Rapport final du conseiller-auditeur (1)

Affaire AT.40324 – Obligations d’État européennes

(Texte présentant de l’intérêt pour l’EEE)

(2021/C 418/07)

1. Dans le projet de décision, la Commission constate une infraction à l’article 101 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (le «TFUE») et à l’article 53 de l’accord sur l’Espace économique européen (l’«accord EEE») concernant sept entreprises actives dans le domaine des obligations souveraines libellées en euros et émises par des États membres de l’Union européenne faisant partie de la zone euro (obligations d’État européennes, les «OEE»). Les entreprises concernées (également désignées les «parties») sont: — Bank of America; — Natixis; — Nomura; — RBS/NatWest; — UBS; — UniCredit; et — WestLB/Portigon (2).

2. L’affaire a été ouverte à la suite d’une demande d’immunité d’amendes déposée par RBS/NatWest le 29 juillet 2015. RBS/NatWest a obtenu une immunité conditionnelle le 27 janvier 2016. Les 29 juin et 30 septembre 2016 respectivement, UBS et Natixis ont déposé des demandes de réduction du montant de leur amende au titre de la «communication sur la clémence» (3).

Communication des griefs

3. o 773/2004 Par décision du 31 janvier 2019, la Commission a ouvert la procédure prévue à l’article 2, paragraphe 1, du règlement (CE) n773/2004 ( 4 ) et a adopté une communication des griefs. Cette dernière a été notifiée le 4 février 2019 aux entités juridiques représentant les entreprises concernées ( 5 ) , ainsi qu’à une autre entreprise ( 6 )

Accès au dossier

4. L’accès au dossier sur un support électronique de stockage a été accordé entre le 1 er et le 4 février 2019, ainsi que dans les locaux de la direction générale de la concurrence (la «DG Concurrence») entre le 7 et le 22 février 2019.

5. valeur de remplacement pour la valeur des ventes Le 2 mai 2019, Nomura a soumis une demande motivée au conseiller-auditeur au titre de l’article 7, paragraphe 1, de la décision 2011/695/UE, dans le but d’avoir à nouveau accès à des documents du dossier contenant des données émanant de plusieurs parties, lesquelles pourraient servir de base au calcul prévu de lapour la valeur des ventes ( 7 ) ou avoir une incidence sur ce calcul, en tant que point de départ pour déterminer les éventuelles amendes à infliger dans cette affaire. À la suite de l’intervention du conseiller-auditeur, les fournisseurs d’information intéressés ont réduit la portée de leurs demandes de confidentialité en ce qui concerne les documents pour lesquels Nomura avait demandé un nouvel accès. Le 26 juin 2019, la DG Concurrence a mis à disposition les versions révisées non confidentielles des documents en question à l’ensemble des parties. Seulement deux des parties ont présenté des observations écrites sur les documents révisés non confidentiels, lesquelles ont été transmises à chacune des parties à la suite de la demande de nouvel accès formulée par Nomura.

Prorogation du délai de réponse à la communication des griefs

6. La DG Concurrence a initialement accordé aux parties un délai de huit semaines pour soumettre leurs réponses écrites à la communication des griefs. À la suite de plusieurs demandes, la DG Concurrence a prorogé les délais applicables pour cinq des parties ( 8 ) . Aucune autre demande de prorogation n’a été reçue par le conseiller-auditeur.

7. L’ensemble des parties a répondu à la communication des griefs dans les délais (supplémentaires) définis par la DG Concurrence.

Audition

8. L’ensemble des parties a participé à une audition qui s’est déroulée du 22 au 24 octobre 2019.

Lettre relative à la méthode de calcul des amendes et exposé des faits

9. me Vestager, vice-présidente exécutive de la Commission et commissaire à la concurrence, a envoyé des lettres aux parties auxquelles des amendes pourraient être infligées valeur de remplacement envisagée pour la valeur des ventes de chacune des parties (la «lettre relative à la méthode de calcul des amendes»). La DG Concurrence a également fourni à ces parties des informations supplémentaires relatives à la méthode de calcul des amendes par courriers électroniques les 9 et 10 décembre 2020 Les 6 ( 9 ) et 26 novembre 2020 ( 10 ) , MVestager, vice-présidente exécutive de la Commission et commissaire à la concurrence, a envoyé des lettres aux parties auxquelles des amendes pourraient être infligées ( 11 ) fournissant de nouveaux éléments d’information spécifiques concernant la méthode de calcul des amendes, en prêtant une attention particulière au calcul et aux conséquences individuelles de laenvisagée pour la valeur des ventes de chacune des parties (la «lettre relative à la méthode de calcul des amendes»). La DG Concurrence a également fourni à ces parties des informations supplémentaires relatives à la méthode de calcul des amendes par courriers électroniques les 9 et 10 décembre 2020 ( 12 )

10. Le 12 novembre 2020, les parties ont également reçu un exposé des faits (l’«exposé des faits») leur permettant d’exprimer leur point de vue sur les corrections et les ajouts factuels concernant certaines communications présentées dans la communication des griefs (annexe comprise). À la même date, les parties ont reçu par courrier électronique un (nouvel) accès aux versions accessibles des éléments sous-jacents contenus dans le dossier d’enquête de la Commission ( 13 )

11. La DG Concurrence a initialement accordé aux parties un délai de 20 jours ouvrables pour soumettre leurs observations sur chacune des deux lettres précitées.

