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8. De même sera-t-il nécessaire, en ce qui concerne la à ce que les différents outils d'information dont dispose 
collecte de données, de délimiter les activités de la future la Communauté dans le domaine de l'environnement 
Agence européenne de l'environnement. Le Comité tient soient utilisés de la manière la plus efficace possible. 
Fait à Bruxelles, le 18 décembre 1990. 
Le Président 
du Comité économique et social 
François STAEDELIN 
Avis sur la proposition de directive du Conseil portant coordination des dispositions législati­
ves, réglementaires et administratives relatives à l'application des règles communautaires sur 
les procédures de passation de marchés dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports 
et des télécommunications 
(91/C 60/06) 
Le 4 septembre 1990, le Conseil a décidé, conformément à l'article 100 A du Traité instituant 
la Communauté économique européenne, de consulter le Comité économique et social sur 
la proposition susmentionnée. 
La section de l'industrie, du commerce, de l'artisanat et des services, chargée de préparer les 
travaux du Comité en la matière, a élaboré son avis le 5 décembre 1990 (rapporteur: 
M. Kaaris). 
Le 18 décembre 1990, au cours de sa 282e session plénière, le Comité économique et social a 
adopté l'avis suivant à l'unanimité. 
Le Comité se félicite de cette proposition sous réserve 
des observations suivantes : 
Observations générales 
1. En décembre 1989, le Conseil a arrêté la directive 
89/665/CEE portant coordination des dispositions légis­
latives, réglementaires et administratives relatives à 
l'application des procédures de recours en matière de 
passation des marchés publics de fournitures et de tra­
vaux. Cette directive s'applique aux domaines couverts 
par les directives 71/305/CEE et 77/62/CEE: passation 
des marchés publics de fournitures et de travaux. Elle 
ne s'applique pas aux passations de marchés dans les 
secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des 
télécommunications. 
2. Dans l'avis qu'il a émis sur cette proposition, le 
CES a souligné que l'élaboration de règles communau­
taires devient un exercice purement académique, si les 
moyens ne sont pas prévus pour veiller à l'application de ces règles. Le CES a à nouveau mis l'accent sur la 
nécessité d'élaborer une directive d'application compor­
tant trois points essentiels : 
— élaboration par la Commission, en collaboration 
avec les États membres, de dispositions uniformes 
en matière de délais, de sanctions pécuniaires et de 
procédures administratives, 
— octroi à la Commission des mêmes pouvoirs d'infli­
ger des sanctions que ceux qui seront conférés aux 
autorités nationales par la directive, 
— institution au niveau communautaire d'un méca­
nisme d'arbitrage afin d'éviter le recours systémati­
que aux procédures excessivement lourdes qu'impli­
que l'introduction d'un recours auprès de la Cour 
de justice. 
3. Dès lors le Comité salue expressément la proposi­
tion à l'examen comme un pas dans la bonne direction. 
4. Compte tenu des disparités importantes qui exis­
tent entre les États membres au niveau des moyens de 
D.^1 ]ournal officiel des Communautés européennes ^C^ÛBIB 
recoursdont dispose un entrepreneur ou unfournisseur, 
le Comité se félicite del^article premier de la proposP 
tion. La Commissionvatrouvé un équilibre raisonnable 
entre les différentes traditions nationales et la nécessité 
de parveniràune certaine homogénéité au niveau comD 
munautaire en ce qui concerne félahoration des règles 
relativesàPaccèsau^ procédures derecours pour les 
personnes avant eu intérétàobtenir un marché déter 
miné et qui ont été lésées ou risquent de Pêtre par une 
violation allé^uée,Ces dispositions sont d^ailleurs pour 
Pessentielidentiquesàcelles de la directive du Conseil 
^^^CEL. Il est également déterminant qu^il soit 
expressément prévu que les garanties fondamentales 
qu^offrent les différents systèmes nationaux doivent être 
équivalentes en effet,vcompris au cas où les instances 
auprès desquelleslerecoursest introduit ne sont pas 
de nature juridique équivalente, tôes décisions arrêtées 
au niveau national doivent pouvoir être examinées par 
une instance qui, le cas échéant, pourra introduirefaf 
faire devant la Cour de justice européenne. C^est là un 
contrepoids nécessaire au fait que les États membres, 
eu é^ard à la diversité de leurs systèmes de recours 
administratifs et juridiques, au^ différentes conditions 
procéduralesà remplir,etcD, disposent dame certaine 
liberté quantàla mise en ceuvre pratique de la directive. 
