Avis du Comité économique et social sur le "Livre blanc sur la modernisation des règles d'application des articles 81 et 82 du Traité CE - Programme de la Commission n° 99/027"

(2000/C 51/15)

Le 10 mai 1999, la Commission a décidé, conformément aux dispositions de l'article 262 du Traité instituant la Communauté européenne, de saisir le Comité économique et social d'une demande d'avis sur le livre blanc susmentionné.

La section "Marché unique, production et consommation", chargée de préparer les travaux en la matière, a élaboré son avis le 25 novembre 1999 (rapporteur : M. Bagliano; corapporteur : M. Lustenhouwer).

Le Comité économique et social a adopté l'avis suivant au cours de sa 368e session plénière des 8 et 9 décembre 1999 (séance du 8 décembre 1999) par 68 voix pour et 2 absentions.

Préambule

1) Dans le domaine du droit de la concurrence applicable aux entreprises, le Traité instituant la Communauté européenne énonce des principes applicables aux accords restrictifs et aux pratiques concertées (art. 81) ainsi qu'aux abus de position dominante (art. 82)(1).

Le Traité confère en outre au Conseil le pouvoir d'arrêter toutes les mesures utiles en vue de l'application de ces dispositions (art. 83).

2) En 1962, le Conseil a arrêté le Règlement n° 17, premier règlement d'application des articles 81 et 82. C'est ce règlement qui a établi le système de contrôle et les procédures de mise en application que la Commission a appliquées pendant plus de 35 ans, sans qu'il y soit apporté de modification substantielle.

3) Le Règlement n° 17 confère à la Commission le pouvoir d'appliquer directement les interdictions prévues aux articles 81 et 83.

Il lui attribue de plus le pouvoir exclusif de déclarer non applicable - sur demande des intéressés (notification)- l'interdiction visée à l'article 81, paragraphe 1, conformément au paragraphe 3 du même article, lorsque sont réunies les conditions prévues dans ce paragraphe.

4) En d'autres termes, pour utiliser la terminologie communautaire, le Règlement n° 17 confère à la Commission le pouvoir d'"autoriser" - en octroyant une "exemption" de l'interdiction - l'exécution d'accords ou de pratiques "notifiés" à cette fin par les entreprises concernées parce que considérées comme susceptibles de tomber sous le coup de l'interdiction mais de pouvoir bénéficier de l'"exemption" du fait qu'elles réunissent les conditions prévues à l'article 81, paragraphe 3.

5) C'est également à la Commission qu'est reconnue la compétence exclusive d'adopter, sur demande des entreprises, une "attestation négative", attestant précisément que les éléments ne subsistent pas pour pouvoir prononcer une interdiction aux termes des articles 81, paragraphe 1 et 82.

1. La "réforme" proposée dans le Livre blanc

1.1. Motifs

1.1.1. Selon le Livre blanc, il est nécessaire de procéder à une réforme radicale du système mis en place par le Règlement n° 17.

1.1.2. La raison principale en est que dans le contexte économique actuel, compte tenu du processus d'unification communautaire et dans la perspective des nouveaux défis auxquels l'Union européenne sera confrontée, dont notamment l'élargissement de la Communauté aux PECO et à Chypre, le système centralisé instauré par ce règlement n'est plus adapté.

Plus particulièrement, afin de garantir à l'avenir une application efficace des règles de concurrence communautaires, la Commission devrait être libérée des obligations découlant du "monopole" que lui vaut son pouvoir exclusif d'octroyer des exemptions aux termes de l'article 81 paragraphe 3.

1.1.3. Ce choix repose aussi sur de nombreuses autres raisons.

Avant toute chose, les charges qui pèsent sur la Commission ne seraient plus justifiées et seraient de plus en plus lourdes en termes de temps et de ressources requises. De plus, ces charges ne permettraient plus à la Commission d'exercer efficacement son pouvoir d'"exemption" et l'empêcheraient de concentrer ses forces pour agir contre les grands monopoles et les cartels internationaux.

1.1.3.1. Les charges qui pèsent sur la Commission ne seraient plus justifiées aujourd'hui, parce qu'il s'est créé un système - basé sur des précédents et sur des dispositions réglementaires - capable de donner aux entreprises la certitude juridique que seules les décisions d'exemption conformément au Règlement n° 17 pouvaient donner, à l'origine, pour remédier à la fois aux incertitudes au niveau de l'interprétation et au manque d'expérience.

1.1.3.2. L'inefficacité serait prouvée par la durée anormale des procédures d'exemption et par le nombre réduit de cas qui aboutissent à une décision finale, en dépit de toutes les mesures mises en oeuvre pour résoudre ce problème.

1.1.3.3. Un autre motif justifiant la "réforme" serait, selon le Livre blanc, que les Autorités et les juridictions nationales sont souvent mieux placées que la Commission pour intervenir, dans la mesure où elles ont également, en général, la compétence et les ressources que ces interventions requièrent.

1.2. Objectifs

1.2.1. La "réforme" proposée par le Livre blanc est de passer à un système décentralisé pour l'application des articles 81 et 82, afin de garantir :

- un allégement des charges de la Commission, injustifiées et trop coûteuses, résultant du système actuel;

- la possibilité pour la Commission, ainsi libérée d'une partie de ses charges, de consacrer les efforts et les moyens exigés par l'exécution de ses principales tâches institutionnelles en matière de concurrence;

- une implication effective des autorités et des juridictions nationales dans l'application des règles de concurrence applicables aux entreprises;

- le maintien du rôle de guide, d'orientation, de contrôle et d'intervention de la Commission pour garantir une application efficace et cohérente du droit communautaire et sa nécessaire évolution;

- l'élimination du risque d'abus inhérent (selon l'expérience de la Commission) à la pratique même de la "notification" pour obtenir une "exemption" aux termes de l'article 81 paragraphe 3 alinéa 2(2).

1.2.2. Un autre objectif est d'arriver à une application de la réglementation en matière de concurrence à l'aide de "critères plus économiques et moins formels" que dans le passé, et axés davantage sur la nécessité de punir les éventuels effets anticompétitifs découlant du comportement ou d'accords, d'entreprises ayant un fort pouvoir de marché là où ils subsistent.

1.3. Passage d'un système d'"autorisation" à un système d'"exception légale"

1.3.1. Selon la Commission, pour atteindre les objectifs poursuivis il faut remplacer le système actuel, basé sur l'"exemption" par un système basé sur l'"exception légale".

En d'autres termes, avec la réforme proposée il ne sera plus nécessaire d'obtenir une autorisation ad hoc de la Commission pour pouvoir mettre fin à l'interdiction des ententes et des pratiques restrictives, aux termes et aux conditions de l'article 81 paragraphe 3.

La possibilité de faire valoir la non-applicabilité de l'interdiction sera donnée en effet "ipso iure" (si les conditions prévues à l'article 81.3 subsistent) au moment de l'apparition de l'accord ou du comportement susceptibles d'enfreindre l'article 81 paragraphe 1.

Ce système est précisément qualifié d'"exception légale", dans la mesure où l'"exemption", dans chaque cas concret, découle en droite ligne de la loi.

1.3.2. La seule exception à la nouvelle règle serait que la Commission maintiendrait le pouvoir d'adopter des "Règlements d'exemption par catégorie" ainsi que des exemptions spécifiques pour les accords d'"entreprises conjointes productives".

