FR Journal officiel de l'Union européenne C 191/84

Avis du Comité économique et social européen sur la proposition de directive du Parlement européen et du Conseil relative à la passation de marchés par des entités opérant dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux

COM(2011) 895 final — 2011/0439 (COD),

sur la proposition du Parlement européen et du Conseil sur la passation des marchés publics

COM(2011) 896 final — 2011/0438 (COD)

et sur la proposition de directive du Parlement européen et du Conseil sur l’attribution de contrats de concession

COM(2011) 897 final — 2011/0437 (COD)

2012/C 191/16

Rapporteur: Miguel Ángel CABRA DE LUNA

Le 19 janvier 2012 et le 10 février 2012 respectivement, conformément à l'article 53, paragraphe 1, et aux articles 62 et 114 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, le Parlement européen et le Conseil ont décidé de consulter le Comité économique et social européen sur la

«Proposition de directive du Parlement européen et du Conseil relative à la passation de marchés par des entités opérant dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux»

COM(2011) 895 final — 2011/0439 (COD).

Le 17 janvier 2012 et le 10 février 2010 respectivement, conformément à l'article 53, paragraphe 1, et aux articles 62 et 114 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, le Parlement européen et le Conseil ont décidé de consulter le Comité économique et social européen sur la

«Proposition de directive du Parlement européen et du Conseil sur la passation des marchés publics»

COM(2011) 896 final — 2011/0438 (COD).

Le 17 janvier 2012 et le 10 février 2010 respectivement, conformément à l'article 53, paragraphe 1, et aux articles 62 et 114 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, le Parlement européen et le Conseil ont décidé de consulter le Comité économique et social européen sur la

«Proposition de directive du Parlement européen et du Conseil sur l’attribution de contrats de concession»

COM(2011) 897 final — 2011/0437 (COD).

La section spécialisée «Marché unique, production et consommation», chargée de préparer les travaux du Comité en la matière, a adopté son avis le 17 avril 2012.

Lors de sa 480e session plénière des 25 et 26 avril 2012 (séance du 26 avril 2012), le Comité économique et social européen a adopté le présent avis par 179 voix pour, 33 voix contre et 12 abstentions.

1. Conclusions et recommandations

1.1 La révision des directives relatives aux marchés publics fait partie d'un programme d'ensemble visant une modernisation de grande envergure du système des marchés publics dans l'Union européenne, tant de manière générale que, plus spécifiquement, en ce qui concerne la passation de marchés par des entités opérant dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux. Une nouvelle proposition de directive relative à la passation des contrats de concession, lesquels n'étaient jusqu'à présent régulés que partiellement au niveau européen, a également été introduite.

1.2 L'approbation de l'avis INT/570 du CESE sur le livre vert sur la modernisation de la politique de l'UE en matière de marchés publics – «Vers un marché européen des contrats publics plus performant» fut quasi unanime, comme il ressort du résultat du vote, raison pour laquelle il convient que le Comité reprenne dans le nouvel avis demandé aujourd'hui les principes et points de vue qui figuraient dans le précédent. Cela n'empêche pas que, disposant désormais de propositions législatives spécifiques et concrètes, l'on ait pu développer dans le présent avis, sur la base de ce large consensus, les principes et points de vue qui ont été dégagés précédemment.

1.3 Le CESE souligne qu'il est important de prendre en compte, dans la passation des marchés publics, les aspects de la stratégie Europe 2020 liés à l’innovation, à l’environnement et aux questions sociales.

1.4 Il est proposé concrètement de promouvoir la qualité et l'innovation en matière de marchés publics, de réduire les charges administratives inutiles, d'inclure les aspects environnementaux et sociaux (en faveur de la protection de l'emploi et des conditions de travail ainsi que des personnes handicapées et d'autres catégories défavorisées), de promouvoir l'utilisation de l'offre la plus avantageuse économiquement de préférence au prix le plus bas – ce qui devrait être l'exception plutôt que la règle –, tout cela en vue de favoriser des marchés publics plus intelligents et plus performants, de garantir une plus grande professionnalisation, une participation accrue des PME, y compris des entreprises sociales, de lutter contre le favoritisme, la fraude et la corruption et de promouvoir des marchés publics européens à caractère transfrontalier. Le CESE est également favorable à ce que soit appliqué le principe de prendre en compte les coûts du cycle de vie, étant donné la nécessité de promouvoir le développement durable.

1.5 Le CESE estime que des procédures de passation de marchés communes au niveau européen garantissent une plus grande transparence et objectivité. Quoi qu'il en soit, les propositions laissent à chaque État membre une latitude considérable sur le plan administratif pour adapter ses procédures et ses outils à sa situation particulière. Tous ces paramètres, s'ajoutant à ceux de la qualité et de la professionnalisation, sont indubitablement profitables pour les citoyens et l'intérêt général.

1.6 À l'issue d'un long débat sur les services d'intérêt général (SIG), l'on est parvenu à la conclusion qu'ils ne constituaient pas des marchés publics à proprement parler, mais des services fournis par les autorités ou en leur nom. Le CESE rappelle que les pouvoirs adjudicateurs ont toute liberté pour réaliser eux-mêmes tout ou partie de leurs tâches ou pour les externaliser lorsqu'ils le jugent opportun.

1.7 Le CESE confirme à nouveau qu'il est favorable à l'adjudication de contrats réservés à des ateliers protégés employant des travailleurs handicapés ainsi qu'à des entreprises sociales offrant des emplois à d'autres groupes défavorisés, en vue de garantir l'égalité des chances pour tous les citoyens et favoriser l'intégration sociale.

1.8 Les règles de confidentialité relatives aux informations contenues dans les offres des entreprises doivent être renforcées.

1.9 Il convient, le cas échéant, d'étendre les spécifications techniques afin d'englober les caractéristiques de production/des procédés. Cela permettrait de simplifier et de rendre plus transparent le champ dont disposent les pouvoirs adjudicateurs pour pouvoir faire des choix importants s'agissant de promouvoir des objectifs de durabilité tels que la pérennité environnementale, la mise en œuvre des conventions collectives, les normes et conditions de travail et le principe de l'égalité de rémunération pour un travail équivalent.

1.10 Concernant toujours les spécifications techniques, le CESE se félicite que l'on oblige à prendre en compte dans leur rédaction, sauf dans les cas dûment justifiés, les critères d'accessibilité pour les personnes handicapées et de conception pour tous les utilisateurs.

