Avis du Comité des régions sur:

- la "Proposition de directive du Parlement européen et du Conseil relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de fournitures, de services et de travaux", et

- la "Proposition de directive du Parlement européen et du Conseil portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l'eau, de l'énergie et des transports"

(2001/C 144/08)

LE COMITÉ DES RÉGIONS,

vu la proposition de directive du Parlement européen et du Conseil relatives à la coordination des procédures de passation des marchés publics de fournitures, de services et de travaux et la proposition de directive du Parlement européen et du Conseil portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l'eau, de l'énergie et des transports [COM(2000) 275 final - 2000/0115 (COD) et COM(2000) 276 final - 2000/0117 (COD)];

vu la décision du Conseil, en date du 8 septembre 2000, sur la base de l'article 265, paragraphe 1 du traité instituant la Communauté européenne, de le consulter en la matière;

vu la décision de son Bureau, en date du 2 juin 1999, d'élaborer un avis en la matière et de charger la commission 6 "Emploi, politique économique, marché unique, industrie, PME" des travaux préparatoires;

vu la communication de la Commission sur "Les marchés publics dans l'Union européenne", COM(98) 143 final;

vu son avis sur la communication de la Commission sur "Les marchés publics dans l'Union européenne", CdR 108/98 fin(1);

vu le Livre vert de la Commission "Les marchés publics dans l'Union européenne: pistes de réflexion pour l'avenir", COM(96) 583 final;

vu son avis sur le Livre vert de la Commission "Les marchés publics dans l'Union européenne: pistes de réflexion pour l'avenir", CdR 81/97 fin(2);

vu la décision de son président du 26 octobre 2000 de désigner Mme Segersten-Larsson rapporteur général chargé de l'élaboration d'un avis sur ce sujet, conformément à l'article 40, paragraphe 2 du Règlement intérieur du Comité des régions;

vu plusieurs arrêts de la Cour européenne de justice, dont l'arrêt du 26 septembre 2000, dans l'affaire C-225/98 opposant la Commission des Communautés européennes à la République française sur la question du respect des obligations découlant de la directive 71/305/CEE du Conseil, du 26 juillet 1971, telle que modifiée par la directive 89/440/CEE du Conseil, du 18 juillet 1989, ainsi que de la directive 93/37/CEE du Conseil, du 14 juin 1993, portant sur différentes procédures d'adjudication de marchés publics de travaux concernant la construction et la maintenance de bâtiments scolaires;

vu le projet d'avis CdR 312/2000 rév. 1 préparé par Mme Segersten-Larsson, S-PPE, rapporteur général,

a adopté à l'unanimité l'avis suivant lors de sa 36e session plénière, tenue les 13 et 14 décembre 2000 (séance du 13 décembre).

1. Observations du Comité des régions

1.1. Le Comité des régions se félicite de ce que la Commission ait tenu compte de ses critiques au sujet de la structure bureaucratique inutile et de l'application des règlements sur les marchés publics, et de l'intention de la Commission de mettre l'accent sur le renforcement de la flexibilité, de la modernisation et de la simplification.

1.2. Le Comité des régions estime très positif le fait de réunir les trois directives "classiques" en un seul texte. Sa lisibilité est d'autant plus simplifiée que l'on a introduit dans cette directive un sommaire ainsi que des rubriques intermédiaires.

1.3. Il est également positif d'augmenter les opportunités de commerce électronique, ce qui est en totale cohérence avec les précédentes propositions du Comité des régions.

1.4. Il est également positif de rendre plus difficile la pénétration de la criminalité économique dans les marchés publics.

1.5. Le Comité des régions est également favorable à l'exclusion du domaine des télécommunications de la directive sur les secteurs spéciaux.

1.6. En revanche, le Comité des régions estime que la Commission, dans certains cas, propose une mauvaise voie et que certains éléments font défaut dans sa proposition. Le Comité des régions constate malheureusement aussi que certaines de ces propositions ont un effet contraire à l'effet escompté.