La Commission envisage en effet de recourir fréquemment aux exemptions par catégorie à l'aide de règlements dont le champ d'application serait plus étendu que les précédents et fondés sur la prise en compte des aspects économiques plutôt que des aspects juridico-formels(3).

Avec la "réforme", les accords entre "entreprises conjointes productives", même s'ils sont considérés à l'heure actuelle comme des "ententes" - et, en tant que tels, interdits ou exemptés aux termes de l'article 81 - seraient au contraire soumis à la procédure prévue dans le Règlement sur le contrôle des concentrations.

1.4. Effets possibles de la "réforme" proposée par le Livre blanc

1.4.1. Les accords qui satisfont aux conditions prévues par l'article 81, paragraphe 3, pourront être considérés comme valables dès le moment de leur conclusion.

Un acte d'autorisation de la Commission n'étant pas requis, il n'y aura dès lors plus aucun obstacle à ce que les juridictions et les autorités nationales compétentes en matière de concurrence puissent appliquer l'article 81 intégralement.

Par conséquent, les juridictions et les autorités nationales pourront également procéder à une évaluation complète des actes et des faits dont elles sont saisies sans devoir suspendre leur procédure jusqu'à ce que la Commission se soit prononcée (en supprimant ainsi le risque d'abus).

Sous cet angle, la proposition du Livre blanc constitue, dès lors, le complément indispensable des dispositions déjà prévues dans les Communications sur la coopération avec les juridictions et les autorités nationales(4) aux fins d'une application diffuse et décentralisée de l'article 81.

1.4.2. Selon la logique de la "réforme" proposée, "décentralisation" et système d'"exception légale" sont donc des concepts étroitement liés; l'application de l'un implique nécessairement l'existence de l'autre.

En effet, il ne saurait y avoir d'application décentralisée de l'article 81 si les juridictions et les autorités nationales ne pouvaient apprécier, outre la subsistance de l'infraction, également celle des conditions pour appliquer une exemption (art. 81.3).

Par ailleurs, sans la possibilité - en cas de contestation par des tiers - de faire valoir l'"exception légale" devant le juge et l'autorité nationale (compétents, avec la décentralisation, pour évaluer la subsistance de l'infraction) on remettrait en question le droit des entreprises concernées à se défendre, dans la mesure ou la réforme leur ôtera la possibilité de se protéger en recourant à la "notification".

1.5. Les "autres mesures" prévues par le Livre blanc

1.5.1. Le Livre blanc prévoit plusieurs autres mesures ou recommande de les envisager.

Ces mesures visent essentiellement à permettre le fonctionnement de la réforme et la réalisation des différents objectifs complémentaires les uns par rapport aux autres (indiqués au paragraphe 1.2.1 ci-dessus).

1.5.2. Certaines mesures relèvent de la compétence des États membres.

La première est sans aucun doute l'attribution aux autorités de concurrence, par les États qui ne l'ont pas encore fait, du pouvoir d'appliquer les articles 81 et 82. En revanche, il n'est pas nécessaire de reconnaître un pouvoir analogue aux juridictions nationales parce que ce pouvoir leur est déjà attribué par le Traité, selon l'interprétation de la Cour de justice.

1.5.3. D'autres mesures visent à préserver en tout cas, voire à garantir le rôle d'orientation et de contrôle de la Commission.

À cet égard, le Livre blanc reconnaît que la Commission jouera ce rôle en adoptant tantôt des mesures générales, telles que des "communications" et des "règlements" tantôt des interventions spécifiques. Parmi les interventions spécifiques, le Livre blanc cite le pouvoir de la Commission d'adopter des "décisions", dans les affaires les plus graves ou lorsqu'une opération présente une problématique nouvelle.

1.5.4. Ces possibilités d'intervention, et d'autres mesures et principes, auront également pour fonction importante de créer une complémentarité entre les activités des autorités nationales, toujours dans le respect du rôle de guide qui revient à la Commission.

Selon la Commission, en effet, (n o 92 du Livre blanc) :

"'Après 35 ans d'application des règles communautaire de concurrence, il est aujourd'hui nécessaire d'exploiter la complémentarité existant entre les autorités nationales et la Commission, et de favoriser l'application des règles de concurrence par un réseau d'autorités dont l'action serait inspirée par des principes communs et une collaboration étroite'."

1.5.4.1. La mise en place d'une telle coordination sera également tributaire de l'introduction d'un système d'informations sur les affaires pendantes et sur les décisions arrêtées qui impliquera, outre la Commission, les juges et les autorités de concurrence de chaque État membre. Il reviendra principalement à la Commission de prendre l'initiative de la coordination.

Le succès de la coordination, toutefois, dépendra quant à lui de la collaboration des autres membres du "réseau".

1.5.4.2. Il est prévu par ailleurs qu'une coordination entre les "décisions" de la Commission et celle des autorités de concurrence pourra être assurée par le "comité consultatif" en matière d'ententes (où sont représentés les États membres), qui verra son rôle se renforcer.

1.5.4.3. Les interventions de la Commission pourront avoir lieu tant avant l'adoption des décisions définitives qu'après, lorsque la Commission n'est pas d'accord ou qu'il y a lieu de garantir avant toute chose la cohérence du système.

Du reste, la Commission pourra se saisir d'une procédure pendante devant une autre autorité, ou décider du passage d'une procédure pendante devant une autorité nationale à une autre autorité nationale.

Lorsque la Commission constate que les effets d'un cas déterminé concernent principalement un État membre, elle aura la possibilité de transmettre le dossier à l'autorité compétente de l'État membre concerné.

1.5.4.4. De façon analogue, quand une autorité nationale arrive à la conclusion qu'une affaire déterminée est de dimension communautaire et requiert l'intervention de la Commission, elle devrait à son tour pouvoir transmettre le dossier à cette dernière.

1.5.4.5. Selon le Livre blanc, le passage d'une procédure d'une autorité à une autre devra impliquer également la transmission à la seconde autorité des éléments de preuve recueillis par la première.

1.5.5. D'autres mesures visent à assurer la primauté du droit communautaire vis-à-vis des droits nationaux de la concurrence et la cohérence des décisions arrêtées par les différentes autorités et par les différentes juridictions (cf. 2.3.5).

1.5.5.1. Il est prévu à cette fin que dans le Règlement d'application de la "réforme" sera prévue une disposition générale selon laquelle les décisions et les règles "nationales" en matière de concurrence ne peuvent pas empêcher l'application intégrale des "règlements d'exemption par catégorie" que la Commission adoptera.

Par contre, le Livre blanc ne mentionne pas explicitement la possibilité de choisir, pour une autorité nationale ou un juge, et les éventuelles limites de ce choix, quant à l'application du droit communautaire ou du droit national, lorsque les deux sont applicables.

1.5.5.2. Sur la question de la "cohérence" le Livre blanc (n° 103) fait remarquer qu'il peut également se révéler nécessaire de renforcer le principe selon lequel l'application du droit national ou communautaire de la concurrence par les autorités ou les juridictions nationales doit être cohérente avec l'application du droit communautaire de concurrence par la Commission. Les juges devront en tout état de cause se soumettre aux principes établis par la Cour européenne de justice et rappelés dans la "Communication" (cf. note en bas de page 5) relative à leurs activités, afin de garantir la cohérence des décisions.