1.11 Concernant les motifs d'exclusion visés à l'article 55, paragraphe 3, de la proposition de directive sur la passation des marchés publics, le CESE juge positif que les pouvoirs adjudicateurs puissent exclure des marchés les soumissionnaires qui ne rempliraient pas les obligations établies par la législation de l'Union européenne en matière sociale, dans le domaine du travail ou de l'environnement, ou les dispositions internationales du droit social et environnemental énumérées à son annexe XI. Il conviendrait néanmoins de prévoir expressément, car il apparaît évident qu'il y a lieu de le faire, la possibilité de les exclure lorsqu'ils ne respectent pas la législation nationale de chaque État membre dans le domaine social, du travail ou de l'environnement selon les cas, ou les conventions collectives en vigueur au lieu où le travail, le service ou l'approvisionnement sont effectués. Quoi qu'il en soit, le CESE estime que ces exclusions pour de tels motifs devraient être obligatoires.

1.12 Il conviendrait, dans l'article 57 de la proposition de directive sur les marchés publics, comme préconisé dans l'avis antérieur INT/570 du CESE, d'exiger expressément du soumissionnaire une certification des intéressés établissant qu'ils «respectent la législation applicable dans chaque pays en matière d'intégration professionnelle des personnes handicapées, par exemple l'obligation légale de recruter un certain nombre ou un certain pourcentage de personnes handicapées, dans les pays où existe une obligation légale en ce sens». En toute logique, cela ne sera pas nécessaire dans les pays où une telle obligation n'existe pas.

1.13 De même, comme le CESE l'a rappelé dans l'avis INT/570, la convention C94 de l'OIT sur les clauses de travail dans les contrats publics adoptée en 1949 est actuellement contraignante dans dix États membres de l'UE, même si d'autres, notamment l'Irlande, l'appliquent volontairement dans les contrats publics. Le CESE prend acte des principes exposés dans la convention et propose d'encourager les États membres à ratifier la convention et à en suivre les principes.

1.14 Le CESE estime que l'attribution du contrat selon «le prix le plus bas» ou le «coût le plus bas» est un critère qui continue de jouer un rôle démesuré et auquel il est trop fait recours. Cette utilisation excessive a un effet inhibiteur sur l'innovation et la recherche d'une qualité supérieure et d'un meilleur rapport qualité/prix, demandés dans la stratégie Europe 2020, et ne se traduit pas nécessairement pas une plus grande valeur. Par conséquent, le critère du prix le plus bas devrait toujours être l'exception et non la règle.

1.15 Le CESE est d'avis que les dispositions relatives à la sous-traitance doivent être renforcées. L'existence de nombreux niveaux de sous-traitance soulève des difficultés lorsqu'il s'agit d'appliquer les conventions collectives, les normes du travail et les procédures en matière de santé et de sécurité. Il conviendrait d'accorder une plus grande marge de manœuvre aux pouvoirs publics pour qu'ils puissent exercer une influence afin que les marchés publics atteignent leurs objectifs sociaux, environnementaux et de qualité. Il conviendrait également de déclarer les détails relatifs aux principaux sous-traitants avant l'adjudication du marché; de même, les pouvoirs publics devraient spécifier les responsabilités et les obligations des parties afin de permettre une supervision et un contrôle effectifs du marché. Il conviendrait enfin d'établir les mécanismes nécessaires pour que les pouvoirs publics puissent opposer leur veto et rejeter certains sous-traitants en cas de doute.

1.16 Le CESE est partisan de maintenir la différence entre les services de type A et ceux de type B, pour autant que cela ne compromette pas la sécurité juridique et la possibilité de proroger les contrats transfrontières de services de type B. Déjà dans l'avis INT/570, le CESE préconisait une révision périodique par la Commission de la liste des services de type B, dans l'objectif de déterminer si certains d’entre eux peuvent avantageusement se transformer en services de type A. En tout état de cause, le CESE se dit préoccupé pour les divers contrats de services publics qui se trouvaient auparavant dans la liste des services de type B et ont été supprimés, suivant les cas, des annexes XVI ou XVII des propositions, lesquelles annexes regroupent les services auxquels s'applique la procédure prévue par les articles 74 à 76 et 84 à 86 des deux propositions. Par ailleurs, le CESE estime qu'il convient de supprimer la référence aux services religieux et aux services prestés par les syndicats, lesquels sont actuellement inclus dans les annexes XVI et XVII des propositions.

1.17 Le CESE estime qu'il subsiste de sérieux doutes quant à la nécessité d'une directive de l'UE sur l'attribution des contrats de concession et rappelle la résolution du Parlement européen du 25 octobre 2011 sur la modernisation de la politique de l'UE en matière de marchés publics (2011/2048 (INI)) dans laquelle il est dit «qu'une proposition d'acte législatif relatif aux concessions de services ne se justifierait qu'en vue de remédier à d'éventuelles distorsions du marché intérieur; souligne qu'aucune distorsion de cet ordre n'a été identifiée à ce jour». Le CESE plaide pour la réalisation d'une nouvelle évaluation d'impact complète avant d'aller plus loin avec ces propositions.

1.18 Le CESE considère que les services d'intérêt économique général sont souvent régis par des réglementations spécifiques de l'UE ou nationales visant à garantir qu'ils sont accessibles, et ce à des prix abordables, et qu’ils sont de qualité, tout en garantissant l'égalité de traitement et l'accès universel, la sécurité et les droits des utilisateurs, règles qui devraient être rappelées et garanties par la proposition à l'examen. Conformément au protocole sur les services d'intérêt économique général du traité de Lisbonne, les autorités nationales, régionales et locales doivent conserver l'importante marge discrétionnaire dont elles disposent s'agissant de décider des modalités d'organisation et de fourniture de ces services et de la définition de leurs caractéristiques, afin d’assurer la poursuite de leurs objectifs d'intérêt général.

1.19 Les autorités publiques peuvent à bon droit choisir d'exécuter des marchés publics de manière interne («in house», par des moyens propres) ou de coopérer avec d'autres autorités publiques, cette possibilité étant reconnue par les traités européens et la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne, dans le respect des principes de transparence.

1.20 Le CESE préconise la mise en place, dans les États membres, de mécanismes de surveillance nationaux pour la mise en œuvre et le contrôle de la passation des marchés publics.

2. Vision d'ensemble de la série de propositions de la Commission européenne

2.1 Les pouvoirs publics dépensent chaque année 18 % du PIB environ en biens, services et travaux. En ces temps de restrictions budgétaires, la politique des marchés publics doit assurer une utilisation optimale des fonds, afin de soutenir la croissance et la création d'emplois et contribuer ainsi à la réalisation des objectifs de la stratégie Europe 2020.

2.2 La génération actuelle de directives sur les marchés publics est le fruit d'une longue évolution entamée en 1971 avec l'adoption de la directive 71/305/CEE (1). Une évaluation économique exhaustive a montré que les directives sur les marchés publics avaient atteint leur but dans une mesure considérable. Il est néanmoins nécessaire d'accomplir encore des progrès de taille pour atteindre les objectifs de durabilité sociale et environnementale. Il est vrai qu'elles ont eu pour résultat une transparence accrue, des niveaux de concurrence plus élevés et des prix plus bas mais il faudrait également s'occuper de l'emploi et des conditions de salaire et de travail afin de ne pas compromettre les objectifs de croissance et de création d'emplois de la stratégie Europe 2020 et le respect des normes sociales et environnementales horizontales établies dans le traité de Lisbonne.