1.7 Le Comité des régions considère que le projet de la Commission de traiter un nombre important de sujets, y compris celui de la prise en compte des considérations environnementales et sociales dans les marchés publics, dans des documents non contraignants et interprétatifs, est inapproprié en soi et il souhaite voir ces questions importantes traitées dans les directives.

1.8 Le Comité des régions juge indispensable que la proposition de directive de la Commission prévoie de manière explicite la possibilité pour les pouvoirs adjudicateurs d'utiliser comme critère d'attribution des critères de nature sociale ou environnementale, ainsi que l'obligation de faire expressément mention de ceux-ci dans l'avis de marché. Les critères exclusivement économiques ne doivent plus être les seuls pris en compte pour décider de l'offre la meilleure et la plus avantageuse.

2. Recommandations du Comité des régions relatives aux propositions de directives

2.1. La passation des marchés par voie électronique

2.1.1. Bien que Comité des régions accueille généralement de manière favorable les nouvelles dispositions concernant la passation des marchés par voie électronique et la réduction des délais, il souhaiterait que la directive aille plus loin dans certains domaines. Le Comité estime particulièrement important d'aborder tous les aspect de la passation des marchés par voie électronique, étant donné qu'il s'agit d'un domaine en mutation rapide et que la situation en 2002, au moment de la mise en oeuvre de la directive, sera très différente de la situation actuelle.

2.1.2. En particulier, le Comité des régions invite la Commission à ajouter des dispositions explicatives sur la manière de considérer les commandes passées par catalogues électroniques ("marchés" ou "portails commerciaux" online) dans la directive. Ceci devrait être étroitement lié aux dispositions sur les accords cadres, révisés conformément aux suggestions du Comité des régions au chapitre ci-dessous.

2.2. De nouvelles règles pour les marchés particulièrement complexes

2.2.1. Le Comité des régions s'est prononcé précédemment en faveur d'une proposition de la Commission visant à mettre en place des formes plus souples de passation des marchés, en particulier pour les marchés concernant des équipements ou des objets semblables complexes. Le Comité des régions a indiqué dans son avis sur le Livre vert (paragraphe 2.2.12) qu'"Il convient d'introduire dans d'autres directives des dispositions sur les marchés conclus par procédure négociée qui correspondent à celles que l'on trouve dans la directive sur les secteurs spéciaux".

2.2.2. Le Comité des régions comprend que la nouvelle procédure réponde aux demandes spécifiques de certains États membres dont les pouvoirs adjudicateurs sont engagés dans des projets de Partenariats Publics-Privés sur une grande échelle. Toutefois, le Comité des régions estime que la proposition de la Commission ne va pas assez loin parce que la procédure n'est ni suffisamment souple, ni mise à la disposition du public. La fourniture de services est un domaine qui demande des contacts réguliers et nombreux entre l'acheteur et le vendeur, tout au long du processus de passation du marché. Il ne s'agit pas là d'une exigence exceptionnelle, et le règlement actuel en la matière est beaucoup trop strict.

2.2.3. Le terme "objectivement" qui motive l'utilisation des procédures doit être expliqué, et il conviendrait d'ajouter une exigence fondamentale supplémentaire qui refléterait la réalité des Partenariats Publics-Privés, par exemple: "Ne peut effectivement attribuer par contrat des risques et des récompenses sans négociation avec les opérateurs économiques".

2.2.4. Le Comité des régions est particulièrement préoccupé par les dispositions concernant les "esquisses de solution". Les opérateurs économiques vont considérer qu'ils disposent des droits de propriété intellectuelle sur toute esquisse de solution de ce type, qu'elle soit ou non utilisée. Etant donné que les collectivités locales n'auront aucune ligne budgétaire à consacrer à ces esquisses de solution, elles seront effectivement dans l'impossibilité d'utiliser cette nouvelle procédure. Le Comité des régions propose comme alternative de les remplacer par l'expression d'"esquisses de proposition". Celle-ci ne représentera pas une solution technique, mais elle décrira l'approche des opérateurs économiques pour mener à bien un contrat et elle aidera les pouvoirs adjudicateurs à mieux définir leurs exigences dans les spécifications qui constituent la base des négociations ultérieures.

