[pic] | COMMISSION DES COMMUNAUTÉS EUROPÉENNES |

Bruxelles, 17.07.2006

SEC (2006) 952

DOCUMENT DE TRAVAIL DES SERVICES DE LA COMMISSION

A nnexe au Livre Vert sur le règlement des conflits de lois en matière de régime matrimonial, traitant notamment de la question de la compétence judiciaire et de la reconnaissance mutuelle

{COM(2006) 400 final}

TABLE DES MATIÈRES

PREMIERE PARTIE - EFFETS PATRIMONIAUX DES MARIAGES 5

A. DROIT INTERNE COMPARE 5

1. SOURCES 5

2. ÉVOLUTION HISTORIQUE 5

3. REGLES IMPERATIVES OU REGIME « PRIMAIRE » 6

4. REGIMES LEGAUX 6

4.1. Les régimes de type communautaire 6

4.1.1. La communauté de revenus et d'acquêts 7

4.1.2. La communauté de meubles et d’acquêts 7

4.1.3. La communauté universelle 7

4.2. Les régimes de type séparatiste 8

4.3. Le régime de participation aux acquêts 8

5. REGIMES CONVENTIONNELS 8

5.1. Contrats de mariage 9

5.2. Modification de régime matrimonial 9

5.3. Publicité des régimes et ses effets 10

6 ADMINISTRATION DES PATRIMOINES 10

6.1. Dans les régimes de communauté 10

6.2. Dans les régimes de type séparatiste 11

6.3. Dans les régimes de la séparation de biens avec participation aux acquêts 11

7. CONTRATS ENTRE EPOUX PENDANT LE MARIAGE 11

7.1. Vente et donations entre époux 11

7.2 Sociétés entre époux et contrats de travail entre époux 12

8. DISSOLUTION, LIQUIDATION ET PARTAGE DU REGIME MATRIMONIAL 12

8.1 La preuve de la propriété des biens 12

8.2. Liquidation et modes de partage du régime matrimonial 12

8.3. Récompenses éventuelles ou droits en équité 13

B. DROIT INTERNATIONAL PRIVÉ DES REGIMES MATRIMONIAUX 15

1. SOURCES 15

1.1. Conventions internationales 15

1.2. Prédominance de sources nationales écrites et modernes 16

1.2.1. Application au droit transitoire international des principes généraux régissant le conflit des lois dans le temps. 17

2. CONFLITS DE LOIS 17

2.1. Divergences entres les droits internes 17

2.1.1. Deux notions fondamentales : La notion de « régime matrimonial » et la notion de « contrat du mariage » 17

2.1.2. Application d’une ou plusieurs lois aux effets personnels et patrimoniaux du mariage 18

2.1.3. Loi unique pour les effets patrimoniaux du mariage ou « dépeçage » entre plusieurs lois 18

2.2. La théorie du “renvoi” 19

2.3 L’autonomie de la volonté 19

2.4. Critères de rattachement à défaut de choix des époux 20

2.4.1. La nationalité 20

2.4.2. La résidence habituelle 20

2.4.3. Autres critères de rattachement 21

2.5. Le conflit mobile 21

2.5.1. La pétrification ou l'absence de changement de la loi applicable au régime 21

2.5.2. La mutabilité ou le changement de la loi applicable au régime 22

2.5.3 Variabilité ou mutation automatique de la loi applicable au régime 23

3. COMPETENCE INTERNATIONALE 23

3.1. Règles spécifiques de compétence judiciaire internationale 23

3.2. Règles ordinaires de compétence judiciaire internationale 24

4. RECONNAISSANCE ET EXECUTION DES DECISIONS ET DES ACTES ETRANGERS 25

4.1. Les décisions judiciaires 25

4.2. Les actes publics 26

DEUXIÈME PARTIE - EFFETS PATRIMONIAUX DES AUTRES FORMES D’UNION 27

A. DROIT INTERNE COMPARÉ 27

1. INTRODUCTION 27

2. LES DIFFÉRENTES AUTRES CATÉGORIES D'UNIONS 27

2.1 Les unions libres 28

2.2 Les relations enregistrées 28

2.3 Le mariage renouvelé 29

3. APERÇU DES REGLES CONCERNANT LES UNIONS AUTRES QUE LE MARIAGE 30

3.1. Règles relatives aux couples de fait 30

3.1.1. Contrats sur la cohabitation et biens 30

3.1.2. Conséquences patrimoniales de la rupture 31

3.2. Règles relatives aux relations enregistrées 31

3.2.1. Les biens acquis pendant la duré des relations enregistrées (Voir tableaux n° 13 et 14) 32

3.2.2. Les biens des relations enregistrées en cas de dissolution ou de décès 33

4. ORDRE PUBLIC 34

B. DROIT INTERNATIONAL PRIVÉ DES AUTRES FORMES D'UNIONS 35

1. SOURCES 35

2. ETAT DES LIEUX DU DROIT INTERNATIONAL PRIVÉ : GENERALITES 35

3. CONFLITS DE LOIS 35

3.1. Couples non mariés 35

3.2. Contrats enregistrés et partenariats enregistrés 36

4. COMPETENCE INTERNATIONALE 37

4.1 Couples non mariés 37

4.2. Contrats enregistrés et partenariats enregistrés 38

5. RECONNAISSANCE ET EXECUTION 39

5.1. Couples de fait 39

5.2. Partenariats enregistrés 39

CETTE ANNEXE AU LIVRE VERT SE FONDE LARGEMENT D'UNE PART SUR LES TRAVAUX D'UNE ÉTUDE COMPARATIVE COMMANDÉE PAR LA COMMISSION EUROPÉENNE AU CONSORTIUM ASSER – UCL[1] ET SUR LES INFORMATIONS FOURNIES EN 2004 PAR LES POINTS DE CONTACT DU RÉSEAU JUDICIAIRE EUROPÉEN EN MATIÈRE CIVILE ET COMMERCIALE, EN PARTICULIER SUR LES RÉGIMES JURIDIQUES DES NOUVEAUX ETATS MEMBRES. IL EN RESSORT QUE LES DROITS NATIONAUX RELATIFS AU PATRIMOINE DES COUPLES MARIÉS ET NON MARIÉS, MÊME SI LES OBSERVE DES IDENTITÉS DE CONCEPTS (EX : RÉGIMES MATRIMONIAUX DANS LES PAYS DE DROIT ÉCRIT) ET D'OBJECTIFS EN TERMES DE POLITIQUE LÉGISLATIVE (ÉGALITÉ ENTRE LES CONJOINTS..) RECÈLENT DE PROFONDES DIVERGENCES ENTRE EUX DANS LEURS SOLUTIONS JURIDIQUES

PREMIERE PARTIE - EFFETS PATRIMONIAUX DES MARIAGES

A. DROIT INTERNE COMPARE

Cette partie a pour objet de présenter les différentes solutions prévues par les droits internes relatifs aux régimes matrimoniaux, afin d’identifier les convergences et les divergences existant entre eux. L’objectif poursuivi exprimé dans le Programme de La Haye n’est pas de promouvoir une harmonisation des règles de droit matériel, mais bien du droit international privé des régimes matrimoniaux. Toutefois, une description concise des règles de droit matériel dans les Etats membres aidera largement à la compréhension des difficultés posées par l'harmonisation des règles de droit international privé.

1. SOURCES

Dans les pays de droit continental, le droit des régimes matrimoniaux est essentiellement d’origine lég islative. Il est à noter également que certains pays disposent d’une codification tout à fait spécifique à la matière (par exemple le Code suédois du mariage, datant de 1987). Dans ces pays, la jurisprudence joue néanmoins un rôle non négligeable d’interprétation du droit (plus que de création). Dans les pays anglo-saxons, c’est la jurisprudence des cours et tribunaux (notamment, les décisions rendues en “ Equity ”), ainsi que les règles coutumières, qui remplissent, au premier chef, le rôle de création de la norme juridique en ce domaine.