2.3 Le CESE attire également l'attention sur la possibilité d'étudier en la matière le potentiel ou l'importance des travailleurs indépendants économiquement dépendants (2).

2.4 Les parties concernées ont demandé de revoir les directives sur les marchés publics pour en simplifier les dispositions, en accroître l'efficacité et faire en sorte qu'elles soient plus adaptées à l'évolution du contexte politique, social et économique.

2.5 La révision des directives relatives aux marchés publics fait partie d'un programme d'ensemble visant une modernisation de grande envergure des marchés publics dans l'Union européenne, tant de manière générale que, plus spécifiquement, en ce qui concerne la passation de marchés par des entités opérant dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux. La réforme de la législation sur les marchés publics constitue l'une des douze actions prioritaires prévues dans la communication de la Commission sur «L’Acte pour le marché unique - Douze leviers pour stimuler la croissance et renforcer la confiance» adoptée en avril 2011.

2.6 Une nouvelle proposition de directive relative à la passation des contrats de concession, lesquels n'étaient jusqu'à présent régulés que partiellement au niveau européen par le droit dérivé, a également été introduite. Toutefois diverses organisations, aussi bien patronales que syndicales, ainsi que différents acteurs politiques ou pouvoirs publics, ont déjà manifesté leur nette opposition à cette proposition, car ils émettent des doutes sur sa capacité à assurer une sécurité juridique accrue et à garantir que le rôle décisionnel des pouvoirs publics, qui fait partie de leurs prérogatives propres conférées par les traités européens, soit dûment respecté.

2.7 À titre de considérations générales aussi bien en ce qui concerne les marchés publics que les contrats de concession, le CESE se félicite que la Commission ait tenu compte de la spécificité des services sociaux et qu'elle propose une procédure simplifiée. Cependant, il conviendrait de distinguer plus précisément entre d'une part, la «passation» et la «concession» des autres modalités d'exécution des missions du service public et du secteur social en particulier, d'autre part. C'est pourquoi le CESE propose d'insérer des modifications dans les deux directives afin que les procédures des États membres, qui reposent sur l'idée que tous les fournisseurs de services qui remplissent les conditions prévues par la législation, indépendamment de leur forme juridique et dans le respect des principes de la transparence et de la non discrimination, peuvent exécuter une prestation de services, ne soient pas considérés comme des concessions de services ou des passations de marché public.

3. Avis INT/570 du Comité économique et social européen «Vers un marché européen des contrats publics plus performant»

3.1 Le 27 janvier 2011, la Commission européenne a décidé, conformément à l'article 304 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, de consulter le Comité économique et social européen sur le Livre vert sur la modernisation de la politique de l'UE en matière de marchés publics «Vers un marché européen des contrats publics plus performant» COM(2011) 15 final.

3.2 La section spécialisée «Marché unique, production et consommation», chargée de préparer les travaux du Comité en la matière, a adopté son avis le 23 juin 2011.

3.3 Lors de sa session plénière du 13 juillet 2011 (séance du 13 juillet), le Comité économique et social européen a adopté par 164 voix pour, une voix contre et quatre abstentions son avis INT/570 sur le livre vert précité.

3.4 L'approbation de cet avis fut quasi unanime, comme il ressort du résultat du vote, raison pour laquelle il convient que le Comité reprenne dans le nouvel avis demandé aujourd'hui les principes et points de vue qui figuraient dans le précédent, compte tenu du fait que, d'une part, il ne s'est pas produit de circonstances imposant de les modifier et que, d'autre part, il est recommandé de maintenir cette même unanimité et ce même esprit de collaboration dans le souci du bien commun qui a conduit à ce que tout le Comité s'accorde sur l'avis précédent. Cela n'empêche pas que, disposant désormais de propositions législatives spécifiques et concrètes, l'on puisse développer, sur la base de ce large consensus, les principes et points de vue qui ont été dégagés.

3.5 Dans cet avis INT/570, le CESE avait déjà déclaré qu'il accueillait favorablement le débat engagé par la Commission dans son livre vert en vue de la modernisation de la politique de passation des marchés publics de l'UE afin de la rendre plus performante dans le contexte d'un marché unique plus opérationnel, innovant, écologique et social.

3.6 Il était également proposé dans cet avis de promouvoir la qualité et l'innovation en matière de marchés publics, de réduire les charges administratives inutiles, d'inclure les aspects environnementaux et sociaux (en faveur de la protection de l'emploi et des conditions de travail ainsi que des personnes handicapées et d'autres catégories défavorisées), de promouvoir l'utilisation de l'offre la plus avantageuse économiquement de préférence au prix le plus bas, tout cela en vue de favoriser des marchés publics plus intelligents et plus performants. Étaient également mentionnés, entre autres objectifs, la nécessité d'une plus grande professionnalisation, d'une participation accrue des PME, y compris des entreprises sociales, de la lutte contre le favoritisme, la fraude et la corruption et de la promotion de marchés publics européens à caractère transfrontalier.

4. Proposition de directive sur la passation des marchés publics – (COM(2011) 896 final) et Proposition de directive relative à la passation de marchés par des entités opérant dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux (COM(2011) 895 final)

4.1 Le but poursuivi avec la réforme proposée est de moderniser en profondeur les outils et les instruments existants afin de mieux les adapter à l'évolution du contexte politique, social et économique. À cette fin, il a également été jugé nécessaire, sur la base des traités européens eux-mêmes, de concevoir deux directives distinctes: l'une pour la passation des marchés publics, et l'autre, indépendante, pour les marchés publics passés par les entités opérant dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des services postaux.

4.2 La réforme proposée par la Commission européenne a deux objectifs complémentaires:

— accroître l’efficacité de la dépense publique, de manière à ce que les procédures de passation de marché produisent le meilleur résultat possible en termes de rapport coût-qualité. Cela suppose notamment de simplifier les règles en vigueur sur les marchés publics. Des procédures rationalisées et plus efficaces seront profitables à l’ensemble des opérateurs économiques et faciliteront la participation des PME et des soumissionnaires transnationaux;

— permettre aux acheteurs de mieux utiliser l’instrument des marchés publics au soutien d’objectifs sociétaux communs, par exemple protéger l’environnement, veiller à une meilleure utilisation des ressources et à une plus grande efficacité énergétique, lutter contre le changement climatique, promouvoir l’innovation, l’emploi et l’inclusion sociale et assurer les meilleures conditions possibles pour l’offre de services sociaux de grande qualité.

