COMMUNICATION DE LA COMMISSION

Orientations relatives à la prévention et à la gestion des conflits d’intérêts en vertu du règlement financier

(2021/C 121/01)

CLAUSE DE NON-RESPONSABILITÉ: «En vertu du droit de l’Union applicable, le présent document à l’intention des agents et organismes responsables de l’exécution, du suivi et du contrôle du budget de l’Union contient des orientations techniques concernant l'interprétation et l'application des règles de l’Union afin de faciliter leur mise en œuvre et d’encourager les bonnes pratiques. Les exemples donnés dans le présent document visent simplement à illustrer les différentes notions présentées dans chaque chapitre. Seule la Cour de justice de l’Union européenne est compétente pour interpréter avec autorité le droit de l’Union.»

TABLE DES MATIÈRES

1. Références réglementaires 3

2. Introduction et objet de la présente note d’orientation 3

3. La notion de conflit d’intérêts et les obligations y relatives en matière de prévention 4

3.1 Principales différences entre le règlement financier précédent et le règlement actuel en matière de conflits d’intérêts 4

3.2 Les nouvelles dispositions en matière de conflits d’intérêts dans le RF 2018 6

3.2.1 Conflit d’intérêts: définition 7

3.2.2 Qui est concerné? 7

3.2.3 «Situations qui peuvent, objectivement, être perçues comme un conflit d’intérêts» 10

3.2.4 Obligations en cas de conflit d’intérêts 12

4. Éléments propres à la gestion directe/indirecte 15

4.1 Conflits d’intérêts dans les procédures d’attribution 16

4.2 Autres références aux conflits d’intérêts dans le RF 2018 17

4.3 Questions éthiques en dehors du contexte financier 18

5. Éléments spécifiques pour la gestion partagée 22

5.1 Qui fait quoi dans le cadre de la gestion partagée? 23

5.2 Règles en matière de conflits d’intérêts au titre des directives «marchés publics» 25

5.3 Éléments spécifiques pour les instruments financiers relevant de la gestion partagée 29

6. Mesures envisageables pour prévenir et gérer les conflits d’intérêts 30

6.1 Sensibilisation 31

6.2 Règles et procédures 31

6.3 Déclarations d’intérêts, déclarations de patrimoine et fonctions exclusives 33

6.4 Autres mesures 35

Annexe I – Autres exemples de conflits d’intérêts 39

Annexe II - Dispositions juridiques de l’UE relatives aux conflits d’intérêts dans le domaine de la gestion partagée 39

1. RÉFÉRENCES RÉGLEMENTAIRES

Acte législatif Articles Règlement (UE, Euratom) 2018/1046 du Parlement européen et du Conseil du 18 juillet 2018 relatif aux règles financières applicables au budget général de l’Union et abrogeant le règlement (UE, Euratom) no 966/2012 (1) Règlement financier (ci-après le «RF 2018») Articles 2, 26, 33, 36, 61, 62, 63, 69, 70, 71, 73, 76, 77, 78, 89, 136, 137, 141, 150, 154, 155, 167, 205, 209, 216, 225, 237 et annexe I, points 20.6, 28.2 et 29.1 Règlement (UE, Euratom) no 966/2012 du Parlement européen et du Conseil du 25 octobre 2012 relatif aux règles financières applicables au budget général de l’Union et abrogeant le règlement (CE, Euratom) no 1605/2002 du Conseil (2) Règlement financier (ci-après le «RF 2012») Articles 32, 57 et 59 Directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/CE (3) (4) Directive «marchés publics» (ci-après la «directive marchés publics») Articles 2, 24, 41, 57, 58 et 83

2. INTRODUCTION ET OBJET DE LA PRÉSENTE NOTE D’ORIENTATION

Le RF 2018, entré en vigueur le 2 août 2018, a renforcé les mesures visant à protéger les intérêts financiers de l’UE. Le renforcement des règles en matière de conflits d’intérêts en est un bon exemple: en plus de la gestion directe et indirecte, celles-ci sont désormais explicitement étendues aux autorités des États membres (indépendamment des dispositions adoptées au niveau national en matière de gouvernance) et à toute personne exécutant des fonds de l’UE en gestion partagée.

À tout moment, une situation peut donner lieu à un conflit d’intérêts. Il est impératif de prévenir les conflits d’intérêts ou, à défaut, de les gérer de façon appropriée, et ce pour préserver la transparence, la réputation et l’impartialité du secteur public de même que pour asseoir la crédibilité des principes de l’état de droit en tant que valeur fondamentale de l’UE. Cela s’avère également indispensable pour que la population garde confiance dans l’intégrité et l’impartialité des organismes et fonctionnaires publics ainsi que dans les processus décisionnels qui servent les intérêts généraux. Inversement, à défaut d’être évités ou correctement gérés, les conflits d’intérêts peuvent avoir une incidence négative sur le processus décisionnel des organismes publics, donner lieu à une utilisation irrationnelle des fonds publics et porter atteinte à la réputation. La population risque en outre de ne plus croire en la capacité du secteur public à agir en toute impartialité et dans l’intérêt général de la société.

Il est de notre devoir de prévenir et de traiter les conflits d’intérêts, ainsi que de respecter strictement les principes régissant le budget de l’UE (5). Dans une bonne gouvernance, il est essentiel de mettre en place des stratégies et des règles précises en matière de prévention et de gestion des conflits d’intérêts.

Compte tenu de l’importance fondamentale des règles en matière de conflits d’intérêts, toute infraction au droit de l’UE commise dans ce cadre doit être prise très au sérieux et des voies de recours, sous une forme financière ou autre (disciplinaire par exemple), doivent normalement exister (6).

La présente note d’orientation a pour objet de:

1) promouvoir une interprétation et une application uniformes des règles en matière de prévention des conflits d’intérêts (7) de la part des acteurs financiers (8) et des agents des institutions européennes intervenant dans l’exécution, le suivi et le contrôle du budget de l’UE au titre de la gestion directe/indirecte/partagée;

2) sensibiliser les autorités des États membres, les agents de la fonction publique (y compris les membres du gouvernement) et toute personne exécutant le budget de l’UE en gestion partagée (9) aux dispositions applicables du RF 2018 et de la directive «marchés publics» en matière de prévention des conflits d’intérêts; et

3) sensibiliser les partenaires externes (10) (y compris leur personnel et toute entité avec laquelle le partenaire externe est lié par un contrat d’exécution budgétaire) participant à l’exécution du budget de l’UE au titre de la gestion indirecte aux dispositions applicables du RF 2018 en matière de prévention des conflits d’intérêts.

Les chapitres 1 à 3 de la présente note d’orientation concernent tous les modes de gestion, tandis que les chapitres 4 et 5 contiennent des éléments plus spécifiques de la gestion directe/indirecte et de la gestion partagée, respectivement. Le chapitre 6 propose une liste non exhaustive de suggestions et de recommandations relatives aux mesures à mettre en place pour prévenir et gérer les situations de conflit d’intérêts. Ces suggestions et ces recommandations visent à donner aux institutions de l’Union et aux autorités des États membres des orientations et des outils pour les aider à prévenir les conflits d’intérêts.

3. LA NOTION DE CONFLIT D’INTÉRÊTS ET LES OBLIGATIONS Y RELATIVES EN MATIÈRE DE PRÉVENTION

3.1. Principales différences entre le règlement financier précédent et le règlement actuel en matière de conflits d’intérêts

RF 2012 RF 2018 Article 57 Conflit d’intérêts «1. Les acteurs financiers et les autres personnes participant à l’exécution et à la gestion du budget, y compris aux actes préparatoires à celui-ci, ainsi qu’à l’audit ou au contrôle, ne prennent aucune mesure à l’occasion de laquelle leurs propres intérêts pourraient être en conflit avec ceux de l’Union. Si un tel risque existe, la personne en question a l’obligation de s’abstenir et d’en référer à l’ordonnateur délégué, qui confirme par écrit l’existence éventuelle d’un conflit d’intérêts. La personne en question informe également son supérieur hiérarchique. Lorsque l’existence d’un conflit d’intérêts a été établie, la personne en question cesse toutes ses activités en rapport avec le dossier concerné. L’ordonnateur délégué prend lui-même toute mesure supplémentaire appropriée. 2. Aux fins du paragraphe 1, il y a conflit d’intérêts lorsque l’exercice impartial et objectif des fonctions d’un acteur financier ou d’une autre personne, visés au paragraphe 1, est compromis pour des motifs familiaux, affectifs, d’affinité politique ou nationale, d’intérêt économique ou pour tout autre motif de communauté d’intérêt avec le bénéficiaire. 3. La Commission est habilitée à adopter des actes délégués en conformité avec l’article 210 pour déterminer ce qui est susceptible de constituer un conflit d’intérêts et la procédure à suivre en l’occurrence.» Article 32 des règles d’application du RF 2012 (11) Actes susceptibles de constituer un conflit d’intérêts et procédure (Article 57 du règlement financier) «1. Les actes susceptibles d’être affectés par un conflit d’intérêts, au sens de l’article 57, paragraphe 2, du règlement financier, peuvent prendre notamment l’une des formes suivantes, sans préjudice de leur qualification d’activités illégales à l’article 106, paragraphe 1, point d), du règlement financier: a) l’octroi à soi-même ou à autrui d’avantages directs ou indirects indus; b) le refus d’octroyer à un bénéficiaire les droits ou avantages auxquels il peut prétendre; c) l’accomplissement d’actes indus ou abusifs ou l’omission d’accomplir les actes nécessaires. Les autres actes susceptibles d’être affectés par un conflit d’intérêts sont ceux qui peuvent porter atteinte à l’exercice impartial et objectif des fonctions d’une personne, comme, par exemple, la participation à un comité d’évaluation dans le cadre d’une procédure d’attribution de marché public ou d’octroi de subvention lorsque cette personne peut tirer un avantage financier, direct ou indirect, du résultat d’une telle procédure. 2. Il y a présomption de conflit d’intérêts si un demandeur, un candidat ou un soumissionnaire est un agent soumis au statut, sauf si sa participation à la procédure a été préalablement autorisée par son supérieur. 3. En cas de conflit d’intérêts, l’ordonnateur délégué prend les mesures appropriées pour éviter toute influence abusive sur la procédure en question de la part de la personne concernée.» Article 61 (soulignement ajouté) Conflit d’intérêts «1. Les acteurs financiers au sens du chapitre 4 du présent titre et les autres personnes, y compris les autorités nationales à tout niveau, intervenant dans l’exécution budgétaire en gestion directe, indirecte ou partagée, y compris les actes préparatoires à celle-ci, ainsi que dans l’audit ou le contrôle, ne prennent aucune mesure à l’occasion de laquelle leurs propres intérêts pourraient être en conflit avec ceux de l’Union. Ils prennent en outre les mesures appropriées pour éviter un conflit d’intérêts dans les fonctions relevant de leur responsabilité et pour remédier aux situations qui peuvent, objectivement, être perçues comme un conflit d’intérêts. 2. Lorsqu’il existe un risque de conflit d’intérêts impliquant un agent d’une autorité nationale, la personne concernée en réfère à son supérieur hiérarchique. Lorsqu’un tel risque existe pour un agent soumis au statut, la personne concernée en réfère à l’ordonnateur délégué compétent. Le supérieur hiérarchique ou l’ordonnateur délégué compétent confirme par écrit si l’existence d’un conflit d’intérêts a été établie. Lorsque l’existence d’un conflit d’intérêts a été établie, l’autorité investie du pouvoir de nomination ou l’autorité nationale compétente veille à ce que la personne concernée cesse toutes ses activités en rapport avec la matière concernée. L’ordonnateur délégué compétent ou l’autorité nationale compétente veille à ce que toute mesure supplémentaire appropriée soit prise conformément au droit applicable. 3. Aux fins du paragraphe 1, il y a conflit d’intérêts lorsque l’exercice impartial et objectif des fonctions d’un acteur financier ou d’une autre personne, visés au paragraphe 1, est compromis pour des motifs familiaux, affectifs, d’affinité politique ou nationale, d’intérêt économique ou pour tout autre intérêt personnel direct ou indirect.»