12. À la suite des demandes, la DG Concurrence a prorogé les délais applicables à la présentation d’observations sur la lettre relative à la méthode de calcul des amendes et l’exposé des faits ( 14 ) . Aucune autre demande de prorogation n’a été reçue par le conseiller-auditeur.

13. Quatre des parties ont soumis leurs observations sur la lettre relative à la méthode de calcul des amendes tandis que cinq d’entre elles ont présenté leurs observations concernant l’exposé des faits dans les délais (supplémentaires) fixés par la DG Concurrence en décembre 2020 et en janvier 2021 ( 15 ) . Quatre des parties ont notamment avancé que leurs droits de la défense avaient été compromis, dès lors que les informations communiquées dans l’exposé des faits – et, selon deux de ces parties, de même que celles transmises dans la lettre relative à la méthode de calcul des amendes – auraient dû être incluses dans une communication des griefs supplémentaire afin de leur permettre de demander une audition.

14. En ce qui concerne les informations communiquées dans l’exposé des faits, dont certaines des parties considéraient qu’elles avaient modifié (l’appréciation juridique de) la communication des griefs, la Commission maintient, dans son projet de décision, que l’exposé des faits n’a ni introduit de nouveaux griefs ( 16 ) , ni modifié la nature intrinsèque de l’infraction décrite dans la communication des griefs. Plus précisément, l’exposé des faits n’a substantiellement modifié ni les catégories ou types de communications décrits dans la communication des griefs, ni leur qualification juridique, étant donné qu’ils font conjointement partie d’un plan général poursuivant un objectif anticoncurrentiel commun, et qu’ils constituent dès lors une infraction unique et continue. Les corrections communiquées aux parties dans l’exposé des faits peuvent plutôt être considérées comme équivalent à la suppression de plusieurs éléments de preuve, tout en permettant aux parties d’être entendues sur l’ajout des faits en question ou sur de nouveaux faits non encore mentionnés dans la communication des griefs ( 17 ) , s’agissant de preuves à l’appui de catégories ou types spécifiques (autres) de communications décrits dans la communication des griefs. En tout état de cause, il semblerait moins compliqué pour les parties d’exercer leur droit d’être entendues au sujet d’éléments de preuve qui avaient déjà été portés à leur connaissance au moment de la communication des griefs et avec lesquels elles avaient donc déjà pu se familiariser ( 18 ) , qu’à l’égard de documents ou d’éléments de preuve non mentionnés dans la communication des griefs.

15. Campine du Tribunal En ce qui concerne les informations communiquées dans la lettre relative à la méthode de calcul des amendes, la Commission soutient, dans le projet de décision, que l’arrêtdu Tribunal ( 19 ) étaye la thèse selon laquelle, au stade de la communication des griefs, la Commission n’était pas tenue d’adopter une décision finale concernant la méthode finale de calcul du montant des amendes qu’elle entendait infliger, et que de nouvelles clarifications sur la méthode de calcul des amendes pouvaient être transmises par lettre plutôt que sous la forme d’une communication des griefs supplémentaire.

16. o 773/2004 ne garantit le droit à être entendu qu’à la suite d’une communication des griefs, il s’ensuit que la tenue d’une deuxième audition n’était pas obligatoire sur le plan juridique. À la lumière des explications fournies dans le projet de décision et des considérations susmentionnées sur les réponses des parties à la lettre relative à la méthode de calcul des amendes et à l’exposé des faits, au vu du fait qu’il n’existe pas de droit fondamental d’être entendu à l’oral tant que les points de vue peuvent effectivement être exprimés à l’écrit ( 20 ) , et étant donné que l’article 12 du règlement (CE) n773/2004 ne garantit le droit à être entendu qu’à la suite d’une communication des griefs, il s’ensuit que la tenue d’une deuxième audition n’était pas obligatoire sur le plan juridique.