2.2.5. Le Comité des régions indiquait dans son avis sur le Livre vert qu'"Il doit être considéré comme inutile de suspendre une procédure de passation de marché au motif que le prix de l'offre est trop élevé par rapport aux moyens dont dispose le pouvoir adjudicateur, lorsqu'un marché conclu par procédure négociée aurait pu permettre d'arriver à un prix moins élevé qui aurait été acceptable à la fois pour l'acheteur et pour le vendeur". La solution proposée actuellement ne permet pas non plus de remédier à cette situation.

2.2.6. Le Comité des régions invite la Commission à modifier la directive de manière à ce que les entités adjudicatrices aient la possibilité d'utiliser une procédure négociée, qui doit présenter un degré important de flexibilité, et permettre de maintenir un dialogue approfondi avec les fournisseurs avant, pendant et après l'adjudication. Dans ce domaine, la Commission devrait s'inspirer des dispositions de la directive sur les secteurs spéciaux.

2.3. Les accords-cadres

2.3.1. Dans ses précédents avis, le Comité des régions a indiqué qu'il convenait d'autoriser expressément les contrats-cadres dans toutes les directives, et il est satisfait de constater que la Commission propose de conclure des accords-cadres. Le Comité des régions estime cependant que la présente proposition de réglementation n'est pas bonne, et qu'elle n'apporte pas la flexibilité nécessaire.

2.3.2. Dans l'exposé des motifs, la Commission distingue les contrats-cadres des accords-cadres. Les accords-cadres ne sont pas considérés comme des contrats au sens des directives, étant donné qu'ils ne comprennent pas tous les éléments nécessaires pour servir de base à une livraison.

2.3.3. Les contrats-cadres sont en revanche compris dans la définition énoncée dans les directives sur les marchés publics. L'exposé des motifs cite comme exemple de ce type de contrat les contrats à bons de commande. Dans certains États membres, les "contrats-cadres" de ce type ne sont pas considérés comme contraignants et sont dès lors désignés sous le terme de "conventions-cadres" ou "accords-cadres". En utilisant le terme "accord-cadre" dans la directive pour décrire ce qui est pour l'essentiel une nouvelle procédure de mise en concurrence en deux parties, la Commission rend la situation encore plus confuse au lieu de la clarifier.

2.3.4. La proposition de la Commission concerne uniquement les accords-cadres au sens spécifique de ce terme dans la directive, mais le Comité des régions estime que cela n'est pas suffisamment clair. La définition doit être précisée. En particulier, il devrait être clair pour les États membres attribuant régulièrement des contrats-cadres non contraignants (qu'ils appellent conventions-cadres ou accords-cadres) que ceux-ci doivent être traités de la même manière que tout autre marché public et non comme des accords-cadres au sens spécifique de la proposition de directive.

2.3.5. Le Comité des régions accorde une grande importance à cette question, afin qu'aucun doute n'apparaisse ultérieurement sur le fait que les accords considérés aujourd'hui comme des contrats-cadres ne sont pas couverts par les nouvelles dispositions. Cela concerne par exemple les "modèles de choix du client" utilisés dans la plupart des États membres, où le pouvoir adjudicateur conclut des accords avec plusieurs prestataires, et où c'est ensuite le citoyen lui-même qui choisit le prestataire, ainsi que l'accord avec les organisations adjudicatrices locales et régionales.