2. ÉVOLUTION HISTORIQUE

La matière des régimes matrimoniaux, puisant ses racines dans les codes civils du 19ème siècle, a été fondamentalement réformée autour des années 1970 afin d'établir le principe d'égalité entre les époux dans le couple. L’effectivité de ce principe d’égalité entre les époux a été notamment assurée par l’insertion d’un certain nombre de règles impératives dans la plupart des Etats.

3. REGLES IMPERATIVES OU REGIME « PRIMAIRE »

Dans la grande majorité des Etats membres, il existe des règles concernant les principes fondamentaux et /ou le fonctionnement particulier des relations patrimoniales, pécuniaires et personnelles entre époux, dont l’objectif principal est protéger les époux tant dans leurs rapports entre eux que vis-à vis des tiers. Quelle que soient leurs appellations, « régime primaire » ou autre, l'essentiel est que ces règles entendent établir les droits et devoirs des époux (selon le principe d'égalité et de solidarité entre eux) de façon impérative.

Ces règles, qui se trouvent normalement dans le régime primaire, ont trait à l’obligation de contribuer aux charges du mariage ou de s’engager de façon solidaire aux dettes de ménage, à la protection du logement familial, à l’exercice d’une profession par un époux, aux comptes bancaires et coffres détenus par les époux, à la représentation entre les époux et à la protection contre les actes d’un époux qui mettent en péril les intérêts patrimoniaux de la famille. Elles reposent sur la notion d’"intérêt de la famille" et essayent de rétablir un juste équilibre entre la situation des époux pendant le mariage et celle les tiers créanciers.

Un tableau annexé n° 1 décrit ces règles impératives pratiquement communes à tous les Etats membres : l’obligation de contribuer aux charges du mariage et la protection du logement familial.

Les dettes du ménage sont librement contractées par chacun des époux. Mais toute dette contractée par l’un oblige solidairement l’autre. Pour éviter d’engager abusivement l’autre époux par la décision d’un seul, les dépenses manifestement excessives sont généralement exclues de la solidarité.

La protection du logement familial a retenu l’attention de tous les droits internes qui la réglementent le plus souvent de manière très précise. Tout acte visant à consentir des droits réels (vente, constitution d’hypothèque) nécessite l’accord de l’autre conjoint, qu’il soit ou non copropriétaire, le plus souvent à peine de nullité de l’acte posé. En cas de refus injustifié, chaque époux peut solliciter du tribunal l’autorisation de passer seul l’acte. Cette protection s’étend la plupart du temps au mobilier compris dans le domicile familial.

4. REGIMES LEGAUX

À défaut d’avoir fait précéder leur union d’un contrat de mariage, les époux sont soumis d’office à un régime légal.

On peut distinguer trois groupes principaux de régimes légaux :

- les régimes de communautés ;

- les régimes de séparations de biens et

- les régimes de participation aux acquêts.

4.1. Les régimes de type communautaire

La Belgique, le Danemark, l’Espagne, la France, le Luxembourg, l’Italie, les Pays-Bas, la Pologne, l’Estonie, la Tchéquie, la Slovaquie, le Portugal et la Suède font partie de ce groupe dont les régimes peuvent être sous divisés en :

- la communauté de revenus et d'acquêts,

- la communauté de meubles et d’acquêts et

- la communauté universelle.

4.1.1. La communauté de revenus et d'acquêts

Des trois types de régimes communautaires, le plus répandu est le régime de la communauté de revenus et d'acquêts, qui a été créé par les législateurs autour des années septante alors que la grande majorité des femmes n’exerçait pas d’activité professionnelle. Ce régime se caractérise principalement par le fait que tous les biens qui constituent le patrimoine actif de la communauté sont répartis en deux catégories : les biens communs et les biens propres de chaque époux. C’est le régime légal espagnol, italien, belge, français, luxembourgeois, tchèque, estonien et portugais (à l’exception des époux ayant moins de 60 ans ou n’ayant pas respecté les formalités légales de publicité) et danois.

En règle générale, tous les acquêts, c’est-à-dire tous les biens acquis à titre onéreux ou créés par les époux ensemble ou séparément, sont communs pendant la durée du mariage. Il s’agit notamment des revenus professionnels, des fruits et des revenus des biens propres à chaque époux perçus pendant le mariage, des économies, ainsi que des investissements ou acquisitions réalisées au moyen desdits revenus ou des économies du ménage.

Les époux restent propriétaires des autres biens dont ils étaient propriétaires lors de la conclusion du mariage et ceux qu’ils ont reçus à titre gratuit pendant le mariage, ou à cause de mort. Sont également propres les biens acquis à titre onéreux pendant le mariage, mais que la loi déclare expressément propres. Il s’agit notamment des vêtements et objets à usage personnel, des souvenirs de famille, des instruments de travail nécessaires à l’exercice de la profession, des accessoires à des biens propres ou subrogés à des propres.

Les règles relatives aux dettes sont plus complexes, car elles concernent non seulement les époux, mais aussi les tiers créanciers. En règle générale, si les droits internes se rejoignent pour considérer que les dettes antérieures au mariage et celles qui sont la conséquence des libéralités accordées à un époux sont propres et que les dettes de ménage sont communes, ils divergent parfois tellement sur le reste qu’il relève de la gageure de les synthétiser.

4.1.2. La communauté de meubles et d’acquêts

Elle est devenue très marginale puis on la retrouve encore, par exemple, dans certaines régions autonomes d’Espagne, en France et au Luxembourg. Ce régime se caractérise principalement par le fait que tous les biens meubles – même ceux acquis avant le mariage et ceux acquis par donation ou succession pendant le mariage – tombent dans la communauté.

4.1.3. La communauté universelle

La communauté universelle est le régime légal consacré par les Pays-Bas. Elle se compose de tous les biens présents et futurs des époux (à l’exception de ceux qui auraient été donnés ou légués à l’un des époux sous la condition expresse de lui rester propres) ainsi que la totalité des dettes des deux époux (aussi bien celles contractées durant le mariage que celles qui ont été contractées avant).

4.2. Les régimes de type séparatiste

Dans ce régime réglementé par la plupart des droits internes, chaque époux demeure le propriétaire exclusif de ses biens. Il en conserve également l’administration, la jouissance et la disposition.

Sous certaines variantes le régime de séparation de biens, avec parfois certains tempéraments, se retrouve en Angleterre, Autriche, Ecosse, Finlande, Grèce, Irlande, Portugal (dans le cas ou des époux ayant plus de 60 ans ou qui n’ont pas respecté les formalités de publicité légale) et Lettonie.

Reposant sur des principes d’indépendance et d’individualisation des droits du couple, il attire les jeunes exerçant tous deux une activité professionnelle, parfois assortie d’un risque de passif. Il est bien entendu désavantageux a priori pour l’époux au foyer puisque celui-ci ne pourra notamment faire valoir aucun droit sur les revenus professionnels de son conjoint, ou, à tout le moins, sur les économies et les investissements réalisés par son conjoint au moyen de ses revenus professionnels.

4.3. Le régime de participation aux acquêts

Le régime de la séparation de biens avec participation aux acquêts (aussi appelé « régime de la communauté différée »), est le régime légal allemand. Ce régime allie en quelque sorte les avantages de la séparation et ceux de la communauté. Ainsi, durant le mariage, il fonctionne comme une séparation de biens mais, lors de la dissolution du régime, chaque époux a le droit de participer, en principe pour moitié, en valeur, aux acquêts nets se retrouvant dans le patrimoine de son conjoint et mesurés sur la double estimation du patrimoine originaire et du patrimoine final. A l’instar du régime de séparation de biens, les biens communs ne sont pas soumis aux risques procédant de l’activité professionnelle d’un des époux et une autonomie totale de gestion, sous réserve du respect des règles impératives, est sauvegardée. Par ailleurs, comme en communauté, un partage des acquêts a lieu à la dissolution du régime. Ce régime permet en effet de donner à certains biens seulement, voire même à un seul bien, un caractère communautaire. Les époux feront entrer en société le plus souvent le logement familial, et garderont pour le reste un régime séparatiste. Il importe de rigoureusement préciser ce qui entrera ou non dans la société d’acquêts, sous peine d’ouvrir la porte à des contestations de toutes sortes, tant de la part des époux que de leurs créanciers.