Le RF 2018 élargit explicitement le champ d’application des dispositions en matière de conflits d’intérêts à tous les modes de gestion (12) et à tous les acteurs, y compris les autorités nationales à tout niveau, intervenant dans l’exécution du budget de l’UE, y compris les actes préparatoires, ainsi que dans l’audit et le contrôle.

Les changements suivants sont les principales nouveautés apportées dans le RF 2018 en matière de conflits d’intérêts.

— Une portée plus générale: les dispositions sont explicitement applicables à la gestion partagée (en plus de la gestion directe et indirecte) et aux autorités nationales/régionales à tout niveau, y compris aux membres du gouvernement.

— Une nouvelle définition du conflit d’intérêts: la notion couvre désormais «tout autre intérêt personnel direct ou indirect», ce qui est plus large que «tout autre motif de communauté d’intérêt avec le bénéficiaire» à l’article 57 du RF 2012.

— Des situations couvertes plus nombreuses: non seulement il est explicitement demandé d’éviter les situations de conflit d’intérêts, mais en plus, il est demandé de les traiter, y compris celles qui «peuvent, objectivement, être perçues comme un conflit d’intérêts». Cette disposition renforce le volet préventif pour les situations de conflit d’intérêts.

Gestion partagée

Avant le RF 2018, les règles en matière de conflits d’intérêts énoncées à l’article 57 du RF 2012 n’étaient pas directement applicables dans les États membres qui exécutaient le budget de l’UE en gestion partagée. Compte tenu du fait, en particulier, que les mesures spécifiques à adopter, visées à l’article 57 du RF 2012, s’arrêtaient aux fonctions de l’ordonnateur délégué, cette disposition ne s’appliquait qu’au personnel des institutions et organismes de l’UE.

Or, l’article 59, paragraphe 1, du RF 2012 disposait que «[l]a Commission et les États membres respectent les principes de bonne gestion financière, de transparence et de non-discrimination (13) (14) [...] lorsqu’ils gèrent les fonds de [l’Union]» et que «la Commission et les États membres remplissent leurs obligations respectives de contrôle et d’audit». Conformément à l’article 59, paragraphe 4, du RF 2012, les organismes désignés par les États membres pour gérer et contrôler les fonds de l’Union en gestion partagée étaient déjà tenus de mettre en place un système de contrôle interne efficace et efficient et d’en assurer le fonctionnement.

En outre, l’article 32, paragraphe 1, du RF 2012 disposait que le budget était exécuté selon le principe d’un contrôle interne efficace et efficient (sous tous les modes de gestion), conformément à la réglementation sectorielle pertinente. L’article 32, paragraphe 3, point c), du RF 2012 précisait que ces systèmes de contrôle interne devaient permettre d’éviter les conflits d’intérêts dans toutes les méthodes d’exécution budgétaire.

Par conséquent, la prévention des conflits d’intérêts figurait parmi les principes de la gestion partagée visés à l’article 59, paragraphe 1, du RF 2012. Aussi, avant même l’entrée en vigueur du RF 2018, les États membres étaient tenus, en vertu du RF 2012, de prendre les mesures nécessaires en vue d’écarter les risques de conflit d’intérêts lorsqu’ils exécutaient le budget de l’UE en gestion partagée; cette obligation a été clairement énoncée dans les conditions d’agrément des organismes payeurs dans le cadre de la politique agricole commune (PAC), par exemple (15).

3.2. Les nouvelles dispositions en matière de conflits d’intérêts dans le RF 2018

L’article 61 du RF 2018 est particulièrement important (16) pour la prévention des conflits d’intérêts, car il établit des règles révisées en la matière. Depuis le 2 août 2018, il s’applique à tous les fonds relevant du budget de l’UE et à tous les modes de gestion.

L’article 61 du RF 2018 est directement applicable dans les États membres dans la mesure où ceux-ci participent à l’exécution du budget de l’UE. Par conséquent, l’obligation d’éviter les conflits d’intérêts et d'y remédier, énoncée dans ladite disposition, n’est pas subordonnée à l’adoption de mesures d’exécution nationales. Néanmoins, l’article 61 du RF 2018 n’offre pas un cadre exhaustif applicable aux conflits d’intérêts et à la manière de les gérer, puisqu’il fait référence à des mesures appropriées à prendre pour éviter les situations de conflit d’intérêts et y remédier. En outre, les autorités nationales restent compétentes pour adopter des règles nationales supplémentaires, éventuellement plus complètes et/ou plus strictes, ainsi qu’il ressort de manière évidente de la référence à «toute mesure supplémentaire appropriée [...] prise conformément au droit applicable» à l’article 61, paragraphe 2, du RF 2018.

Dans le contexte précité, l’application de ces règles nationales ne relèverait plus exclusivement de la compétence des États membres et pourrait entrer dans le champ d’application des vérifications, contrôles et audits réalisés par les services de la Commission et par la Cour des comptes européenne, conformément à l’article 61, paragraphe 2, du RF 2018. Tandis que les États membres demeurent compétents pour appliquer leurs propres règles nationales supplémentaires et plus complètes (même si l’article 61 du RF 2018 est directement applicable), ils devraient envisager de rendre conformes ou d’étoffer les règles nationales plus clémentes ou incomplètes afin d’améliorer la sécurité juridique des règles applicables en matière de budget de l’UE.

Exemple de règles en matière d'éthique et de conflits d’intérêts adoptées par les États membres: 1) Dans un État membre, les personnes qui occupent des postes de direction dans les administrations publiques (ministre, secrétaire d’État, responsable d’un bureau central) ne peuvent détenir plus de 10 % des parts de sociétés privées. 2) Dans un deuxième État membre, le chef d’État, les ministres et les membres du Parlement ne peuvent accepter de cadeaux, détenir des parts dans des sociétés privées ou publiques ou passer des marchés avec les pouvoirs publics. 3) Dans un troisième État membre, il est interdit à toute personne occupant un poste dans la fonction publique de se livrer à des activités de négociation si elle détient plus de 10 % des parts d’une société. 4) Dans un quatrième État membre, les ministres et les membres du Parlement ne peuvent siéger au sein des organes de surveillance ou de direction de sociétés privées et, s’ils détiennent des parts d’au moins 0,5 % dans une société privée, ils doivent transférer les droits de gestion qui sont assortis à ces parts à un tiers pendant la durée de leur mandat. 5) Dans un cinquième État membre, les fonctionnaires qui ont des responsabilités financières et dont la position hiérarchique ou la nature des fonctions le justifie doivent, dans les deux mois suivant leur nomination, prendre toutes les mesures nécessaires pour que leurs actifs financiers soient gérés, pendant la durée de leur mandat, dans des conditions qui excluent tout droit de regard de leur part.

3.2.1. Conflit d’intérêts: définition

Au sens de l’article 61 du RF 2018, il y a conflit d’intérêts «lorsque l’exercice impartial et objectif des fonctions d’un acteur financier ou d’une autre personne» qui participe à l’exécution budgétaire «est compromis pour des motifs familiaux, affectifs, d’affinité politique ou nationale, d’intérêt économique ou pour tout autre intérêt personnel direct ou indirect».

Il peut y avoir conflit d’intérêts même lorsque la personne concernée ne tire pas un avantage réel de la situation: il suffit en effet que des circonstances compromettent l’exercice de ses fonctions de manière objective et impartiale. Néanmoins, ces circonstances doivent avoir un certain lien identifiable et individuel avec (ou une incidence sur) des aspects concrets de la conduite, du comportement ou des relations de la personne.

Un simple lien avec les convictions, les opinions, les avis ou les préférences de la personne concernée ne constitue pas automatiquement ou habituellement un intérêt personnel (cela étant, chaque cas est différent). Quoi qu’il en soit, les personnes participant à l’exécution budgétaire devraient exercer leurs droits à la liberté d’expression et d’opinion et à la participation politique et citoyenne en considérant et en gérant les risques qui peuvent peser sur l’exercice impartial de leurs fonctions et sur l’image et la réputation des institutions ou autorités pour lesquelles elles travaillent (17).

De plus, il n’y a généralement pas de conflit d’intérêts lorsque la personne est concernée du seul fait qu’elle appartient à la population dans son ensemble ou à une large catégorie de personnes, à moins que l’intéressé (ou une personne apparentée, un membre de sa famille par exemple) se trouve dans une situation particulière et différente par rapport au reste de la population ou de la large catégorie de personnes.

De même, la notion de conflit d’intérêts ne couvre généralement pas les situations dans lesquelles l’exécution du budget de l’UE par la personne concernée relève de tâches liées à des décisions 1) qui sont de nature générale et fondées sur des critères objectifs applicables à tout un secteur de l’économie ou à un très large groupe de bénéficiaires potentiels et 2) qui ne sont dès lors pas susceptibles d’être compromises pour des motifs affectifs, d’affinité politique ou nationale et d’intérêt économique ni par le fait que la personne concernée ou un membre de sa famille figure parmi les bénéficiaires.

Les motifs d’affinité politique ou nationale, les motifs affectifs et les autres motifs énumérés à l’article 61, paragraphe 3, du RF 2018 sont des motifs de nature à compromettre l’impartialité et l’objectivité d’une personne participant à l’exécution budgétaire. Concrètement, pour éviter ce risque, les personnes qui participent à l’exécution du budget devraient s’interdire, dans l’exercice de leurs fonctions, toute intervention, influence ou pression de nature à nuire à leur impartialité et leur objectivité (ou à la perception de leur impartialité et objectivité). Celles-ci peuvent notamment résulter d’amitiés ou d’inimitiés, de liens familiaux, d’affiliations à des partis, d’associations ou de convictions religieuses. Les personnes participant à l’exécution du budget ne devraient jauger leurs prestations et leur jugement professionnel qu’à l’aune de critères juridiques et objectifs ainsi que d’éléments probants suffisants et adéquats (18).

L’ajout d’une référence à «tout autre intérêt personnel direct ou indirect» est une formulation plus large que celle du RF 2012 qui mentionnait «tout autre motif de communauté d’intérêt avec le bénéficiaire». Un intérêt indirect dépasse le lien direct entre la personne concernée et le bénéficiaire des fonds de l’UE.

L’intérêt direct ou indirect peut également prendre la forme de cadeaux ou de gestes d’hospitalité, d’intérêts non économiques, ou encore découler de la collaboration (même non rémunérée) avec des organisations non gouvernementales ou politiques, mettant à l’épreuve le devoir de loyauté de la personne concernée vis-à-vis d’une entité envers laquelle elle est obligée et d’une autre personne ou entité envers laquelle elle est également obligée.

Exemple d’intérêt personnel: Le responsable d’une autorité de gestion/d’un organisme payeur: 1) pourrait avoir un intérêt personnel (familial) direct à allouer des fonds de l’UE à un projet porté par l’entreprise de son conjoint/partenaire (et devrait à ce titre déclarer un conflit d’intérêts et s’interdire de participer à la prise de décision relative à ce projet, de manière à gérer la situation); 2) pourrait avoir un intérêt personnel (familial) indirect à allouer des fonds de l’UE à une entreprise qui s’est engagée à construire une nouvelle usine dont l’entreprise du conjoint/partenaire serait très probablement le premier sous-traitant (il devrait dès lors s’interdire de prendre la moindre décision dans la procédure d’attribution) ou serait propriétaire du terrain sur lequel sera bâtie la nouvelle usine.