Le Livre blanc évoque à plusieurs reprises la possibilité d'un recours devant la Cour de justice pour résoudre les éventuelles difficultés d'interprétation des textes et préserver leur cohérence.

1.5.5.3. Il ne faut cependant pas oublier le problème du conflit éventuel entre une décision appliquant vis-à-vis d'une affaire déterminée l'"exception légale" visée à l'article 81, paragraphe 3, et une autre décision appliquant au même cas d'espèce une règle nationale plus sévère. Le Livre blanc se borne à cet égard à indiquer, en termes généraux, qu'il est souhaitable d'instituer des mécanismes propres à éviter ces conflits.

La Commission pourra intervenir en tant qu'"amicus curiae" dans les procédures devant les juges ordinaires.

1.5.6. L'un des objectif étant de consacrer davantage de ressources à la répression des cartels et des abus de position dominante, le Livre blanc prévoit d'autres mesures dans le but de faciliter l'instruction des plaintes et l'acquisition de preuves à cette fin.

Le renforcement des pouvoirs de l'instruction devrait inclure également l'obligation, pour les entreprises, de répondre de façon complète aux questions posées par les fonctionnaires de la Commission au cours des vérifications. La "réforme"renforcera également les dispositifs en matière d'enquêtes et de plaintes de façon à inciter les entreprises à en introduire et à les rendre plus efficaces. Enfin, il est prévu également un durcissement des sanctions pécuniaires.

2. Observations

L'adoption du Livre blanc par la Commission est une initiative courageuse et profondément innovatrice; elle répond à une exigence largement diffuse.

2.1. L'importance de la "réforme" proposée par le Livre blanc

2.1.1. L'objet de la proposition est apparemment la modification d'un Règlement de procédure vieux de plus de trente-cinq ans, que l'on souhaite réformer depuis des années déjà. Le contenu et les implications du document vont cependant plus loin.

2.1.2. On ne saurait en effet considérer comme un simple ajustement de procédure le remplacement d'un système basé sur l'"autorisation" par un système basé sur l'"exception légale", qui permet d'étendre la "pleine" compétence - aux fins de l'application de l'article 81 dans sa totalité - non seulement aux autorités nationales de concurrence mais aussi aux juridictions nationales.

La "réforme" proposée va bien au-delà de la question procédurale. Et c'est dans cette optique qu'il convient de l'aborder.

2.1.3. Même s'il n'implique pas, comme le soutient la Commission, de modification du Traité, le passage d'un système basé sur l'"autorisation" à un système basé sur l'"exception légale", aura des implications profondes, également sur un plan plus général.

En effet, une participation réellement active des organes nationaux, non seulement à la gestion, mais aussi, dans une certaine mesure, à l'élaboration de la politique communautaire de la concurrence, sera un élément nouveau dont la portée sera considérable à terme.

2.1.4. L'exercice d'un pouvoir consistant en l'octroi d'autorisations comporte toujours - à la différence de la décision d'un juge - une marge d'appréciation importante.

La teneur d'une "décision" d'exemption ne peut être identique à celle d'un "arrêt" par lequel on accepte une "exception" basée sur l'article 81 paragraphe 3. (Par exemple, dans la décision d'exemption il faut prévoir la durée de l'exemption et les éventuelles conditions à remplir. Les arrêts, par contre, ne pourraient que se limiter à constater l'inapplicabilité de l'interdiction.) Cela risque d'entraîner une différenciation progressive de la portée et de l'impact de ces actes.

2.1.5. Cette marge importante laissée à la Commission dans les appréciations faites jusqu'à présent aux termes de l'article 81, paragraphe 3, ne se conçoit que dans le cadre d'une "politique de concurrence".

La Commission a de fait introduit une certaine "modulation" dans l'application de la politique de la concurrence, en cohérence avec d'autres politiques communautaires, non seulement dans la mise au point de "règlements d'exemption par catégorie", mais également dans les "décisions" d'exemption individuelle (cf. 2.3.6.8). Dans la réponse de la Commission à l'avis du CES relatif au 26e Rapport sur la politique de concurrence (1995)(5) on trouve, par exemple, la reconnaissance explicite que "dans son analyse des affaires individuelles, sous l'angle des dispositions de l'article 85, paragraphe 3 et dans le respect du principe de proportionnalité, elle (la Commission) met en balance les restrictions à la concurrence qui résultent de l'accord et les objectifs environnementaux à atteindre".

On peut trouver d'autres exemples dans le domaine analogue que constitue le contrôle des concentrations, où sont adoptés des critères d'appréciation différents mais forcément homogènes quant au fond.

Le "considérant" n° 13 du Règlement 4064/89 sur les concentrations prévoit explicitement que ... la Commission se doit de placer son appréciation dans le cadre général de la réalisation des objectifs fondamentaux visés à l'article 2 du Traité, y compris celui du renforcement de la cohésion économique et sociale de la Communauté visée à l'article 130A du Traité.

2.2. Avantages de la "Réforme"

Aux yeux du Comité, la "réforme" peut apporter une amélioration substantielle à l'application des règles communautaires en matière de concurrence. Si le Comité marque son accord de principe avec les propositions, il n'en estime pas moins nécessaire - avant toute mise en oeuvre d'une quelconque réforme - de donner une solution satisfaisante aux préoccupations indiquées plus loin (2.3).

La proposition de "réforme" répond à des besoins objectifs ayant trait tant à l'efficacité de l'application des règles elles-mêmes qu'aux intérêts spécifiques des PME ainsi qu'aux activités des entreprises d'une manière générale.

2.2.1. Amélioration de l'efficacité du système communautaire de protection de la concurrence

2.2.1.1. Le Comité estime que compte tenu des motivations, des objectifs et des effets probables de la réforme, celle-ci est susceptible - dans la mesure où elle pourra répondre au besoin de certitude juridique des entreprises, évoqué plus loin (2.3.6)- d'apporter une contribution substantielle à la consolidation et à la poursuite du développement du processus d'unification communautaire.

2.2.1.2. À cet égard, une importance particulière revient en effet à l'objectif suivant du Livre blanc :

- accroître les efforts et l'efficacité de l'action en vue de réprimer les cartels anticoncurrentiels et les abus de position dominante;

- supprimer à la base le risque qu'un acte ou un comportement ne puisse, par le simple recours à la "notification", gagner de fait une "immunité" contre l'application des règles de concurrence.

Et dans ce cas tous pourront en bénéficier : les petites, les moyennes, les grandes entreprises, les consommateurs et tous les acteurs directement ou indirectement liés aux activités de l'entreprise, y compris, et à commencer par les travailleurs.

2.2.1.3. Avec la suppression du système de "notification" - et, partant, la réduction substantielle du nombre des procédures - le système proposé entraînera une réduction des charges et des coûts liés à la gestion de la protection de la concurrence au niveau communautaire.

En effet, la suppression du système des notifications pour l'exemption mettra fin à une activité que l'on pourrait qualifier principalement de "bureaucratique", qui constitue à l'heure actuelle un frein considérable à l'action de sauvegarde de la concurrence.

La "décentralisation" ne s'accompagnera pas pour autant d'un déplacement des charges de la Commission sur les autorités nationales et les juridictions nationales, qui risquerait de les détourner de leurs tâches institutionnelles respectives.