5. REGIMES CONVENTIONNELS

En Europe, les futurs époux qui ne souhaitent pas se soumettre au régime légal peuvent conclure un contrat de mariage et, sauf en Slovaquie où le contrat de mariage prénuptial n’est pas permis, il peut être conclu tant avant qu'après la célébration du mariage. Conformément au principe de l’autonomie de la volonté, ils peuvent s’en tenir à l’un des régimes-types de leur législation ou créer un régime original, dans le respect de l’ordre public, des bonnes mœurs et des règles impératives. Si cette faculté de choix n’est pas exercée par les époux, ceux-ci seront soumis d’office à un « régime légal ».

Par ailleurs, la manifestation de cette autonomie de la volonté est, sauf quelques exceptions (Portugal), de permettre de changer de régime pendant le mariage.

5.1. Contrats de mariage

La conclusion d’un contrat de mariage est relativement peu fréquente en Europe (environ 10% des couples au Portugal, moins de la moitié des couples en Belgique). Les changements de régime en cours de mariage sont par contre devenus plus habituels. La plus grande occurrence de modifications du régime matrimonial par rapport à la conclusion de contrats de mariage s'explique par l’exigence légale d'un accord entre les époux pour modifier le contrat du mariage, laquelle ne sera pas probable de réussir que dans la époque où une certaine solidité du mariage ait été réussie. ??

Le contrat de mariage se caractérise par sa soumission aux conditions générales de validité des contrats. Mais, pour conclure un contrat de mariage, les futurs époux doivent avoir la même capacité que pour contracter mariage. Ainsi, le mineur conclura-t-il un contrat de mariage avec l’assistance de ses parents. Et les conventions fixées dans un contrat de mariage ne prennent effet qu’au jour de la célébration du mariage. Elles deviennent caduques si le mariage n’a pas lieu.

Il prend la forme dans la plupart des Etats Membres d’un contrat solennel pour des raisons de protection des époux et de publicité du contrat. Ainsi, très souvent, il est établi par une autorité publique : un notaire (dans la plupart des Etats Membres), ou un officier d’état civil (Portugal). Par ailleurs, il requiert la présence simultanée des futurs époux, sauf procuration spéciale et authentique.

5.2 . Modification de régime matrimonial

A l’origine, tous les pays confèrent au contrat de mariage un caractère immutable (pas de changement de régime matrimonial) et seulement réalisable avant le mariage, car celui-ci était considéré comme un “ pacte de famille ” auquel prenaient part principalement les parents afin de maintenir les biens – spécialement les immeubles – à l’intérieur de la famille. L’évolution des mentalités, l’affaiblissement du rôle social de la famille, l’allongement de la durée de vie et donc de la durée des mariages ont conduit la plupart des États à abandonner le principe de l’immutabilité des conventions matrimoniales au profit d’une mutabilité plus ou moins contrôlée.

Actuellement, seul le Portugal maintient la règle de l'immutabilité. Les autres droits internes autorisent la mutabilité du régime matrimonial secondaire, la mutabilité est toutefois soumise à des conditions plus ou moins strictes, avec ou sans contrôle judiciaire, avec ou sans certaine publicité.

Les droits internes prévoyaient à l’origine l’intervention du tribunal chargé d’homologuer toute modification du régime matrimonial afin d'éviter toute atteinte aux intérêts de la famille ou à ceux des créanciers. Actuellement, on constate un mouvement contraire au système d’homologation judiciaire (Allemagne, Autriche, Luxembourg en 1985, Belgique en 1998) qui considère cette formalité longue et coûteuse pour les époux et d’une efficacité douteuse au bénéfice de la passation d'actes solennels devant notaires.

Par ailleurs, certains droits exigent un délai minimal avant toute modification du régime (deux ans en France et au Luxembourg, un an en Espagne).

5.3. Publicité des régimes et ses effets

En théorie, chaque droit établi un système de publicité du régime matrimonial des époux, essentiellement, dans l’intérêt des tiers qui peuvent ainsi traiter en confiance avec un époux dont ils connaissent les pouvoirs de disposition. Car, généralement, même si un contrat de mariage n’est pas enregistré, il aurait des effets entre les époux.

En pratique, il est toutefois nécessaire de reconnaître que pour les transactions importantes, le régime matrimonial des époux n’est pas toujours suffisant et le créancier utilisera des garanties généralement plus strictes (par exemple, l’institution bancaire exigera des époux un engagement solidaire et procèdera à une inscription hypothécaire sur le bien). La connaissance du régime matrimonial ne présente donc de réel intérêt qu’en ce qui concerne les contrats de moindre importance.

Néanmoins, la publicité est la pierre angulaire du système dans tous les pays car, vis-à-vis des tiers, la modification n’est opposable qu’à partir de la publication ou de l’inscription d’un extrait de la décision au journal officiel ou dans un registre du pays concerné. A cet effet, la plupart des pays fondent la publicité du contrat du mariage sur l’intervention d’un notaire et sur l’inscription dans le registre de l’état civil, parce que ce registre fera mention dans l’acte de mariage du régime matrimonial des époux, de la date de leur contrat de mariage et du nom et de la résidence du notaire qui l’a reçu. Mais le contrat de mariage demeurera chez le notaire (Belgique, France, Espagne, Portugal).

D’autres pays exigent aussi l’inscription dans des registres spécifiques (ex : le registre du commerce). Si un des époux est commerçant au moment de son mariage ou le devient ultérieurement, il doit faire publier son contrat de mariage dans ce registre (Autriche et Belgique) ou dans un registre public unique tenu auprès du Tribunal de Première Instance d’Athènes (Grèce), ou dans un “ registre matrimonial ” par requête présentée en la forme authentique (Allemagne).

Enfin, quelques Etats organisent aussi une publicité à travers certains journaux, officiels ou non (France, Suède). La liquidation du patrimoine commun des époux peut provoquer certains changements dans le registre foncier. En ce cas, la cohérence est assurée entre le registre civil et le registre foncier par leur mise à jour. Ainsi, en cas de transfert d’un immeuble ou de mutation d’un droit réel immobilier, les formalités de publicité foncière devront également être opérées sur tout en faveur des tiers qui peuvent se voir trompés s'ils obtiennent un jugement qui s'avère inexécutable pour cette faute de correspondance entre registres.

6 ADMINISTRATION DES PATRIMOINES

Le patrimoine des époux est géré différemment selon le régime matrimonial auquel il est soumis.

6.1. Dans les régimes de communauté

Dans les régimes de communauté, la gestion du patrimoine est conjointe. Dans les régimes de communauté de revenus et d'acquêts, il faut distinguer la gestion du patrimoine commun de celle des patrimoines propres.

La gestion du patrimoine commun est en principe concurrente. Mais, chaque époux peut exercer sans le consentement de l’autre (quoiqu'avec sa connaissance), les pouvoirs de gestion sur l’ensemble des biens communs et doit respecter les actes de gestion accomplis par son conjoint, s’il s’agit d'actes d’administration courante (ou en accord aux usages et circonstances familiales). Par exception, le consentement des deux époux peut être requis pour les actes les plus importants, tels que les achats d’immeubles, la constitution de droits réels immobiliers et les donations de biens communs. Par ailleurs, la gestion demeure exclusive dans le domaine professionnel : l’époux qui exerce une activité professionnelle accomplit seul tous les actes de gestion nécessaires à celle-ci.