Les relations constitutives d’une parenté peuvent varier d’un pays à l’autre et doivent être analysées en fonction du contexte juridique ou culturel donné (degré de parenté, par exemple). Néanmoins, le libellé et l’objet de l’article 61 du RF 2018 tels qu’ils sont énoncés au chapitre 2, à savoir protéger l’intégrité et l’impartialité du processus décisionnel en matière d’exécution du budget de l’UE et conserver la confiance de la population dans ce processus, permettent déjà d’esquisser quelques orientations générales.

— Premièrement, il convient de noter que l’article 61, paragraphe 3, du RF 2018 distingue les «motifs familiaux» et les «motifs affectifs». Un lien affectif entre les membres d’une famille n’est donc pas nécessaire pour que l’impartialité d’une personne soit compromise pour des motifs familiaux.

— Deuxièmement, l’article 61, paragraphe 3, du RF 2018 ne considère pas le conflit d’intérêts comme une conséquence automatique d’un lien familial, mais précise que l’impartialité de la personne concernée doit être compromise (il arrive de manière exceptionnelle que cela ne soit pas le cas).

— Troisièmement, on pourrait déduire de l’objet de l’article 61 du RF 2018, à savoir protéger l’intégrité de l’exécution budgétaire et conserver la confiance de la population, que la notion de famille devrait couvrir les relations entre la personne concernée et une partie intervenante qui constitueraient typiquement une raison plausible de soupçonner une éventuelle influence «familiale» indue sur l’exercice des fonctions officielles. Dans ce contexte, l’article 61 du RF 2018 devrait faire référence, au moins, à la famille proche. Cette notion de famille proche englobe une réalité bien plus large que la notion de noyau familial; ses contours précis ne sont toutefois ni reconnus de manière universelle ni définis dans la législation de l’UE, sauf dans des domaines d’action spécifiques, la migration notamment. Les services de la Commission considèrent que, dans le cadre de l’article 61 du RF 2018 et eu égard à l’objet de ladite disposition, la notion de «famille proche» devrait couvrir, au moins, les liens suivants (y compris consécutifs à une adoption): le conjoint (y compris un partenaire avec qui la personne concernée est engagée dans un partenariat non matrimonial enregistré ou non), les enfants et les parents, les (arrière-)grands-parents et (arrière-)petits-enfants, les (demi-)frères et sœurs (y compris dans les familles recomposées), les oncles et tantes, les nièces et neveux, les cousins germains, les beaux-parents, les gendres et belles-filles, les beaux-frères et belles-sœurs, les beaux-parents (famille recomposée) et les beaux-enfants (famille recomposée). L’existence d’un tel lien familial entre la personne concernée et une partie intervenante devrait à tout le moins être considérée comme étant constitutive d’une situation objectivement perçue comme un conflit d’intérêts (voir le chapitre 3.2.3), sauf circonstances exceptionnelles, objectivement plausibles. En dehors de la notion de «famille proche», celle, plus vaste, de «famille élargie» peut donner lieu à un conflit d’intérêts, notamment en vertu des règles ou de la perception sociale dans le pays concerné ou compte tenu d’autres circonstances comme les liens affectifs ou économiques.

— Enfin, la confiance de la population dans la bonne exécution du budget de l’UE, garantie dans l’article 61 du RF 2018, est, en principe, indivisible. Les citoyens d’un pays A doivent pouvoir être convaincus de l’intégrité de l’exécution budgétaire dans un pays B. Par conséquent, l’application des normes inscrites dans l’article 61 du RF 2018 ne laisse que très peu de place aux variations nationales.

De même, une amitié (ou les relations avec un parrain ou une marraine) qui suppose parfois une plus grande proximité qu’avec la famille proche pourrait donner lieu à une situation dans laquelle la personne concernée, de par sa relation particulière avec cet ami, compromet son impartialité et son objectivité.

Toute personne vivant de façon permanente sous le toit de la personne concernée se trouve à tout le moins dans une situation pouvant, objectivement, être perçue comme un conflit d’intérêts (19), à moins qu’un contre-argument objectivement plausible ne permette de réfuter cette conclusion.

Exemple de règles en matière d'éthique et de conflits d’intérêts adoptées par les États membres: Dans un État membre, les membres du Parlement, du gouvernement ou des organes exécutifs locaux ne peuvent employer comme assistant parlementaire ou membre de leur cabinet une personne issue de leur «premier cercle familial» (conjoint, enfants et parents). Quant aux personnes issues du «deuxième cercle familial» (frères, sœurs, beaux-frères, belles-sœurs, neveux ou nièces, ex-conjoint, etc.), la loi impose de déclarer leur recrutement.

3.2.2. Qui est concerné?

La Commission exécute le budget de l’Union en coopération avec les États membres conformément aux règles financières applicables à son établissement et à son exécution, tout en respectant le principe de la bonne gestion financière (article 317 du TFUE (20) et article 63, paragraphe 1, du RF).

Sont concernés par l’article 61 du RF 2018 les acteurs financiers et les autres personnes (au niveau de l’Union ou au niveau national), y compris les autorités nationales, intervenant à tout niveau dans l’exécution du budget de l’Union en gestion directe, indirecte ou partagée (y compris les actes préparatoires, ainsi que les audits et les contrôles). Autrement dit, l’article 61 du RF 2018 s’applique à toute personne et à toute entité soumise au système juridique des États membres (21) qui intervient dans l’exécution du budget de l’UE (22).

L’article 61 du RF 2018 vise: i) les acteurs financiers (23) (au sens du titre IV, chapitre 4, articles 73, 76, 77 et 89, du RF 2018) qui sont les ordonnateurs (chaque institution de l’Union exerce les fonctions d’ordonnateur et délègue – et même subdélègue – des fonctions d’ordonnateur aux agents de niveau approprié), les comptables (nommés par chaque institution de l’Union parmi les fonctionnaires soumis au statut (24)) et les régisseurs d’avances (nommés sur décision du comptable de l’institution de l’Union, sur la base d’une proposition dûment motivée de l’ordonnateur compétent); et ii) les agents (y compris les membres des comités d’évaluation et des commissions d’ouverture et les experts externes sélectionnés pour les assister (25)) participant à l’exécution du budget de l’UE.

Les partenaires externes chargés de la gestion (indirecte) des fonds de l’UE cités à l’article 62, paragraphe 1, point c), du RF 2018, y compris les entités avec lesquelles le partenaire externe est lié par un contrat d’exécution budgétaire (les intermédiaires financiers, par exemple), relèvent également du champ d’application de l’article 61 du RF 2018, de même que leur personnel et leurs membres, dans la mesure où ils sont soumis au système juridique des États membres et qu’ils participent à l’exécution du budget de l’UE (pour plus de détails et de recommandations, voir le chapitre 4).

L’article 61 du RF 2018 s’applique directement aux agences exécutives visées à l’article 69 du RF 2018.

Les règles en matière de conflits d’intérêts applicables aux organismes décentralisés visés à l’article 70 du RF 2018 sont énoncées à l’article 42 du règlement financier-cadre (26). Les règles en matière de conflits d’intérêts applicables aux organismes de partenariat public-privé visés à l’article 71 du RF 2018 sont énoncées à l’article 27 du règlement financier type (27). Ces deux dispositions reprennent celles de l’article 61 du RF 2018: elles mentionnent explicitement les membres du conseil d’administration, pour la première, ou du comité directeur, pour la deuxième; qui plus est, elles ont été insérées dans les règles financières de l’ensemble des organismes décentralisés et des organismes de partenariat public-privé concernés. Dès lors que ces entités exécutent le budget de l’Union en gestion indirecte, l’article 61 du RF 2018 s’applique.

En gestion partagée, il incombe aux autorités nationales d’établir des systèmes de contrôle interne et d’en attribuer clairement les responsabilités/tâches, ce qui constitue un point essentiel pour déterminer l’intervention d’une personne dans l’exécution budgétaire dans chaque cas donné.

Or, il y a lieu de signaler que, au sens de l’article 61, paragraphe 1, du RF 2018, la notion d’«intervention» couvre les actes préparatoires ainsi que toute mesure prise aux stades de planification, prise de décision, gestion, audit et contrôle de l’utilisation des fonds de l’UE. Par conséquent, cette notion englobe toute personne susceptible d’influencer le processus décisionnel, y compris les autorités nationales, régionales et locales, le personnel et les membres de ces autorités ainsi que les membres du gouvernement, dans la mesure où ils interviennent à l’une quelconque des étapes précitées dans l’exécution du budget de l’UE.

Ainsi, l’article 61 du RF 2018 s’applique à toute mesure prise (ou à prendre) par quiconque est responsable du processus décisionnel, et/ou est en mesure de l’orienter ou de l’influencer, dans le cadre de l’exécution du budget de l’UE. Néanmoins, cette intervention doit être raisonnablement significative: la personne concernée doit être habilitée à exercer un certain pouvoir discrétionnaire ou contrôle sur l’exécution du budget (avoir la compétence d’agir ou de donner des instructions à ceux qui agissent; la responsabilité de conseiller ceux qui agissent ou de leur donner des avis).

Exemple d’une personne employée par une autorité de gestion/un service de la Commission mais n’intervenant pas dans l’exécution du budget de l’UE et ne relevant dès lors pas du champ d’application de l’article 61 du RF 2018: Un agent du service de la communication qui est seulement responsable de la publication des appels à propositions sur un site web, mais ne participe pas à leur préparation, n’intervient pas dans l’exécution budgétaire (même s’il travaille pour une autorité de gestion/un service de la Commission).

Outre le degré de proximité avec le processus décisionnel, d’autres aspects essentiels doivent être pris en considération, comme la nature et l’importance des responsabilités exercées (et notamment, sont-elles politiques, administratives, législatives ou exécutives?), l’existence de liens fonctionnels ou hiérarchiques, la nature du processus décisionnel, sa transparence et la facilité avec laquelle il se soumet au contrôle public. Tous ces aspects jouent également un rôle dans la perception objective des conflits d’intérêts (voir le chapitre 3.2.4).

Exemples de personnes intervenant, à tout niveau, dans l’exécution du budget de l’UE, y compris les actes préparatoires, et relevant dès lors du champ d’application de l’article 61 du RF 2018: 1) Un membre du gouvernement ou un commissaire directement ou indirectement habilité à donner des instructions ou à influencer une autorité ou un service qui gère des fonds de l’UE (cet exemple présente un intérêt en cas de risque que la fonction donne lieu à des situations concrètes pouvant être constitutives d’un conflit d’intérêts, ou perçues comme telles). 2) Un responsable d’une autorité nationale ou régionale/d’un service de la Commission/d’un organisme, d’un bureau ou d’une agence de l’UE gérant des fonds de l’UE qui est habilité à donner des instructions à une personne chargée d’examiner les demandes de fonds de l’UE (même raison que précédemment). 3) Un agent d’une autorité nationale ou régionale/d’un service de la Commission/d’un organisme, d’un bureau ou d’une agence de l’UE gérant des fonds de l’UE qui est responsable de la gestion des marchés publics ou des subventions (même raison que précédemment). 4) Un agent d’un organisme payeur/d’une autorité de certification/d’une autorité d’audit/d’un service de la Commission (ou une personne/entité auprès de laquelle une activité est externalisée) responsable des audits de l’exécution des fonds de l’UE.