Au contraire, la décentralisation permettra à toutes les autorités et aux organes concernés de se concentrer sur les problématiques les plus graves.

2.2.1.4. De même, l'abandon des critères d'interprétation juridico-formels - qui dans le passé ont alourdi l'application du droit communautaire de la concurrence - entraînera une réduction du nombre des procédures, au bénéfice de l'efficacité et de la rentabilité du système.

L'utilisation de critères d'interprétation principalement économiques ne devrait en effet plus permettre d'interprétations basées sur la lettre plutôt que sur l'esprit de l'interdiction conformément à l'article 81 paragraphe 1, interprétations qui dans le passé avaient élargi le champ d'application de l'interdiction et, indirectement, celui de l'exemption.

Les avantages résultant d'une réduction du nombre d'affaires soumises à l'examen de toutes les autorités concernées suffiront à compenser largement les charges liées à l'échange d'informations entre les institutions nationales, et entres ces dernières et la Commission, "échange" qui constituera l'un des facteurs essentiels au bon fonctionnement du système.

2.2.1.5. Le passage d'un système d'"autorisation" à un système d'"exception légale" comporte aussi, par la force des choses un changement radical de la mentalité des entreprises vis-à-vis de la problématique de la concurrence.

Si on admet que jusqu'à présent le système de la "notification préventive" a, dans une certaine mesure, déresponsabilisé les entreprises, la Commission a sans aucun doute raison lorsqu'elle affirme que ce "passage" entraînera au contraire une plus grande responsabilisation.

En effet, les entreprises devront juger elles-mêmes si leurs accords et leurs initiatives sont de nature à créer des problèmes de concurrence et à encourir des sanctions.

De plus, les analyses auxquelles les entreprises devront procéder pour ces évaluations pourront, avec le temps, former les bases en vue d'un renforcement de la culture de la concurrence, laquelle constitue en effet le principal garant du fonctionnement efficace d'un système de sauvegarde de la concurrence.

2.2.1.6. L'un des aspects les plus caractéristiques de la "réforme" : la "décentralisation".

Il faut convenir à ce propos que les juges et les autorités nationales devront être les institutions les mieux placées pour intervenir le plus efficacement et le plus rapidement afin de supprimer les effets anticoncurrentiels locaux, mais non moins importants pour autant.

La participation accrue de ces institutions à la mise en oeuvre du droit communautaire pourra contribuer également à l'objectif d'un développement communautaire harmonieux et d'une consolidation effective du système.

2.2.1.7. Le fait d'appliquer plus fréquemment l'article 81 au niveau national devrait à son tour constituer une incitation à appliquer à ce niveau également l'article 82 (abus de position dominante), dans la mesure où ces articles poursuivent des objectifs complémentaires.

Tout cela devrait entraîner une application à la fois plus dense et plus diffuse des règles communautaires de concurrence, et par conséquent un renforcement progressif de l'ensemble du système.

2.2.2. Avantages pour les PME

La réforme entraînera des avantages spécifiques pour les PME.

2.2.2.1. Avec le passage à l'"exception légale" les accords seront légitimes dès le début et il ne sera plus nécessaire d'affronter des procédures extrêmement longues et comportant des risques imprévisibles. Cela se traduira par un accroissement sensible de la certitude juridique et de la transparence des procédures dont les PME ont particulièrement besoin.

De plus, dès lors que l'exemption ex-article 81, paragraphe 3, ne sera plus nécessaire, les charges et les coûts liés à la notification requise par le Règlement n° 17 pour l'obtention de cette exemption diminueront.

2.2.2.2. La simplification introduite par le nouveau système pourra faciliter la défense des droits des entreprises qui se considéreraient lésées par un acte concurrentiel. En effet, il deviendra plus facile d'obtenir la réparation des dommages, puisqu'il n'y aura plus de risque de suspension des procédures et d'incertitude quant à la possibilité que la Commission octroie "l'exemption" aux accords contestés.

2.2.2.3. La "décentralisation" permettra en principe aux PME (ainsi qu'à leur éventuelle défense) de recourir directement devant les instances nationales (autorités de la concurrence et juges).

2.2.2.4. Cette situation engendrera à son tour de nombreux avantages par rapport à la situation actuelle, dont bénéficieront en particulier les entreprises de petite taille:

- la langue de la procédure sera généralement la langue nationale;

- les coûts de la procédure, y compris les coûts logistiques et ceux d'une éventuelle assistance, seront sensiblement plus bas;

- la gestion des dossiers sera plus aisée;

- cela facilitera d'autant la présentation et la compréhension de problématiques locales, souvent indispensables pour une évaluation concurrentielle plus exacte des accords et des comportements des petites et moyennes entreprises.

2.2.2.5. Le recours à des critères d'évaluation économique, et notamment à l'évaluation du pouvoir du marché, qui devrait guider à l'avenir l'évaluation concurrentielle, pourrait également aller à l'avantage des PME.

La majorité de ces entreprises devraient bénéficier de nouveaux "règlements d'exemption par catégorie", ce qui les soulagera de l'obligation d'évaluer elles-mêmes la légitimité des accords, comme le leur impose le système d'"exception légale".

2.2.3. Avantages pour l'activité économique en général

2.2.3.1. L'ensemble des activités économiques bénéficiera des avantages décrits dans les paragraphes précédents. Cela parce que la réforme proposée répond à un besoin ressenti par tous les opérateurs concernés.

C'est pour cette raison qu'au cours de ces dix dernières années la Commission a lancé diverses initiatives visant toutes à rendre le système plus efficace.

2.2.3.2. Malgré ces efforts, les principaux problèmes persistent. Procédures coûteuses, lenteurs procédurales, incertitude juridique : les entreprises sont le plus souvent contraintes de mettre en oeuvre leurs accords avant que la Commission n'ait pu les examiner à fond.

Cela est précisément en contradiction avec l'intention du législateur communautaire lorsqu'il instituait l'"autorisation préventive" en 1962.

2.2.3.3. Quant aux lettres administratives ("Comfort letters"), avec lesquelles la Commission a essayé de remédier aux dysfonctionnements signalés, elles n'ont pas de valeur juridique, comme l'ont déclaré à plusieurs reprises la Commission et la Cour de Justice. Les lettres administratives ne sont en fait qu'une première réponse, voire une orientation de principe. Elle peuvent constituer une garantie pour les entreprises contre d'éventuelles interventions de la Commission (à moins que n'apparaissent de nouveaux éléments d'évaluation). Néanmoins, contrairement aux décisions d'exemption, les lettres administratives ne peuvent donner aucune garantie effective aux entreprises contre une éventuelle contestation de la validité de leurs accords par des tiers (ainsi que par leurs partenaires) devant un juge ou une autorité nationale.

En outre, malgré le gaspillage de ressources et de temps qu'elles comportent en tous cas, les lettres administratives ne contribuent aucunement à donner aux entreprises la certitude et la tranquillité juridique qui leur sont nécessaires. En effet, les "lettres administratives" sont confidentielles et le plus souvent ne sont pas motivées.

Pour toutes ces raisons, elles ne constituent pas de précédents fiables ou de nature à contribuer à l'évolution du système, à l'inverse de ce qui c'est produit dès le début avec les décisions aux termes du Règlement n° 17.