4.3 Le CESE estime que des procédures de passation de marchés communes au niveau européen garantissent une plus grande transparence et objectivité, en rendant plus difficile le favoritisme dans les attributions de contrats. Quoi qu'il en soit, les propositions laissent à chaque État membre une latitude considérable sur le plan administratif pour adapter ses procédures et ses outils à sa situation particulière. Tous ces paramètres, s'ajoutant à ceux de la qualité et de la professionnalisation, sont indubitablement profitables pour les citoyens et l'intérêt général.

4.4 Le concept d'organisme de droit public n'est pas clair. Il y a lieu en effet de clarifier cette notion contenue à l'article 2 des deux propositions de directive (passation des marchés publics et passation de marchés par des entités opérant dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux).

4.5 Le CESE considère que les seuils établis aux articles 4 et 12 des propositions pour l'application de ces directives sont appropriés.

4.6 À l'issue d'un long débat sur les services d'intérêt général (SIG), l'on est parvenu à la conclusion qu'ils ne constituaient pas des marchés publics à proprement parler, mais des services fournis par les autorités ou en leur nom. Le CESE rappelle que les pouvoirs adjudicateurs ont toute liberté pour réaliser eux-mêmes tout ou partie de leurs tâches ou pour les externaliser lorsqu'ils le jugent opportun. De même, il convient de tenir compte des systèmes des États membres qui respectent les principes d'égalité de traitement, de non-discrimination et de transparence consacrés dans le droit primaire de l'UE et prévoir un droit général d'accès à la prestation de services. Le SIG (3), en soi, ne doit par conséquent pas entrer dans le champ d'application de la directive, même s'il doit être clair que toute externalisation ou contrat qui lui est lié, attribué par le pouvoir adjudicateur ou en son nom, doit être soumis au champ d'application de la directive.

L'article 14 et le protocole numéro 26 sur les services d'intérêt général du TFUE reconnaissent la nature spécifique et l'importance des services publics et la marge discrétionnaire importante dont disposent les autorités nationales, régionales et locales pour décider des modalités de fourniture, de commande et d'organisation de ces services. Cela englobe la fourniture de services au niveau interne ou la collaboration public-public. Il est essentiel de garantir un niveau élevé de qualité, de sécurité, d'accessibilité économique et d'égalité de traitement, et il convient d'assurer la promotion de l'accès universel et des droits des usagers. Ces principes doivent être appliqués à toutes les propositions de directives ayant un lien avec les marchés publics.

4.7 Les directives ne doivent pas prescrire ce qu'un pouvoir adjudicateur doit ou ne doit pas acquérir ou externaliser mais se limiter à établir les procédures applicables à cette acquisition ou externalisation. Le CESE estime que cette liberté d'action ne doit pas être restreinte. En tout état de cause, cela doit se faire de manière transparente et proportionnée et ne pas donner lieu à des abus ou à des conduites frauduleuses.

4.8 Les autorités publiques peuvent à bon droit choisir d'exécuter des marchés publics de manière interne («in house», par des moyens propres) ou de coopérer avec d'autres autorités publiques, cette possibilité étant reconnue par les traités européens et la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne, dans le respect des principes de transparence.

4.9 Les dispositions générales sur les opérateurs économiques visées aux articles 16 et 30 des deux propositions de directive sont appropriées en ce qu'elles favorisent la participation des PME, lesquelles sont tenues dans tous les cas de respecter les règles en matière sociale et environnementale.

4.10 Le CESE confirme à nouveau, comme il l'a déclaré dans son avis INT/570, qu'il est favorable à l'adjudication de contrats réservés à des ateliers protégés employant des travailleurs handicapés, dans le but de garantir l'égalité des chances au bénéfice de tous les citoyens et en vue de l'insertion sociale. Il fait remarquer que les articles 17 et 31 des propositions ont élargi le domaine d'application initialement prévu au considérant (28) et à l'article 19 de la directive 2004/18/CE, de sorte que sont pris maintenant aussi en compte les personnes défavorisées. Dans ce contexte, le Comité suggère que les propositions opèrent la distinction suivante entre les deux aspects: «Les États membres peuvent réserver la participation aux procédures de passation de marchés publics:

a) à des ateliers protégés ou en réserver l’exécution dans le cadre de programmes d’emplois protégés, à condition que la majorité des travailleurs concernés sont des personnes handicapées qui, en raison de la nature ou de la gravité de leurs déficiences, ne peuvent exercer une activité professionnelle dans des conditions normales ou ne trouvent pas facilement d'emploi sur le marché ordinaire du travail;

b) à des entreprises sociales ou programmes dont l'objet principal est l'intégration sociale et professionnelle de travailleurs défavorisés, à condition que plus de 30 % du personnel de ces opérateurs économiques ou programmes soient des travailleurs défavorisés. L'avis de mise en concurrence fait référence à la présente disposition.»

Par ailleurs, le CESE est d'avis que les propositions devraient expressément prévoir qu'un certain pourcentage de contrats de ce type soit obligatoire dans les pays où cela se justifie, par exemple lorsqu'il y a un nombre élevé de personnes handicapées capables de travailler qui restent inactives.

4.11 En tout état de cause, le CESE estime qu'il faudra inclure dans les propositions une mention spéciale à la réservation de contrats, stipulant que les ateliers protégés et les opérateurs économiques dont l'objectif principal est l'intégration sociale et professionnelle de travailleurs handicapés ou défavorisés «doivent être promus et que ces ateliers doivent relever en majorité d'entités sans but lucratif», ce qui justifierait encore plus cet accès préférentiel et privilégié aux aides de l'administration.

4.12 Les règles de confidentialité visées aux articles 18 et 32 des deux propositions relatives aux informations contenues dans les offres des entreprises doivent être renforcées, en particulier dans les cas de recours à la procédure de dialogue compétitif. Le CESE estime essentiel que les pouvoirs adjudicateurs ne divulguent pas l'information désignée comme confidentielle fournie par les opérateurs économiques, et qu'ils ne devraient pas non plus divulguer les autres informations fournies sauf s'il est justifié de le faire. De même, les pouvoirs adjudicateurs ne devraient pas utiliser l'information fournie par les opérateurs économiques dans le cadre d'autres procédures concurrentielles.

4.13 La réglementation de la procédure d'appel d'offres avec négociation visée à l'article 27 de la proposition sur les marchés publics n'est pas claire; le risque existe que sous le couvert de cette négociation, d'autres pratiques non souhaitables fassent leur apparition. Aussi serait-il plus judicieux d'éliminer cette procédure de la proposition de directive ou bien, si cela n'est pas possible, au moins d'établir des critères clairs afin de restreindre le recours à cette procédure, pour prévenir toute sorte d'abus dans son utilisation.

