* tir 
***** COMMISSION DES COMMUNAUTES EUROPÉENNES 
Bruxelles, le 27.03.1996 
COM(96) 88 final 
COMMUNICATION DE LA COMMISSION 
AU PARLEMENT EUROPÉEN ET AU CONSEIL 
sur l'interprétation de l'arrêt rendu le 17 octobre 1995 par la Cour de Justice 
dans l'affaire C-450/93 kalanke/freie hansestadt bremen 

COMMUNICATION DE LA COMMISSION 
AU PARLEMENT EUROPÉEN ET AU CONSEIL 
sur l'interprétation de l'arrêt rendu le 17 octobre 1995 par la Cour de Justice 
dans l'affaire C-450/93 kalanke/freie hansestadt bremen 
1. Introduction 
Le 17 octobre 1995, la Cour de Justice des Communautés européennes a rendu, dans 
l'affaire C-450/93 (Eckhard Kalanke/ville de Brême)(1), un arrêt qui a donné lieu à une 
importante controverse dans toute l'Europe. Cette controverse provient de l'incertitude 
créée par l'arrêt quant à la légitimité des quotas et autres formes d'action positive 
destinées à accroître le nombre des femmes dans certains secteurs ou niveaux d'emploi 
L'arrêt Kalanke est très significatif car il arrive à un moment où il est de plus en plus 
admis que les lois adoptées il y a vingt ans pour lutter contre la discrimination ne 
suffisent plus pour parvenir à une égalité entre hommes et femmes en ce qui concerne 
l'accès à l'emploi et la promotion. En dépit de certains progrès réels réalisés dans ce 
domaine au cours des dix dernières années, le taux de chômage des femmes est 
supérieur à celui des hommes dans la plupart des régions de la Communauté. Les 
femmes constituent encore la majorité des chômeurs de longue durée, occupent souvent 
des emplois peu qualifiés, mal rémunérés et précaires et des inégalités de rémunération 
subsistent entre les hommes et les femmes. De même, les postes de prise de décision 
et une participation totale à la vie politique et économique sont accessibles à un nombre 
de femmes encore insuffisant. 
L'égalité de traitement entre travailleurs masculins et féminins en matière de conditions 
d'emploi constitue un droit fondamental, ainsi que l'a reconnu la Cour de Justice dans 
son arrêt rendu le 15 juin 1978, dans l'affaire 149/77 Defrenne III(2). En ce qui concerne 
notamment l'existence d'un principe général interdisant la discrimination fondée sur le 
sexe en matière d'emploi et de travail, la Cour a affirmé que l'élimination de cette 
discrimination faisait partie des droits fondamentaux qui constituent l'un des principes 
du droit communautaire dont elle a pour mission d'assurer le respect. Le principe selon 
lequel les droits fondamentaux doivent être respectés a, depuis lors, été inclus dans le 
traité sur l'Union européenne (article F (2)). 
La Commission considère qu'à une époque où il est reconnu au plus haut niveau 
(Conseils européens d'Essen, de Cannes et de Madrid) que l'égalité des chances pour les 
femmes constitue - avec la lutte contre le chômage - une tâche prioritaire, il est capital 
de réaffirmer la nécessité de recourir, le cas échéant, à des mesures "d'action positive" 
pour promouvoir l'égalité des chances entre les femmes et les hommes, notamment en 
(i) 
(2) Rec. 1995, p. 1-3051 
Rec. 1978, p. 1365 
éliminant les facteurs d'inégalité existants qui affectent les chances des femmes dans le 
domaine de l'emploi. 
11 n'existe pas de définition officielle d'une "action positive" au niveau communautaire. 
Il est toutefois largement reconnu dans toute la Communauté que le concept d'action 
positive englobe toutes les mesures qui visent à compenser les effets de la 
discrimination passée, à éliminer la discrimination actuelle et à promouvoir l'égalité des 
chances entre les femmes et les hommes, notamment en ce qui concerne les types ou 
les niveaux d'emplois dans lesquels les membres d'un sexe sont largement 
sous-représentés. Il est de plus en plus admis qu'il ne s'agit pas seulement d'une question 
d'équité, mais également d'efficacité dans la gestion des ressources humaines. 