En revanche, chaque époux a en principe la gestion exclusive de son patrimoine propre, sous réserve des règles relatives à la protection du logement familial. Un mandat de gestion par lequel un époux confie à son conjoint la gestion de ses biens est, bien entendu, envisageable.

6.2. Dans les régimes de type séparatiste

En matière de séparation de biens, il n’existe normalement pas de biens “ communs ”. Sous réserve du respect des règles du régime primaire, chaque époux administre donc, en principe, seul ses biens et en dispose librement. Le statut des acquêts mis en société pose, on s’en doute, souvent quelques difficultés. Il arrive toutefois très souvent que les époux acquièrent ensemble certains biens qualifiés d’indivis. Leur accord sera exigé pour tout acte de disposition ou d’administration et seuls les actes conservatoires échappent à cette règle.

6.3. Dans les régimes de la séparation de biens avec participation aux acquêts

Chaque époux gère en principe tout à fait librement son patrimoine personnel, et n’a dès lors aucun pouvoir sur celui de son conjoint, le régime étant en effet purement séparatiste pendant le mariage. Il reste cependant que les législateurs ont, la plupart du temps, apporté des tempéraments à cette gestion exclusive, aux fins d’éviter les manœuvres par lesquelles l’un des époux, dans le but d’empêcher l’autre de participer aux acquêts qu’il s’est constitué durant le mariage, viderait son patrimoine de sa substance, par le biais de libéralités entre vifs ou d’aliénations frauduleuses.

7. CONTRATS ENTRE EPOUX PENDANT LE MARIAGE

7.1. Vente et donations entre époux

L'objectif de politique législative poursuivi par les Etats pour ces contrats entre époux est d'éviter les abus d’influence d’un conjoint sur l’autre, protéger les tiers (par exemple, les héritiers réservataires), qui pourraient voir leur droit de recours anéanti si un époux vendait ou donnait la totalité de ses biens à son conjoint et, enfin, éviter de déguiser une donation en vente, ce qui permettrait d’échapper à la règle de la révocabilité ad nutum et aux règles relatives à la réserve successorale, qui sont propres de la donation entre époux, et qui font que si la plupart des droits internes interdisent la vente entre époux, en général, les donations entre époux, soient valables.

Néanmoins, il y a toujours des exceptions. Ainsi, en France et aux Pays-Bas la règle interdisant la vente entre époux est écartée si sont respectées certaines formalités en régime de communauté. La vente entre époux est autorisée sans la moindre restriction en droit finlandais et grec. En Autriche, seules les donations entre vifs par acte notarié sont admises et non les donations à cause de mort. Le Royaume-Uni autorise les donations entre époux par acte solennel et transcrit.

7.2 Sociétés entre époux et contrats de travail entre époux

En règle générale, toutes les sociétés, quelle que soit leur forme, peuvent être constituées entre époux pour autant que le contrat de société ou les statuts de la personne morale respectent le régime matrimonial. Les contrats de travail entre époux sont parfaitement possibles dès lors qu’il existe un véritable lien de subordination et qu’un salaire est versé. Cette subordination d’un des époux à l’autre reste compatible avec le principe d’égalité de leurs droits. Elle n’enlève ainsi aucune des prérogatives que le conjoint salarié tire de son régime matrimonial et en particulier du régime primaire.

8. DISSOLUTION, LIQUIDATION ET PARTAGE DU REGIME MATRIMONIAL

Les circonstances mettant fin au régime matrimonial peuvent être, selon les droits internes, la mort, l’absence déclarée, le divorce, la séparation de corps, la séparation de biens judiciaire ou encore le changement de régime matrimonial.

8.1 La preuve de la propriété des biens

Les règles relatives à la preuve de la propriété des biens varient selon que les époux sont soumis à un régime communautaire ou à un régime séparatiste.

En régime de communauté, les biens des époux sont présumés appartenir au patrimoine commun, sauf si un époux apporte la preuve, par toutes voies de droit, que tel ou tel bien lui est propre. Sur le plan de la charge de la preuve, il en résulte qu’un époux ne doit jamais apporter la preuve qu’un bien appartient au patrimoine commun mais qu’il revient toujours à celui des époux qui affirme qu’un bien lui est propre d’en apporter lui-même la preuve. Il va dès lors de soi que l’ensemble des biens propres sont exclus du partage.

En régime de séparation de biens, en principe, aucun bien ne doit être partagé puisque chaque époux est censé maintenir ses avoirs propres séparés des avoirs propres de son conjoint. Il arrive également fréquemment que les époux aient introduit des présomptions de propriété dans leur contrat de mariage. Les époux séparés de biens constituent toutefois très souvent des indivisions volontaires entre eux. Ces biens indivis, à l’instar des biens communs, devront être partagés, à défaut d’indications, en parts égales.

8.2 . Liquidation et modes de partage du régime matrimonial

Les divers modes de partage du patrimoine des conjoints vont dépendre, essentiellement, de la cause de dissolution du mariage, du régime à liquider et de l’existence d’accord entre époux dans le partage. Lorsqu'il s’agit de procéder au partage de biens acquis pendant le mariage, il faut d’abord voir la cause de dissolution du mariage, car en cas de dissolution du régime matrimonial par décès d’un des époux, il faut opérer un double partage. Il convient de liquider d’abord le régime matrimonial du conjoint prédécédé et ensuite sa succession. Celle-ci comprend ses biens propres ainsi que sa part dans les biens communs ou indivis. Il faut aussi tenir compte de ce que les deux liquidations dans certains droits (l'Allemagne est un exemple), sont liées de telle façon que le montant correspondant le régime applicable pendant le mariage dépendra du droit du conjoint survivant[2].

Par ailleurs, il est possible que la liquidation soit soumisse à un délai bref ou long ou à aucun délai ; l’éventail est très varié : d’une année de prescription pour demander le partage judiciaire dans l’année de la dissolution du régime en Autriche à aucun délai prévu pour le demander le partage du patrimoine en Espagne.

Dans la plupart des Etats membres, l’accord sur la liquidation conclu par les époux est passé devant notaires ou les tribunaux ce qui devraient valoriser les opérations de partage en fonction du régime primaire et des régimes applicables au mariage, en tenant compte notamment de l’importance de la contribution de chaque époux dans l’acquisition des biens à partager, les dettes issues de la vie commune (en ce cas, on parlera des récompenses éventuelles ou de droits en équité ou de créances de participation selon que l'on se situe dans les régimes de communauté, de séparation ou de participation ou les régimes mixtes), l’intérêt des enfants et, si le partage en nature est la règle ou si, lorsque les biens ne sont pas commodément partageables en nature, il est procédé à leur vente publique.

8.3 . Récompenses éventuelles ou droits en équité

Les comptes de récompenses n’existent que dans les régimes de communauté. Ils sont destinés à faire le compte des indemnités auxquelles chacun des époux peut prétendre à charge du patrimoine commun ou dont il est redevable à l’égard du patrimoine commun en raison des transferts de valeurs qui se sont opérés, pendant le fonctionnement du régime matrimonial, entre les patrimoines propres des époux et le patrimoine commun.

Les transferts de valeurs entre patrimoines propres, tant en régime de communauté qu’en régime de séparation de biens donnent lieu à l’établissement d’un compte de créances qui obéit pour l’essentiel aux règles de droit commun et dont l’application est parfois rendue malaisée en raison du lien matrimonial entre débiteur et créancier.

Les droits internes précisent les différentes causes de récompenses. Par exemple, le patrimoine propre d’un des époux sera redevable d’une récompense à l’égard du patrimoine commun si celui-ci a pris à sa charge le paiement d’une de ses dettes. Il sera par contre créancier d’une récompense à charge du patrimoine commun s’il a financé –totalement ou partiellement – l’acquisition d’un bien commun.

