle procédure et comment assurer le droit de défense de toutes les parties intéressées-

Question n° 13 : Faut-il prévoir des sanctions spécifiques à caractère répressif à l'encontre des professionnels qui utilisent des clauses abusives de façon intentionnelle-

Question n° 14 : Faut-il prévoir des sanctions plus spécifiques ou complémentaires à l'astreinte pour assurer le respect des décisions en cessation, telles que, par exemple la publication des décisions ordonnant la cessation aux frais de l'entreprise-

6. Vers un système « positif » pour la suppression des clauses abusives

Le système classique de suppression de clauses abusives basée sur les actions en cessation devant les tribunaux est un système "négatif". Une fois une clause jugée abusive le juge ordonne sa suppression des contrats. Le professionnel doit cesser d'utiliser cette clause dans les contrats proposés aux consommateurs. Normalement, il va remplacer cette clause par une autre.

En procédant ainsi, le caractère abusif de la nouvelle clause peut toujours être présent et seule une nouvelle procédure est dès lors envisageable pour l'éliminer. Les clauses abusives sont comme l'Hydre : on coupe une tête mais une autre apparaît. D'ailleurs le jugement rendu aura rarement indiqué les paramètres pour la modification de la clause : par exemple, le juge déclare abusive une "clause pénale" de 50 % du prix pour inexécution du contrat par le consommateur, mais il s'abstient de dire quel montant serait acceptable : 10 %, 20 %, 40 % ou rien du tout-

En outre, les situations abusives à l'encontre du consommateur peuvent non seulement résulter de la présence matérielle dans le contrat des conditions contractuelles mais découler également des imprécisions de certaines clauses, voir même des silences du contrat sur certains éléments.

A titre d'exemple, ces imprécisions ou ces silences abusifs ont été relevés notamment dans le secteur des assurances. En effet, certaines polices d'assurance restent imprécises ou muettes quant aux obligations de payer la prime ce qui entraîne chez les souscripteurs une ignorance des modalités d'exécution de leurs obligations et des conséquences sur les garanties de leur non paiement [52].

[52] Par exemple, selon une étude menée en 1995 par le Centre du Droit de la Consommation de l'Université de Montpellier, certaines polices d'assurances facultatives passent sous silence des éléments ayant trait par exemple à l'obligation de réponse de l'assureur à la déclaration de sinistre, à la nomination d'un expert, aux versements de provisions, etc., ce qui peut donner lieu à des "silences" abusifs. La base CLAB fournit également de nombreux exemples dans le secteur des assurances d'imprécisions ou de silences abusifs. En matière de clauses contractuelles imprécises, la Cour de Cassation belge a considéré abusive une clause excluant la garantie de certains dommages aux motifs qu'une clause d'exclusion ne pouvait être valablement invoquée à l'encontre de l'assuré que pour autant que les exclusions en question soient « claires, expresses et limitées »... (Clab BE 000447). Concernant les silences abusifs, le tribunal de grande instance de Lyon a considéré par son jugement du 23 mai 1996, une clause abusive en ce qu'elle ne subordonne les augmentations de primes à aucune condition édictée dans le contrat et qu'elle confère à la compagnie d'assurances un avantage excessif puisqu'elle n'a pas à justifier de l'augmentation des primes qu'elle opère... (Clab FR 000324). De même, une juridiction de première instance d'Athènes a considéré comme abusive une clause... aux motifs que l'augmentation du prix des primes de l'assurance n'est pas définie par des critères spéciaux et précisés dans le contrat... (Clab GR 000189).

Afin d'arriver à un stade de suppression effective des clauses et de combler les absences abusives, certains systèmes nationaux de contrôle des clauses abusives (comme l'Ombudsman dans les pays nordiques ou l'Office of Fair Trading au Royaume-Uni) ont favorisé la négociation directe à l'égard des professionnels individuels et des associations professionnelles et sont arrivés par là, à des résultats significatifs.

Au stade de la négociation individuelle, le cas du Royaume-Uni est particulièrement relevant dans la mesure où l'Office of Fair Trading est amené à jouer un rôle essentiel dans l'éradication des clauses abusives. En effet, dès qu'il est saisi d'une plainte portant sur l'existence d'une clause considérée comme abusive, cet organisme entame directement des discussions et des négociations afin de persuader le professionnel d'apporter les changements nécessaires à la clause en question [53].