L'action positive peut prendre différentes formes: un premier modèle consiste en 
mesures destinées à remédier aux situations défavorables qui caractérisent la présence 
des femmes sur le marché de l'emploi. Elles visent à éliminer les causes sous-jacentes 
des possibilités moindres d'emploi ou de carrière qui continuent à affecter le travail des 
femmes, en intervenant en particulier au niveau de l'orientation et de la formation 
professionnelles Un deuxième modèle d'action positive peut comporter des actions 
favorisant l'obtention d'un certain équilibre entre responsabilités familiales et 
professionnelles et une répartition plus efficace de ces responsabilités entre les deux 
sexes. Dans ce cas, la priorité est accordée aux mesures portant sur l'organisation du 
temps de travail, le développement des infrastructures de garde d'enfants et la 
réintégration de travailleurs dans le marché de l'emploi après une interruption de 
carrière 
Un troisième modèle repose sur l'idée que l'action positive devrait s'attacher à 
compenser la discrimination passée. En conséquence, un traitement préférentiel est 
prescrit en faveur de certaines catégories de personnes. Il peut prendre la forme de 
systèmes de quotas ou d'objectifs. Les quotas peuvent être plus ou moins rigides. Les 
quotas rigides sont ceux qui fixent un certain seuil à atteindre, indépendamment des 
qualifications et des mérites des personnes concernées, ou ceux qui fixent des conditions 
minimales à remplir, sans qu'il soit possible de tenir compte des circonstances 
particulières d'un cas En revanche, les quotas moins rigides ou souples sont ceux qui 
établissent un traitement préférentiel en faveur d'une catégorie donnée, à condition que 
les qualifications soient de la même valeur par rapport au poste et que des circonstances 
exceptionnelles puissent être prises en considération. 
2. L'approche de la Communauté en matière dMtactions positives" 
La Commission a toujours adopté une attitude très favorable vis-à-vis de l'action 
positive. En 1984, elle a présenté une proposition de recommandation relative à la 
promotion des actions positives(3), adoptée par le Conseil. 
(3) Recommandation du Conseil 84/63 5/CEE, du 13 décembre 1984, relative à la promotion 
des actions positives en faveur des femmes (JO n° L 331 du 19.12.1984, p. 34) 
La recommandation invite les États membres à adopter une politique d'action positive 
destinée à éliminer les inégalités de fait dont les femmes sont l'objet dans îa vie 
professionnelle et à promouvoir la mixité dans l'emploi afin d'éliminer ou de compenser 
les effets préjudiciables qui, pour les femmes qui travaillent ou qui cherchent un emploi, 
résultent d'attitudes, de comportements et de structures fondés sur l'idée d'une répartition 
traditionnelle des rôles entre les hommes et les femmes dans la société. Il est également 
recommandé aux Etats membres d'encourager la participation des femmes aux 
différentes activités dans les secteurs de la vie professionnelle où elles sont actuellement 
sous-représentées, en particulier dans les secteurs d'avenir, et aux niveaux supérieurs de 
responsabilité, pour parvenir à une meilleure utilisation de toutes les ressources 
humaines. La recommandation incite également les États membres à prendre des 
mesures pour faire en sorte que les actions positives incluent inter alia, dans la mesure 
du possible, des actions encourageant les candidatures, le recrutement et la promotion 
des femmes dans les secteurs, professions ou niveaux où elles sont sous-représentées, 
notamment aux postes de responsabilité. 