2.3.6. La même procédure en vigueur pour les accords-cadres n'est pas non plus assez flexible. Cela concerne en particulier le fait de devoir procéder à une remise en concurrence des parties à chaque utilisation de l'accord-cadre, ce qui est source de travail supplémentaire pour le pouvoir adjudicateur et va à l'encontre de l'objectif d'un accord-cadre. Cela concerne également l'exigence d'un minimum de trois prestataires, et l'allongement de la durée des accords. Cette procédure peut avoir une utilité, mais elle est tellement différente de la démarche suivie habituellement dans certains États membres qu'elle devrait vraiment être désignée sous un autre terme.

2.3.7. La Commission semble avoir pensé avant tout que les dispositions des accords-cadres seraient utilisées principalement pour les marchés relatifs à l'équipement informatique, ou des achats de ce type. Cependant, les marchés par accords-cadres sont utilisés pour d'autre types d'achats, destinés par exemple à satisfaire un besoin individuel, comme un appareil destiné à aider une personne handicapée, et pour ces cas-là, la méthode proposée n'est pas réaliste.

2.3.8. Si la Commission a l'intention expresse d'inclure les accords-cadres dans le champ d'application de la directive classique, le Comité des régions est d'avis que le texte proposé pour la directive "secteurs spéciaux" décrit bien mieux le large éventail de techniques différentes considérées comme accords-cadres par les États membres, et apporte en outre la flexibilité nécessaire.

2.4. Modification des seuils

2.4.1. La Commission propose de diminuer le nombre de seuils différents, et de les indiquer tous en euro. Il est globalement positif de réduire le nombre de seuils, mais le fait de les indiquer en euro ne doit pas signifier en pratique d'en diminuer la valeur par rapport à la situation actuelle. La proposition suppose pourtant, dans la plupart des cas, une réduction dans la pratique ce que le Comité des régions ne peut accepter.

2.4.2. Le Comité des régions a indiqué par le passé que ces seuils étaient trop faibles et qu'ils devaient être révisés à la hausse. Le Comité des régions réitère cette conception et invite la Commission à prendre l'initiative de renégocier l'accord sur les marchés publics (AMP) sur ce point.

2.4.3. Le caractère bas des seuils pose un problème particulier dans le cas des marchés publics de services, où les coûts liés aux transactions sont souvent relativement élevés par rapport à la valeur du contrat, ce que le Comité des régions a précédemment relevé. Une partie du problème posé par des seuils bas devrait donc pouvoir se résoudre si l'on ajoute à la directive une disposition prévoyant qu'une procédure négociée annoncée à l'avance ne devrait jamais être autorisée pour les adjudications de services les moins importantes, par exemple dans le cas des marchés d'une valeur inférieure à 400000 euros. La flexibilité devrait s'en trouver renforcée.

2.5. Critères de sélection qualitative

2.5.1. Le Comité des régions considère très favorablement la proposition de la Commission qui consiste à renforcer les dispositions relatives à la criminalité parmi les soumissionnaires. Le Comité des régions estime que les fournisseurs qui ne sont pas sérieux ne doivent pas pouvoir participer aux marchés publics.

2.5.2. Le Comité des régions estime en revanche que la Commission doit préciser les cas prévus par l'article 46, paragraphe 1, qui stipule que "Est exclu de la participation au marché tout opérateur économique" qui, au cours des cinq dernières années, "a fait l'objet d'une condamnation pour corruption". Dans les pays où une personne juridique ne peut être condamnée pour corruption, cette disposition concernera-t-elle l'ensemble des employés d'un soumissionnaire? Et dans les pays où cette possibilité existe, quelles sanctions seront-elles appliquées lorsqu'un opérateur économique aura par exemple adopté dans son entreprise des mesures de prévention adaptées, ou lorsqu'il aura licencié sans préavis un gérant, responsable à l'insu de l'opérateur économique d'un délit de ce type? Que se passe-t-il dans le cas où un employé se trouvant dans ce cas change d'employeur ou crée une nouvelle entreprise? Que se passe-t-il dans les cas où seul un soumissionnaire ayant été condamné pour corruption est à même de livrer un certain produit, ou bien où un changement de fournisseur entraînerait des coûts très importants? Le Comité des régions estime que ces questions doivent faire l'objet d'une analyse supplémentaire. En l'occurrence, un aspect supplémentaire devrait être pris en compte: l'application de sanctions conformes aux pratiques nationales, étant donné qu'il n'existe pas encore de droit pénal européen.