[53] Les résultats sont frappants dans la mesure où entre 1995 et 1998, 1.200 professionnels ont modifié ou éliminé de leurs contrats les clauses abusives et ce, à la suite des discussions menées avec l'Office of Fair Trading.

Au stade de la négociation collective, certains systèmes nationaux ont développé un contrôle à priori des conditions contractuelles. Ce contrôle s'exerce à partir de la rédaction même des conditions contractuelles à l'occasion d'accords collectifs. Les conditions générales des contrats standardisés sont rédigées par négociation entre d'une part les associations de consommateurs (le cas des Pays-Bas est paradigmatique à cet égard) ou des instances ayant un intérêt légitime à protéger les consommateurs (telles que les Ombudsman des consommateurs des pays nordiques) et d'autre part des professionnels ou des associations de professionnels [54].

[54] Au Royaume-Uni par exemple, un nouveau contrat standardisé a récemment été élaboré par l'Office of Fair Trading et la British Vehicle Rental and Leasing Association (cette association professionnelle représente à elle seule 85% du secteur de la location et du leasing de voitures au Royaume-Uni).

Les résultats varient dans les Etats membres qui ont favorisé ces accords collectifs. Par exemple, bien qu'en France l'efficacité de tels accords ait été limitée (notamment du fait que ses effets étaient limités aux organisations signataires et ne s'appliquaient qu'au plan local), en Suède l'expérience a démontré qu'à la suite des négociations, dans des secteurs particuliers, le nombre de décisions rendues par les tribunaux en matière de contrôle des clauses abusives avait significativement diminué [55]. Aux Pays-Bas également, de vrais accords par secteurs économiques sont conclus entre des organisations professionnelles et des associations de consommateurs. L'intérêt majeur du système hollandais, outre l'utilisation par les professionnels de conditions contractuelles standard préalablement négociées avec les associations de consommateurs, réside dans la construction progressive aux Pays-Bas d'un système de résolution extrajudiciaire de litiges en connexion avec ces contrats standard. En effet, à l'issue des négociations, un Bureau de plaintes propre au secteur économique concerné est mis en place et pourra connaître des contentieux relatifs à la conclusion et à l'exécution des contrats conclus entre un consommateur et un professionnel dudit secteur économique.

[55] A cet égard, la base CLAB montre qu'en Suède, 9 décisions ont été rendues depuis le 31 décembre 1994 (échéance de la transposition de la directive) alors que 189 jugements étaient antérieurs à cette date. De même aux Pays-Bas, 28 décisions ont été prononcées depuis le 31 décembre 1994, alors que 69 jugements le furent antérieurement à cette date.

Question n° 15 : Faut-il prévoir et encourager la mise sur place de systèmes qui favoriseraient la négociation et la discussion des clauses avec le professionnel sous réserve, évidemment, du droit de la concurrence-

Question n° 16 : Faut-il accorder au juge, dans le cadre des actions en cessation, le pouvoir de proposer aux parties un nouveau libellé pour les clauses qui doivent être supprimées, ou tout au moins, prévoir l'existence de procédures spéciales de conciliation intégrées dans la procédure en cessation pour faciliter les transactions judiciaires qui auraient comme objet de définir un nouveau libellé pour les clauses incriminées-

7. Vers un système européen de suppression des clauses abusives

Le besoin de protéger le consommateur face aux clauses abusives s'avère d'autant plus indispensable que le consommateur est de plus en plus amené, du fait du marché intérieur, à conclure des contrats qui sont rédigés dans une autre langue que la sienne et qui sont soumis à un système juridique qui n'est pas le sien.