Il est également important de rappeler que, dans le troisième programme d'action 
communautaire à moyen terme en matière d'égalité des chances (1991-1995), qui a été 
adopté par la Résolution du Conseil du 21 mai 1991(4), la Commission a souligné la 
nécessité d'actions positives et a prévu un certain nombre de programmes visant 
spécifiquement à promouvoir l'intégration des femmes sur le marché de l'emploi et 
l'amélioration de la qualité de leur travail. Dans le quatrième programme d'action 
(1996-2000), approuvé par la décision 95/593/CE du Conseil(S), la mixité sur le marché 
de l'emploi est l'un des objectifs à poursuivre, notamment grâce aux actions positives. 
À la Commission elle-même, un deuxième programme d'actions positives en faveur du 
personnel féminin (1992-1996) a été adopté afin d'équilibrer la présence des femmes 
dans les catégories et les grades où elles sont sous-représentées, de promouvoir leur 
développement professionnel et de garantir des mesures d'accompagnement permettant 
aux fonctionnaires de concilier leurs obligations professionnelles et familiales. Plusieurs 
actions sont prévues en tant qu'éléments d'une stratégie cohérente visant à supprimer les 
inégalités de fait. En particulier, les services sont encouragés à accorder une priorité aux 
femmes, à qualifications et mérites égaux, en matière de recrutement, de promotion et 
de pourvoi des postes d'encadrement, aussi longtemps que les femmes seront 
sous-représentées dans un grade ou une catégorie donnés. À cet effet, des objectifs sont 
fixés et des plans de mise en oeuvre sont arrêtés qui comportent une analyse qualitative 
et quantitative de l'évolution de la situation, un ensemble de mesures cohérentes 
destinées à assurer un meilleur équilibre entre le personnel masculin et féminin ainsi que 
des évaluations périodiques 
(4) 
(5) JOn°C 142 du 31.5.1991, p. 1 
JO na L 335 du 30.12.1995, p. 37 
3. L'affaire Kalanke: les faits 
Dans l'affaire Kalanke, il s'agissait de savoir si une loi allemande relative aux actions 
positives était compatible avec la directive 76/207/CEE du Conseil(6), ou si elle dépassait 
les limites de l'exception concernant les actions positives prévue par l'article 2 
paragraphe 4 de ladite directive(7). La loi du Land de Brème relative à l'égalité des 
chances dans les services publics dispose que, en matière de recrutement et de 
promotion dans des secteurs où les femmes sont sous-représentées, c'est-à-dire où elles 
ne représentent pas 50% du personnel dans les différents grades de la catégorie en 
question, une femme possédant les mêmes qualifications qu'un candidat masculin doit 
avoir la préférence 
M Kalanke, n'ayant pas obtenu une promotion donnée en conséquence de cette règle, 
a contesté la validité de celle-ci devant les tribunaux allemands. Le tribunal national a 
conclu que la promotion était légale aux termes du droit allemand, y compris du droit 
constitutionnel, mais la question de sa conformité à la directive 76/207/CEE a été 
soumise à la Cour de Justice. 
Les dispositions concernées de la loi de Brème relative à l'égalité de traitement entre 
hommes et femmes dans les services publics sont les suivantes: 
"Recrutement, changement d'affectation et promotion. 
Lors du recrutement effectué à des fins autres que celles d'un stage de formation, y 
compris la titularisation d'un fonctionnaire ou d'un juge, les femmes ayant une 
qualification égale à celle de leurs concurrents masculins doivent être prises en 
considération en priorité dans les secteurs dans lesquels elles sont sous-représentees 
[...I 
Il y a sous-représentation lorsque, dans les différents grades de l'échelle des salaires, 
rétributions et traitements de la catégorie de personnel considérée d'un service, les 
femmes ne représentent pas la moitié au moins des effectifs. II en est de même pour 
les niveaux de fonction prévus selon l'organigramme." 