4.14 Dans toutes les procédures d'appel d'offres, et tout particulièrement dans la procédure de dialogue compétitif, il y a lieu de protéger dans tous les cas la propriété intellectuelle des soumissionnaires.

4.15 Le CESE estime qu'en raison de la complexité et de la longueur qui sont souvent associées à la procédure du dialogue compétitif régie par l'article 28 de la proposition sur les marchés publics, il conviendrait de restreindre davantage son éventuelle utilisation aux seuls cas dans lesquels elle s'avère réellement opportune, c'est-à-dire, comme le spécifie l'article 29 de l'actuelle directive 2004/18/CE, lorsqu'un marché est particulièrement complexe et que le pouvoir adjudicateur estime que le recours à la procédure ouverte ou restreinte ne permettra pas d'attribuer le marché. On pourrait également étudier la possibilité de limiter les délais d'adjudication en prévoyant un délai maximal.

4.16 Le CESE approuve la réglementation de la procédure de partenariat d'innovation visée aux articles 29 et 43 des deux propositions, dès lors qu'une réglementation trop stricte empêcherait de fait cette pratique. Pour cette même raison, cette procédure doit être souple pour ce qui est des règles régissant les aides d'État.

4.17 Le recours aux accords cadres (article 31 et 45 des deux propositions) ne doit pas conduire à des diminutions injustifiées de prix susceptibles de compromettre la qualité des travaux, produits et services. En tout état de cause, l'on doit également reconnaître qu'une réglementation appropriée des accords cadres pourrait également promouvoir la prise en considération des objectifs de durabilité et d'amélioration de la qualité au moyen des dispositions garantissant la sécurité de l'investissement

4.18 La réglementation des enchères électroniques visées aux articles 33 et 47 des propositions privilégie exagérément le prix le plus bas. Le recours généralisé à ce type d'enchères irait à l'encontre des propositions formulées en la matière par le CESE, tant dans le présent avis que dans son avis antérieur INT/570. De plus, cela peut gravement porter préjudice aux entreprises européennes par rapport à d'autres entreprises de pays tiers où les coûts sont plus bas. Le recours à cette réglementation devrait dès lors s'effectuer avec toute la prudence nécessaire.

4.19 Comme cela a déjà été exprimé dans l'avis INT/570, il convient, le cas échéant, d'étendre les spécifications techniques afin d'englober les caractéristiques de production/des procédés. Cela permettrait de simplifier et de rendre plus transparent le champ dont disposent les pouvoirs adjudicateurs pour pouvoir faire des choix importants s'agissant de promouvoir des objectifs de durabilité tels que la pérennité environnementale, la mise en œuvre des conventions collectives, les normes et conditions de travail et le principe de l'égalité de rémunération pour un travail équivalent. Le cas de l'électricité verte illustre clairement pourquoi et comment les caractéristiques de production devraient être reprises sous forme de spécifications techniques au lieu d'être simplement reléguées aux conditions d'exécution (voir arrêt du 4 décembre 2003, EVN et Wienstrom, C-448/01, Rec. p. I-14527).

4.20 Toujours concernant les spécifications techniques, le CESE accueille très favorablement le fait que les articles 40.1 et 54.1 des deux propositions prévoient l'obligation de rédiger les spécifications techniques, sauf dans des cas dûment justifiés, de façon à tenir compte des critères relatifs à leur accessibilité pour les personnes handicapées et à leur conception pour tous les utilisateurs. Cette expression «sauf dans des cas dûment justifiés» vient remplacer l'expression «dans la mesure du possible» utilisée dans la directive 2004/18/CE. Le CESE estime que l'on insiste dès lors judicieusement sur le caractère obligatoire de ces critères d'accessibilité et de conception pour tous. Néanmoins, il considère qu'il convient, afin de renforcer clairement cette obligation, de rappeler que même ces cas justifiés doivent être exceptionnels. Aussi propose-t-il de recourir à l'expression suivante dans les articles 40 et 54 des propositions: «sauf à titre exceptionnel, dans des cas dûment justifiés».

4.21 Concernant les labels envisagés aux articles 41 et 55 des deux propositions et compte tenu des considérants 28 et 36 respectivement, dans lesquels ils sont mentionnés, leur réglementation n'est pas du tout cohérente étant donné que ces deux derniers considérants précisent que «Les pouvoirs adjudicateurs qui souhaitent commander des travaux, fournitures ou services présentant des caractéristiques spécifiques d’ordre environnemental, social ou autre devraient pouvoir faire référence à un label précis, comme l’écolabel européen, un écolabel (pluri)national ou tout autre label», mais qu'ensuite ne sont citées à titre de parties concernées que les organisations environnementales à l'exclusion des organisations sociales, lacune à combler en incluant ces dernières. Il a également lieu de les inclure dans le texte des articles 41.1, lettre c) et 55.1, lettre c), qui n'y font pas non plus référence.

4.22 L'on pourrait également inclure un nouveau paragraphe aux articles 41 et 55 des propositions, compte tenu des caractéristiques particulières et du but poursuivi par la réglementation de ces labels, qui mentionnerait que «les pouvoirs adjudicateurs peuvent exiger ou évaluer positivement des labels certifiant le respect de critères d'adjudication transversaux liés à l'engagement social ou environnemental, même s'ils n'ont pas nécessairement un lien direct avec l'objet du marché».

4.23 Concernant les variantes régies par les articles 43 et 58 des deux propositions, le CESE estime qu'au lieu de ne les autoriser que lorsque cela est expressément prévu, il serait plus opportun de toujours permettre leur présentation dans les offres sauf interdiction expresse, ce qui favoriserait la promotion et l'amélioration de l'innovation dans les offres.

4.24 Comme il est indiqué dans l'avis INT/570, le CESE est partisan de procédures de passation des marché public dans des conditions équitables, qui permettraient de garantir une participation des PME aux marchés publics sur un pied d'égalité, mais n'est pas favorable à l'introduction de mesures de discrimination positive en leur faveur, entre autres raisons parce que cela pourrait donner lieu à des constructions artificielles et partant, à de possibles cas de corruption. Toutefois, l'éventuelle subdivision des contrats en lots toutes les fois que cela est faisable, prévue aux articles 44 et 59 des deux propositions, représente une avancée positive de nature à offrir des possibilités plus claires et plus accessibles aux PME.

4.25 Il convient néanmoins d'établir une règle claire concernant la division des marchés en lots afin de garantir que tous les adjudicataires des différents lots respecteront les normes sociales et environnementales et d'éviter les distorsions de concurrence entre les entreprises. Le CESE estime quant à lui que l'exigence faite aux pouvoirs adjudicateurs de justifier leur décision de ne pas subdiviser les marchés en lots n'est pas pratique et n'est pas cohérente avec l'objectif de simplification des procédures relatives aux marchés publics. De même, le CESE est d'avis que la disposition régissant la limitation du nombre de lots qui peuvent faire l'objet d'une offre ou être attribués est inutilement compliquée et qu'il serait préférable de la supprimer de la proposition.