2.5.3. À cet égard, la formulation définitive proposée ici peut créer des problèmes pour les pouvoirs adjudicateurs et pour les citoyens notamment concernant les marchés des produits pharmaceutiques, dans les cas qui concerneraient un médicament vital, unique, ne pouvant être mis à disposition par un autre fournisseur. La Commission devrait envisager une autre formulation pour ces cas très spécifiques qui sortent de l'ordinaire.

2.5.4. Le Comité des régions estime capital que les pouvoirs adjudicateurs aient la possibilité de poser des exigences à l'égard des fournisseurs pour les obliger à observer les règlementations nationales en matière sociale des différents États membres. Un pouvoir adjudicateur ne doit pas être tenu d'accepter des fournisseurs qui contreviennent par exemple aux règles sur la lutte contre le chômage, sur l'environnement professionnel, sur le salaire minimal, ou sur le travail des enfants. Les exigences doivent être fixées par l'adjudication et ne pas être discriminatoires. Ces questions importantes ont été traitées par la Cour européenne de justice dans l'affaire Beentjes (31/87), et plus récemment dans l'affaire C-225/98. Le Comité des régions estime important que les principes fixés dans la jurisprudence soient également exprimés sans ambiguïté dans la directive.

2.5.5. Le Comité des régions est fermement d'avis que les pouvoirs adjudicateurs devraient être mis en mesure de demander des catégories supplémentaires d'information au stade de la qualification. Ainsi, les pouvoirs adjudicateurs devraient être autorisés à rechercher des informations par exemple quant aux politiques des acteurs économiques en matière de gestion environnementale.

2.6. Critères d'attribution des marchés

2.6.1. La Commission propose que les critères d'attribution, dans le cas où l'on ne considère pas uniquement le prix le plus bas, doivent être directement liés à l'objet du contrat, ce qui est nouveau par rapport à la situation actuelle. Cela a pour conséquence qu'il devient impossible de poser des conditions en matière d'environnement au cours du processus d'attribution. Le Comité des régions indiquait dans son avis relatif à la communication sur les marchés publics (paragraphe 3.1.2): "Du point de vue du Comité des régions, il est très important, s'agissant des marchés publics, que l'on puisse formuler non seulement des exigences relatives aux caractéristiques du produit (par exemple la teneur en PVC du plastique), mais aussi des exigences objectives concernant l'impact global sur l'environnement d'un produit ou d'une entreprise - ce qui inclut les exigences relatives aux processus de production". Le Comité maintient son avis à ce sujet.

2.6.2. Le Comité des régions se félicite en revanche que l'environnement soit cité comme exemple de critère susceptible d'être pris en considération dans l'attribution d'un marché. Même s'il ne s'agit pas d'une modification de fond, étant donné qu'il ne s'agit que d'une énumération à titre indicatif, cela représente un signal fort qui rappelle aux pouvoirs adjudicateurs le droit à considérer les caractéristiques environnementales dans les marchés publics. Le Comité des régions estime toutefois que le terme "incidence sur l'environnement" devrait remplacer "caractéristiques environnementales" dans le texte de la directive, parce que cette dernière expression réduit, par rapport à la situation actuelle, les possibilités de poser des conditions en matière d'environnement.

2.6.3. La Commission propose également d'indiquer la pondération relative conférée à chacun des critères choisis pour déterminer l'offre économiquement la plus avantageuse.