(6) 
(7) Directive 76/207/CEE du Conseil, du 9 février 1976, relative à la mise en oeuvre du 
principe de l'égalité de traitement entre hommes et femmes en ce qui concerne l'accès 
à l'emploi, à la formation et à la promotion professionnelle, et les conditions de travail 
(JO n° L 34 du 14.2 1976, p. 40) 
L'article 2 paragraphe 4 se lit comme suit: 
"La présente directive ne fait pas obstacle aux mesures visant à promouvoir l'égalité des 
chances entre hommes et femmes, en particulier en remédiant aux inégalités de fait qui 
affectent les chances des femmes dans les domaines visés à l'article 1er paragraphe I." 
4. L'arrêt 
Dans son arrêt, la Cour de Justice précise que: 
- l'objectif de la directive est, comme indiqué à l'article 1er paragraphe 1, la mise en 
oeuvre, dans les États membres, du principe de l'égalité de traitement entre hommes 
et femmes en ce qui concerne notamment l'accès à l'emploi, y compris la promotion. 
Ce principe de l'égalité de traitement implique conformément à l'article 2 paragraphe 1 
"l'absence de toute discrimination fondée sur le sexe, soit directement, soit 
indirectement." 
- une règle nationale qui prévoit que, lors d'une promotion, les femmes ayant une 
qualification égale à celle de leurs concurrents masculins bénéficient automatiquement 
de la priorité dans les secteurs dans lesquels elles sont sous-représentées, entraîne une 
discrimination fondée sur le sexe. 
Toutefois, la Cour considère qu'il y a lieu d'examiner si une telle règle nationale est 
autorisée par l'article 2 paragraphe 4 de la directive. À cet égard, la Cour déclare que 
cette disposition: 
- a pour but d'autoriser des mesures qui, tout en étant discriminatoires selon leurs 
apparences, visent effectivement à éliminer ou à réduire les inégalités de fait pouvant 
exister dans la réalité de la vie sociale, 
- autorise des mesures nationales dans le domaine de l'accès à l'emploi, y compris la 
promotion, qui, en favorisant spécialement les femmes, ont pour but d'améliorer leur 
capacité de concourir sur le marché du travail et de poursuivre une carrière sur un 
pied d'égalité avec les hommes. 
- en tant que dérogation à un droit individuel consacré par la directive est 
d'interprétation stricte. 
Enfin, la Cour précise que: 
- une réglementation nationale qui garantit la priorité absolue et inconditionnelle aux 
femmes lors d'une nomination ou promotion va au-delà d'une promotion de l'égalité 
des chances et dépasse les limites de l'exception prévue à l'article 2 paragraphe 4 de 
la directive 
La Cour conclut qu'il y a donc lieu de répondre à la juridiction de renvoi que 
l'article 2 paragraphes i et 4 de la directive 76/207/CEE s'oppose à une réglementation 
nationale qui, comme en l'espèce, accorde automatiquement, à qualifications égales 
entre candidats de sexe différent retenus en vue d'une promotion, une priorité aux 
candidats féminins dans les secteurs dans lesquels les femmes sont sous-représentées, 
considérant qu'il y a sous-représentation lorsque les femmes ne représentent pas la 
moitié au moins des effectifs des différents grades de la catégorie de personnel 
concernée et qu'il est en de même pour les niveaux de fonction prévus selon 
l'organigramme. 
5. Questions soulevées par l'arrêt 
Il semble que l'attitude négative de la Cour vis-à-vis de la légalité de la législation de 
Brème repose exclusivement sur l'interprétation à donner à l'article 2 paragraphe 4 de 
la directive 76/207/CEE. Il ressort clairement de l'arrêt que cette disposition ne couvre 
pas le type de système de quota en vertu duquel les femmes se voient automatiquement 
accorder la priorité par rapport aux hommes dans l'attribution de postes ou d'une 
promotion. Toutefois, un certain nombre de questions peuvent encore être posées 
concernant l'article 2 paragraphe 4. S'agit-il d'une disposition limitée à la protection des 
actions positives en faveur des femmes au plan professionnel seulement pour des 
mesures telles qu'une assistance spéciale en matière de formation professionnelle, de 
congé pour raisons familiales, etc., ou permet-elle une discrimination positive en matière 
de recrutement/promotion en accordant la préférence aux femmes dans certaines 
conditions? Dans ce dernier cas, faut-il établir une distinction entre les actions positives 
qui tiennent compte de considérations de nécessité/proportionnalité et celles qui ne le 
font pas? 