Certains contrats présentent de plus en plus un aspect transfrontalier ou ont des conséquences transfrontaliers (location de voitures, comptes de crédits, contrats de transport international, voyages organisés, time-sharing, commerce électronique, etc.). En outre, les compagnies sont de plus en plus internationales et sont souvent présentes simultanément sur les différents marchés nationaux. Finalement, dans certains cas, les clauses contractuelles résultent d'accords internationaux - le cas des accords IATA pour l'aviation civile - qui établissent les clauses contractuelles types qui sont utilisées par la majorité des compagnies aériennes. La Commission a réalisé diverses expériences pilotes pour la suppression des clauses abusives dans quelques types des contrats. Il s'agissait de promouvoir une coopération entre différentes associations de consommateurs, simultanément dans plusieurs Etats membres, pour faire cesser l'utilisation de ce types des clauses contractuelles [56].

[56] A cet égard, la Commission a subventionné des actions en cessation en matière de contrats de location de voitures, contrats de timeshare, de contrats de nouvelles technologies et de contrats de voyages. Par ailleurs, la Commission a mis en place un projet axé sur le dialogue entre professionnels et consommateurs en matière de contrats de voyages à forfait (voir Chapitre II du présent rapport).

La mise en place d'un système européen de suppression de clauses abusives pourrait améliorer l'application effective de la directive 93/13 et maximaliser ses effets par les économies d'échelles qui en résulteraient.

A cet égard, le Parlement européen avait, lors des amendements soulevés à la proposition de directive le 18 novembre 1991, proposé la création d'un médiateur communautaire pour les clauses abusives [57]. La Commission ne reprit pas cette idée dans la proposition modifiée de directive de 1992 [58], car elle considéra qu'en ce moment-là il n'était pas opportun de créer de nouvelles structures administratives dans cette matière.

[57] Par son amendement n° 49, le Parlement européen suggéra que les fonctions du médiateur seraient notamment de : « contrôler la mise en oeuvre de la directive par les Etats membres, s'efforcer de régler à l'amiable les litiges occasionnés par l'existence de clauses abusives, ménages des rencontres entre les parties contractantes lorsqu'elles résident dans deux ou plusieurs Etats membres différents, et d'élaborer un rapport annuel sur les clauses abusives ».

[58] JO C 73/7 du 24.3.1992.

Le Comité Economique et Social (CES) observa dans son avis de 1998, sur « Les consommateurs dans le marché des assurances » [59], que certains systèmes de médiation institutionnels dans les Etats Membres ne fonctionnent pas de façon impartiale et ne donnent pas de garanties identiques de défense aux consommateurs et aux entreprises d'assurance. Par ailleurs, ces systèmes nationaux conduisent souvent à des discriminations en fonction de la nationalité, notamment dans les cas où les réclamations relèvent de l'appréciation d'organismes professionnels. Cependant, le CES constate que les médiations conduites par des organes d'arbitrage indépendants ou par des médiateurs spécialisés indépendants (tel que l'Ombudsman anglais) présentent dans la pratique des résultats positifs.

[59] JO 95 du 30.3.1998, p. 72.

En tenant compte de ces constats, le CES a proposé à la Commission et aux Etats membres de mettre en place non seulement des systèmes de règlements des différends par arbitrage ou d'instituer des médiateurs indépendants mais également d'entrevoir la possibilité de créer un observatoire européen de plaintes en matière d'assurance au niveau communautaire.

D'ailleurs, parmi les lignes d'action prévues dans le dernier plan d'action triennal [60], la Commission a soulevé, à l'annexe 1 dudit plan, la question de la nécessité d'instituer un médiateur européen qui traiterait notamment des réclamations transnationales des consommateurs. En effet, elle établit comme une des principales missions de la politique des consommateurs le plein respect des intérêts économiques des consommateurs et insiste sur le besoin d'améliorer l'application et le suivi de la législation existante ainsi que donner aux réponses des problèmes une dimension européenne, voire mondiale.

[60] Plan d'action pour la politique des consommateurs 1999-2001 - COM(1998)696 final du 1.12.1998.

Il est intéressant de mentionner un cas qui est actuellement devant l'Office of Fair Trading au Royaume-Uni. Il s'agit d'une plainte portée par le « Air Transport Users' Council » contre des clauses abusives contenues dans des contrats de transport par avion et recommandées par IATA. Le Directeur Général de l'Office of Fair Trading vient de commencer des négociations avec IATA. Ceci a annoncé la préparation des recommandations pour changer quelques clauses poursuivies.