2.3. Mesures afin de surmonter les difficultés et les risques inhérents à la mise en oeuvre de la réforme

2.3.1. Nécessité d'adopter des "mesures préliminaires" et/ou d'accompagnement

Le Comité estime de son devoir de souligner les difficultés et les risques inhérents à la mise en oeuvre de la réforme proposée par le Livre blanc si l'on n'adopte pas de "mesures préliminaires" appropriées, même si cela peut comporter un report dans le temps de la réforme, dont on reconnaît pourtant l'urgence.

Le projet de réforme devra être assorti d'un programme précis de mesures préliminaires et/ou d'accompagnement, qui, d'une part, serviront à préparer le terrain et, de l'autre, donneront une première réponse aux besoins les plus urgents.

2.3.2. Mesures nécessaires pour associer les juges nationaux à la mise en oeuvre de la réforme

2.3.2.1. Il convient avant toute chose de se demander si les conditions sont réunies pour pouvoir passer d'un système centralisé basé sur l'autorisation, comme le système actuel, à un système qui impliquera considérablement les juges nationaux.

2.3.2.2. Si le développement d'une "culture" de la concurrence dans la Communauté a impliqué sans aucun doute entreprises et autorités nationales de la concurrence, l'implication des juges nationaux a été quant à elle limitée (et en tout cas variable).

Les règles et les pratiques décisionnelles des juges varient considérablement d'un État membre à l'autre, tout comme leurs rythmes et les procédures appliquées. De plus, l'institution du juge spécialisé en matière civile et commerciale n'existe pas dans tous les États membres. L'attitude du juge vis-à-vis des problématiques communautaires a donc connu une évolution différente d'un État membre à l'autre de l'UE.

Au stade actuel il est difficile, sinon impossible, de prévoir une réaction fondamentalement uniforme des juridictions nationales face à la réforme proposée, en l'absence d'initiatives appropriées. On risque en effet que la réforme ne puisse pas se réaliser uniformément sur l'ensemble du territoire communautaire, ce qui pourrait constituer une menace pour l'unité du système.

2.3.2.3. La disparité des situations entre les différents pays peut entraîner également des incohérences et des divergences d'interprétation dont pourraient profiter les entreprises plus mobiles (celles situées dans les pays où subsistent les conditions les plus favorables), au détriment des autres et de la cohérence du système dans son ensemble.

2.3.2.4. Les règles procédurales en matière civile et commerciale en vigueur dans les différents États membres ont, entre autres, des rythmes souvent incompatibles avec la rapidité et l'urgence qui doivent caractériser le traitement des problèmes de concurrence. Faute de changements radicaux, une procédure, avec différents degrés d'appel, peut avoir une durée beaucoup plus longue que celle - déjà très longue - des procédures communautaires, pour lesquelles, précisément, la réforme se justifie.

De plus, les réglementations relatives à la compétence et aux activités des juges sont souvent très rigides et généralement peu compatibles avec la souplesse de relations et de contacts jugée nécessaire pour le fonctionnement du système proposé par le Livre blanc.

2.3.2.5. Même s'ils méritent la plus grande attention, ces risques n'ont rien d'insurmontable si on les affronte à temps à l'aide de mesures appropriées.

Le Comité est par ailleurs convaincu que bon nombre de mesures destinées à empêcher ou à atténuer de tels risques devront être adoptées directement par les États membres.

Cet objectif requiert toutefois un effort considérable de l'Union européenne, à tous les niveaux institutionnels.

2.3.2.6. En premier lieu, il apparaît indispensable que les autorités compétentes et les organes juridictionnels soient associés directement aux consultations menées par la Commission sur ce projet. Ces consultations permettront en effet de dégager des réponses importantes sur un certain nombre de questions préalables qui exigent des réponses concrètes, comme par exemple :

- les raisons qui expliquent pourquoi les juges nationaux appliquent si peu les règles communautaires de la concurrence;

- les obstacles particuliers qui ont engendré cette situation, autres que l'empêchement juridique à l'application de l'article 81.3;

- la nécessité d'une préparation spéciale des juges;

- la possibilité et l'opportunité d'introduire des formes particulières de collaboration et de répartition des compétences entre juges et autorités de la concurrence afin d'exploiter la complémentarité de leurs ressources et compétences respectives.

2.3.2.7. En second lieu, il est nécessaire de mettre en place un programme articulé pour la sensibilisation et l'information des juges quant à leurs nouvelles tâches et aux nouveaux sujets qu'ils auront à traiter. Pour intensifier l'action de formation et d'information, il conviendra d'y associer également dès à présent les universités et les institutions poursuivant des finalités culturelles, économiques et juridiques.

2.3.2.8. Enfin, il convient de consentir à un effort supplémentaire afin d'aller de l'avant dans la politique d'harmonisation législative, laquelle est aussi réalisable au moyen de communications, de recommandations et de décisions là où cela apparaît opportun. Le Comité souhaite notamment que l'on puisse harmoniser les différents aspects de nature à entraîner un risque de "forum shopping" (c'est-à-dire le choix de la localisation en fonction des législations les plus avantageuses).

Par exemple, dans une perspective plus large (en harmonie avec les principes d'Helsinki), la durée des procédures et les degrés de jugement devraient être compatibles, dans la mesure du possible, avec les besoins des entreprises et homogènes dans l'ensemble de la Communauté. De la même façon, les moyens d'enquête et les pouvoirs décisionnels des juges devraient être homogènes.

Selon le Comité, la mise en place dans toutes les organisations juridiques de juges spécialisés (ou de sections spéciales) pour le traitement des questions relevant du droit de la concurrence contribuera sensiblement à l'efficacité du nouveau système.

2.3.3. Mesures qui doivent être adoptées pour impliquer davantage les autorités nationales de la concurrence

2.3.3.1. L'implication des autorités nationales de la concurrence comporte des risques, il est vrai dans une mesure variable, et requiert des interventions analogues à celles rappelées en référence aux juges.

Les problèmes de nature culturelle, et liés au manque d'expérience, sont probablement plus limités. Même la collaboration avec la Commission est variable, et dépend des habitudes ou des limites institutionnelles.

2.3.3.2. Il existe toutefois, également en ce qui concerne ces institutions, des différences profondes entre États membres tant en termes d'expérience, que de ressources et de procédures.

En premier lieu, on constate des différences profondes quant aux habitudes en matière d'application du droit communautaire. Comme on le sait, toutes les autorités nationales n'ont pas le pouvoir d'appliquer directement le droit communautaire. En outre, leurs pouvoirs et leur niveau d'indépendance vis-à-vis de l'exécutif peuvent également varier d'un État membre à l'autre.

Jusqu'à présent, seuls certains États membres ont intégré dans leur système juridique des principes législatifs ou des dispositifs qui font que leur droit national en matière de concurrence est essentiellement conforme au droit communautaire.

2.3.3.3. Toutes les considérations développées jusqu'ici plaident en faveur de l'adoption préalable des mesures analogues à celles prévues par les juges, sans lesquelles on perdrait ce "réseau", dont dépendra en définitive une bonne partie du succès du nouveau système.