5a) L'approche de la Cour suprême des États-Unis en matière d'action positive 
(affirmative action) 
Dans ce contexte, il est intéressant de rappeler la jurisprudence de la Cour suprême des 
États-Unis en matière d'"action positive", qui montre que les aspects en jeu sont très 
complexes. Les termes "affirmative action" (action positive) sont utilisés pour indiquer 
soit une action visant à identifier et éliminer la discrimination en matière d'emploi, soit 
des mesures visant à accroître la participation à la main d'oeuvre de groupes protégés, 
à savoir les minorités et les femmes. Il existe une différence entre les règles privées (en 
vertu du titre VII de la loi de 1964 sur les droits civils) et les règles publiques (en vertu 
de la clause sur l'égalité de protection de la Constitution des Etats-Unis). 
L'action positive imposée par la loi ou l'administration doit être évaluée en fonction 
d'une règle de "strict scrutiny" (examen en fonction de critères stricts) qui requiert 
l'existence d'un "intérêt gouvernemental impérieux" et une action "narrowly tailored" 
(ciblée) pour servir cet intérêt, c'est-à-dire une condition de proportionnalité. Dans le 
secteur privé, l'approche de la Cour suprême vis-à-vis d'une action positive volontaire 
entreprise par les employeurs est plus souple que la règle d'examen strict car elle 
s'intéresse seulement aux éléments fondamentaux de l'action cibiée. 
L'affaire Johnson(8). la seule affaire liée à l'appartenance à un sexe, concerne une action 
positive volontaire prise par des employeurs privés. Dans cette affaire, un plan d'action 
positive avait été appliqué pour accroître la représentation des femmes dans une 
catégorie professionnelle traditionnellement occupée par les hommes. Une candidate 
avait été sélectionnée pour le poste, de préférence à un collègue masculin, en dépit du 
fait qu'elle avait obtenu un score légèrement inférieur à celui du candidat masculin 
(8) Johnson v Transportation Agency, 480 US 616 (1987) 
7 
La Cour suprême a conclu que cette action était conforme à l'interdiction de 
discrimination en matière d'emploi imposée en vertu du titre VII de la loi de 1964 sur 
les droits civils, aux motifs, entre autres, que la prise en considération du sexe du 
candidat se justifiait par l'existence d'un déséquilibre manifeste qui reflétait la 
sous-représentation des femmes dans des "catégories d'emploi traditionnellement 
réservées aux hommes" 
La Cour suprême n'a rendu aucun arrêt dans ce domaine concernant le secteur public. 
Toutefois, il est intéressant de rappeler l'affaire récente Adarand(9) relative a des 
mesures positives visant à améliorer l'équilibre racial dans le secteur des marchés 
publics Dans cette affaire, la Cour suprême a, pour la première fois, appliqué un 
examen judiciaire strict aux mesures d'action positive prises par le gouvernement 
fédéral Bien que l'on ait considéré que la mesure particulière en question n'était pas 
suffisamment ciblée pour répondre à l'objectif recherché, il est important de signaler que 
sept des neuf membres de la Cour suprême ont réaffirmé explicitement le principe de 
la légitimité d'un traitement préférentiel - orienté vers les résultats - pour les groupes 
défavorisés, toujours sous réserve, bien sûr, des prescriptions pour l'examen strict. 