Quant au montant de la récompense, il ne peut être inférieur au montant de l’appauvrissement du patrimoine créancier. Il peut même être supérieur lorsque les sommes provenant du patrimoine créancier ont servi à acquérir, conserver ou améliorer un bien du patrimoine débiteur.

Quant aux régimes « mixtes », on peut noter la méthode allemande de liquidation du régime légal de séparation de biens avec participation aux acquêts. La liquidation de ce régime passe nécessairement par la détermination précise de l’accroissement de la fortune de chacun des époux. Cet accroissement permet de déterminer la créance de participation. Pour fixer et chiffrer celui-ci, il s’agira, par le biais d’un état descriptif, de comparer le patrimoine originaire et le patrimoine final de chacun des époux, afin de déterminer leurs acquêts respectifs. Après compensation de ces deux accroissements, la créance de participation, dont le conjoint ayant l’accroissement le plus faible sera titulaire, sera égale à la moitié des acquêts nets supplémentaires constitués par son époux (par rapport à ceux qu’il a lui-même constitués).

Le droit autrichien consacre un mécanisme analogue à celui retenu en droit allemand, par l’instauration d’un droit à une compensation en valeur égal à la moitié de la différence entre les accroissements respectifs de chacun des deux patrimoines.

Le droit anglais parvient à un résultat identique, en autorisant la Haute Cour de Justice et les Cours de Comté à “ ajuster ” les rapports pécuniaires entre époux.

B. DROIT INTERNATIONAL PRIVÉ DES REGIMES MATRIMONIAUX

Cette partie a pour objet de présenter les différentes solutions retenues en droit international privé en matière de régimes matrimoniaux. S'il existe naturellement certaines convergences en ce domaine entre les Etats membres, l'étude comparative précitée a surtout révélé de fortes divergences des droits internationaux privés en Europe. Par exemple, il a été mis en évidence que la compétence judiciaire pour connaître du fond des litiges matrimoniaux est réglée de façon restrictive et peu uniforme, ce qui induit des problèmes pratiques inextricables pour les plaideurs.

Par exemple, l'étude pose les questions suivantes : À qui s’adresser pour la liquidation d'un régime matrimonial suite à un décès d'un proche ? À un notaire ou un solicitor ? À une autorité administrative ou à un tribunal ? Et dans quel pays ? Celui du lieu dans lequel le couple vit ou vivra habituellement (autrement dit : celui de leur « résidence conjugale habituelle ») ? Ou l’État dont un des conjoints est le national ? Ou encore, celui dans lequel se localisent les éléments les plus importants du patrimoine conjugal ?

Les réponses sont édifiantes : l’essentiel des difficultés se situe en dehors de tout litige entre particuliers, mais la question de la compétence internationale se pose donc tout autant pour les autorités que pour les juridictions. L'étude révèle que dans l’état actuel du droit international privé européen, il n’existe aucune disposition claire déterminant de façon prévisible et certaine l’autorité ou la juridiction compétente pour connaître des questions soulevées plus haut. La réponse dépend dès lors du droit de chaque État membre alors que ces droits utilisent des critères de compétence territoriale qui ne sont pas coordonnés entre eux. Il en résulte souvent que des autorités ou juridictions appartenant à plusieurs États se voient simultanément reconnaître compétence internationale pour intervenir lors d’une liquidation amiable de régime ou pour trancher un litige. Cela favorise donc le forum shopping ou la course à la juridiction ou l'autorité qui appliquera le droit le plus favorable.

S'agissant du doit applicable, la situation n'est pas plus favorable et l'étude et l'enquête auprès du Réseau judiciaire européen en matière civile révèle de fortes divergences dans le choix des facteurs de rattachement relatifs aux rapports patrimoniaux entre époux mariés sans contrat de mariage (or ce la concerne la grande majorité des couples). Selon l'étude, il en résulte qu’un époux, selon qu’il s’adressera à l’autorité ou la juridiction de tel État plutôt que de tel autre, sera considéré comme marié sous un régime « légal » différent. Dans tel Etat il sera réputé commun en biens avec son conjoint ; dans tel autre, il se trouvera séparé de biens. Et si l’autre époux se défend et saisi une autre juridiction, il se peut fort bien que le résultat inverse se produise. Actuellement dans l'Union, pour un même couple, le régime matrimonial des époux ne coïncide donc pas de part et d’autre des frontières. Cette situation est source de problèmes pratiques insurmontables pour ces couples et pour les tiers (leurs créanciers, les enfants nés de ce couple) et difficilement compatible avec la libre circulation des personnes.

1. SOURCES

1.1. Conventions internationales

La codification internationale du droit international privé se limite à deux conventions multilatérales conclues sous les auspices de la Conférence de la Haye de droit international privé : La Convention du 17 juillet 1905 concernant les conflits de lois relatifs aux effets du mariage et la Convention du 14 mars 1978 sur la loi applicable aux régimes matrimoniaux. La première convention n’est en vigueur qu’en Italie et au Portugal alors que la seconde convention n’est en vigueur qu’en France, aux Pays-Bas et au Luxembourg.

En outre, plusieurs conventions bilatérales ont été élaborées pour régler les conflits d’autorités et de juridictions en matière de régimes matrimoniaux. D'autres conventions bilatérales excluent cette matière de leur champ d’application, telles par exemple, les conventions germano-britannique de 1960, germano-néerlandaise de 1962 et germano-autrichienne de 1959.

On trouvera en annexe (tableau n° 5) une liste des Conventions bilatérales entre Etats membres applicables à la matière des régimes matrimoniaux.

1.2. Prédominance de sources nationales écrites et modernes

Les principales sources du droit international privé des régimes matrimoniaux sont donc nationales et pour la plupart, écrites, à l’exception de celles de l’Angleterre, du Pays de Galles et des autres pays de Common Law, où le droit demeure pour l’essentiel d’origine jurisprudentielle. Il faut ajouter une autre exception avec les pays scandinaves, puisque les dispositions de la Convention de Stockholm, du 6 février 1932, applicables dans les rapports que ces pays entretiennent entre eux ne codifie pas le droit international privé[3]. Les Pays-Bas se trouvent dans une situation similaire. Il en est presque de même en France et au Luxembourg, où les sources doctrinales et jurisprudentielles, construites à partir de dispositions éparses du Code civil – dont l’article 3, alinéa 3, des Codes civils – sont encore prédominantes.

Si l’on fait abstraction de l’Allemagne, les sources écrites elles-mêmes sont, pour la plupart, récentes[4]. La Slovaquie présente la réglementation la plus nouvelle puisque sa loi sur droit international privé (Loi du 4 décembre 1993) déjà moderne, a été modifiée à nouveau, par une loi n° 36 de 2005. La Belgique a reformé récemment la matière dans son Code de droit international privé en vigueur depuis le 10 octobre 2004 et la Pologne a modifié son Code de la famille en 2004 ; code qui est entré en vigueur en janvier 2005. Mais cela n’a pas évité la tendance vers une évolution d’importance, touchant le facteur de rattachement subsidiaire, lorsque les époux ne partagent pas la même nationalité : jusqu’il y a peu, la préférence donnée à la loi personnelle du mari a été presque abandonnée et le critère subsidiaire de la résidence conjugale est admis presque unanimement[5] aujourd’hui. Seuls, certains pays scandinaves paraissent être demeurés étrangers à cette évolution tendant vers un rattachement plus égalitaire, ce qui peut étonner. Ces pays sont restés fidèles aux critères classiques, fondés sur la primauté de la loi du mari : tel est le cas du Danemark et de la Finlande.

1.2.1. Application au droit transitoire international des principes généraux régissant le conflit des lois dans le temps.