2.6.4. La Commission souhaite ainsi améliorer la transparence du processus de passation des marchés, et assurer l'égalité de traitement entre les soumissionnaires. Selon le Comité des régions, cette règle n'aura pas l'effet escompté. Elle repose en effet sur une représentation irréaliste impliquant que la valeur de chacun des critères peut être fixée dès le début de la passation de marché. Or, cela présuppose que les pouvoirs adjudicateurs disposent dès le départ d'une information exhaustive, ce qui n'est en fait qu'exceptionnellement le cas.

2.6.5. La proposition de la Commission suppose que l'on établisse un schéma des différents paramètres, permettant de définir avec une exactitude mathématique, à l'aide de la pondération, quelle offre serait la plus avantageuse économiquement. Ceci est un objectif pratiquement impossible dans la pratique, et si des paramètres "souples" interviennent, tels que le profil esthétique, cela devient absurde.

2.6.6. Il est probablement impossible de pondérer les critères dans le cas où l'on achète des articles très différents en un seul marché, par exemple en matière de produits alimentaires, de matériel médical ou de produits pharmaceutiques. Lorsqu'il passe un marché pour les produits pharmaceutiques destinés aux soins hospitaliers, un Conseil régional suédois achète habituellement de quoi satisfaire l'ensemble des besoins en médicaments différents par un seul marché. En cas de pondération des critères, il faut que celle-ci soit différente pour chaque groupe. Le critère de "goût" pèse naturellement davantage lorsqu'il s'agit de produits pharmaceutiques destinés aux enfants en bas âge, que pour ceux destinés aux adultes. Cela suppose de diviser les marchés, afin que la pondération soit la même au sein de chaque catégorie; cela aboutirait à partager les marchés importants, qui dépassent aujourd'hui les seuils, en une multitude de petits marchés, dont la plupart se situeraient certainement en deçà des seuils.

2.6.7. Les acheteurs travaillant sur le terrain qui ont lu cette proposition estiment qu'elle ne fonctionnera pas dans la pratique. Le Comité des régions considère que des règles impossibles à mettre en pratique ne doivent pas figurer dans cette directive. Il existe par ailleurs un risque important que ces règles déclenchent un grand nombre de procédures judiciaires inutiles relatives à la pondération.

2.6.8. Les pouvoirs adjudicateurs doivent être à même d'inclure des critères sociaux objectifs non discriminatoires et garantissant l'égalité de traitement et la libre concurrence.

2.7. Dispositions réglementaires spécifiques

2.7.1. La Commission propose une nouvelle règle relative à la possibilité de poser des exigences particulières à l'application d'un contrat, dans le but de codifier le droit en vigueur dans ce domaine. Cependant, elle est formulée de façon restrictive par rapport à la jurisprudence qu'il s'agit de codifier, étant donné qu'elle pose comme exigence que les modalités doivent correspondre à la réalisation du contrat.

2.7.2. Le Comité des régions estime important que la formulation relative à la possibilité de poser des exigences particulières à l'application d'un contrat ne constitue pas un obstacle au droit des pouvoirs adjudicateurs de décider eux mêmes de ce qu'ils achètent, et cela concerne par exemple le fait de poser des exigences en matière d'environnement dans les processus de production, ou des conditions du point de vue social, en partant naturellement du principe qu'elles sont non discriminatoires, de manière à ce que les fournisseurs de tous les États membres puissent satisfaire à ces exigences.

2.8. Le Vocabulaire commun pour les marchés publics ("Common Procurement Vocabulary" CPV)

2.8.1. Le Comité des régions estime que le fait d'utiliser un système unique est clairement un avantage. Le problème est que la nomenclature CPV existante est source de nombreuses difficultés en raison de sa structure hétérogène et de son ambiguïté dans de nombreux domaines.