5b) Législation internationale en matière de Droits de l'Homme 
Les discriminations fondées sur le sexe sont également interdites par le droit 
international. Toutefois, les instruments internationaux des Nations Unies et du Conseil 
de l'Europe tendent à reconnaître la légitimité de certaines "mesures spéciales" visant 
à établir une égalité de fait en faveur de certains groupes défavorisés. La Convention 
des Nations Unies, du 18 décembre 1979, sur l'élimination de toutes les formes de 
discrimination contre les femmes reconnaît, à l'article 4, que, même si les femmes 
bénéficient d'une égalité de droit, cela ne garantit pas automatiquement qu'elles seront, 
en réalité, traitées sur un pied d'égalité. Pour accélérer l'instauration d'une égalité de fait 
des femmes dans la société et sur le lieu de travail, les États sont autorisés à recourir 
à des mesures temporaires spéciales aussi longtemps que les inégalités continuent 
d'exister 
En 1988, le Comité des Nations Unies pour l'élimination des discriminations à l'égard 
des femmes a adopté sa recommandation générale 5 par laquelle il recommande aux 
Etats parties de recourir davantage à des mesures temporaires spéciales telles qu'une 
action positive, un traitement préférentiel ou un contingentement pour favoriser 
l'intégration des femmes à l'éducation, à l'économie, à l'activité politique et à l'emploi. 
Ces mesures spéciales devraient être utilisées simplement pour accélérer la réalisation 
de l'égalité de fait entre hommes et femmes et ne devraient pas créer de normes 
distinctes pour les femmes et les hommes L'opportunité de ces mesures devrait être 
évaluée en fonction de l'existence effective de pratiques discriminatoires. 
En conséquence, une fois que les objectifs en matière d'égalité des chances et de 
traitement ont été atteints, ces mesures ne sont plus nécessaires et doivent être abrogées. 
(9) Adarand Constructors Inc v Pena, Secretary of Transportation, 63 USLW 4523 (1995) 
8 
La Convention n° 111 de l'OIT du 4 juin 1958 concernant la discrimination en matière 
d'emploi et de profession concerne à la fois l'égalité des chances et de traitement et 
dispose, à l'article 2, que tout membre pour lequel la présente convention est en vigueur 
s'engage à formuler et à appliquer une politique nationale visant à promouvoir, par des 
méthodes adaptées aux circonstances et aux usages nationaux, l'égalité de chances et de 
traitement en matière d'emploi et de profession, afin d'éliminer toute discrimination en 
cette matière. 
L'article 5 de la Convention de l'OIT revêt une importance particulière dans le cas 
présent, il dispose en effet que: 
"1. Les mesures spéciales de protection ou d'assistance prévues dans d'autres 
conventions ou recommandations adoptées par la Conférence internationale du 
Travail ne sont pas considérées comme des discriminations. 
2. Tout Membre peut, après consultation, là où elles existent, des organisations 
représentatives d'employeurs et de travailleurs, définir comme non-discriminatoires 
toutes autres mesures spéciales destinées à tenir compte des besoins particuliers 
de personnes à l'égard desquelles une protection ou une assistance spéciale est, 
d'une façon générale, reconnue nécessaire pour des raisons telles que le sexe, l'âge, 
l'invalidité, des charges de famille ou le niveau social ou culturel." 
Le principe de l'égalité des chances et de traitement pour tous les travailleurs figure 
également dans la déclaration sur l'égalité des chances et de traitement pour les 
travailleurs féminins, adoptée par l'OIT le 25 juin 1975. L'article 1er interdit toute forme 
de discrimination fondée sur le sexe qui refuse ou limite cette égalité et dispose 
également qu'un traitement positif spécial pendant une période transitoire en vue d'une 
égalité effective entre les sexes ne doit pas être considéré comme discriminatoire. 
La partie II du Protocole additionnel à la Charte sociale européenne, du 5 mai 1988, 
dispose à l'article 1er que les parties contractantes s'engagent à reconnaître le droit à 
l'égalité de chances et de traitement en matière d'emploi sans discrimination fondée sur 
le sexe et à prendre les mesures appropriées pour en assurer ou en promouvoir 
l'application dans divers secteurs, y compris le déroulement de carrière et la promotion. 
Il est bien précisé que cette disposition ne fait pas obstacle à l'adoption de mesures 
spécifiques visant à remédier à des inégalités de fait. 