Composition des groupes consultatifs intervenant dans l’exécution du budget

Des intérêts privés peuvent influencer l’exécution du budget public par l’intermédiaire de groupes consultatifs mis en place par les autorités publiques. Un groupe consultatif ou un groupe d’experts désigne un comité, un conseil, une commission, un groupe de travail ou autre, voire un sous-comité ou toute autre subdivision qui transmet aux institutions de l’UE et aux autorités nationales des conseils, une expertise ou des recommandations sur l’exécution du budget. Ces instances, qui peuvent être mises en place par les institutions de l’UE et par les autorités nationales, réunissent habituellement des représentants des autorités publiques, du secteur privé et/ou des organisations de la société civile.

Elles peuvent constituer un risque pour l’intégrité de l’exécution budgétaire si, par exemple, des intérêts privés orientent ou influencent fortement le travail des groupes consultatifs. Lorsque, par exemple, des cadres d’entreprises ou des représentants d’intérêts conseillent les pouvoirs publics au sein d’un groupe consultatif, ils interviennent dans le processus décisionnel et exercent une influence directe sur les décideurs, sans pour autant renoncer à leurs propres intérêts privés. De ce fait, si l’expertise des groupes consultatifs est indéniablement importante pour la qualité du processus décisionnel, il est tout aussi important que la composition de ces groupes soit équilibrée et représente les différents domaines d’expertise et intérêts entrant en ligne de compte dans les tâches et/ou les décisions de l’organe concerné.

Aux fins de l’application de l’article 61 du RF 2018 aux membres de ces groupes consultatifs, il importe de distinguer, d’une part, les intérêts sectoriels ou sociaux qu’ils représentent officiellement et, d’autre part, les intérêts personnels de leurs membres (si un projet présenté au groupe consultatif est dirigé par le conjoint/partenaire d’un membre, par exemple). Dans ce dernier cas, le membre est tenu de déclarer la situation et doit être écarté des débats sur le projet en question.

3.2.3. «Situations qui peuvent, objectivement, être perçues comme un conflit d’intérêts»

Toute activité ou tout intérêt susceptible de nuire à l’exercice impartial et objectif des fonctions d’un acteur financier ou d’une autre personne et, à ce titre, de porter atteinte à la confiance de la population en une bonne gestion financière du budget de l’Union, est une situation qui peut être perçue comme un conflit d’intérêts.

Une situation peut être perçue comme un conflit d’intérêts en particulier lorsqu’une personne, quelles que soient ses intentions, peut raisonnablement être tiraillée ou sembler l’être entre des intérêts personnels et des intérêts publics, car ce risque porte atteinte à la capacité de la personne concernée à exercer ses tâches et ses responsabilités de manière impartiale et objective (un risque ou une possibilité de favoritisme ou d’hostilité pour des motifs familiaux ou d’affinité politique ou nationale peuvent objectivement être perçus comme un conflit d’intérêts). Un conflit d’intérêts perçu découle de circonstances objectives qui portent atteinte à la confiance dans l’indépendance et l’impartialité d’une personne ou d’une entité, même si le conflit d’intérêts ne se concrétise pas (28) et même si la personne ne tire pas un avantage réel de la situation. Dans ce contexte, il est de la plus haute importance, d’une part, de veiller au strict respect des règles en matière de prévention des conflits d’intérêts et, de l’autre, d’écarter les doutes qu’une personne raisonnable, informée, objective et de bonne foi pourrait avoir au sujet de la conformité du comportement d’une personne participant à l’exécution du budget.

L’ajout de la référence aux «situations qui peuvent, objectivement, être perçues comme un conflit d’intérêts» dans l’article 61 du RF 2018 garantit une concordance partielle avec la définition du conflit d’intérêts proposée dans la directive «marchés publics». Pourtant, par rapport à cette dernière, l’article 61 du RF 2018 contient le terme «objectivement»: celui-ci a été ajouté dans le RF 2018 pour souligner l’importance d’apprécier le risque de conflit d’intérêts perçu à partir d’éléments objectifs et raisonnables. Ces éléments incluent, notamment, des indications factuelles vérifiables faisant état de liens (29) entre les fonctions et l’intérêt en jeu, par exemple une compétence d’agir ou de donner des instructions, un lien par l’intermédiaire d’une tierce personne, un lien continu avec des fonctions précédentes, un lien avec des fonctions à venir ou un lien hiérarchique et/ou fonctionnel.

L’intérêt doit être suffisamment significatif pour être perçu comme susceptible de «compromettre»«l’exercice impartial et objectif des fonctions». En règle générale, plus les responsabilités et l’obligation de rendre des comptes sont importantes/plus l’intérêt est grand/plus la participation à l’exécution budgétaire est étroite, plus la probabilité est élevée qu’un conflit d’intérêts perçu existe.

À cet égard, l’article 61 du RF 2018 ne fixe pas de seuil quantitatif précis en ce qui concerne le degré de l’intérêt pouvant entraîner un conflit d’intérêts, pas plus qu’il ne semble possible d’en établir un. Une participation de 10 % (ou même encore moins) dans une entreprise peut sembler dérisoire; pourtant, il pourrait s’agir de la plus grande participation détenue par un seul investisseur dans l’entreprise concernée, elle pourrait être assortie d’un droit de veto sur les décisions importantes pour l’entreprise ou représenter un actif non négligeable au regard de la taille de l’entreprise. Un examen attentif au cas par cas sera nécessaire dans de telles situations.

Exemples de personnes travaillant pour une autorité de gestion/un organisme payeur (ou un pouvoir adjudicateur national) ou pour un service de la Commission et dont la tâche consiste à évaluer les demandes de financement de l’UE, qui pourraient se retrouver dans une situation susceptible d’être constitutive d’un conflit d’intérêts ou objectivement perçue comme telle: 1) La personne (ou son partenaire) exerce simultanément des activités de consultance, que ce soit pour un bureau de conseil ou pour un tiers qui propose ses services à un bureau de conseil, portant sur la présentation des demandes de financement de l’UE. 2) La personne (ou un membre de sa famille proche) détient directement ou indirectement une entreprise qui demande un financement de l’UE. 3) La personne entretient des relations amicales avec les cadres/propriétaires d’une entreprise qui demande un financement de l’UE. 4) La personne est candidate (en tant que membre d’un parti politique) à une fonction publique et son parti politique entretient des relations professionnelles avec un demandeur d’un financement de l’UE. 5) Avant de quitter le service public, une personne négocie un emploi futur au sein d’une entreprise qui demande un financement de l’UE (30) (ou au sein d’une entreprise liée ou partenaire, ou d’une autre entreprise qui partage une propriété commune avec celle qui demande le financement). 6) La personne a récemment occupé un poste de direction au sein d’une entreprise qui demande un financement de l’UE et était responsable du secteur qui introduit précisément la demande de financement. 7) Si la personne vit dans une municipalité qui demande un financement pour des infrastructures, la situation n’est pas nécessairement ni objectivement perçue comme constitutive d’un conflit d’intérêts. Plus large est le groupe qui profitera d’une mesure et auquel appartient la personne — ici, les citoyens de la municipalité concernée — plus le risque de conflit d’intérêts tend à se réduire. Toutefois, une évaluation au cas par cas demeure nécessaire si, par exemple, la personne devait tirer un avantage particulier de la mesure de financement — ce qui serait le cas d’une infrastructure publique augmentant la valeur immobilière du voisinage; en l'espèce, la perception d’un conflit d’intérêts pourrait alors exister/apparaître.

3.2.4. Obligations en cas de conflit d’intérêts

Les règles en matière de conflit d’intérêts devraient être appliquées de manière tout à fait préventive, puisqu’elles visent avant tout à empêcher qu’une personne se retrouve dans une situation dans laquelle elle pourrait user de ses prérogatives en se laissant guider par ses intérêts. S’il apparaît que le jugement impartial d’une personne intervenant dans l’exécution du budget de l’UE peut être influencé par des intérêts personnels, de sorte que la personne concernée se prononce en faveur d’un certain choix ou se montre démesurément critique ou hostile dans le but d’éloigner tout soupçon de favoritisme, il y a lieu de remédier sans tarder à la situation avant qu’elle n’entraîne un acte indu.

Toute situation susceptible d’être perçue, objectivement, comme un conflit d’intérêts doit être examinée et résolue de sorte qu’elle ne puisse plus être objectivement perçue comme telle. À cet égard, et sans préjudice d’éventuelles règles nationales plus strictes, les acteurs financiers et les autres personnes intervenant dans l’exécution du budget sont priés de:

— s’abstenir de prendre toute mesure à l’occasion de laquelle leurs propres intérêts personnels pourraient être en conflit avec ceux de l’Union; Exemple: S’abstenir de prendre toute mesure touchant à leurs intérêts personnels. Une personne ne doit pas intervenir dans la décision d’allocation de fonds publics à un projet auquel elle (ou un ami ou de la famille proche) doit participer ou a participé, ni dans l’évaluation, le suivi, le contrôle et l’audit de tels projets.

— prendre les mesures appropriées pour éviter un conflit d’intérêts dans les fonctions relevant de leur responsabilité; Exemple: La personne concernée doit s’interdire de prendre la moindre décision influençant l’allocation des fonds à des entités lui appartenant (ou appartenant à sa famille proche). Elle doit veiller à écarter toute influence sur le processus décisionnel (31) lié à l’exécution budgétaire. Un terrain agricole, par exemple, permet automatiquement (il n’y a aucune procédure de sélection) à un bénéficiaire de prétendre à des paiements directs (pour autant que le terrain remplisse les conditions) au titre du Fonds européen agricole de garantie. Dans une telle situation, la personne concernée ne devrait pas participer au processus décisionnel visant à établir l’admissibilité d’une parcelle donnée.

— prendre les mesures appropriées pour remédier aux situations qui peuvent, objectivement, être perçues comme un conflit d’intérêts. Exemple: La personne concernée pourrait prendre des mesures afin de ne plus être associée en rien à l’exécution budgétaire ou de ne plus avoir le moindre intérêt économique ou personnel au sens de l’article 61 du RF 2018 vis-à-vis d’une entité qui demande un financement de l’UE. Ainsi, la personne concernée pourrait cesser toutes relations avec l’entité; ou elle devrait s’abstenir de participer à toute décision concernant l’allocation du financement de l’UE à l’entité concernée (y compris en démissionnant, si une abstention ponctuelle ne permet pas de remédier à la situation); ou l’entité pourrait retirer la demande de financement de l’UE. Les mesures présentées ci-dessous doivent être adoptées lorsqu’il existe un risque de conflit d’intérêts impliquant une personne qui participe à l’exécution du budget de l’UE.

— Cette personne doit le signaler à son supérieur hiérarchique (ou à l’ordonnateur délégué compétent) (pour les personnes politiquement exposées, une bonne pratique consiste à déclarer les intérêts personnels en cause dans une déclaration publique d’intérêts).

— Le supérieur hiérarchique compétent (ou l’ordonnateur délégué compétent) doit confirmer par écrit l’existence éventuelle d’un conflit d’intérêts (et la personne concernée doit s’abstenir de tout fait accompli en attendant la décision de son supérieur). Le supérieur hiérarchique doit faire preuve de jugement et examiner attentivement si une personne ayant connaissance des faits pertinents pourrait penser que l’intégrité de l’organisation est menacée par un conflit d’intérêts non résolu. Le supérieur hiérarchique doit évaluer la nécessité de remplacer la personne qui a déclaré un conflit d’intérêts potentiel. Au préalable, et sans préjudice du droit applicable, l’autorité ou le supérieur hiérarchique devrait discuter de la situation avec la personne concernée afin de mieux évaluer le risque d’exécution potentiellement partiale de ses fonctions.