2.3.4. Préliminaires et conditions pour l'adoption, également dans le nouveau système, de "communications" et de "règlements d'exemption par catégorie"

2.3.4.1. Le Comité peut souscrire au rôle que réserve le Livre blanc aux "communications interprétatives" et aux "règlements d'exemption par catégorie" que la Commission entend adopter.

Il apparaît toutefois essentiel de maintenir le lien étroit (qui a toujours existé dans le passé) entre l'adoption de ces actes à caractère général et l'activité décisionnelle de la Commission. Une des caractéristiques essentielles du droit communautaire de la concurrence, qui a contribué à l'efficacité et au succès de l'action de la Commission, est qu'il a répondu à une approche "au cas par cas".

Même lors de l'adoption des actes "généraux", la Commission a toujours fait référence à l'expérience acquise dans le traitement des cas individuels, et cette caractéristique doit être préservée à l'avenir.

2.3.4.2. Toutes les entreprises devraient en principe pouvoir bénéficier de l'expérience acquise dans l'application du droit de la concurrence, tout comme des indications apportées par les communications et les règlements d'exemption par catégorie.

Si l'application du droit de la concurrence doit se baser sur des critères principalement économiques, ces critères doivent être les mêmes pour tous les types d'entreprises, à moins de prouver que les effets sur la concurrence sont réellement différents.

2.3.5. La sauvegarde de l'unité et de la cohérence du système et de la primauté du droit communautaire (cf. 1.5.5)

2.3.5.1. Étant donné la nature de la proposition de la Commission, l'aspect qui comporte le plus de risques et exige par conséquent la plus grande fantaisie juridique pour identifier les mesures préliminaires et d'accompagnement les plus appropriées est la sauvegarde de l'unité et de la cohérence du système.

Le passage d'un système fortement centralisé à un système décentralisé comporte toujours le risque de voir disparaître précisément les facteurs de regroupement, les facteurs de lien.

Ceci est d'autant plus vrai lorsque ce passage intervient dans un système fortement disparate comme l'est encore actuellement le système communautaire. À cela s'ajoute que les organes nationaux destinés à mettre en place le système décentralisé ne semblent pas encore tous adaptés ou prêts à assumer les responsabilités que le nouveau système décentralisé imposerait à tous les acteurs institutionnels impliqués. L'élargissement de l'Union européenne aux PECO pose à cet égard des problèmes très sérieux et urgents.

2.3.5.2. Le risque d'une désintégration est encore aggravé par le fait que la "décentralisation" doit intervenir en même temps que le passage d'un système basé sur l'autorisation à un système d'exception légale.

Ce sera la fin des mesures d'application générale (comme les décisions d'exemption ex-art.81.3), et de l'impossibilité juridique actuelle d'avoir plusieurs évaluations du même accord, même par des organes différents.

2.3.5.3. Le tableau se complique encore du fait que la nature, les pouvoirs et les instruments d'intervention des autorités de concurrence et des juges - qui devraient participer à l'application du nouveau système - ne sont pas les mêmes.

2.3.5.4. Enfin, un risque supplémentaire de désintégration et d'incohérence consiste dans le fait que tous les organes impliqués auront souvent la possibilité d'appliquer des disciplines juridiques différentes, celle nationale et celle communautaire, qui ne sont pas toujours homogènes.

2.3.5.5. Enfin, la nature même des affaires qui devront faire l'objet d'une décision constitue un autre facteur de complication.

Une approche "économique" en matière de concurrence implique que l'évaluation se base sur les effets d'une entente sur un marché déterminé, indépendamment du lieu où elle a été conclue et où elle a été mise en oeuvre, voire où résident les parties concernées. Pour une approche économique, même le moment où un accord est apparu ou celui où un comportement donné s'est manifesté peut être sans importance. En effet, de même que peuvent coexister des effets différents d'un même accord, ou d'un même comportement, sur des marchés différents, on peut très bien imaginer des effets variables dans le temps, et du reste il s'en produit souvent.

Tous ces éléments, à leur tour, se répercutent nécessairement tant sur le choix de la loi à appliquer que sur celui des organes compétents pour leur appréciation. Si les effets d'un acte se produisent simultanément sur les marchés d'États membres différents, en théorie les lois de tous ces États membres sont applicables et tous les organes nationaux seront compétents pour juger, en l'absence :

- d'une législation supranationale applicable dans tous les États membres;

- ou de principes législatifs ou conventionnels qui imposent l'application de cette réglementation, ou d'une loi nationale déterminée, et/ou prévoient une compétence exclusive pour l'application de la réglementation supranationale (comme le fait le Règlement n° 17 pour l'art. 81.3).

2.3.5.6. La Commission est certainement consciente de la complexité des problèmes et de la difficulté de mettre au point des solutions une fois pour toutes. C'est la raison pour laquelle le Livre blanc indique différentes options pour résoudre les nombreux problèmes et ne manque pas de préciser qu'il conviendra de les approfondir.

Le Comité prend acte et se félicite de cette attitude, qui témoigne de la grande ouverture et du sens de responsabilité de la Commission. Il entend faire sienne cette attitude par cette première contribution faite d'observations et de suggestions.

On peut cependant comprendre les préoccupations que la proposition n'a pas manqué de susciter, eu égard précisément aux risques et difficultés mis en évidence dans le présent avis.

Un morcellement du marché intérieur et une renationalisation du droit de la concurrence sont les risques qui suscitent le plus de crainte.

Selon le Comité, ces craintes peuvent s'atténuer dans une certaine mesure à condition que l'on adopte au préalable de fortes mesures de préparation et d'accompagnement.

2.3.5.7. Pour le Comité, on ne pourra obtenir la souplesse et la flexibilité souhaitées, même au niveau de l'attribution des compétences - qui comptent parmi les principaux objectifs poursuivis - que moyennant quelques précautions essentielles. À cette fin, il conviendra d'identifier des mesures appropriées qui :

- d'une part, garantissent la souplesse et la flexibilité nécessaires et la création d'un esprit de "réseau";

- de l'autre, puissent permettre aux entreprises de prévoir quelle autorité compétente devra mettre en place la procédure de son choix, quel en sera le développement possible et, d'une manière générale, puissent garantir un contrôle efficace de leur droit de défense.

Des mesures particulières devront en outre tendre à garantir une collaboration efficace entre les autorités de concurrence et les juges ordinaires, tant pour exploiter toutes les synergies possibles que pour assurer la meilleure cohérence.

2.3.5.8. Pour les mêmes raisons, il sera également important de donner une définition précise du concept d'"intérêt communautaire", ce dernier constituant une condition nécessaire pour qu'une affaire soit traitée directement par la Commission et non par une autorité décentralisée; cette définition devrait se baser dans la mesure du possible sur des critères objectifs. Il en va de même dans l'hypothèse inverse, c'est-à-dire dans le cas du transfert d'une affaire qui n'a pas été considérée comme d'"intérêt communautaire" de la Commission à une autorité décentralisée, ou d'une autorité à une autre.

Il conviendrait en tout état de cause de prévoir, en termes contraignants, le principe général selon lequel l'attribution d'une affaire et son éventuel transfert doivent se faire dans des délais courts, compatibles avec les exigences des entreprises.

À cette fin, il conviendrait de prévoir également un "délai d'expiration" - après une période de temps et/ou l'achèvement d'un acte déterminé - tant pour le pouvoir de révision, par la Commission, d'une décision arrêtée, que pour le pouvoir de transférer une affaire.