La modification dans le temps de la règle de droit applicable suscite, naturellement, une difficulté de droit transitoire. Les solutions apportées par les législations ou la jurisprudence sont variés. Elles consistent à laisser aux époux la faculté de soumettre leur régime matrimonial à une loi interne autre que celle jusqu’alors applicable (France, Luxembourg et Pays-Bas ; Article 6 de la Convention de La Haye du 14 mars 1978), ou dans l'application du principe de la non-rétroactivité des dispositions législatives nouvelles (En Italie avec la loi n° 218 sur le droit international privé), ou l'application du principe de la rétroactivité (Suède : Law on certain international issues regarding property relationships and between spouses and cohabitants , entrée en vigueur le 1er juillet 1990, modifiée pour la dernière fois le 1er février 2002). En Belgique, depuis l'entrée en vigueur du Code de droit international privé, la non rétroactivité proclamée par un arrêt de la Cour de cassation belge du 9 septembre 1993 a été mise en cause par les articles 126§2 et 127§1 et § 2, qui introduisent une certaine rétroactivité[6]).

2. CONFLITS DE LOIS

2.1. Divergences entres les droits internes

De fortes divergences entre les droits internes ont été constatées, entre les concepts fondamentaux, entre les lois applicables selon que les effets de mariage sont patrimoniaux ou personnels, et des différences entre les lois applicables selon que les biens sont ou non meubles ou immeubles.

2.1.1. Deux notions fondamentales : La notion de « régime matrimonial » et la notion de « contrat du mariage »

Il existe une difficulté pour délimiter avec précision la catégorie “régime matrimonial” dans les pays de common law où cette notion même y paraît ignorée. Mais l’Angleterre et le Pays de Galles s’approchent des pays de droit continental dans lesquels la notion de “régime matrimonial” a une pertinence propre dans les relations internationales, quand les époux ont leur domicile à l’étranger, bien entendu sauf s’ils sont de nationalité britannique ou s’il s’agit d’immeubles situés en Angleterre et sauf volonté contraire, puisque dans ces cas, la loi anglaise retrouve toute sa force, conduisant pratiquement au dépeçage du patrimoine des époux. Par contre, on ne peut dire de même de l’Irlande et de l'Écosse, où les notions de “loi applicable au régime matrimonial” et aussi les questions de conflit mobile et de mutabilité affectant cette loi sont ignorées.

Dans les pays de droit écrit, la notion de “loi applicable au régime matrimonial” ne semble pas soulever de véritables difficultés en soi, puisque la difficulté se déplace sur la portée du domaine de la loi concerné, lequel, s'il n’est pas discuté quant aux rapports patrimoniaux que les époux nouent entre eux et à l’égard des tiers, (sans y inclure les matières telles que le nom, la capacité, les obligations alimentaires et la forme des contrats de mariage éventuels), suscite des difficultés à propos d'autres matières telles que la donation entre époux ou la délimitation des domaines respectifs de la loi du régime matrimonial et de la loi du divorce ou de la loi successorale, notamment à l’endroit des bénéfices reconnus au conjoint survivant.

La catégorie “contrat de mariage” ou « marriage contract » semble en principe commune aux pays de droit continental et aux pays de droit anglo-saxon puisque les règles de conflit de lois de ces derniers identifient clairement la loi applicable au fond ( proper law ) et à la forme ( lex loci contractus ) des contrats de mariage dont les époux auraient souhaité faire précéder ou suivre leur union. Elle a néanmoins reçu en Angleterre et au Pays de Galles, un traitement paradoxal parce qu'il a été jugé, dans un cas où deux ressortissants allemands mariés en Allemagne avaient fait précéder leur mariage d’un contrat, qu’après leur déplacement en Angleterre, ce contrat “ must be of very limited significance ” devant les juridictions britanniques.

2.1.2. Application d’une ou plusieurs lois aux effets personnels et patrimoniaux du mariage

Certains Etats membres appliquent la même loi aux effets personnels et patrimoniaux du mariage (« unité ») alors que d’autres soumettent ses effets à des lois différentes (« différenciation ») (Voir tableau n° 7).

L’Espagne, l’Allemagne le Portugal, la Pologne, Malte, la Slovaquie, la Tchéquie et la Lettonie font partie de la catégorie des pays qui soumettent les effets personnels et patrimoniaux du mariage à une loi unique. Les autres États de l’Union soumettent à des lois différentes les effets personnels et les effets patrimoniaux du mariage. La Belgique, la France, la Suède et le Portugal font, à cet égard, la distinction entre un “régime matrimonial primaire” ou, au Portugal, “régime matrimonial de base” (intégrant un corps de dispositions impératives régissant les effets fondamentaux du mariage, applicables donc à tous les époux, quels que soient les arrangements qu’ils ont pu prendre par ailleurs pour régler leurs relations patrimoniales – cf supra 1 ère Partie, A, 3), et un “régime matrimonial secondaire”, supplétif et abandonné à la volonté des époux.

L’Italie et l’Autriche se situent à mi-chemin. La loi italienne soumet en règle générale les effets patrimoniaux du mariage à la loi qui régit leurs effets personnels. Cependant, l’autonomie de la volonté n’existe pas pour les effets personnels. Une différenciation s’observe aussi en Autriche dans les mêmes termes qu’en Italie.

2.1.3. Loi unique pour les effets patrimoniaux du mariage ou « dépeçage » entre plusieurs lois

Certains États membres soumettent l’ensemble des relations patrimoniales des époux à une loi unique (Voir tableau n° 8 ; leur patrimoine formant, en quelque manière, une universalité de droit, soumise à travers les frontières à un seul et même régime) alors que d’autres les soumettent à des lois différentes (le principe de « dépeçage »). Ces pays appliquent la loi de situation de l'immeuble (ou lex rei sitae ) pour les biens "immeubles" ou la loi du lieu du registre où le bien est inscrit (c’est le cas de l’Estonie : §19 of the Private International Law Act). Parfois, la lex rei sitae s’applique tant pour les biens immeubles que pour les meubles et pour leur enregistrement, selon la doctrine en Pologne.

La tendance majoritaire contraire au dépeçage de la loi applicable au régime matrimonial doit être nuancé puisque l’article 3 de la Convention de La Haye du 14 septembre 1978 ouvre la porte au dépeçage en ce qui concerne les immeubles ou certains d’entre eux, lorsque les époux peuvent désigner comme applicable la loi du lieu où ces immeubles sont situés et qu’ils peuvent également prévoir que les immeubles acquis par la suite seront soumis à la loi du pays de leur situation. L’Allemagne semble s’être aussi alignée en 1986 sur cette solution. Par contre, en Belgique, bien que les époux peuvent choisir le droit applicable au régime matrimonial, il doit porter sur l’ensemble des biens des époux, selon l’article 50 § 2 du nouveau Code du droit international privé. De façon plus remarquable encore, l’Autriche semble admettre un dépeçage sans limite, lorsque la loi applicable résulte de l’accord de volonté des parties : il est loisible aux époux de soumettre différents aspects de leurs relations à des lois différentes, ou de limiter les effets de l’option de législation qu’ils expriment à certaines parties de leur patrimoine. Enfin, à Malte et en Lettonie, le dépeçage est possible en vertu de traités internationaux dans lesquels il est prévu que les affaires relatives aux biens immeubles sont soumises à la loi de leur localisation.

2.2. La théorie du “renvoi”

Une majorité des Etats membres rejette la théorie du renvoi (soit lorsque la loi désignée par les règles de conflit de lois elle-même renvoie à l'application de la loi d'un autre pays par le biais des règles de droit international privé de ce pays) puisque seuls onze Etats membres l’admettent (Voir tableau n° 9).

2.3 L’autonomie de la volonté

A exception de la Grèce, Malte[7], la Pologne[8], la Slovaquie et la Lettonie , la plupart des Etats membres accordent une large place à l’autonomie de la volonté, c’est-à-dire à la possibilité, pour les époux, de choisir la loi applicable à leurs relations patrimoniales.