Autres questions procédurales soulevées par Bank of America

17. Le 15 avril 2021, Bank of America a déposé une plainte auprès du conseiller-auditeur. Bank of America y affirmait que la DG Concurrence l’avait informée lors d’une réunion informelle tenue le 16 mars 2021 que la Commission ne se prévaudrait plus d’un certain élément relatif à son comportement infractionnel présumé. Bank of America a déclaré que si la Commission avait l’intention de se fonder sur cet élément pour se saisir de l’affaire, cette dernière serait «profondément différente de celle définie dans la communication des griefs» et a exigé la possibilité de formuler des observations écrites et orales concernant ces «allégations révisées», et a demandé au conseiller-auditeur d’adresser certaines orientations à la DG Concurrence sur ces questions.

18. Dans sa réponse du 16 avril 2021, le conseiller-auditeur a expliqué à Bank of America que sa demande visant à ce que le conseiller-auditeur ordonne à la DG Concurrence de prendre certaines mesures ne relevait d’aucune disposition de la décision 2011/695/UE octroyant des compétences décisionnelles au conseiller-auditeur, et qu’il n’était donc pas habilité à prendre les décisions demandées par Bank of America. Par la suite, Bank of America a essentiellement avancé les mêmes arguments dans le cadre de ses contacts avec la DG Concurrence ( 21 ) . En substance, le conseiller-auditeur juge infondée la position de Bank of America selon laquelle le changement d’appréciation communiqué par la DG Concurrence constitue une violation de son droit d’être entendue. Le fait que le projet de décision entraîne une réduction de la portée de la responsabilité individuelle de Bank of America dans l’infraction unique et continue telle que définie initialement dans la communication des griefs, et ultérieurement dans les arguments avancés par Bank of America dans sa réponse à la communication des griefs, n’équivaut pas à une violation du droit d’être entendu.

Projet de décision

19. Par rapport à la communication des griefs, i) l’un des destinataires de la communication des griefs ne figure plus parmi les destinataires du projet de décision en raison de l’absence de preuves suffisantes; et ii) la durée globale de l’infraction unique et continue a été réduite de deux mois et quatre jours dans le projet de décision (tandis que, dans le même temps, les périodes d’infraction applicables aux entreprises individuelles concernées ont été raccourcies en conséquence, soit une diminution de cinq mois et 16 jours au maximum).

20. Conformément à l’article 16 de la décision 2011/695/UE, le conseiller-auditeur a examiné si le projet de décision ne retenait que les griefs au sujet desquels les parties ont eu l’occasion de faire connaître leur point de vue, et il est parvenu à une conclusion positive.

21. En conséquence, le conseiller-auditeur considère que l’exercice effectif des droits procéduraux des parties à la procédure a été garanti dans cette affaire.

Bruxelles, le 20 mai 2021. Dorothe DALHEIMER

(1) Conformément à l’article 16 de la décision 2011/695/UE du président de la Commission européenne du 13 octobre 2011 relative à la fonction et au mandat du conseiller-auditeur dans certaines procédures de concurrence (JO L 275 du 20.10.2011, p. 29) (la «décision 2011/695/UE»).

(2) Regroupées par entreprises, les entités juridiques concernées sont: Bank of America, National Association et Bank of America Corporation (conjointement désignées, de manière interchangeable avec l’entreprise correspondante, «Bank of America»); Natixis S.A. («Natixis»); Nomura International plc et Nomura Holdings, Inc. (conjointement désignées, de manière interchangeable avec l’entreprise correspondante, «Nomura»); The Royal Bank of Scotland Group plc, NatWest Markets Plc et NatWest Markets N.V. (conjointement désignées, de manière interchangeable avec l’entreprise correspondante, «RBS/NatWest»); UBS Group AG et UBS AG (conjointement désignées, de manière interchangeable avec l’entreprise correspondante, «UBS»); UniCredit S.p.A. et UniCredit Bank AG (conjointement désignées, de manière interchangeable avec l’entreprise correspondante, «UniCredit»); ainsi que Portigon AG (anciennement «WestLB AG», ci-après désignée «WestLB/Portigon»).

(3) Communication de la Commission sur l’immunité d’amendes et la réduction de leur montant dans les affaires portant sur des ententes (JO C 298 du 8.12.2006, p. 17).

(4) Règlement (CE) no 773/2004 de la Commission du 7 avril 2004 relatif aux procédures mises en œuvre par la Commission en application des articles 81 et 82 du traité CE (JO L 123 du 27.4.2004, p. 18).

(5) Voir la note de bas de page no 2 ci-dessus.