^. Le Comité se félicite également de ^article ^. 
Conformément à la demande formulée par le CE^ 
concernant des dispositions d^application efficaces, dis 
tinctionestfaite entre, d^une part, la facultédàntroduire 
rapidement une procédure en référé, c^estàdire des 
mesures provisoires destinéesàsuspendrelaviolation 
alléguée, et, d^autre part, la faculté d^annuler des décP 
sions illégales, incluant la possibilité de supprimer des 
spécifications techniques ou économiques dans finvita^ 
tionàsoumissionner,Le Comité se réjouit également 
du droit exprès des personnes lésées à obtenir des 
domma^esintérêts. Il est également appréciable que la 
demande de domma^esdntérêts résultant de l^élaboraD 
tion d^une offre e^i^e uniquement la preuve que la 
violation a compromis les possibilités de ^intéressé 
d^obtenirlemarché,etnonpasquefintéressé aurait 
effectivement obtenu le marché enfabsence de la violas 
tion^ Le Comité se réjouit de la fixation d^un montant 
standard s^élevantàl^de la valeur du contrat. 
^. Le chapitre ^ prévoit essentiellement un méca 
nisme correcteur qui correspond exactement à celui 
prévu dans la directive ^^^^CEE^ la Commissiona 
le droit dantervenir pour faire respecter les dispositions 
communautaires concernant la conclusion de contrats 
dans le cadre d^une procédure de passation de marchés. 
B^. Le chapitre^reprend la proposition du Cf^ de 
créer une instance d^arbitra^e. 11 est proposé de mettre 
en place une procédure de conciliationàlaquellepour^ 
rait recourir toute personne avant de Pintérêtàobtenir 
un marché relevant du champ duplication de la direct 
tive et avant été lésée ou risquant de Pêtre par une 
violation alléguée. llestprévuquelaCommissionou les autorités nationales peuvent saisir le Comité consul 
tatif pour les marchéspublics, ou, dans le domaine 
des télécommunications, le Comité consultatif pour les 
marchés de télécommunications. 
D. Cependant,cetteproposiùondelaCommission 
souffre d^un défaut déterminant. Après qu^ont été défP 
nis, dans les articles cPdessus, les possibilités de recours, 
les procédures dantervention de la Commission, les 
possibilités de conciliation et les droits enmatière de 
domma^esintérêts,fensembledecesvstèmeestcom 
promispar lapossibilitéouvertepar lesdispositions 
des articles^ à 10 du chapitre^de suivre uneautre 
procédure, dite d^ Attestations.lôans ce dispositif,il 
est prévu que les entités adjudicatrices avant fait l^objet 
d^une attestation peuvent éviter les dispositions concer 
nant la suspension des procédures de passation de mar^ 
chésoufannulationdedécisionsillé^ales, vcompris 
encas de spécifications illé^ales.^êmesices entités 
demeurent soumisesàd^autres dispositions transitoires 
destinéesàempêcher que les parties intéressées ne subis 
sent d^autrespréjudices, etau^ dispositions relatives 
au^domma^esintérêts,prévuesàl^articlell, iln^en 
résulte pas moins que ces articles compromettent ^rave 
ment ^impact potentiel de la directive.^! la Commis 
sion, dans sapropre proposition, donnelapossibilité 
au^ États membres de se détourner de ce quelle appelle 
le svstème ^classique^ qui supplique au^ autorités 
publiques en autorisant,àdes conditions relativement 
values, que des dispositions aussi essentielles sur le 
plan des principes que la suspension des procédures et 
^annulationdesdécisionspuissentn^êtrepas respectées, 
c^est quelle doit avoir de bonnes raisons. La Commise 
sion s^plique en déclarant quelles travaux préparas 
toires et les consultations effectuées au sujet de la pré 
sente proposition ont toutefois montré que les caracté 
ristiques particulières des secteurs considérés e^i^ent 
une certaine souplesse dans la propositions.fô^un point 
de vue juridique et politique, la suspension des procédu 
resde passation de marchésetfannulation desdécisions 
de passation ne sont pas acceptables pour tous les États 
membres.C^est ainsi que 1^ Allemagne est citée comme 
étant un pavs dans lequel la possibilité de recours 
prévue dans la proposition de directive pourrait être en 
contradiction avec la liberté d^ercice des activités 
professionnelles, inscrite dans la Constitution. Le 
Comiténa^nore pas que la question de la primauté 
entre le droit communautaire et les législations nationa 
lesasuscité un intérêt considérable ces dernières années, 
iôu point de vue juridique, la questionn^est cependant 
pas dépourvue d^ambi^mté. A titre d^emple, dans 
Paffaire^B^,laCourdejusticeastatuéquelaré^le 
mentationdefactivité industrielle ne porte pas atteinte 
dans son principe au droit de propriété ou au libre 
exercice des activités professionnelles. Parallèlement, le 
Tribunal constitutionnel de la R.EA, dans un jugement 
rendu le^novembrel^^,aabandonné ses réserves de 
principeàl^ard du droit communautaire en déclarant 
quai s^abstiendrait de vérifier les dispositions commua 
nautaires tant que la pratique de laCE et notamment 
delaCourde justice garantit une protectionefflcace 
des droits fondamentaux. 