2.8.2. Les acheteurs qui travaillent sur le terrain constatent que les recherches dans le CPV sont malaisées (les parcmètres se trouvent par exemple dans la même catégorie que les appareils médicaux et les produits pharmaceutiques), qu'il est difficile de savoir quel numéro sera pertinent au cas par cas (dans le cas d'un implant donné, s'agit-il d'un implant chirurgical ou orthopédique?), et que certains éléments font défaut dans leur catégorie (on trouve dans les "services de santé" les services de propreté urbaine, mais non les soins de santé destinés aux enfants). Les défauts de cette nomenclature posent également des problèmes aux fournisseurs. Ils déclarent qu'il est difficile de trouver les annonces qui les intéressent, et qu'ils ne souhaitent plus disposer d'un document sur les passations de marché où la codification leur a laissé croire par erreur qu'un marché concernait un produit ou un service donnés, alors qu'il s'agissait de tout autre chose. Ces problèmes ont également pour conséquence d'empêcher une large expansion du commerce électronique.

2.8.3. Le Comité des régions demande donc à la Commission d'améliorer au plus tôt la nomenclature CPV, afin que celle-ci puisse représenter à l'avenir un instrument efficace.

2.8.4. Un meilleur CPV pourrait également être un instrument utile à la Commission pour obtenir directement par la base de données TED (Tenders Electronic Daily, basée à Luxembourg) des statistiques exactes sur les marchés publics, ce qui réduirait la charge administrative des pouvoirs adjudicateurs.

2.9. Droits exclusifs

2.9.1. La proposition d'octroyer des droits exclusifs à une entité autre qu'un tel pouvoir adjudicateur, qui figure à l'article 55, n'est pas claire. La formulation est beaucoup trop large, car on ne sait si on peut l'interpréter comme comprenant l'ensemble des accords des pouvoirs adjudicateurs avec des fournisseurs privés, étant donné que tout accord, si l'on en fait une interprétation rigoureusement logique, peut être réputé comprendre un élément de droit exclusif. Il faudrait également préciser si ces dispositions ne concernent que les accords relatifs aux mêmes droits exclusifs.

2.10. Délais pour les procédures négociées

2.10.1. La Commission propose un renforcement des règles concernant les délais en cas de procédure négociée, en proposant un délai de 40 jours pour la réception des offres. La directive actuelle ne comporte pas de délai pour la réception des offres.

2.10.2. Le Comité des régions estime que cette proposition serait moins souple, et que cette modification ne doit pas être introduite dans la nouvelle directive.

3. Recommandations du Comité des régions concernant les questions qui ne sont pas traitées dans les propositions de directive

3.1. Marchés adaptés à l'environnement

3.1.1. Le Comité des régions a abordé tout particulièrement, dans ses avis précédents, la nécessité de pouvoir poser des exigences environnementales dans le domaine des marchés publics. La proposition de directives à l'examen n'est pas bonne sur ce point, étant donné que certaines propositions visent à durcir les règles. Le Comité des régions estime essentiel que les pouvoirs adjudicateurs locaux et régionaux aient le droit de décider eux-mêmes le type de marché recherché. Les directives sur les marchés publics doivent uniquement garantir la transparence et l'égalité de traitement dans le processus de passation des marchés. Une entité adjudicatrice souhaitant par exemple acheter des légumes issus de la culture biologique, ou de la viande n'ayant pas été traitée aux hormones doit avoir le droit de le faire et d'utiliser les labels écologiques et systèmes de certification pertinents qui existent dans ce domaine. Ces exigences doivent être inscrites au cahier des charges.

3.1.2. Étant donné que la Commission envisage dans une certaine mesure de remettre en cause le droit à acheter ce qu'on veut dans son projet de communication interprétative concernant les marchés adaptés à l'environnement, et à travers le renforcement de cette proposition de directives, le Comité des régions estime important que la Commission intègre dans ces directives des règles relatives à la possibilité de poser des exigences en matière de processus de production et de méthode de fourniture de services, et d'exiger des labels ou certifications écologiques.

3.2. Coopération entre les communes

3.2.1. Le Comité des régions a abordé, dans l'avis sur le Livre vert ainsi que dans l'avis relatif à la Communication sur les marchés publics, les problèmes posés par les directives sur les marchés publics pour la coopération intercommunale.