— Lorsque l’existence d’un conflit d’intérêts est établie, l’autorité nationale compétente (ou l’autorité investie du pouvoir de nomination) doit veiller à ce que l’agent concerné cesse toute activité liée à l’exécution budgétaire, y compris les actes préparatoires.

L’article 61 du RF 2018 impose également à l’autorité nationale (ou à l’ordonnateur délégué compétent) de veiller à ce que toute mesure supplémentaire appropriée soit prise conformément au droit applicable (voir les chapitres 3.2 et 6.2). Ce dernier point est important non seulement pour remédier à la situation, mais aussi pour permettre la continuité des activités. De ce fait, il peut arriver que l’autorité (ou l’ordonnateur délégué compétent) demande l’avis ou l’intervention d’autres organismes compétents en vertu du droit applicable.

Enfin, d’une part, un conflit d’intérêts objectivement perçu comme tel et non résolu ou un conflit d’intérêts qui se concrétise (par exemple, un agent qui fait effectivement usage de ses prérogatives pour favoriser/délibérément avantager une entité économique appartenant à un membre de sa famille proche) sont autant de situations dont l’incidence sur l’exécution du budget de l’UE doit être examinée (32), entre autres pour déterminer les mesures adéquates à prendre (annuler et réévaluer les procédures d’attribution, annuler les marchés/accords, suspendre les paiements, apporter des corrections financières et recouvrer les fonds). En outre, ces situations constituent généralement un acte indu en droit administratif, en droit pénal ou dans le statut de la fonction publique et doivent être sanctionnées comme telles. D’autre part, toute tentative d’un candidat, d’un soumissionnaire ou d’un demandeur d’influer indûment sur une procédure d’attribution ou d’obtenir des informations confidentielles devrait être considérée, à tout le moins, comme une faute professionnelle grave et conduire au rejet de la participation aux procédures d’attribution [comme il est d’usage pour la gestion directe/indirecte en vertu de l’article 136, paragraphe 1, points c) iv) et c) v) – voir le chapitre 4].

4. ÉLÉMENTS PROPRES À LA GESTION DIRECTE/INDIRECTE

L’article 36, paragraphe 3, point c), du RF 2018 relatif au contrôle interne de l’exécution budgétaire pour tous les modes de gestion (y compris la gestion directe/indirecte) dispose que les systèmes de contrôle interne doivent permettre de prévenir les conflits d’intérêts.

Dans le cadre de la gestion directe, conformément à l’article 62, paragraphe 1, point a), du RF 2018, la Commission (et, partant, ses agents) exécute le budget en mode direct dans ses services.

Dans le cadre de la gestion indirecte, conformément à l’article 62, paragraphe 1, point c), du RF 2018 (33), la Commission confie l’exécution budgétaire à des partenaires externes. Ces partenaires externes sont, par exemple, des organisations internationales placées sous l’égide des Nations unies, la Banque européenne pour la reconstruction et le développement, la Banque européenne d’investissement, le Fonds européen d’investissement, des organismes de l’Union (34), des entités de droit privé investies d’une mission de service public, des établissements de droit public, y compris des organisations des États membres, et des pays tiers (35) ou des organismes qu’ils ont désignés.

Si les partenaires externes sont responsables de la mise en place et du fonctionnement d’un système de contrôle interne efficace et efficient, c’est toutefois la Commission qui est responsable en dernier ressort de l’exécution du budget de l’UE et qui rend des comptes à ce sujet. Pour cette raison, la Commission devrait inclure les obligations liées à la prévention des conflits d’intérêts, qui découlent de l’article 61 du RF 2018, dans les accords (nouveaux ou modifiés) qu’elle signe avec les partenaires externes. C’est d’autant plus essentiel lorsque le partenaire en question n’est pas soumis au système juridique des États membres (36) (voir le chapitre 3.2.2). Les partenaires externes devraient quant à eux inclure ces mêmes obligations dans les accords qu’ils passent avec les autres entités (par exemple, des entités chargées de la mise en œuvre, comme des intermédiaires financiers) auxquelles ils sont liés par un contrat d’exécution budgétaire. Les partenaires externes demeurent cependant libres d’adopter des règles supplémentaires et éventuellement plus poussées et/ou plus strictes, mais ils doivent au minimum respecter les obligations de l’article 61 du RF 2018.

La Commission est également chargée de surveiller ces partenaires afin qu’ils respectent leurs obligations (37). Cette mission est obligatoire et nécessaire dans la mesure où, dans le cadre de la gestion indirecte, la Commission doit veiller à ce que les partenaires externes assurent un niveau de protection des intérêts financiers de l’Union équivalent à celui qui est prévu dans le cadre de la gestion directe (38).

En gestion directe, la Commission peut prévenir, détecter et traiter les conflits d’intérêts en continu à toutes les phases du processus, de la conception aux audits et évaluations en passant par l’exécution; en revanche, en gestion indirecte, la prévention, la détection et le traitement des conflits d’intérêts par la Commission dépendent également de l’évaluation ex ante des procédures suivies par le partenaire externe.

Les modalités de cette évaluation sont décrites à l’article 154, paragraphe 4, du RF 2018 et sont davantage détaillées dans la décision de la Commission (39) établissant de nouveaux termes de référence pour la méthode d’évaluation des piliers à utiliser au titre du RF 2018. Cette méthode prévoit entre autres d’évaluer les procédures en place pour éviter les conflits d’intérêts dans le pilier couvrant les systèmes de contrôle interne ainsi que, le cas échéant, dans le pilier couvrant les subventions, la passation de marchés et les instruments financiers. Seule une évaluation positive permet à l’entité de se voir confier des tâches d’exécution budgétaire.

Par conséquent, le traitement des conflits d’intérêts dans le cadre de la gestion indirecte passe prioritairement par la prévention de ceux-ci lorsque des tâches d’exécution budgétaire sont confiées à un partenaire externe ainsi que par la détection et le traitement des conflits d’intérêts par les personnes responsables des contrôles et des audits du partenaire externe (et de toute entité à laquelle il est lié par un contrat d’exécution budgétaire) pendant et après la phase d’exécution.

Les actes de base (législation sectorielle) des différentes politiques et des différents fonds ou programmes peuvent également contenir d’autres règles en matière de conflits d’intérêts, notamment l’obligation de les éviter. Compte tenu de l’engagement de la Commission (et de ses exigences) en matière de transparence, il importe de donner aux participants (40), aux bénéficiaires (41), aux partenaires externes, etc., des informations claires sur leurs obligations en ce qui concerne les conflits d’intérêts et d’inclure des dispositions ou des références croisées aux dispositions légales en la matière (ainsi que sur les conséquences de leur violation) dans i) les documents de marché, ii) les programmes de travail, iii) les appels à propositions, iv) les marchés publics, v) les conventions de subvention, vi) les conventions de contribution et vii) les conventions de financement.

4.1. Conflits d’intérêts dans les procédures d’attribution

Le RF 2018 fixe les règles que les institutions de l’UE doivent observer en matière de passation de marchés publics (42). L’article 2, point 3, du RF 2018 définit une procédure d’attribution comme une procédure de passation de marché, une procédure d’attribution de subvention, un concours doté de prix, ou une procédure de sélection d’experts ou de personnes ou d’entités exécutant le budget dans le cadre d’une gestion indirecte.

Le vade-mecum sur les marchés publics du service financier central de la Commission (direction générale du budget) (43) et le vade-mecum sur la gestion des subventions (44) sont des documents à usage interne destinés à donner aux agences et aux institutions de l’UE une aide pratique pour la préparation et l’exécution de ces procédures ainsi que des orientations (45) pour la gestion des conflits d’intérêts dans les procédures d’attribution.

D’autres informations sont également disponibles dans le «Guide pratique des procédures contractuelles applicables à l’action extérieure de l’Union européenne» (PRAG) (46). Ce guide pratique fournit aux pouvoirs adjudicateurs/administrations contractantes, d’une part, et aux soumissionnaires, candidats, demandeurs et contractants, d’autre part, une aide pratique pour la préparation et l’exécution de marchés et de contrats de subvention dans le domaine de l’action extérieure. Il ne s’applique pas aux procédures d'attribution pour lesquelles la Commission européenne agit comme pouvoir adjudicateur/administration contractante pour son propre compte (celles-ci-ci sont couvertes par les vade-mecum sur les marchés publics et la gestion des subventions susmentionnés). Les références en matière de conflits d’intérêts visées à la section 2.5.4 de ce guide pratique sont en fait analogues aux quatre cas présentés ci-dessous.

Dans le contexte bien défini des procédures d’attribution, il convient de distinguer quatre situations: i) les conflits d’intérêts au sens de l’article 61 du RF 2018; ii) les tentatives d’influer indûment sur une procédure d’attribution ou d’obtenir des informations confidentielles (considérées comme une faute professionnelle grave); iii) la participation à la préparation de documents utilisés lors de la procédure d’attribution et iv) les intérêts à caractère professionnel contradictoires (47). Ces quatre situations sont présentées en détail ci-après, exemples à l’appui, de manière à illustrer clairement les situations constitutives d’un conflit d’intérêts au sens de l’article 61 du RF 2018.

1. Les conflits d’intérêts au sens de l’article 61 du RF 2018

Dans le cadre des procédures d’attribution, l’UE (et ses agents) agit en tant que pouvoir adjudicateur ou fournisseur de l’aide de l’UE (subventions, primes, instruments financiers et garanties budgétaires).

La notion de conflit d’intérêts se rattache aux principes de bonne gestion financière, de transparence et d’égalité de traitement (48). Lorsque des instruments législatifs prévoient une obligation de bonne gestion financière, de transparence et d’égalité de traitement, il y a lieu de traiter les conflits d’intérêts avec diligence, en particulier pour garantir des conditions de concurrence équitables.

Par exemple, conformément aux principes de transparence et d’égalité de traitement, les membres d’un comité d’évaluation (49) doivent être capables d’évaluer les propositions en toute impartialité et objectivité. Ils sont donc tenus de prendre les mesures visées à l’article 61 du RF 2018.

La notion de conflit d’intérêts renvoie aux situations visées à l’article 61 du RF 2018 dans lesquelles peuvent se trouver des personnes intervenant dans l’exécution du budget, à savoir lorsque l’exercice impartial et objectif de leurs fonctions est «compromis pour des motifs familiaux, affectifs, d’affinité politique ou nationale, d’intérêt économique ou pour tout autre intérêt personnel direct ou indirect». De ce fait, les obligations présentées au chapitre 3 s’appliquent (50).

Dans le cadre des procédures d’attribution, l’article 61 du RF 2018 s’applique aux ordonnateurs (51) et aux personnes qui participent à la procédure ou qui en sont chargées, ainsi qu’à toute personne intervenant dans les phases de préparation, d’ouverture et d’évaluation. La notion de «conflit d’intérêts» telle qu’elle est définie à l’article 61 du RF 2018 ne s’applique pas aux participants (candidats/soumissionnaires/demandeurs) et ne devrait pas être invoquée en référence à ces personnes.

En outre, le RF 2018 complète les règles en matière de conflits d’intérêts avec les dispositions suivantes:

— les membres des commissions d’ouverture et des comités d’évaluation (ainsi que les experts externes sélectionnés pour les assister) se conforment à l’article 61 du RF 2018 (article 150, paragraphe 5, article 225, paragraphe 4, article 237, paragraphe 2, et annexe I, points 28.2 et 29.1 du RF 2018),

— la sélection des personnes et des entités qui seront chargées d’exécuter le budget de l’UE dans le cadre de la gestion indirecte ne donne pas lieu à conflit d’intérêts (article 154, paragraphe 1, du RF 2018),

— la sélection des gestionnaires des structures d’investissement spécialisées, des intermédiaires financiers et destinataires des instruments financiers que la Commission exécute directement ne donne pas lieu à un conflit d’intérêts (article 216, paragraphe 3, du RF 2018).