Les conditions contractuelles recommandées par IATA ne sont pas utilisées qu'au Royaume-Uni mais dans toute l'Europe voire dans le monde entier. A cet égard, la procédure menée par un organe d'un Etat membre, l'Office of Fair Trading, peut certainement avoir des conséquences ultranationales. Ne serait-il pas plus adéquat qu'elle soit poursuivie par un organe européen dans ce genre de cas-

Question n° 17 : Faut-il lancer des actions au niveau communautaire afin de supprimer les clauses abusives des contrats - Quel type d'actions -

8. Certains secteurs plus problématiques

La question du rapprochement ou de l'harmonisation des législations nationales est particulièrement pertinente à l'encontre de certains secteurs économiques tels que les services d'intérêt général et les services financiers [61].

[61] A l'occasion de la Conférence tenue en juillet 1999, les milieux financiers avaient exprimé leur inquiétude quant aux différents degrés de protection atteints au sein des Etats membres (cette inquiétude se faisait d'autant plus ressentir en matière de prestations transfontalière de services financiers puisque celles-ci auraient besoin d'un cadre contractuel clair et uniforme).

D'une part, les services d'intérêt général sont fort complexes du fait du besoin intrinsèque de les réglementer. La libéralisation et la privatisation de ces services (eau, gaz, électricité, poste et télécommunications, transports, etc.) ont profondément modifié le cadre réglementaire des services publics.

A cet égard, l'étude réalisée pour la Commission en 1997 (voir supra II.2) releva qu'un grand nombre de contrats de services publics ayant été privatisés (eau, gaz, électricité, télécommunications, poste, transports et santé) présentait non seulement des clauses abusives importantes mais également une absence de transparence notable quant aux clauses utilisées.

Par ailleurs, il a été constaté dans les différents Etats membres qu'il subsiste des obstacles importants au contrôle des contrats de services publics et que les tribunaux nationaux sont réticents à contrôler les clauses contractuelles relatives aux services publics du fait que ceux-ci sont régis non pas de manière contractuelle mais de manière réglementaire. Des secteurs entiers ne sont donc pas, en pratique, soumis au contrôle des clauses contractuelles abusives.

D'autre part, les services financiers sont des services hautement « consommateurs » de clauses contractuelles. Dans le secteur des assurances, par exemple, le produit vendu est, en réalité, le contrat même. Le contrôle des clauses abusives dans ce type des contrats s'est révélé très complexe en raison de la spécificité du secteur. A cet égard, une étude [62] effectuée dans différents Etats membres sur les clauses abusives présentes dans certains contrats d'assurances a démontré l'existence de nombreuses clauses qui enfreignent les dispositions de la directive 93 /13.

[62] Etude commandée par la Commission sur les clauses abusives dans certains contrats d'assurance réalisée par le Centre du Droit de la Consommation, Université de Montpellier, Juillet 1995.

Par ailleurs, et bien qu'au stade actuel une harmonisation complète semble encore loin dans le domaine des assurances, certains expriment leur souhait de procéder à un rapprochement partiel du secteur.

Le Comité Economique et Social a demandé à la Commission, dans son avis sur « Les consommateurs dans le marché des assurances » [63] de définir des exigences communes minimales au niveau communautaire pour les contrats d'assurances, en établissant notamment une liste noire des clauses abusives.

[63] JO C 95 du 30.3.1998.

Finalement, il est intéressant de souligner qu'en matière d'assurances, le Règlement (CEE) n° 3932/92 de la Commission du 21 décembre 1992 [64], prévoit, dans son article 7, une liste noire de conditions types d'assurance qui font obstacle à l'exemption par catégorie. En outre, l'article 17 du Règlement donne le pouvoir à la Commission de retirer le bénéfice de l'application du Règlement si elle constate que, dans un cas déterminé, un accord, une décision ou une pratique concertée[...] à des effets qui sont incompatibles [...] notamment lorsque les conditions types d'assurance contiennent des clauses qui créent au détriment du preneur d'assurance un déséquilibre significatif entre les droits et les obligations découlant du contrat.