2.3.5.9. En tout état de cause, le transfert d'affaires d'une autorité à une autre et/ou le regroupement d'affaires au départ séparées pour garantir l'efficacité et la rentabilité du système devra non seulement se faire sur la base de critères connus mais aussi sans préjudice du droit des entreprises à la protection de la confidentialité et de leurs secrets industriels.

Il convient également de préserver le principe selon lequel tout élément confidentiel doit être utilisé exclusivement pour l'affaire et le but pour lequel il a été obtenu, selon les principes dégagés par l'abondante jurisprudence existant déjà sur cette matière.

Le recours à des présomptions et à d'autres preuves légales devra se faire en tenant compte de la nécessité de concilier les impératifs d'efficacité et de défense des intérêts légitimes de l'entreprise.

2.3.5.10. Par ailleurs, il conviendrait de mettre en place des mécanismes transparents visant à garantir l'unité du système et à empêcher l'apparition de conflits entre les décisions.

La prévention ne peut toutefois se baser uniquement sur une reconnaissance abstraite du pouvoir d'attribution ou d'intervention de la Commission, sans que soient déterminées au préalable les conditions, les modalités et la portée juridique de l'exercice de ce pouvoir.

Aussi convient-il de prévoir également des règles précises garantissant l'efficacité juridique, au niveau de chaque système national, de l'exercice des pouvoirs de coordination et de contrôle de la Commission, et ce vis-à-vis de toute décision et de tout arrêt qui ne seraient pas corrects ou pas compatibles avec d'autres actes adoptés. De même, il faudra éviter le risque d'un contrôle multiple (par plusieurs autorités et/ou par les autorités et les juges) d'une même affaire.

2.3.5.11. Les entreprises doivent pouvoir introduire des plaintes efficacement aux niveaux les plus appropriés lorsqu'elles ont à déplorer un conflit, une incohérence entre plusieurs décisions, voire l'un ou l'autre vice dans un arrêt.

Compte tenu de l'importance économique et sociale de la réglementation de la concurrence, le Comité souhaite, tout en étant conscient des difficultés, que même les arrêts des juges nationaux puissent (en promouvant éventuellement les modifications constitutionnelles que cela exigerait) être soumis à recours devant un tribunal supranational doté de larges pouvoirs d'évaluation, également sur le fond(6).

2.3.5.12. Le risque d'une "renationalisation" du droit de la concurrence et la sauvegarde de la primauté du droit communautaire exigent une grande attention ainsi que l'adoption de précautions appropriées.

La décision d'appliquer le droit national ou le droit communautaire ne peut être laissée à la seule discrétion des juges et des autorités compétentes.

Une disposition devrait prévoir que l'on ne peut pas faire recours au droit national pour une affaire à laquelle est applicable le droit communautaire.

Une décision de condamnation sur la base d'un droit national ne devrait pas prévaloir sur une décision, ou un arrêt ayant constaté l'existence des conditions prévues à l'article 81.3.

2.3.5.13. Afin que le système devienne réellement unitaire, il conviendrait, en tout état de cause, de faire progresser davantage le processus d'harmonisation et de faire reconnaître dans tous les États membres le recours aux principes communautaires, y compris pour l'interprétation du droit interne.

2.3.6. La certitude juridique

La nécessité de sauvegarder la confiance des entreprises dans la légitimité de leurs accords et de leurs pratiques.

2.3.6.1. Un autre problème soulevé parle projet de réforme est celui de la sauvegarde de la confiance des entreprises dans la validité de leurs contrats.

Le Comité est conscient qu'il peut y avoir une incompatibilité entre la recherche d'une plus grande efficacité du système, qui correspond à l'objectif poursuivi par la réforme, et la sauvegarde de cette exigence des entreprises.

2.3.6.2. Le Livre blanc a mis en évidence la responsabilisation des entreprises pour l'évaluation de leurs accords, évaluation qui ne devra plus être en principe déléguée à un organe qui décide une fois pour toutes.

On a donc considéré comme fondamentalement dépassées les conditions qui avaient en revanche recommandé en 1962 l'adoption du système de l'exemption (avec autorisation formelle) pour l'application du paragraphe 3 de l'article 81 (alors 85) du Traité, système destiné à remplir également cette exigence de confiance (validité "constitutive", erga omnes, des décisions d'autorisation, ex-article 81.3).

2.3.6.3. Le Livre blanc reconnaît toutefois qu'une protection analogue à celle prévue par le Règlement n° 17, et même plus efficace, se justifie dans certains cas et serait même nécessaire.

Comme il a déjà été dit (cf. 1.3.2), ceci a été reconnu pour les "entreprises communes de production". En effet, selon la proposition de la Commission, ces entreprises, qui résultent au demeurant d'"ententes", tomberont à l'avenir sous le coup du Règlement sur le contrôle des concentrations, lequel prévoit une autorisation préventive assimilable à l'exemption, sous l'angle de l'efficacité juridique.

Les "entreprises communes de production" peuvent en effet comporter des investissements très élevés et ont, de par leur nature, des effets irréversibles comme ceux des concentrations.

D'où le fait que le besoin de certitude juridique ne peut dans ce cas se contenter de l'exception légale, à cause de l'incertitude qui persisterait inévitablement jusqu'à ce que les juges des autorités compétentes se soient prononcés.

Sans cette exception, on risquerait de paralyser l'entreprise et d'empêcher des initiatives susceptibles de favoriser, plutôt que d'affaiblir, la concurrence.

Avec l'exception des "entreprises communes de production" (qui tomberaient au contraire sous le coup du règlement sur les concentrations), on rencontre au contraire ce besoin de certitude juridique, tant par la courte durée des procédures du Règlement sur le contrôle des concentrations que par le fait qu'on peut opposer "erga omnes" (comme les exemptions ex art. 81.3) les décisions auxquelles elles aboutissent.

2.3.6.4. Il conviendrait néanmoins de prévoir également des exceptions pour d'autres cas où subsistent, du moins dans une certaine mesure, des motifs analogues à ceux qui justifient l'exception prévue pour les entreprises communes de production.

Certaines formes d'"ententes stratégiques", que l'on rencontre de plus en plus dans des secteurs innovateurs ou en cours de libéralisation et qui comportent en tout cas d'importantes adaptations de l'aménagement industriel. De telles opérations ne sont pas des "concentrations", dans la mesure où elles n'entraînent pas, du moins formellement, la disparition de l'individualité des entreprises qui y participent. Ces opérations impliquent aussi, toutefois, et souvent avec des effets irréversibles, toute la structure des entreprises concernées et sont la condition nécessaire à d'importants investissements.

2.3.6.5. Il pourrait se présenter le cas d'une entreprise qui mettrait au point un contrat standard destiné à être utilisé dans un nombre indéterminé d'accords conclus dans des lieux et à des moments divers, avec des investissements considérables et des effets irréversibles.

2.3.6.6. Les exceptions à la règle générale ne devraient pas se limiter à des cas déterminés, mentionnés explicitement dans la nouvelle réglementation.

Le Livre blanc lui-même se réfère explicitement à des "décisions" d'un nouveau type arrêtées dans des affaires d'une importance particulière ou traitant des problématiques nouvelles. Mais cela ne suffit pas.