La portée de cette autonomie de la volonté varie fortement selon les législations soumettent ce choix à des exigences variables : la conclusion d’un contrat du mariage ou la simple forme écrite, la limitation ou pas du choix à un nombre déterminé de lois, ces paramètres pouvant se combiner de façon multiple :

- exigence d'un contrat du mariage devant notaire et limitation du choix à un nombre strict de lois : Espagne, Portugal, Estonie, République Tchèque et pays de common law .

- exigence de forme écrite et choix non limité : Allemagne, (acte authentique devant un notaire) et Autriche.

- exigence de forme écrite et choix limité : pays qui ont ratifié la Convention de La Haye du 14 mars 1978, Italie et Belgique[9].

La Lettonie laisse choisir de façon unilatérale l’époux qui possède sa résidence sur son territoire.

En ce qui concerne ce contrat lui-même, le principe de la favor negotii prévaut partout. Il permet de “sauver”, autant que faire se peut, la validité formelle de l’instrument, en multipliant les critères de rattachement de la forme des actes juridiques : lex loci contractus et proper law ou à la loi applicable au fond (dans les pays de common law et Allemagne) ; les mêmes et en ajoutant d'autres facteurs tels que la loi nationale des parties ou la loi du lieu de situation de l’immeuble (Espagne) ; la loi interne applicable au régime matrimonial ou à celle de l’État sur le territoire duquel le contrat a été passé (Article 12 de la Convention de La Haye du 14 mars 1978).

Dans certains pays (Autriche, Espagne et Portugal), la forme des actes juridiques est soumise à la loi applicable au fond, tout en précisant qu’il suffit de se conformer aux prescriptions de la loi du pays où l’acte a été passé. Mais la doctrine précise que les contrats de mariage doivent toujours être reçus en la forme authentique.

2.4. Critères de rattachement à défaut de choix des époux

Les critères subsidiaires au choix des époux seront notamment, dans la plupart des Etats membres, la nationalité commune et la résidence habituelle. Ces critères sont même nettement hiérarchisés entre eux et, en l’absence de ceux-ci, la préférence peut être donnée à la loi du pays de célébration du mariage ou a la loi du pays avec lequel les époux ont les liens les plus étroits.

2.4.1. La nationalité

Depuis que les États de l’Union ont, à l’exception du Danemark et de la Finlande, rejeté le rattachement à la loi nationale du mari, une certaine unanimité est observée au sein de l’espace européen quant à l'acceptation du critère de la nationalité commune puisque seule la Suède l'a presque totalement abandonné en faveur du premier domicile conjugal.

La plupart des pays donnent préférence à la nationalité commune et, à son défaut, à la première résidence conjugale (Allemagne, Pays-Bas, pour les couples mariés avant l’entrée en vigueur de la Convention de La Haye de 1978, Grèce et Pologne). Mais d’autres pays retiennent d'autres critères : ainsi, l’Autriche celui de l’ ancienne nationalité commune ou, l’Italie, celui “du lieu où la vie matrimoniale est localisée principalement”. En République Tchèque à défaut de nationalité commune, la loi tchèque deviendra applicable.

La situation de l’Espagne est un plus complexe car y a été introduite la loi nationale commune ou la loi de la résidence de l’un ou l’autre époux, selon ce que les époux auront choisi, par un document authentique, avant la célébration de leur mariage. C’est seulement en l’absence d'un tel choix que la loi applicable est désignée impérativement : il s’agit de la loi de la première résidence conjugale et, à défaut d'une telle résidence, de la loi du pays de célébration du mariage.

2.4.2. La résidence habituelle

La Convention de La Haye du 14 mars 1978 donne priorité à la loi de la première résidence habituelle après le mariage des époux (art. 4, al. er). Subsidiairement, c’est la loi de la nationalité commune des conjoints qui s’applique et, à défaut encore, celle du pays avec lequel le régime présente les liens les plus étroits. L’on revient, toutefois, selon un système très complexe à la loi de la nationalité commune dans deux hypothèses qui s’apparentent au renvoi. Si l’État de la nationalité commune a fait une déclaration en faveur de sa loi interne (art. 5) ou s’il est un État tiers dont les règles de conflit donnent compétence à la loi nationale commune.

La Lettonie a aussi fait prévaloir la résidence par rapport à la nationalité des époux, mais il faut souligner que l’art. 7 de la loi civile énonce l’égalité entre les concepts de « lieu de résidence » et de « domicile », en définissant les deux termes comme « le lieu où la personne a directement ou tacitement projeté de rester ou de se réaliser de façon permanente ou indéfiniment ».

Le nouvel Code de droit international privé belge adopte le critère de la résidence habituelle des époux et á défaut, la nationalité commune des époux au moment du mariage, et encore à défaut, la loi du pays de célébration du mariage selon l’article 51. L’Estonie maintient le critère de la résidence commune des époux et à défaut, la nationalité commune des époux ; et finalement, à défaut de celle-ci, le troisième critère sera la dernière résidence des époux.

2.4.3. Autres critères de rattachement

Dans les pays de Common Law , les relations patrimoniales des époux paraissent toujours soumises à leur accord de volonté. Si celui-ci n’a pas été exprimé, le juge se mettra à la recherche d’une sorte de volonté tacite et retiendra alors, le plus souvent, un critère subsidiaire censé représenter le choix implicitement exprimé par les époux. En Irlande, le critère à retenir pour l’interprétation d’un contrat de mariage est celui du matrimonial domicile , tel qu’il est fixé à la date de la célébration du mariage, ou immédiatement après celle-ci. La situation est plus nuancée en Angleterre et au Pays de Galles. Depuis l’abandon du critère du domicile marital, les meubles paraissent soumis à la loi du matrimonial domicile tandis que, pour les immeubles, l’on discute sur la compétence respective de cette dernière loi et de la loi du lieu de situation de l'immeuble. En Écosse, on admet de façon plus certaine le dépeçage de la loi applicable : la loi du premier domicile conjugal règle les meubles ; la loi de lieu de leur situation, les immeubles. À défaut de domicile conjugal, la loi du lieu de la situation l’emporte, chaque bien étant abandonné à la loi du pays de sa situation.

2.5. Le conflit mobile

Il résulte d'une modification dans le temps des facteurs de rattachement (nationalité ou résidence) qui impliquera ou n’impliquera pas le changement de la loi applicable au régime matrimonial. Le droit actuel connaît trois réponses possibles : la pétrification, la mutabilité et la variabilité.

2.5.1. La pétrification ou l'absence de changement de la loi applicable au régime

La pétrification signifie que la modification dans le temps des facteurs de rattachement (nationalité ou résidence), reste sans incidence sur la détermination du droit applicable aux effets patrimoniaux du mariage. Elle représente la solution dans la plupart des États membres pour des raisons allant de la nécessité de préserver la sécurité juridique - puisque les époux et les tiers doivent pouvoir se fonder, tout au long du mariage, sur une loi unique (Belgique, Autriche, Allemagne et Danemark, Grèce, Espagne) - à celles tenant au respect de l'autonomie de la volonté, car il semble inconcevable de soumettre le régime à la variation de facteurs que les époux n’ont pas eu en vue lors du mariage (Portugal, France, Angleterre, Ecosse et Pays de Galles).

Parfois, cette pétrification peut-être partielle (ainsi aux Pays-Bas, elle concerne seulement les effets personnels du mariage et pour les époux mariés avant le 1er septembre 1992), ou totale (les solutions grecque et espagnole).

2.5.2. La mutabilité ou le changement de la loi applicable au régime

L’immutabilité posée par la majorité des États est largement tempérée, dans beaucoup de ces mêmes pays, à l’endroit des époux qui concluent un contrat de mariage. On parle, alors, de « mutabilité » ; terme qui suppose un changement de loi applicable par volonté des époux et non par volonté de la loi (cas dit ci-dessous de variabilité) et qui va se produire à l'occasion d'un conflit mobile, soit d'un changement des facteurs de rattachement dans le temps.