2. Faute professionnelle grave

Certaines situations particulières impliquant des participants sont constitutives d’une «faute professionnelle grave» et non d’un conflit d’intérêts au sens de l’article 61 du RF 2018:

— lorsque le participant conclut un accord avec d’autres personnes ou d’autres entités (52) en vue de fausser la concurrence,

— lorsque le participant tente d’influer indûment sur le processus décisionnel du pouvoir adjudicateur lors d’une procédure de passation de marché, par exemple en dénigrant un autre participant ou en présentant de fausses déclarations en ce qui concerne les compétences techniques et les ressources à la disposition du participant,

— lorsque le participant tente d’obtenir des informations confidentielles susceptibles de lui donner un avantage indu lors de la procédure.

Ces situations, qui sont énumérées à l’article 136, paragraphe 1, point c), du RF 2018, sont un critère d’exclusion du participant des procédures d’attribution lorsqu’«il a été établi par un jugement définitif ou une décision administrative définitive que la personne ou l’entité a commis une faute professionnelle grave en ayant violé des dispositions législatives ou réglementaires applicables ou des normes de déontologie de la profession à laquelle elle appartient, ou en ayant adopté une conduite fautive qui a une incidence sur sa crédibilité professionnelle, dès lors que cette conduite dénote une intention fautive ou une négligence grave». Ainsi que le prévoit l’article 136, paragraphe 2, du RF 2018, une exclusion est également possible en l’absence de jugement définitif ou de décision administrative définitive sur la base d’une qualification juridique préliminaire, compte tenu des faits établis ou d’autres constatations figurant dans la recommandation émise par l’instance visée à l’article 143 du RF 2018.

3. Participation à la préparation de documents utilisés dans la procédure d’attribution

Il arrive que le pouvoir adjudicateur/fournisseur de l’aide de l’Union recoure aux services de prestataires externes, par exemple, pour l’aider à préparer les documents qui seront utilisés lors d'une procédure d’attribution (rédiger le cahier des charges d’une procédure de passation de marché ultérieure, par exemple) et que le prestataire de services en question décide de participer à cette même procédure d’attribution en tant que participant.

Conformément à l’article 137, paragraphe 1, du RF 2018, le participant doit déclarer s’il a participé à la préparation de documents utilisés lors de la procédure d’attribution (ou s’il se trouve dans l’une des situations visées à l’article 136, paragraphe 1, et à l’article 141, paragraphe 1, du RF 2018) et, le cas échéant, s’il a pris des mesures correctrices visées à l’article 136, paragraphe 6, point a), et à l’article 136, paragraphe 7, du RF 2018.

Il incombe au pouvoir adjudicateur/fournisseur de l’aide de l’UE de veiller à ce que les participants qui ont pris part à la préparation des documents et les autres participants soient traités sur un pied d’égalité. Le participant qui a pris part à la préparation des documents doit être écarté de la procédure si sa participation entraîne une violation du principe d’égalité de traitement, notamment une distorsion de concurrence qui ne peut être corrigée autrement [article 141, paragraphe 1, point c), du RF 2018 (53)]. À cet égard, le pouvoir adjudicateur pourrait par exemple donner aux membres du comité d’évaluation des informations sur les prestataires de services qui ont participé à la préparation des documents à utiliser lors de la procédure d’attribution.

La charge de la preuve incombe au pouvoir adjudicateur/fournisseur de l’aide de l’UE. Il échoit donc au pouvoir adjudicateur/fournisseur de l’aide de l’UE de prouver la distorsion de concurrence ou de prouver que toutes les mesures possibles ont été prises pour ne pas devoir écarter le participant concerné de la procédure d’attribution (54). Ce rejet est soumis à une procédure contradictoire (55), de sorte que le participant doit avoir la possibilité de prouver que sa participation antérieure n’a pas faussé la concurrence.

En pratique, il est recommandé de mettre en place des mesures visant à éviter une distorsion de concurrence pour ne pas avoir à écarter quelqu’un de la procédure. En particulier, les informations données au prestataire de services en vue de la préparation des documents à utiliser lors d’une procédure d’attribution devraient également être communiquées aux autres participants à la deuxième procédure. Qui plus est, le délai de réception des offres/candidatures lors de la deuxième procédure devrait être assez long pour permettre à tous les participants d’être bien informés.

4. Intérêts à caractère professionnel contradictoires (seulement pour la passation des marchés)

Les opérateurs économiques (56) participant aux procédures de passation de marchés ne doivent pas être dans une situation de conflit d’intérêts susceptible de porter atteinte à l’exécution du marché [article 167, paragraphe 1, point c), et annexe I, point 20.6, du RF 2018].

Tel est ce qu’on entend généralement par «intérêt à caractère professionnel contradictoire» et il convient d’y prêter attention dès la phase de sélection pour prévenir toute situation dans laquelle, par exemple, un opérateur économique se verrait attribuer un marché pour évaluer un projet auquel il a participé ou pour vérifier des comptes qu’il a préalablement certifiés, autant de situations dans lesquelles l’opérateur économique aurait déjà été associé à l’objet précis du marché. De telles situations se présentent souvent dans le contexte de contrats-cadres d’évaluation ou d’audit, où le contractant peut avoir des intérêts à caractère professionnel contradictoires pour un marché spécifique.

Une appréciation au cas par cas s’impose pour confirmer que la situation de conflit d’intérêts est susceptible de porter atteinte à l’exécution du marché en question. Si l’opérateur économique se trouve dans une telle situation, l’offre correspondante est rejetée. Cette appréciation doit prévoir une procédure contradictoire en présence de l’opérateur concerné et reposer sur des critères objectifs et des éléments factuels qui confirment, au regard de la nature des tâches à exécuter, l’existence d’un intérêt à caractère professionnel contradictoire et, simultanément, empêchent toute limite injustifiée au nombre d’opérateurs économiques pouvant participer aux procédures de passation de marchés, de manière à respecter également les principes de non-discrimination, d’égalité de traitement et de transparence.

Dans le cas particulier de la sélection des organes ou des experts d’audit externe indépendants qui vérifient les états financiers annuels des partis politiques européens et des fondations politiques européennes, l’article 233 du RF 2018 dispose que la durée de leur contrat n’excède pas cinq ans et limite à deux le nombre de contrats. Après deux contrats consécutifs, ils sont réputés avoir des intérêts conflictuels pouvant avoir une incidence négative sur les résultats de l’audit.

L’intérêt à caractère professionnel contradictoire n’est pas la même chose que la participation à la préparation de documents utilisés lors de procédures d’attribution, décrite au chapitre 4.1, point 3.

4.2. Autres références aux conflits d’intérêts dans le RF 2018

La notion de conflit d’intérêts est également employée dans le RF 2018 pour désigner les situations suivantes:

— si le comptable de la Commission est aussi le comptable d’une agence exécutive (article 69, paragraphe 3, du RF 2018) ou si plusieurs institutions ou organismes de l’UE ont le même comptable (article 78, paragraphe 2, du RF 2018), des dispositions particulières doivent être prises pour éviter tout conflit d’intérêts;

— les entités chargées de la mise en œuvre ou les contreparties participant à la mise en œuvre des instruments financiers et des garanties budgétaires doivent éviter tout conflit d’intérêts avec leurs autres activités [article 209, paragraphe 2, point e), du RF 2018];

— lorsque la mise en œuvre d’une action ou d’un programme de travail nécessite l’attribution d’un marché public, le bénéficiaire doit veiller à l’absence de conflit d’intérêts (article 205, paragraphe 1, du RF 2018),

— les institutions et les organismes de l’Union peuvent accepter, à titre exceptionnel, un parrainage d’entreprise en nature en faveur d’une manifestation ou d’une activité à des fins promotionnelles ou aux fins de la responsabilité sociale des entreprises, pour autant que ce parrainage ne génère pas de conflit d’intérêts [article 26, paragraphe 2, point c), du RF 2018].

Les deux premiers exemples se rapprochent, sur le fond, de la notion d’intérêts à caractère professionnel contradictoire décrite au chapitre 4.1, point 4.

4.3. Questions éthiques en dehors du contexte financier

Le présent document s’intéresse avant tout aux aspects de la gestion financière en lien avec les conflits d’intérêts et traités par le RF 2018. Dans ce contexte, le personnel participant à l’exécution du budget de l’UE qui est confronté à une situation de conflit d’intérêts telle que définie dans le RF 2018 est invité à se référer aux procédures décrites au chapitre 3.2.4. Il paraît néanmoins intéressant, dans le présent chapitre, de présenter brièvement et de recenser les documents pertinents traitant des questions éthiques en dehors du contexte financier au sein de la Commission.

Les règles en matière de conflits d’intérêts applicables au personnel de la Commission (même celui qui ne participe pas à l’exécution budgétaire) relèvent de ce qu’on appelle communément «l’éthique» (éthique professionnelle ou déontologie). Le règlement du Parlement européen et du Conseil fixant le statut des fonctionnaires et le régime applicable aux autres agents de l’Union européenne constitue le cadre de référence en la matière (57). Au sein de la Commission (58), c’est la direction générale des ressources humaines et de la sécurité qui est responsable de l’éthique du personnel au niveau central de l'institution, y compris le personnel des cabinets.

En outre, chaque service de la Commission a l’obligation d’informer son personnel des règles en matière d'éthique et de mettre en place des mesures internes pour prévenir et gérer les conflits d’intérêts.

Les mesures préventives et d’atténuation sont essentielles dans la gestion des conflits d’intérêts au sein de la Commission. Le personnel a l’obligation, notamment, de déclarer:

— toute situation dans laquelle un agent est appelé à traiter une affaire dans laquelle il a, directement ou indirectement, un intérêt personnel, notamment familial ou financier, de nature à compromettre son indépendance, Exemple: La personne concernée doit déclarer toute situation dans laquelle elle est appelée à traiter une affaire dans laquelle elle a un intérêt familial et/ou financier (comme des entreprises appartenant à la famille proche).

— toute situation de conflit d’intérêts au moment du recrutement ou à son retour de congé de convenance personnelle,

— l’activité professionnelle des conjoints (y compris un partenaire avec lequel la personne est engagée dans un partenariat non matrimonial enregistré) et, éventuellement, des autres membres de la famille proche,

— les offres de cadeaux ou gestes d’hospitalité,

— les distinctions honorifiques ou les décorations,

— les activités extérieures, rémunérées ou non, et les mandats pour lesquels, en général, une autorisation doit être demandée et obtenue préalablement.

Un agent peut également être invité, entre autres, à: i) s'abstenir d'agir dans certaines circonstances; ii) s’abstenir d'activités extérieures pendant la durée de son activité ou son congé de convenance personnelle; et iii) s’abstenir, pendant une durée limitée, de tout contact professionnel avec d’anciens collègues ou de représenter des parties adverses après la cessation de ses fonctions. En outre, un agent doit s’abstenir de toute divulgation non autorisée d’informations confidentielles.

Les règles et les limitations précitées visent à prévenir les conflits d’intérêts qui pourraient survenir, par exemple, dans le cadre des activités extérieures de l’agent ou des activités professionnelles de son conjoint (y compris un partenaire avec lequel la personne est engagée dans un partenariat non matrimonial enregistré). Les documents de référence et les sources d’informations présentés ci-après apportent plus de détails sur les règles en matière de conflits d’intérêts applicables au personnel (59), même lorsque celui-ci ne participe pas à l’exécution du budget de l’UE.