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9. Bien que le Comité comprenne parfaitement les 
difficultés juridiques et politiques auxquelles peuvent 
être confrontés certains Etats membres au moment de 
mettre en œuvre le système fondamental proposé par 
la Commission, il insiste néanmoins pour que la direc­
tive ne soit pas lettre morte dès le départ sous le prétexte 
d'offrir une certaine « souplesse ». Comme le fait remar­
quer la Commission elle-même en citant l'article 5 du 
Traitéj les États membres ont de manière générale l'obli­
gation de prendre des mesures appropriées propres à 
assurer l'exécution des règles communautaires directe­
ment applicables. Dans l'affaire 14/83, la Cour de jus­
tice invoque l'article 5 afin de souligner l'obligation 
qu'ont les États membres d'appliquer des sanctions 
efficaces en vue de faire respecter les interdictions 
découlant des directives communautaires. Le maintien 
du chapitre 2 interdit pour ainsi dire à la proposition 
de satisfaire à cette exigence. À cela il faut ajouter que 
dans un avis du mois de mars 1989 (*), concernant les 
directives relatives aux secteurs exclus, le CES invitait 
déjà la Commission à limiter au maximum les excep­
tions à la directive. Le Comité faisait remarquer qu'il 
convient d'inclure tous les secteurs publics ou secteurs 
régis par des droits spécifiques, si l'on veut avoir quel-
qu'espoir que la directive soit efficace. Entre-temps, il 
s'est avéré que tel ne serait pas le cas: des secteurs 
importants sont toujours exclus du champ d'application 
de ces directives de base. Si la directive d'application 
qui est maintenant proposée élargit les possibilités d'élu­
der les règles fondamentales d'application, les chances 
de voir la Communauté créer une concurrence ouverte 
et libre, dans un secteur où la préférence nationale 
demeure la règle, demeureront illusoires. 
10. Le Comité ne peut accepter que l'octroi de dom­
mages-intérêts ex-post sur base d'une procédure d'attes­
tation et la suspension de procédures illégales avant 
qu'elles n'aient abouti à la conclusion de contrats non 
valides se voient attribuer la même efficacité et la même 
valeur. 
Si, toutefois, l'option de la procédure d'attestation est 
jugée indispensable pour l'adoption de la directive, le 
Comité s'inquiéterait beaucoup si cette option n'était 
pas étendue à l'ensemble des entités adjudicatrices de 
la Communauté. 
Le Comité estime que la Commission devrait garantir 
le même traitement juridictionnel à toutes les entités 
adjudicatrices dans les secteurs concernés, indépendam­
ment de leur caractère «public» ou «privé». 
En effet, une entité « publique » d'un État membre déter­
miné pourrait ne pas échapper à l'application des voies 
de recours existant au plan national, lesquelles com­prennent souvent la suspension prononcée par le juge 
administratif ou judiciaire, alors qu'une entité « privée » 
dans un autre État membre échapperait à la suspension. 
La proposition de directive ne fait qu'accentuer, de 
facto, cette disparité. 
De l'avis des membres, la qualité et la cohérence de la 
directive seraient considérablement améliorées si toutes 
les entités adjudicatrices avaient un accès identique 
aux dérogations découlant de l'article 2 à la condition 
qu'elles soient en mesure de prouver qu'elles satisfont 
aux obligations découlant du Traité en obtenant une 
attestation en ce sens auprès d'un auditeur agréé et 
qualifié pour une période couvrant les deux dernières 
années consécutives. Si un tel lien était établi entre 
l'article 2 et le chapitre 2, la possibilité de suspendre 
une procédure de passation existerait uniquement à 
l'encontre d'entreprises connues pour leur non-respect 
des règlements communautaires. Une telle approche 
serait judicieuse. Elle réintroduirait objectivité et égalité 
devant la loi à la place de la flexibilité. 