3.2.2. Le Comité des régions indique dans l'avis sur le Livre vert (paragraphe 2.4.3) "qu'il faut établir le principe selon lequel les marchés publics qui sont conclus par des collectivités territoriales avec des personnes morales autonomes qui sont leurs émanations échappent au champ d'application des directives et doivent être considérés comme des travaux exécutés en régie". La Commission a été également invitée à préciser que le fait pour une commune de déléguer des tâches à un organe de coopération intercommunale (par exemple à une société de traitement des déchets) ne devait pas entrer dans le champ d'application de ces directives.

3.2.3. Cette problématique a été également traitée par la Cour de justice européenne dans les affaires Teckal (Affaire C-107/98) et Arnhem (Affaire C-360/96), ainsi que par des instances nationales.

3.2.4. Le Comité des régions invite la Commission à éclaircir ces questions dans les directives sur les marchés publics.

3.3. Privatisation

3.3.1. Le Comité des régions a également déjà attiré l'attention de la Commission sur les problèmes qui peuvent survenir en cas de privatisation d'activités publiques, et dans les cas où l'on donne à des employés la possibilité de créer leur propre entreprise, qui exerce pour le compte de collectivités territoriales des missions appartenant à ces dernières.

3.3.2. Le Comité estime que les règles applicables en matière de marchés publics de services ne doivent pas rendre ces procédures plus difficiles, mais qu'il devrait être possible d'adopter une solution transitoire, permettant d'acheter sans procédure de passation pendant une période limitée, ce qui aurait pour conséquence, à terme, le renforcement de la concurrence.

3.4. Définition des contrats de services et répartition entre services A et B

3.4.1. La Commission devrait envisager une autre mesure qui consisterait à transférer certains services de la catégorie A à la catégorie B. Certains services financiers constituent un exemple de services qu'il n'est pas commode de traiter dans le cadre de marchés publics en conformité des règles très formelles de la catégorie A, étant donné notamment que les dispositions relatives aux délais rendent difficile un comportement efficace d'un point de vue commercial.

3.4.2. Les marchés publics de services sont définis dans la proposition comme des contrats à titre onéreux, conclus par écrit entre un ou plusieurs prestataires de services et un pouvoir adjudicateur et portant à titre exclusif ou principal sur la prestation de services mentionnés à l'annexe I. L'expression "à titre exclusif ou principal" s'est avérée ambiguë, aussi cette formulation devrait être supprimée.

3.5. Systèmes de qualification

3.5.1. Le Comité des régions invite instamment la Commission à inclure dans la directive "classique" des dispositions relatives aux systèmes de qualification similaires à celles de la nouvelle directive sur les secteurs spéciaux. De telles dispositions existent dans plusieurs États membres, mais leur utilisation est aujourd'hui fortement limitée par les directives sur les marchés publics. Le Comité ne voit pas pourquoi il est considéré que l'utilisation de tels systèmes par les secteurs spéciaux est conforme au droit communautaire, alors que d'autres pouvoirs adjudicateurs ne sont pas autorisés à y avoir recours.

3.6. Représentation des collectivités locales et régionales

3.6.1. Le Comité des régions souhaite enfin faire remarquer à la Commission qu'en dépit du fait que les collectivités locales et régionales ont un rôle central à jouer dans l'application de la législation, elles ne sont que faiblement représentées dans les organes qui conseillent actuellement la Commission.

3.6.2. Le Comité des régions invite donc la Commission à garantir la présence de représentants des échelons locaux et régionaux dans ces organes, ce qui lui permettrait de tirer un meilleur profit des expériences des entités adjudicatrices locales et régionales.

Bruxelles, le 13 décembre 2000.

Le Président

du Comité des régions

Jos Chabert

(1) JO C 373 du 2.12.1998, p. 13.

(2) JO C 244 du 11.12.1997, p. 28.