— le règlement no 31 (CEE) 11 (CEEA) fixant le statut des fonctionnaires et le régime applicable aux autres agents de la Communauté économique européenne et de la Communauté européenne de l’énergie atomique (60), en particulier les articles 11 et 16,

— la décision de la Commission du 29 juin 2018 relative aux activités extérieures et aux mandats ainsi qu’aux activités professionnelles après la cessation de fonctions (61),

— la communication SEC(2012) 167 final du vice-président Šefčovič à la Commission sur les lignes directrices concernant les cadeaux et les offres d’hospitalité destinés aux membres du personnel (62),

— le guide en matière d'éthique de la Commission européenne [Réf. Ares(2019)4833796 — 24/07/2019] (63),

— le guide pratique en matière d’éthique et de conduite du personnel (64),

— la décision de la Commission du 17 octobre 2000 modifiant son règlement intérieur: code de bonne conduite administrative pour le personnel de la Commission européenne dans ses relations avec le public (65),

— la page web relative à l'éthique et à la conduite du personnel (66),

— les lignes directrices sur la prévention et la gestion des conflits d’intérêts dans les organismes décentralisés de l’Union du 10 décembre 2013, qui couvrent entre autres les membres des conseils d’administration et les experts (67),

— les lignes directrices relatives à la transmission d'informations en cas de dysfonctionnements graves (68) (69).

Le traitement des affaires dans lesquelles un conflit d’intérêts ne peut être atténué de manière satisfaisante dépend du cadre juridique et des procédures applicables. Les institutions de l’UE disposent pour ce faire de différentes voies de recours, prévues dans le RF 2018, dans le statut des fonctionnaires, dans la législation sectorielle ou dans les accords contraignants conclus entre la Commission, d’autres personnes/entités participant à l’exécution du budget de l’UE, des contractants et des bénéficiaires.

L’Office européen de lutte antifraude (OLAF) ou l’Office d’investigation et de discipline de la Commission (IDOC) peuvent être amenés à enquêter dans les cas suivants: i) soupçons de fraude, de corruption ou d’autres activités illégales; ii) violation des règles financières (sur les marchés publics, par exemple); iii) favoritisme portant atteinte aux intérêts financiers de l’UE ou iv) faute professionnelle grave.

Exemple (70): «L’autorité investie du pouvoir de nomination a décidé de révoquer un fonctionnaire qui avait négocié en privé d’importantes clauses d’un contrat avec une société externe, sans la moindre autorisation de sa hiérarchie. Le conseil de discipline et l’autorité investie du pouvoir de nomination ont tous deux considéré que le comportement du fonctionnaire nuisait gravement à l’image de l’institution et portait atteinte à la dignité de sa fonction. Qui plus est, le fonctionnaire avait ouvertement recommandé à la Commission, à l’insu de sa hiérarchie, l’entreprise de son partenaire comme sous-traitant, laquelle a effectivement été retenue. À cela s’ajoute que le fonctionnaire avait participé à la gestion du contrat conclu entre l’entreprise de son partenaire et le contractant de la Commission. Tous ces faits étaient constitutifs d’un grave conflit d’intérêts. L’autorité investie du pouvoir de nomination a conclu que le fonctionnaire avait commis une violation grave de l’article 11, premier alinéa, de l’article 12 et de l’article 21 du statut, ainsi que des articles 57 et 79 du règlement financier (71).»

5. ÉLÉMENTS SPÉCIFIQUES POUR LA GESTION PARTAGÉE

Outre les règles énoncées dans le RF 2018, les règles de gestion et de contrôle des fonds en gestion partagée sont complétées par la législation sectorielle.

Pour de plus amples informations sur les règles applicables aux corrections financières et à la mise en place des systèmes de gestion et de contrôle pour les fonds en gestion partagée, il convient de se référer aux dispositions pertinentes i) du RF 2018; ii) d’autres législations sectorielles pour les fonds en gestion partagée, et en particulier, pour les Fonds structurels et d’investissement européens, le règlement portant dispositions communes (RDC) (72), et iii) les «Orientations adressées à la Commission et aux États membres pour une méthodologie commune permettant d’évaluer les systèmes de gestion et de contrôle dans les États membres - EGESIF 14-0010-final 18/12/2014» (73). En outre, en ce qui concerne les règles détaillées relatives au système de gestion et de contrôle pour le Fonds européen agricole de garantie (FEAGA) et le Fonds européen agricole pour le développement rural (Feader), il convient de se référer également au règlement horizontal (74), et en particulier aux conditions d’agrément des organismes payeurs (75).

5.1. Qui fait quoi dans le cadre de la gestion partagée?

La charge et la responsabilité générales de la mise en œuvre du budget de l’UE incombent à la Commission. Toutefois, une part d'environ 75 % du budget de l’UE est exécutée par les États membres en gestion partagée, conformément aux règles du RF 2018, à la législation sectorielle de l’UE applicable et aux règles nationales. Par conséquent, une coopération étroite entre les autorités nationales et la Commission est nécessaire pour garantir que le budget de l’UE est utilisé conformément aux principes de bonne gestion financière et que les intérêts financiers de l’UE sont bien protégés par un modèle de responsabilité adéquat.

La gestion partagée signifie que les États membres (et, selon leur organisation, également leurs régions), dans le respect de leur cadre institutionnel et juridique, sont responsables de la mise en œuvre des programmes, régimes d’aide et actions financés au titre de ce mode de gestion. Cette responsabilité comprend également la définition du champ d’intervention des fonds et la conception d’instruments spécifiques de soutien et d’allocation des fonds aux bénéficiaires (par exemple, les entreprises, les agriculteurs, les municipalités, etc.), ainsi que des audits et des contrôles de la mise en œuvre des programmes.

Dans le cadre de la gestion partagée, la Commission est chargée de proposer les dispositions législatives au niveau de l’UE, d’adopter les programmes, d’exercer certaines fonctions de conseil et d’exercer la supervision de la mise en œuvre des programmes, y compris le suivi et l’audit, sans toutefois intervenir directement au niveau opérationnel; en d’autres termes, conformément aux règles applicables à la gestion partagée, la Commission n’est, en principe, pas partie à la relation contractuelle entre l’autorité nationale ou régionale et les bénéficiaires/destinataires des fonds. En outre, la Commission facilite également la diffusion et l’échange, à l’échelle de l’UE, de connaissances, de bonnes pratiques et d’informations concernant le soutien apporté par les fonds de l’UE dans le cadre de la gestion partagée.

Conformément à l’article 36, paragraphe 1, et à l’article 63, paragraphe 1, du RF 2018, la Commission et les États membres doivent respecter le principe de bonne gestion financière tel que défini à l’article 33 du RF 2018.

Dans ce contexte, il incombe aux États membres et à leurs autorités d’agir au moyen des mesures mentionnées ci-dessous.

— Mettre en place des systèmes de contrôle interne efficaces et en assurer le fonctionnement. Ces systèmes de contrôle doivent être conformes aux exigences du RF (en particulier aux articles 36 et 63 du RF 2018), à la législation sectorielle et aux règles nationales, y compris celles relatives i) à la mise en place de procédures adéquates pour l’organisation de ces systèmes de contrôle interne; ii) à la sélection des opérations; iii) à la mise en place de mesures appropriées pour prévenir, détecter et atténuer correctement les conflits d’intérêts, et y remédier, et iv) à la réalisation des vérifications ou contrôles de gestion administratifs et sur place, ainsi que des audits, nécessaires. Les États membres devraient vérifier leurs systèmes existants pour s’assurer que les aspects relatifs aux conflits d’intérêts figurant dans le RF 2018 sont bien couverts.

— Mettre en place des mesures pour prévenir les conflits d’intérêts. La prévention efficace des conflits d’intérêts est importante pour protéger les intérêts financiers de l’UE dans l’exécution du budget de l’Union, conformément aux règles de l’UE applicables. Les membres du personnel devraient agir sans tenir compte de leurs intérêts personnels afin de préserver l’intégrité du processus décisionnel.

— Déterminer s’il existe un conflit d’intérêts dans un cas donné et, dans l’affirmative, appliquer des mesures d’atténuation. À cette fin, un État membre doit déterminer s’il existe ou non un conflit d’intérêts, par exemple lorsque ses autorités évaluent une demande de financement ou vérifient l’éligibilité de dépenses.

— Notifier les cas de conflit d’intérêts au moyen d’outils de notification appropriés, en particulier le système de gestion des irrégularités, pour signaler les irrégularités détectées à la Commission.

— Corriger les irrégularités en cas de non-respect (individuel ou systémique (76)) des règles en matière de prévention des conflits d’intérêts, comme le prévoient l’article 59, paragraphe 2, point b), du RF 2012 et l’article 63, paragraphe 2, point c), du RF 2018. Le non-respect des règles relatives aux conflits d’intérêts peut conduire les États membres à imposer des corrections financières et à recouvrer des fonds (77) conformément aux règles sectorielles et/ou à appliquer d’autres formes de mesures correctives. Exemple: Dans un cas notable, une entité qui avait été utilisée pour mettre en œuvre des programmes de coopération a dû être totalement dissoute, car certains membres de son conseil d’administration dirigeaient également des bureaux d’assistance technique qui étaient susceptibles de recevoir des missions de consultance de la part de cette entité, et en ont effectivement reçu. Cette situation a été dénoncée par la Cour des comptes dans son rapport spécial no 1/96. Un des bureaux concernés a intenté une action en diffamation contre la Cour des comptes, qu’il a perdue. Dans l’arrêt qu’elle a rendu dans cette affaire particulière, la Cour de justice de l’Union européenne a indiqué que «la confusion d’intérêts constitue en soi et objectivement un dysfonctionnement grave, sans qu’il soit nécessaire de tenir compte, pour sa qualification, des intentions des intéressés et de leur bonne ou mauvaise foi» (soulignement ajouté par la Commission) (78) (79). Comme expliqué au chapitre 3.2.3, l’existence d’un conflit d’intérêts objectivement perçu doit être évaluée indépendamment de l’intention de la personne concernée. La Commission considère qu’un conflit d’intérêts objectivement perçu auquel il n’a pas été remédié constitue une irrégularité. Ces irrégularités doivent être prévenues, mais, si ce n’est pas le cas, elles doivent être détectées et corrigées par les autorités nationales (80). Des mesures correctives et sanctions/pénalités plus ciblées peuvent être imposées par les autorités des États membres aux bénéficiaires/destinataires finaux, sur la base de la législation nationale et des accords et contrats conclus avec eux. Comme pour la situation décrite au chapitre 5.2, concernant les corrections financières en cas de non-respect des règles applicables en matière de marchés publics (81), il n’est pas nécessaire de démontrer une incidence effective du conflit d’intérêts objectivement perçu ni de prouver que ce conflit d’intérêts a été délibérément utilisé au profit d’une personne ou d’une entité donnée (ces éléments ne seraient pertinents que pour établir l’existence d’une irrégularité frauduleuse). Lorsqu’un conflit d’intérêts est détecté, les autorités des États membres devraient examiner les conséquences possibles sur d’autres opérations ou contrats pour l’opération/les parties prenantes concernées et agir de manière appropriée pour prévenir d’autres situations de conflit d’intérêts.

— Assurer l’audit, par des organismes d’audit nationaux indépendants et conformément aux normes d’audit internationalement reconnues, de l’utilisation des fonds, en plus des contrôles effectués par les autorités nationales responsables de la gestion des fonds de l’UE (ou sous leur responsabilité). Les avis d’audit de ces organismes constituent la base de l’assurance globale quant à l’utilisation des fonds de l’UE. Le fait que la Commission se fonde sur les avis d’audit nationaux n’empêche toutefois pas celle-ci d’effectuer d’autres audits sur l’utilisation des fonds de l’UE et est sans incidence sur l’obligation qui lui incombe de surveiller, dans le cadre de son évaluation des risques, les systèmes de contrôle mis en place dans les États membres.