(6) Dans la communication des griefs, la Commission précise qu’aucune amende ne peut être infligée à Bank of America et à Natixis, dès lors que leur comportement tel que décrit dans ladite communication est prescrit conformément à l’article 25, paragraphe 1, point b), et à l’article 25, paragraphe 2, du règlement (CE) no 1/2003 du Conseil du 16 décembre 2002 relatif à la mise en œuvre des règles de concurrence prévues aux articles 81 et 82 du traité (JO L 1 du 4.1.2003, p. 1). Le considérant 11 du règlement (CE) no 1/2003 prévoit que la Commission doit pouvoir adopter des décisions, en vertu de l’article 7, paragraphe 1, dudit règlement, constatant qu’une infraction a été commise dans le passé, même sans imposer d’amende.

(7) Dans la communication des griefs, il était indiqué que la Commission «[avait] l’intention d’appliquer la méthode de calcul des amendes définie dans les lignes directrices» mais que, les OEE ne donnant lieu à aucune vente au sens habituel du terme, la Commission appliquerait une valeur de remplacement particulière pour la valeur des ventes sur la base des montants notionnels annualisés des OEE échangées, montants qu’elle réduirait au prorata d’un certain facteur d’ajustement, s’agissant d’un point de départ pour la détermination des amendes.

(8) Les délais supplémentaires concernant les réponses à la communication des griefs se sont étalés entre le 23 avril et le 15 mai 2019.

(9) À Nomura, RBS/NatWest, UBS, UniCredit et une autre entreprise.

(10) À WestLB/Portigon.

(11) Voir la note de bas de page no 6 ci-dessus.

(12) Cette communication supplémentaire faisait suite à la demande formulée par Nomura à la DG Concurrence le 2 décembre 2020 en vue d’obtenir de nouvelles informations concernant la méthode de calcul des amendes.

(13) L’ensemble des documents, sauf un, avait été mis à disposition auparavant, dans le cadre de l’accès au dossier qui avait été accordé après l’adoption de la communication des griefs.

(14) Le 24 novembre 2020, deux des parties avaient également adressé des demandes séparées à la DG Concurrence concernant les droits procéduraux dont ils disposaient à l’égard de la lettre relative à la méthode de calcul des amendes et de l’exposé des faits.

(15) Ces observations ont également été transmises au cabinet de la commissaire à la concurrence, à la hiérarchie de la DG Concurrence, aux autres services de la Commission suivant l’affaire, y compris le conseiller-auditeur, et aux autorités compétentes des États membres en amont de la réunion du comité consultatif.

(16) Arrêt du Tribunal du 24 mai 2012, MasterCard e.a./Commission, T-111/08, EU:T:2012:260, point 266; voir aussi arrêt du Tribunal du 9 septembre 2015, Panasonic et MT Picture Display/Commission, T-82/13, EU:T:2015:612, point 50.

(17) Arrêt du Tribunal du 5 octobre 2020, HeidelbergCement et Schwenk Zement/Commission, T-380/17, EU:T:2020:471, point 636.

(18) Le projet de décision indique également que la plupart des corrections communiquées aux parties dans l’exposé des faits avaient déjà été repérées par les parties elles-mêmes.

(19) Arrêt du Tribunal du 7 novembre 2019, Campine et Campine Recycling/Commission, T-240/17, EU:T:219:778, points 355 à 360.

(20) Arrêts de la Cour européenne des droits de l’homme (la «CEDH») du 23 novembre 2006, Jussila c. Finlande (requête no 73053/01), points 40 à 49; du 19 avril 2007, Vilho Eskelinen et autres c. Finlande (requête no 63235/00), points 72 à 75; et du 23 octobre 2018, Produkcija Plus storitveno podjetje d.o.o. c. Slovénie (requête no 47072/15), point 54; et décision de la CEDH du 13 mars 2012, Société Bouygues Telecom c. France (requête no 2324/08), points 69 à 71; ordonnance de la Cour, Troszczynski/Parlement, C-462/18 P, EU:C:2019:239, points 52 à 55; ordonnance de la Cour, Gollnisch/Parlement, C-330/18 P, EU:C:2019:240, points 60 et 61; arrêt du Tribunal, Syrian Lebanese Commercial Bank/Conseil, T-174/12 et T-80/13, EU:T:2014:52, point 147; conclusions de l’avocat général M. Wahl, SKW Stahl-Metallurgie/Commission, C-154/14 P, EU:C:2015:543, points 49 et 58; arrêt du Tribunal, Lucchini/Commission, T-185/18, EU:T:2019:298, point 49; et arrêt du Tribunal, HeidelbergCement et Schwenk Zement/Commission, T-380/17, EU:T:2020:471, point 634.

(21) Le 5 mai 2021, un nouvel appel informel a été passé entre Bank of America et la DG Concurrence, suivi d’une lettre adressée par Bank of America à la DG Concurrence le 7 mai 2021, dont le conseiller-auditeur a reçu une copie et dans laquelle Bank of America a de nouveau soulevé le problème.