11. Il conviendrait d'étayer le système par une procé­
dure de recours et d'examen concernant les rapports 
des auditeurs pour assurer que la directive est appliquée 
de façon identique dans l'ensemble des États membres. 
Les fournisseurs concernés devraient avoir la possibilité 
de s'exprimer — par l'intermédiaire de leur organisa­
tion s'ils le désirent — sur l'exactitude et la validité des 
rapports des auditeurs. 
Observations spécifiques 
Le Cornité souhaite formuler les observations suivantes 
sur les articles de la directive proposée : 
Article 1.3 
La formulation du texte devrait autoriser l'introduction 
de recours par des organisations professionnelles au 
nom de leurs membres. 
Article 2.2 
Il conviendrait de remplacer le terme « aspects » par le 
terme «étapes». 
Article 2.7 
Il serait souhaitable de préciser la base sur laquelle la 
valeur est calculée lorsque le pourcentage d'indemnisa­
tion est appliqué. 
Article 7 
(!) JO n° C 139 du 5. 6. 1989. Le Comité préférerait que cet article dispose clairement 
que les auditeurs déterminent si des possibilités réelles 
8. 3. 91 Journal officief des Communautés européennes N° C 60/19 
ont été ouvertes aux fournisseurs et entrepreneurs 
potentiels quelle que soit leur origine nationale. 
Article 8 c) 
Le Comité ne voit pas pourquoi des auditeurs se ver­
raient confier la tâche de proposer des remèdes à des violations du Traité. Cette disposition pourrait être 
supprimée. Une suppression se justifie d'autant plus 
lorsqu'un rapport d'auditeur favorable est accepté 
comme condition pour la non-application de l'article 2, 
ainsi qu'il est proposé au point 10 ci-dessus. En cas de 
violation du Traité, il convient tout simplement de ne 
pas accorder l'attestation. 
Fait à Bruxelles, le 18 décembre 1990. 
Le Président 
du Comité économique et social 
François STAEDELIN 
Avis sur le 19e rapport sur la politique de concurrence 
(91/C 60/07) 
Le 23 juillet 1990, la Commission a décidé, conformément à l'article 198 du Traité instituant 
la Communauté économique européenne, de consulter le Comité économique et social sur le 
19e rapport sur la politique de concurrence. 
La section de l'industrie, du commerce, de l'artisanat et des services, chargée de préparer les 
travaux en la matière, a élaboré son avis le 5 décembre 1990 (rapporteur: M. Bagliano). 
Le Comité économique et social au cours de sa 282e session plénière, séance du 19 décembre 
1990, a adopté à l'unanimité moins 3 abstentions, l'avis suivant. 
1. Considérations générales et introduction 1.2. La Commission et le Comité économique et social 
1.1. Un but enfin atteint 
Le 19e rapport sur la politique de concurrence com­
mence par souligner le résultat obtenu en fin d'année 
en matière de contrôle des concentrations. 
Le règlement ad hoc, approuvé le 21 décembre 1989, 
est en effet entré en vigueur le 21 septembre de l'année 
en cours. 
S'il y a lieu, à l'évidence, de partager la satisfaction 
exprimée clairement par la Commission à cet égard, il 
n'en reste pas moins que certains doutes subsistent en 
matière d'interprétation et d'application des différents 
textes. S'il est juste et légitime de se féliciter des résultats 
obtenus au cours de l'année sur laquelle on est appelé 
à élaborer un bilan, il est tout aussi juste et légitime, 
mais aussi utile pour l'avenir, de s'interroger sur la 
qualité du résultat, sur son exhaustivité, sur ses possibi­
lités réalistes d'application, sur les réactions et les impli­
cations observées ou prévisibles, etc. 
En effet, garder à tout moment une attitude critique, 
voire autocritique, ne peut que s'avérer bénéfique, sur­
tout si elle est dictée par un esprit réel de collaboration 
et par la détermination à participer à la réalisation des 
objectifs que la Commission fixe chaque année dans le 
cadre de son programme d'action pour l'achèvement 
du Marché unique. 
C'est bien cet esprit qui anime le Comité économique 
et social; et c'est dans ce même esprit qu'il formule