4.26 Concernant les motifs d'exclusion visés à l'article 55, paragraphe 3, de la proposition relative aux marchés publics, il est jugé positif que les pouvoirs adjudicateurs puissent exclure des marchés les soumissionnaires qui ne rempliraient pas les obligations établies par la législation de l'Union européenne en matière sociale, dans le domaine du travail ou de l'environnement, ou les dispositions internationales du droit social et environnemental énumérées à son annexe XI. Il conviendrait néanmoins de prévoir expressément, car il apparaît évident qu'il y a lieu de le faire, la possibilité de les exclure lorsqu'ils ne respectent pas la législation nationale de chaque État membre dans le domaine social, du travail ou de l'environnement selon les cas, ou les conventions collectives en vigueur au lieu où le travail, le service ou l'approvisionnement sont effectués. Quoi qu'il en soit, le CESE estime que ces exclusions pour de tels motifs devraient être obligatoires.

4.27 À défaut, l'on verrait perdurer les obligations dont le non-respect pourrait conduire à l'exclusion, en fonction de paramètres trop généraux et peu concrets tels que ceux qui sont visés dans les dispositions de l'annexe XI de la proposition ou dans la législation même de l'Union.

4.28 Comme le CESE l'a déjà indiqué dans son avis INT/570, la convention C94 de l'OIT sur les clauses de travail dans les contrats publics adoptée en 1949 est actuellement contraignante dans dix États membres de l'UE, même si d'autres, notamment l'Irlande, l'appliquent volontairement dans les contrats publics. Le CESE prend acte des principes exposés dans la convention et propose d'encourager les États membres à ratifier la convention et à en suivre les principes.

4.29 Pour contrôler le respect des obligations sociales et environnementales, il est nécessaire d'exiger à l'article 57.1 de la proposition sur les marchés publics une autocertification à cet effet, à titre de preuve préliminaire, en vue de faciliter le respect par les entreprises (et plus particulièrement les PME) de ces exigences sans augmentation des charges administratives.

4.30 À cette fin, il conviendrait, comme préconisé dans l'avis antérieur INT/570 du CESE, d'exiger expressément du soumissionnaire une certification des intéressés établissant qu'ils «respectent la législation applicable dans chaque pays en matière d'intégration professionnelle des personnes handicapées, par exemple l'obligation légale de recruter un certain nombre ou un certain pourcentage de personnes handicapées, dans les pays où existe une obligation légale en ce sens». En toute logique, cela ne sera pas nécessaire dans les pays où une telle obligation n'existe pas.

4.31 Comme indiqué également dans cet avis, il serait contraire aux réglementations européennes et nationales que les autorités concluent des contrats avec des entités qui ne respectent pas la législation en vigueur. De plus, cela entraînerait un traitement discriminatoire et injuste vis-à-vis des entreprises qui respectent bien cette obligation légale et l'octroi d'un avantage arbitraire à ceux qui l'enfreignent, ce qui pourrait même entraîner une concurrence déloyale de la part des entreprises en infraction au détriment de celles qui respectent la législation.

4.32 Le CESE juge positif que les critères de sélection de l'offre la plus rentable continuent d'être liés à l'objet du contrat, même s'il conviendrait d'assouplir quelque peu cette exigence afin de pouvoir inclure plus efficacement les critères sociaux et environnementaux promus par la stratégie Europe 2020 ainsi que les engagements en faveur d'une croissance plus durable.

4.33 Le CESE estime que dans les deux propositions de directive (article 66 et 76), l'attribution du contrat selon «le prix le plus bas» ou le «coût le plus bas» est un critère qui continue de jouer un rôle démesuré et auquel il est trop fait recours. Nous avions déjà fait valoir dans notre avis précédent que son utilisation excessive avait un effet inhibiteur sur l'innovation et la recherche d'une qualité supérieure et d'un meilleur rapport qualité/prix, comme le demande la stratégie Europe 2020, et ne se traduisait pas nécessairement pas une plus grande valeur. Par conséquent, le critère du prix le plus bas devrait toujours être l'exception et non la règle.

4.34 Il vaudrait mieux renforcer le rôle du critère de l'«offre économiquement la plus avantageuse» afin d'évaluer la viabilité de l'offre la plus avantageuse, tant du point de vue économique qu'environnemental et social, en faisant en sorte que les critères d'attribution du contrat permettent de prendre également en considération ces aspects, et ce dans une large mesure et avec imagination, et non de manière restrictive, grâce à une acceptation plus large de leur lien avec l'objet du marché et une évaluation pondérée en fonction des autres critères.

4.35 Concrètement, il y a lieu, d'inclure expressément parmi les critères liés à l'objet du contrat qui peuvent servir à déterminer l'offre économiquement la plus avantageuse (articles 66, paragraphe 2 et 76, paragraphe 2 des deux propositions) «les caractéristiques qui ont un rapport avec les conditions de travail ayant pour finalité de protéger la santé des travailleurs et d'intégrer socialement les personnes défavorisées ou handicapées aux personnes chargées de l'exécution du contrat» puisque cette suggestion figure dans les considérants (41 et 47 respectivement) des propositions de directive sur les marchés publics, mais n'a pas été reprise dans le corps même de celle-ci.

4.36 La notion du coût du cycle de vie d'un produit, d'un service ou de travaux inscrite dans la directive est également opportune. En tout état de cause, il y a lieu d'incorporer également à ces coûts du cycle de vie définis aux articles 67 et 77 des propositions les coûts sociaux induits. La méthode de calcul des coûts du cycle de vie doit être définie par les pouvoirs adjudicateurs et réaliste pour les PME.

4.37 Les pouvoirs adjudicateurs doivent être particulièrement attentifs aux offres qui leur paraîtraient anormalement basses par rapport aux travaux, fournitures ou services demandés, et bien les étudier. Le CESE a déjà recommandé d'obliger les pouvoirs adjudicateurs à demander des explications sur le prix proposé dans une offre lorsque celui-ci est très inférieur à ceux d'autres soumissionnaires. Si le soumissionnaire n'est pas en mesure de fournir une explication suffisante, le pouvoir adjudicateur doit avoir la possibilité de repousser l'offre. Le CESE juge positif que, en accord avec les articles 69.4 et 79.4 des propositions, les pouvoirs adjudicateurs doivent repousser l'offre si elle ne remplit pas les critères établis par la législation sociale, du travail ou environnementale, mais il estime qu'il ne faudrait pas se limiter à la législation de l'Union ou à la liste de l'annexe XI et XIV, selon la proposition, mais incorporer également la législation nationale dans ces domaines.