Il conviendrait de préciser quand elles doivent être adoptées, qui peut les demander et à quelles conditions, quelles procédures seront suivies et quelle sera l'efficacité juridique des décisions en question.

2.3.6.7. Le recours à ces "décisions" d'un nouveau type ne peut être laissé uniquement à la discrétion de la Commission mais devra se conformer à des règles précises que pourront invoquer - dans des cas exceptionnels - toutes les parties concernées.

Même s'ils ont des caractéristiques différentes des décisions d'exemption du Règlement n° 17, ces décisions devraient avoir un caractère préventif, être opposables erga omnes, et adoptées sur la base de procédures brèves, analogues à celles prévues par le Règlement sur les concentrations.

2.3.6.8. Ces décisions pourraient satisfaire, outre aux exigences indiquées ci-dessus, également à d'autres exigences liées à la réforme.

En effet ces décisions, conjointement aux règlements et aux communications, peuvent être l'instrument - ou un des instruments - permettant à la Commission de jouer son rôle de guide (cf. 2.1.5).

Ces décisions peuvent également favoriser une application uniforme et cohérente du droit par les tribunaux nationaux : la possibilité, pour les tribunaux, de tenir compte des "décisions" de la Commission dans une procédure judiciaire peut les aider à mieux s'orienter dans l'entreprise ardue qu'est l'examen de l'article 81, paragraphe 3.

À cet égard, le Comité estime que l'importance de la réforme et l'influence qu'elle aura sur l'ensemble du droit communautaire de la concurrence justifient la réforme elle-même et imposent dès à présent - parallèlement à l'étude et à l'approfondissement du projet de réforme - la mise en oeuvre de nombreuses nouvelles mesures, de préparation et d'accompagnement.

2.3.6.9. En tout état de cause, il conviendra de préciser et de garantir que la suppression du système de la notification préventive ne doit en aucune façon empêcher - mais au contraire favoriser - l'instauration d'un dialogue - préventif - entre les entreprises, la Commission et les autorités nationales, lorsque les entreprises elles-mêmes le réclament. De toute évidence, ce dialogue ne pourra pas remplacer la "décision" ni apporter de certitude juridique, mais il pourra faire office de vérification préalable, informelle et non contraignante, dans des affaires importantes, et même devenir une façon habituelle d'opérer, dans un climat de confiance réciproque et de transparence.

2.3.7. Mesures à adopter "avant" la mise en oeuvre de la réforme

Il pourra être opportun, et même nécessaire aux yeux du Comité d'adopter des mesures (législatives, administratives et organisationnelles) en vue de modifier le système actuel dans l'attente de la mise en oeuvre de la réforme.

Ces mesures pourraient préparer le terrain pour la réforme et commencer à résoudre en partie, et dans certains cas de façon substantielle, les problèmes actuels.

2.3.7.1. Une mesure provisoire pourrait consister en l'adoption d'une communication, qui établirait définitivement le principe selon lequel le premier alinéa de l'article 81.1 doit être lui aussi interprété sur la base de critères qui tiennent compte davantage des effets économiques que de la lettre des accords (à l'instar de ce qui est déjà prévu d'une manière générale dans le nouveau régime concernant les "accords verticaux") qui seront adoptés sous peu.

Cela pourrait atténuer le risque de voir l'article 81.1 s'appliquer trop souvent sur la base de critères uniquement formels (application de l'interdiction si un accord entraîne des limitations au comportement des entreprises sur le marché, indépendamment des effets).

Une telle mesure (nouveau critère d'interprétation de l'art. 81.1) serait de nature à rassurer les entreprises quant à la validité de leurs accords et à réduire d'autant leur besoin de notifier les accords.

2.3.7.2. En tout état de cause, il est utile de poursuivre les efforts, déjà consentis par la Commission et rappelés dans le Livre blanc, en vue de raccourcir les temps et d'alléger les charges que représentent les procédures, efforts qui ont déjà apporté des améliorations décisives par rapport au passé.

2.3.7.3. En revanche le Comité ne considère par que l'on puisse prévoir parmi ces mesures une attribution du pouvoir d'exemption ex-article 81.3. également aux autorités nationales(7).

Cela supposerait de mettre fin au monopole actuel de la Commission pour l'exemption ex-article 81.3, prévue par le Règlement n° 17, mais sans apporter de bénéfices, bien au contraire. En effet, d'une part, cela ne ferait pas diminuer le nombre global de notifications et de l'autre, cela entraînerait de délicats problèmes d'interprétation en raison du manque de clarté dans la distribution des compétences. Car en multipliant les compétences, au lieu de simplifier - ce à quoi doit tendre une réforme - on créerait de nouveaux problèmes de procédure qui risqueraient de constituer une entrave supplémentaire à l'efficacité du système dans son ensemble et aux activités des entreprises.

3. Conclusions

3.1. Le Comité juge la réforme proposée dans le Livre blanc justifiée et valable. Il y a cependant des difficultés et des risques qu'il convient de résoudre à l'aide d'un programme précis de mesures de préparation et d'accompagnement.

Le Comité indique dans le présent avis un certain nombre de mesures concrètes, nécessaires et même préjudicielles, ainsi qu'une série de suggestions à caractère plus général, mais tout aussi importantes pour la mise en oeuvre de la réforme.

3.2. Ces mesures visent en effet à mettre en place un certain nombre de conditions préalables essentielles à la "réforme" (2.3.1). Elles devront notamment garantir :

- l'existence des conditions pour une décentralisation efficace (2.3.2 et 2.3.3);

- la sauvegarde de l'unité et de la cohérence du système et de la primauté du droit communautaire (2.3.5);

- la meilleure certitude juridique (2.3.6).

3.3. Le Comité se réserve la possibilité d'approfondir ses réflexions et de contribuer ultérieurement à l'examen de cette proposition.

Bruxelles, le 8 décembre 1999.

La Présidente

du Comité économique et social

Beatrice RANGONI MACHIAVELLI

(1) Dans le texte de l'avis, la numérotation retenue est celle qui a été adoptée dans les textes "consolidés" des Traités de l'UE entrés en vigueur le 1er mai 1999.

(2) Selon le Livre blanc, on a eu recours, dans la pratique, à des "notifications" dans des buts dilatoires, afin d'éviter le risque d'amendes prévu par le Règlement n° 17, et d'obtenir la suspension d'éventuelles procédures en infraction au niveau national, dans l'attente de la décision de la Commission. La "notification" d'un accord permet en effet la suspension des amendes pour l'exécution de l'accord même, entraînant ainsi une sorte d'immunité contre les règles antitrust.

(3) Cette approche sera déjà appliquée dans le Règlement général en matière de "restrictions verticales", dont la sortie est imminente.

(4) "Communications" de la Commission du 13 février 1993 et du 15 octobre 1997.

(5) SEC(1997) 628.

(6) Cette problématique a déjà été abordée en référence à la marque européenne et elle fait l'objet d'une étude dans le contexte du brevet communautaire. Bien qu'il y ait une différence entre ces matières, on ne peut toutefois exclure que les connaissances acquises puissent être utilisées dans le présent contexte.

(7) Cette hypothèse est reprise dans le Livre blanc (nos 58 à 62) comme une alternative qui était jetée par la suite - à la solution proposée, c'est-à-dire celle du passage à un système "d'exception légale".