Il incombe à la Commission:

— de fournir des conseils et des orientations concernant la conformité des systèmes de contrôle interne nationaux par rapport aux exigences de l’UE, et d’assurer le suivi de cette conformité,

— d’auditer les systèmes de contrôle interne des États membres afin d’évaluer s’ils sont appropriés et efficaces pour prévenir et gérer, entre autres, les situations de conflit d’intérêts (en fonction du risque, en tenant compte des résultats des vérifications, audits et contrôles effectués par les autorités nationales ou d’autres organismes d’audit de l’UE et communiqués à la Commission et de toute autre information disponible) et de formuler des recommandations pour améliorer ces systèmes,

— d’auditer les dépenses déclarées à la Commission par les États membres afin de vérifier le respect des règles d’éligibilité applicables,

— d’appliquer des mesures appropriées pour protéger le budget de l’UE, telles que l’interruption des délais de paiement, la suspension des versements et les corrections financières en cas de non-respect (individuel ou systémique) des règles relatives à la prévention des conflits d’intérêts, comme le prévoient l’article 59, paragraphe 6, points b) et c), du RF 2012 ou l’article 63, paragraphe 8, points b) et c), du RF 2018, ainsi que des recommandations aux États membres sur les mesures correctives appropriées à prendre, y compris le renforcement de leurs systèmes de contrôle interne (82).

Conformément à l’article 63, paragraphe 8, point b), du RF 2018 (83), la Commission est tenue d’exclure du financement de l’UE les dépenses effectuées en violation de la législation applicable. Cette exclusion peut résulter de contrôles et d’audits effectués à n’importe quel niveau des systèmes de contrôle dans l’État membre, de contrôles et d’audits effectués par la Commission, d’audits effectués par la Cour des comptes européenne ou d’enquêtes menées par l’Office européen de lutte antifraude (OLAF), et son objectif est de rétablir une situation dans laquelle les dépenses cofinancées sont conformes au droit applicable. Comme expliqué ci-dessus, il incombe en premier lieu aux États membres de corriger les irrégularités. La Commission peut exclure des dépenses du financement de l’UE lorsque l’État membre n’a pas pris les mesures requises, lorsqu’il existe des insuffisances graves dans le bon fonctionnement des systèmes de gestion et de contrôle ou lorsque tout ou partie du financement de l’UE en faveur d’une opération est irrégulier. Lorsqu’il est impossible de quantifier avec précision le montant des dépenses irrégulières, la Commission est habilitée à appliquer des corrections extrapolées ou forfaitaires (84).

En conclusion, en ce qui concerne les fonds en gestion partagée, il incombe en premier lieu aux autorités/organismes nationaux chargés de la gestion et du contrôle des fonds de l’UE de prévenir, de détecter, de signaler et de corriger les situations de conflits d’intérêts. Les mesures prises par ces autorités/organismes à cet égard restent soumises à des audits réalisés par les organismes d’audit nationaux indépendants, à un suivi et à des audits effectués par la Commission, ainsi qu’à des audits de la Cour des comptes européenne et à des enquêtes de l’OLAF dans l’exercice de ses compétences.

5.2. Règles en matière de conflits d’intérêts au titre des directives «marchés publics»

L’article 61 du RF 2018 couvre tous les modes de gestion et tous les types de dépenses au titre du budget de l’UE.

Les règles en matière de marchés publics énoncées dans les directives «marchés publics» (85) sont pertinentes dans le cadre de la gestion partagée, en particulier pour un bénéficiaire dans un État membre qui agit comme pouvoir adjudicateur (86) et attribue des marchés pour la mise en œuvre d’un projet financé par le budget de l’UE.

Les règles en matière de marchés publics se matérialisent dans la législation nationale, notamment la transposition par les États membres des directives sur les marchés publics, ou peuvent découler directement de principes généraux consacrés par le droit de l’UE.

Il convient de noter que le champ d’application des directives «marchés publics» est limité, notamment par des seuils minimaux concernant la valeur des marchés publics hors TVA. En outre, compte tenu du délai de transposition, fixé au 18 avril 2016, les directives «marchés publics» de 2014 sont applicables à partir de cette date au plus tard, ou plus tôt si elles ont été transposées avant cette date dans la législation nationale.

En vertu de l’article 2 de la précédente directive «marchés publics» (87), l’obligation de prévenir les conflits d’intérêts découlait des principes d’égalité de traitement et de transparence, consacrés par cette disposition (88). En effet, allant au-delà des directives, la Cour de justice a déclaré que, même lorsque les directives ne contiennent aucune disposition régissant spécifiquement une question contentieuse (89) ou lorsqu’un cas d’espèce ne relève pas du champ d’application des directives (90) (91), les pouvoirs adjudicateurs des États membres sont tenus de respecter les règles fondamentales du traité en général, et notamment le principe d’égalité de traitement. Par conséquent, le principe de transparence s’applique également dans ce contexte, pour que le respect du principe d’égalité de traitement puisse être contrôlé (92).

Si les principes d’égalité de traitement et de transparence, sur lesquels était fondée l’obligation de prévenir les conflits d’intérêts, sont donc généralement appliqués dans le domaine des marchés publics, il faut alors considérer que la prévention des conflits d’intérêts est également applicable dans ce domaine.

Dans la nouvelle directive «marchés publics» (93), l’article 24 oblige les États membres à veiller à ce que les pouvoirs adjudicateurs prennent les mesures appropriées permettant de prévenir, de détecter et de corriger de manière efficace les conflits d’intérêts résultant des procédures de passation de marché et définit la notion de conflit d’intérêts comme suit:

Article 24 de la directive 2014/24/UE: «Les États membres veillent à ce que les pouvoirs adjudicateurs prennent les mesures appropriées permettant de prévenir, de détecter et de corriger de manière efficace des conflits d’intérêts survenant lors des procédures de passation de marché, afin d’éviter toute distorsion de concurrence et d’assurer l’égalité de traitement de tous les opérateurs économiques. La notion de conflit d’intérêts vise au moins toute situation dans laquelle des membres du personnel du pouvoir adjudicateur ou d’un prestataire de services de passation de marché agissant au nom du pouvoir adjudicateur qui participent au déroulement de la procédure ou sont susceptibles d’en influencer l’issue ont, directement ou indirectement, un intérêt financier, économique ou un autre intérêt personnel qui pourrait être perçu comme compromettant leur impartialité ou leur indépendance dans le cadre de la procédure de passation de marché.»

En vertu de cette disposition, les pouvoirs adjudicateurs sont tenus de prendre les mesures appropriées et de mettre en place des systèmes capables de détecter, de prévenir et de corriger les conflits d’intérêts dans le domaine des marchés publics (94). Cette exigence vaut pour toutes les étapes d’une procédure de passation de marché (préparation de l’appel d'offres, sélection des soumissionnaires/candidats et attribution du marché ainsi que la phase ultérieure à cette dernière).

Le libellé de la directive «marchés publics» n’est pas prescriptif en ce qui concerne les mesures et mécanismes permettant d’atteindre ces objectifs Il appartient aux États membres de déterminer les solutions les plus appropriées, en fonction de ce que permettent les juridictions nationales. En tout état de cause, les États membres doivent mettre des informations et des orientations à la disposition des pouvoirs adjudicateurs et des opérateurs économiques, conformément à l’article 83, paragraphe 4, de la directive «marchés publics».

Conformément à l’objectif de l’article 24 de la directive «marchés publics», à savoir assurer une concurrence loyale et l’égalité de traitement entre les soumissionnaires, l’article 57, paragraphe 4, point e), de la directive «marchés publics» autorise (sans toutefois obliger) les États membres à prévoir comme motif d’exclusion d’un soumissionnaire le fait qu’il ne peut être remédié à un conflit d’intérêts au sens de l’article 24 par d’autres mesures moins intrusives.

La participation du soumissionnaire à la préparation d’un appel d’offres est un type de cas traditionnellement considéré comme un conflit d’intérêts. Ces situations sont désormais régies séparément par l’article 41 de la directive «marchés publics», qui exige que le pouvoir adjudicateur prenne des mesures appropriées pour éviter toute distorsion de concurrence. Conformément à l’article 57, paragraphe 4, point f), de la directive «marchés publics», les États membres peuvent prévoir l’exclusion du soumissionnaire lorsqu’il ne peut être remédié à la situation de manière efficace par d’autres mesures moins intrusives (comme le partage d’informations pertinentes avec tous les soumissionnaires ou la fixation de délais appropriés pour la réception des offres). Avant qu’une telle exclusion ne soit prononcée, les soumissionnaires doivent se voir accorder la possibilité de prouver que leur participation à la préparation de la procédure n’est pas susceptible de fausser la concurrence (95) (96).

L’article 58, paragraphe 1, point c), de la directive «marchés publics» définit le cadre des critères de sélection, parmi lesquels les capacités techniques et professionnelles. L’article 58, paragraphe 4, de la directive «marchés publics» précise ce type de critères: un pouvoir adjudicateur peut considérer qu’un opérateur économique ne possède pas les capacités professionnelles requises lorsqu’il a établi que l’opérateur économique se trouve dans une situation de conflit d’intérêts qui pourrait avoir une incidence négative sur l’exécution du marché. La logique qui sous-tend cette disposition s’applique également aux cas qui ne relèvent pas du champ d’application de la directive «marchés publics» en ce sens que (dans les limites du droit national) le pouvoir adjudicateur a la possibilité (mais n’y est pas tenu en vertu de la directive «marchés publics») d’exclure un soumissionnaire de l’attribution du marché si celui-ci se trouve en situation de conflit d’intérêts.

Les autorités nationales ont dû prendre les mesures nécessaires pour faire en sorte que, à la date limite de transposition (18 avril 2016) au plus tard, toutes les dispositions soient en place pour se conformer à la directive «marchés publics». L’article 83, paragraphe 3, de la directive «marchés publics» dispose que, en avril 2017 au plus tard et tous les trois ans par la suite, les États membres sont tenus de présenter à la Commission un rapport sur les causes les plus courantes de mauvaise application des règles ou d’insécurité juridique, ainsi que sur la prévention, la détection et le signalement adéquat des cas de fraude, de corruption, de conflit d’intérêts et d’autres irrégularités graves. Des dispositions similaires ont été insérées dans les directives spécifiques sur les marchés publics concernant les concessions (97) et les services d’utilité publique (98).

Exemples de situations dans lesquelles des conflits d’intérêts se sont produits dans le cadre de procédures de passation de marchés publics: 1) Dans une procédure de passation de marché public menée dans le cadre d’un projet concernant des actions visant à promouvoir la croissance des entreprises, un conflit d’intérêts a été constaté, étant donné que le directeur général de la seule société soumissionnaire était employé par le pouvoir adjudicateur et chargé de préparer les spécifications techniques de l’appel d’offres, au moment de la mise en œuvre de la procédure d’appel d’offres. Par conséquent, toutes les dépenses liées au marché public étaient irrégulières (inéligibles au cofinancement). 2) Dans une procédure de passation de marché public menée dans le cadre d’un projet de rénovation technologique respectueuse de l’environnement, l’actionnaire de la société retenue était également le gestionnaire du consultant qui avait conseillé le pouvoir adjudicateur sur la documentation technique. Le pouvoir adjudicateur a choisi un autre consultant, non lié à l’entreprise retenue, pour la préparation de la procédure de passation de marché public. Le bureau de conseil en matière de marchés publics a limité ses travaux à la partie juridique de l’appel d’offres et a utilisé, pour les spécifications techniques de ce dernier, la documentation technique préparée par le pre