[64] Concernant l'application de l'article 81, paragraphe 3 (ancien article 85 paragraphe 3) du Traité à certaines catégories d'accords, de décisions et de pratiques concertées dans le domaine des assurances, JO L 398 du 31.12.1992.

Question n° 18 : Faut-il prévoir des mécanismes par lesquels les contrats ou les prestations des services d'intérêt général seraient soumis à un contrôle préalable-

Question n° 19 : Existe-t-il un besoin d'action spécifique pour certains secteurs - Lesquels-

Question n° 20 : Ces actions, devraient-elles en outre être de nature législative - Quels autres types d'action peut-on envisager - Est-ce que des codes de conduite ou d'autres instruments similaires devraient être prévus pour certains secteurs problématiques -

9. L'avenir de la base CLAB

Le projet CLAB consiste d'une part en une base de données créée par la Commission et actuellement accessible au public sur Internet et d'autre part en un réseau de contractants dans les différents Etats membres qui alimentent cette base. Dans la première année, les contractants ont eu à traiter, dans la mesure du possible, toute jurisprudence existante dans le domaine des clauses abusives avant la directive européenne. Dans les années suivantes, les contractants ont garanti la mise à jour permanente de la base. Ces contractants ont été sélectionnés par une procédure de marchés publics par appel d'offre ouvert. La Commission leur a fourni un outil informatique pour la création standardisée de fiches de jurisprudence. Ces fiches sont renvoyées à la Commission, qui, après un contrôle de la qualité, les insère dans la base de données CLAB. Une version plus moderne et conviviale de l'interface d'interrogation sera bientôt disponible.

Chaque fiche reprise dans la base CLAB concerne une clause contractuelle ayant fait l'objet d'une appréciation sous l'angle de son caractère abusif, qu'elle ait été déclarée abusive ou non. Une seule décision judiciaire, par exemple, peut ainsi donner lieu à la rédaction de plusieurs fiches. C'est la clause contractuelle et non la décision qui constitue le point central de la base de données.

Bien qu'elle soit centrée sur les contrats conclus avec ou proposés aux consommateurs, la base CLAB contient également certaines décisions rendues dans des litiges entre professionnels qui se sont avérés (car transposables) intéressants pour le droit de la consommation. L'interface d'interrogation existe seulement en anglais, mais le contenu textuel de la base (la clause contractuelle et le commentaire à la décision) existent dans la langue originale ainsi qu'en français et anglais. La base permet des recherches très pointues basées sur des critères tels que la nature de la décision, le type de procédure, le type de clause, le type de contrat, le secteur économique, etc.

Deux idées de base ont guidé la Commission lors du lancement de ce projet : la création d'un outil de suivi systématique de l'application pratique de la directive 93/13/CEE dans les différents Etats membres [65], notamment en vue de la préparation du présent rapport, et la mise à la disposition du public de ces informations en vue de promouvoir une application harmonieuse et cohérente de la directive dans les différents Etats membres.

[65] La base inclut d'ailleurs les pays de l'EEE, l'Islande et la Norvège.

Le projet CLAB a été lancé initialement pour une durée de cinq ans. Ces cinq ans se termineront dans le courant de l'année 2000. Il faut maintenant réfléchir à l'avenir de ce projet, jusqu'à présent entièrement pris en charge par le budget communautaire.

Question n° 21 : Faut-il continuer le projet CLAB à l'avenir ou faut-il arrêter la mise à jour de la base - Quelles sont les modifications qui devraient être introduites dans le projet - Serait-il possible d'établir un partenariat avec les Etats membres ou avec certaines institutions ou associations sans but lucratif dans lequel les partenaires prendraient à leur charge la collecte de la jurisprudence et la rédaction des fiches et la Commission serait responsable de la gestion technique et des traductions des fiches -

Question n° 22 : Faut-il rendre payant l'accès à la base Clab et, par ce biais, financer la mise à jour et le développement de la base -

OBSERVATIONS SUPPLEMENTAIRES

a) Sur la législation des Etats membres

Malgré les hésitations d'une certaine doctrine qui craignait la désintégration de l'unité du droit civil des contrats, les Etats membres ont pu intégrer, sans difficultés majeures, la directive dans leurs systèmes juridi