Dans le contexte de la législation internationale relative aux droits de l'homme, le débat 
reste ouvert pour déterminer si, et dans quelle mesure, des règles qui accordent 
automatiquement la priorité aux femmes en matière de recrutement ou de promotion 
sont autorisées ou non. En même temps, il est évident que la législation internationale 
relative aux droits de l'homme n'exclut pas - et peut même exiger dans certains cas -
que des distinctions soient établies entre les hommes et les femmes pour accélérer 
l'instauration de l'égalité de fait des femmes dans la société. Par ailleurs, ces distinctions 
devraient reposer sur des critères objectifs et raisonnables et ne pas être destinées à 
maintenir de manière permanente des normes inégales ou distinctes. 
&. Comment interpréter l'arrêt Kalanke 
Comme cela a déjà été indiqué ci-dessus, il existe différents types d'action positive. L'un 
d'eux peut prendre la forme de régimes de quotas ou d'objectifs, comme dans le cas 
examiné par la Cour de Justice. La Cour devait décider s'il était légal, en appliquant un 
tel régime, d'accorder aux femmes, à qualifications égales, la priorité sur leurs 
concurrents masculins en cas d'affectation à un emploi dans un grade plus élevé dans 
les secteurs ou les femmes sont sous-représentées. 
La réponse de la Cour à cette question peut être interprétée de deux façons: 
- soit la Cour exclut la possibilité de justifier tout régime de quotas, même s'il contient 
une clause de sauvegarde permettant de tenir compte de circonstances particulières, 
- soit elle s'en tient aux quotas "rigides" prévus par la Constitution du Land de Brème 
et appliqués à M. Kalanke, c'est-à-dire de manière automatique. 
La Commission considère que la Cour a seulement condamné le régime automatique de 
quota du Land de Brème. Cette interprétation repose sur le libellé de l'arrêt lui-même, 
par lequel la Cour précise qu'une réglementation nationale qui garantit la priorité absolue 
et inconditionnelle aux femmes lors d'un recrutement ou d'une promotion dépasse les 
limites de l'exception relative à l'action positive prévue à l'article 2 paragraphe 4 de la 
directive 76/207/CEE (voir point 22 des motifs de l'arrêt). 
11 est vrai qu'au point 23 des motifs, la Cour mentionne le fait qu'un tel système 
"substitue à la promotion de l'égalité des chances [...] le résultat auquel seule la mise 
en oeuvre d'une telle égalité des chances pourrait aboutir". Toutefois, cet alinéa est 
manifestement ajouté comme avenant au point de vue principal de la Cour, énoncé au 
point 22 des motifs, selon lequel c'est la nature "absolue et inconditionnelle" de la 
priorité donnée aux femmes qui rend illégal le système de Brème. Les remarques faites 
par la Cour au point 23 des motifs reposent nettement sur l'hypothèse qu'il s'agit d'un 
régime de quota rigide, inconditionnel. En outre, cet alinéa semble être destiné 
essentiellement à critiquer les éléments par trop ambitieux du régime particulier mis en 
cause dans l'affaire Kalanke, c'est-à-dire l'objectif d'une égalité de représentation des 
femmes par rapport aux hommes "à tous les grades et niveaux" Enfin, il est clair que 
la Cour a seulement été invitée à se prononcer sur des systèmes présentant les 
caractéristiques du régime de Brème, et que le dispositif de l'arrêt est naturellement 
limité a la légalité de tels systèmes SI convient également de noter que la ("oui 
reconnaît nettement la nécessité de mesures allant au-delà des normes classiques 
anti-discrimination si l'on veut parvenir à l'égalité de fait (point 20 des motifs) 
La Commission est donc d'avis que les systèmes de quota qui restent en deçà du degré 
de rigidité et d'automaticite prévu par la législation de Brème ne sont pas touchés par 
l'arrêt de la Cour et doivent, en conséquence, être considérés comme légaux 