4.38 Le CESE est d'avis que les dispositions relatives à la sous-traitance doivent être renforcées. L'existence de nombreux niveaux de sous-traitance soulève des difficultés lorsqu'il s'agit d'appliquer les conventions collectives, les normes du travail et les procédures en matière de santé et de sécurité. Il conviendrait d'accorder une plus grande marge de manœuvre aux pouvoirs publics pour qu'ils puissent exercer une influence afin que les marchés publics atteignent leurs objectifs sociaux, environnementaux et de qualité. Il conviendrait également de déclarer les détails relatifs aux principaux sous-traitants avant l'adjudication du marché; de même, les pouvoirs publics devraient spécifier les responsabilités et les obligations des parties afin de permettre une supervision et un contrôle effectif du marché. Il conviendrait enfin d'établir les mécanismes nécessaires pour que les pouvoirs publics puissent opposer leur veto et rejeter certains sous-traitants en cas de doute. De même, il y a lieu d'être attentif à la réglementation de la sous-traitance, car la possibilité que le pouvoir adjudicateur transfère directement les montants dus aux sous-traitants peut accroître les problèmes entre les entreprises et les pouvoirs adjudicateurs eux-mêmes.

4.39 Le CESE est partisan de maintenir la différence entre les services de type A et ceux de type B, pour autant que cela ne compromette pas la sécurité juridique et la possibilité de proroger les contrats transfrontières de services de type B. Déjà dans l'avis INT/570, le CESE préconisait une révision périodique par la Commission de la liste des services de type B, dans l'objectif de déterminer si certains d’entre eux peuvent avantageusement se transformer en services de type A. En tout état de cause, le CESE se dit préoccupé pour les divers contrats de services publics qui se trouvaient auparavant dans la liste des services de type B et ont été supprimés, suivant les cas, des annexes XVI ou XVII des propositions, lesquelles annexes regroupent les services auxquels s'applique la procédure prévue par les articles 74 à 76 et 84 à 86 des deux propositions.

4.40 Il faudrait supprimer la référence aux services religieux et aux services prestés par les syndicats, lesquels sont actuellement inclus dans les annexes XVI et XVII des propositions.

4.41 Indépendamment de ce fait, le CESE se dit satisfait de l'application d'une procédure simplifiée pour les services sociaux et autres services spéciaux, l'augmentation des plafonds et la marge discrétionnaire plus importante accordée aux États membres pour l'introduction des procédures correspondantes, étant donné que c'est surtout dans les services aux personnes que le droit procédural applicable doit veiller à établir un équilibre entre les principes de concurrence sanctionnés par le droit primaire et les exigences du droit social.

4.42 S'agissant des dispositions relatives à la gouvernance, nous estimons que la directive envisage un trop grand nombre de mesures difficilement applicables dans la pratique, ce qui pourrait conduire à ce que les bonnes intentions qui y figurent risquent en définitive de ne pas être appliquées.

4.43 En tout état de cause, concernant la surveillance pour les autorités publiques visée aux articles 84 et 93 des deux propositions de directive et relativement au rapport visé, l'on admet bien entendu qu'il est important que ce rapport comporte aussi une comparaison annuelle des prix offerts et du coût réel des marchés déjà exécutés, de même qu'une indication sur la pénétration des fournisseurs étrangers dans la zone européenne dans le cadre des marchés passés chaque année par les pouvoirs adjudicateurs.

4.44 Le CESE fait part de sa préoccupation quant à la suppression par la Commission européenne de l'article 27 de la directive actuelle lié aux dispositions sur la protection de l'emploi, les conditions de travail et la protection de l'environnement. Aux articles 87 et 96 des deux propositions, figure une disposition à ce sujet mais dans une formulation très édulcorée alors qu’il s’agit d’un point important. Le texte de l'article 27 actuel devrait être réintégré dans son intégralité. Il devrait également s'appliquer à tous les sous-traitants et à toute la chaîne de fourniture.

5. Proposition de directive relative à l'attribution des contrats de concession COM(2011) 897 final

5.1 La proposition de directive sur la passation des contrats de concession régit les accords de partenariat entre une entité généralement publique et une entreprise souvent privée dans le cadre duquel cette dernière assume le risque opérationnel pour ce qui est de l'entretien et de l'exploitation des infrastructures (ports, distribution d'eau, parcs de stationnement, routes à péage, etc.) ou la prestation de services d'intérêt économique général (énergie, santé, distribution et traitement de l'eau, élimination des déchets, etc.). La proposition couvre tous les contrats de concession, concernant tant les travaux que les services, mais sans distinguer suffisamment leurs caractéristiques; il est question de la concession de travaux ou services publics en général, mais sans tenir compte de la spécificité des concessions de services d'intérêt général, qui ne sont à proprement parler ni des «marchés» ni des «achats», mais une forme de délégation de la gestion de services d'intérêt général et, fréquemment, un moyen supplémentaire de financer des nouvelles activités de services d'intérêt général décidées par les autorités publiques.

5.2 Le CESE estime qu'il subsiste de sérieux doutes quant à la nécessité d'une directive de l'UE sur l'attribution des contrats de concession et rappelle la résolution du Parlement européen du 25 octobre 2011 sur la modernisation de la politique de l'UE en matière de marchés publics (2011/2048 (INI) dans laquelle il est dit «qu'une proposition d'acte législatif relatif aux concessions de services ne se justifierait qu'en vue de remédier à d'éventuelles distorsions du marché intérieur; souligne qu'aucune distorsion de cet ordre n'a été identifiée à ce jour». Le CESE demande que soit réalisée une nouvelle étude d'impact complète avant d'aller plus loin avec ces propositions. Le CESE est d'avis que la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne a dans une large mesure clarifié l'application des principes d'égalité de traitement, de non discrimination et de transparence dans l'attribution des contrats de concession, inscrits dans le traité. Comme la Cour l'a clairement établi en effet, ces principes s'appliquent à l'octroi de concessions pour tous les types de services ayant une dimension transnationale, y compris les services d'intérêt économique général.

5.3 Bien que les concessions soient définies dans la directive 2004/18/CE comme un contrat présentant les mêmes caractéristiques qu'un marché public, à l'exception du fait que la contrepartie des travaux consiste soit uniquement dans le droit d'exploiter l'ouvrage, soit dans ce droit assorti d'un prix. Le CESE fait valoir que les concessions sont substantiellement différentes des marchés publics dans la mesure où les concessionnaires sont réputés assumer une part considérable du risque opérationnel lié au service à fournir et être exposés aux aléas du marché. C'est également le cas de certaines concessions appliquant des solutions dites de «péage fictif», dans le cadre desquelles le concessionnaire est rémunéré par l'autorité contractante. Sur la base de l'utilisation du service par les consommateurs. Aussi, des règles spécialement conçues pour l'octroi des contrats de concession ne seraient pas appropriées et pourraient même dissuader les pouvoir publics et les opérateurs économiques de participer à ces montages.