Dans ce contexte, la Commission considère que les mesures d'action positive suivantes 
sont des exemples des types d'action qui ne sont pas concernés par l'arrêt Kalanke sans 
préjudice, évidemment, des choix des Etats membres quant aux mesures qu'ils adoptent: 
10 
- les quotas liés aux qualifications requises pour un poste, tant qu'ils permettent de tenir 
compte de circonstances particulières pouvant, dans un cas donné, justifier une 
exception au principe d'accorder la préférence au sexe sous-représenté, 
- les programmes de promotion des femmes, indiquant les proportions et les délais dans 
lesquels le nombre de femmes pourrait être augmenté, mais sans imposer une règle 
automatique de préférence lorsque les décisions individuelles sont prises en matière 
de recrutement et de promotion, 
- une obligation de principe pour un employeur de recruter ou de promouvoir de 
préférence une personne appartenant au sexe sous-représenté; dans ce cas, aucun droit 
individuel de préférence n'est accordé à une personne; 
- les réductions de cotisations de sécurité sociale accordées aux entreprises lorsqu'elles 
recrutent des femmes qui réintègrent le marché de l'emploi pour exercer des activités 
dans des secteurs où les femmes sont sous-représentées, 
- les subventions de l'État accordées aux employeurs qui recrutent des femmes dans des 
secteurs où elles sont sous-représentées, 
- d'autres mesures d'action positive axées sur la formation, l'orientation professionnelle, 
la réorganisation du temps de travail, la garde des enfants, etc. 
Quant au programme d'actions positives mis en oeuvre par la Commission en faveur de 
son personnel féminin, il convient de signaler qu'il n'est pas remis en question par l'arrêt 
Kalanke dans la mesure où ce programme ne prévoit pas d'accorder une préférence 
automatique aux femmes (il s'agit plutôt d'un principe à observer en cas de 
qualifications égales). 
Conclusions 
La Commission considère que la Cour n'a fait que condamner la caractéristique particulière 
de la législation de Brème qui consiste en une automaticité de la mesure et accorde aux 
femmes un droit absolu et inconditionnel en matière de recrutement ou de promotion. La 
Commission est donc d'avis que le seul type de régime de quotas qui soit illégal est le régime 
absolument rigide qui ne laisse aucune possibilité de tenir compte de circonstances 
individuelles. Les États membres et tes employeurs sont donc libres de recourir à toute autre 
forme d'actions positives, y compris des quotas flexibles. 
La Commission souhaite que la controverse à laquelle l'affaire Kalanke a donné lieu suit 
définitivement close. Ainsi, malgré la nature limitée de l'impact de cet arrêt correctement 
interprété, la Commission estime qu'il serait utile que le libellé de l'article 2 paragraphe 4 de 
ïa directive 76/207/CEE soit modifié pour que le texte de la disposition autorise 
spécifiquement les types d'action positive qui ne sont pas touchés par l'arrêt Kalanke. Cet 
amendement interprétatif préciserait clairement que les mesures d'action positive autres que 
5S quotas rigides sont autorisées par le droit communautaire et ferait en sorte que le texte 
.:'-3 U directive reflète plus clairement la situât?on juridique véritable qui déd.ub rie 'Vr£t oe 
r;:.i Cour. 
i i 
La Commission présente donc une proposition visant à modifier l'article 2 paragraphe 4 de 
la directive 76/207/CEE précisant que les mesures prévues par cette disposition incluent des 
actions favorisant le recrutement ou la promotion d'un sexe dans les cas où ce dernier est 
sous-représenté, à condition que l'employeur ait toujours la possibilité de tenir compte des 
circonstances particulières d'un cas donné. 
12 
ISSN 0254-1491 
COM(96) 88 final 
DOCUMENTS 
FR 04 06 
N° de catalogue : CB-CO-96-159-FR-C 
ISBN 92-78-02536-4 
Office des publications officielles des Communautés européennes 
L-2985 Luxembourg 
13