5.4 Le CESE rappelle l'article 14 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne relatif aux services d'intérêt économique général, qui dispose que «Sans préjudice de l'article 4 du traité sur l'Union européenne et des articles 93, 106 et 107 du présent traité, et eu égard à la place qu'occupent les services d'intérêt économique général parmi les valeurs communes de l'Union ainsi qu'au rôle qu'ils jouent dans la promotion de la cohésion sociale et territoriale de l'Union, l'Union et ses États membres, chacun dans les limites de leurs compétences respectives et dans les limites du champ d'application des traités, veillent à ce que ces services fonctionnent sur la base de principes et dans des conditions, notamment économiques et financières, qui leur permettent d'accomplir leurs missions».

5.5 Le CESE considère que les services d'intérêt économique général sont souvent régis par des réglementations spécifiques de l'UE ou nationales visant à garantir qu'ils sont accessibles, et ce à des prix abordables, et qu’ils sont de qualité, tout en garantissant l'égalité de traitement et l'accès universel, la sécurité et les droits des utilisateurs, règles qui devraient être rappelées et garanties par la proposition à l'examen. Conformément au protocole sur les services d'intérêt économique général du Traité de Lisbonne, les autorités nationales, régionales et locales doivent conserver l'importante marge discrétionnaire dont elles disposent s'agissant des modalités d'organisation et de fourniture de ces services et de la définition de leurs caractéristiques, y compris toute condition relative à leur qualité ou à leur prix, afin d’assurer la poursuite de leurs objectifs d'intérêt général. Ces autorités devraient également pouvoir établir librement les critères sociaux, environnementaux et de qualité qu'ils jugent être les plus adaptés à l'objet du contrat. Les autorités publiques ne doivent en aucun cas être obligées de libéraliser ou d'externaliser la fourniture des services d'intérêt économique général contre leur volonté ou leur meilleur jugement. Le CESE demande que l'on rappelle clairement que les règles de concurrence et du marché intérieur s'appliquent aux entreprises chargées de la gestion de services d'intérêt général, conformément à l'article 106 du TFUE, et cela, dans la mesure où l'application de ces règles ne fait pas échec à l'accomplissement en droit ou en fait de la mission particulière qui leur a été impartie.

5.6 Les pouvoir publics devraient pouvoir coopérer aux fins de la réalisation des tâches d'intérêt public qui leur sont confiées en recourant à leurs propres ressources administratives, techniques et autres, sans devoir faire appel à des entités extérieures qui ne font pas partie de leur structure. De tels montages ne sauraient être qualifiés de concession et la proposition de directive sur les concessions doit par conséquent clairement prévoir leur exclusion de son champ d'application, en accord avec la jurisprudence de la Cour de justice de l'UE. De même, certaines concessions attribuées à des entreprises affiliées à des entités contractantes et dont l'activité principale est la fourniture de services au groupe dont elles font partie ou encore, des concessions attribuées par une autorité contractante à une entreprise commune constituée de plusieurs entités cocontractantes en vue de développer des activités couvertes par cette directive (services relatifs à l'eau et services portuaires, par exemple) et dont cette entité fait partie ne devraient pas tomber sous le coup des dispositions proposées.

5.7 Les autorités publiques peuvent à bon droit choisir d'exécuter des marchés publics de manière interne («in house», par des moyens propres) ou de coopérer avec d'autres autorités publiques, cette possibilité étant reconnue par les traités européens et la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne, dans le respect des principes de transparence.

5.8 En conséquence, concernant les concessions attribuées à une entreprise associée, il faut recourir à une réglementation restrictive afin que ce système ne soit pas abusivement utilisé et que la procédure d'attribution soit transparente.

5.9 Selon la jurisprudence pertinente de la Cou à une entreprise associée, il faut recourir à une réglementation restrictive r européenne de justice, les exigences obligatoires liées à l'intérêt général dans le domaine des activités de jeu, qui conduisent à la mise en œuvre par les États membres de mesures visant à protéger l'ordre public et les consommateurs, peuvent justifier les restrictions aux principes du traité régissant l'attribution de concessions. Il convient donc d'exclure du champ d'application de la directive les concessions d'activités de jeu à un opérateur, lesquelles sont basées sur un droit exclusif dont jouit l'exploitant en vertu du droit national en vigueur ou d'un acte administratif adopté conformément au traité et aux verdicts de la Cour européenne de justice, étant donné qu'avec un tel droit exclusif, il serait impossible de suivre un processus de concurrence pour l'attribution. Pour cette raison, le CESE estime qu'il est approprié d'inclure, dans l'article 8.5 de la proposition, concernant l'exclusion de l'application de cette directive à certaines concessions de services, la mention des «activités de jeu comportant un risque financier, par l'engagement d'une somme d'argent dans des jeux de hasard, y compris les loteries et paris».

5.10 Dans la proposition de directive, des aspects tels que la définition des concessions, le transfert de risques à l'opérateur privé, ou encore la modification des concessions au cours de leur durée et leur rescision, doivent être définis de sorte qu'ils ne deviennent pas des obstacles au financement et au développement de ce type de contrats. En effet, eu égard aux plans d'ajustement et à la restriction des investissements publics auxquels sont soumises actuellement les économies des États membres, ils sont appelés à jouer un rôle majeur en tant que formules destinées à relancer l'activité économique et la création d'emplois.

5.11 Les méthodes prévues pour le calcul de la valeur des contrats de concession devraient être rationnalisées et simplifiées afin d'en accroître la certitude juridique. Malgré le fait que la méthode de calcul de la valeur des concessions de travaux soit bien rôdée et familière, le CESE est d'avis qu'une seule et même méthode d'estimation de la valeur devrait s'appliquer à tous les types de concessions. Dans ce contexte, il préconise une méthode fondée sur le chiffre d'affaires estimé du concessionnaire (hors impôts) sur toute la durée de la concession, et qui prenne en compte à la fois le volume de travail et la valeur estimée des fournitures nécessaires à son exécution, au moment de l'appel d'offres.

5.12 Pour renforcer la confidentialité des entreprises soumissionnaires, il est proposé de prévoir dans la directive en question que le non respect des obligations en la matière par les pouvoirs adjudicateurs engagera leur responsabilité.

Bruxelles, le 26 avril 2012. Le président du Comité économique et social européen Staffan NILSSON

(1) JO L 185 du 16.8.1971, p. 5, Avis CESE: JO 63 du 13.4.1965, p. 929.

(2) JO C 18, du 19.1.2011, pp. 44-52.

(3) Voir les articles 14 et 106 du TFUE et le protocole no 26 du TFUE.