Cette mutabilité de la loi par les époux se justifie parfois lorsqu’il s’agit d’apprécier si les époux peuvent changer de régime matrimonial au cours de leur union, la loi compétente doit être identifiée d’après la concrétisation actuelle du facteur de rattachement, et ce, “en vue de permettre aux époux d’adapter leur régime à leurs conditions de vie actuelles” (selon la jurisprudence et la doctrine belges).

De même, au Danemark, il semble permis aux époux de s’affranchir de la loi qui leur était initialement applicable – la loi nationale du mari – en concluant un contrat de mariage soumis à la loi du pays avec lequel ils présentent désormais des liens plus étroits.

Au Portugal, la loi qui doit être consultée est celle qui régit les effets personnels du mariage et non celle qui régit ses effets patrimoniaux puisque la loi des effets personnels est sensible aux modifications dans le temps du facteur de rattachement (nouvelle résidence, nouvelle nationalité) alors que la loi des effets patrimoniaux est permanente.

En Allemagne également, les époux qui étaient, au moment de la célébration de leur mariage, de nationalité différente, et qui ont, sur cette base, pu choisir la loi applicable à l’ensemble des effets de leur mariage, suivent la modification dans le temps du facteur de rattachement : ils sont soumis à la loi de leur nationalité commune, dès le jour de l’acquisition de cette nationalité.

L'article 9.2 du Code civil espagnol donne le pouvoir aux époux de choisir par le biais d'un document public avant la célébration du mariage, outre la loi gouvernant les effets du mariage, entre la loi personnelle ou celle de la résidence de l'une au moins des parties.

La Convention de La Haye du 14 mars 1978 sur la loi applicable au régime matrimonial autorise les époux à changer à tout moment de loi applicable à leurs relations patrimoniales, pour peu qu’ils désignent la loi de l’État dont l’un d’eux possède la nationalité, ou sur le territoire duquel l’un d’eux a sa résidence habituelle au moment de cette désignation. Leur choix peut être rétroactif… qu’en ce pays et lorsque, tout au moins, des tiers ne sont pas en cause. Il en va de même en Autriche.

Dans les pays de common law, si les époux ont fait précéder leur union d’un contrat de mariage, la loi applicable à leur contrat gouverne leurs relations patrimoniales, pendant tout le temps de leur mariage. Mais, ces pays étant attentifs, surtout, à l’accord de volonté des époux, il n’est guère de raison de penser qu’ils s’opposent à ce que les époux changent de choix durant le régime, et adoptent une nouvelle loi : au moment voulu, il faut que la loi de leur domicile commun à ce moment le permette.

2.5.3 Variabilité ou mutation automatique de la loi applicable au régime

Cela signifie que la loi applicable au régime matrimonial va changer de façon automatique si les facteurs de rattachements changent dans le temps. Les Etats membres qui adoptent cette solution (notamment, les Etats qui sont Parties Convention de La Haye du 14 mars 1978), partent de deux prémisses : que les époux n’aient pas pris soin de choisir la loi applicable à leurs relations patrimoniales, ni de faire précéder leur union d’un contrat du mariage et, que la variabilité des rattachements soit limitée ; par exemple, la doctrine italienne précise que la loi du nouveau lieu de vie des époux est impuissante à porter atteinte aux droits qu’ils ont acquis sous l’empire de la loi de leur ancien lieu de vie.

La France, les Pays-Bas et le Luxembourg, parties dans la Convention de La Haye du 14 mars 1978, acceptent le système de mutation automatique fort complexe prévu à l’article 7, al. 2 : la loi de la nouvelle résidence habituelle s'applique si les époux résident dans l’Etat de leur nationalité commune, la mutation prend effet à partir du moment où ils y fixent leur résidence habituelle. Si les époux résident dans un autre Etat dont ils n’ont pas la nationalité commune, la mutation prend effet lorsque cette résidence habituelle a duré plus de dix ans après le mariage.

3. COMPETENCE INTERNATIONALE

La plupart des États membres appliquent des règles de compétence internationale internes et ordinaires à la matière des régimes matrimoniaux devant l’absence quasi-généralisée de règles internationales (abstraction faite de la Convention nordique), pour la détermination du juge compétent et seuls certains États y consacrent, cependant, des règles spécifiques. En autre, celles-ci sont le plus souvent écrites (Voir tableau n° 10).

Les pays de Common Law font exception dans la mesure où la compétence peut être fondée sur un principe non écrit de forum non conveniens (le tribunal saisi peut décliner sa compétence internationale au bénéfice d'un tribunal d'un autre Etat pour des motifs d'opportunité codifiés par la jurisprudence) intégrant des considérations pragmatiques, liées à l’efficacité à l’étranger de la décision qui pourrait être rendue. Un juge anglais refusera, par exemple, de se déclarer compétent sur la base de la section 17 du Married Woman’s Property Act (1882) si la décision qu’il est appelée à rendre “ would be ineffective in the foreign country and the court has no means of enforcing it against the defendant ”. Il en sera surtout ainsi si les biens sont situés à l’étranger, sauf circonstances spéciales.

3.1. Règles spécifiques de compétence judiciaire internationale

Quelques États de l’Union consacrent des règles spécifiques en matière de compétence judiciaire internationale à la matière des régimes matrimoniaux. Le critère retenu est alors, le plus souvent, celui de la résidence conjugale. Ce critère n’est toutefois pas exclusif car le critère de la nationalité intervient dans beaucoup de cas.

En Autriche, la compétence exclusive appartient au juge de la dernière résidence habituelle commune, et, à défaut, au juge de la résidence habituelle du demandeur ou, à défaut, à celui de la résidence habituelle du défendeur. Si aucun juge n’est compétent sur ces bases, la compétence revient aux juridictions de Vienne.

En Suède, la compétence est fondée sur le domicile du défendeur. Le juge suédois est aussi compétent lorsque seul le demandeur soit domicilié en Suède, pour sauvegarder l’application impérative de la loi suédoise, dans ses dispositions “primaires”, aux biens situés en Suède. Il est également compétent lorsqu’il apparaît qu’une raison particulière justifie la compétence du juge suédois, parce que le demandeur risquerait de souffrir un déni de justice dans le pays dont il a la nationalité.

En Espagne, la compétence est fondée sur la résidence habituelle des époux. Les tribunaux espagnols sont également compétents si les deux époux, quoique résidant à l’étranger, sont de nationalité espagnole et comparaissent volontairement ou, de façon plus étonnante en matière patrimoniale, si le demandeur est de nationalité espagnole et réside habituellement en Espagne.

En Grèce, le juge grec est compétent si l’un ou l’autre des époux est de nationalité grecque, ou s'il a eu cette nationalité au jour de la célébration du mariage. Les tribunaux grecs sont également compétents si la loi nationale commune des époux l’admet ou si le droit grec est seul à reconnaître la validité du mariage, dans l’hypothèse d’un mariage boiteux.

En Italie, le caractère exorbitant de la compétence, en matière de mariage, paraît fondé sur la résidence du demandeur en Italie, plutôt que sur sa nationalité. En Belgique le nouveau Code du droit international privé contient des règles spécifiques de compétence internationale en matière de relations matrimoniales, y inclus les effets du mariage, qui combinent la résidence habituelle des époux et la durée dans la résidence avant l’introduction de la demande ; à défaut, s'y ajoute le critère de la nationalité des époux (l’article 42 Code DIP).

En Pologne, les règles spécifiques retiennent tant la nationalité d’au moins un des époux que leur domicile, s'ils sont étrangers. En outre, si l’objet du litige est porté devant une juridiction polonaise (par exemple, une succession est ouverte en Pologne), cette juridiction sera compétente. Ce pays est lié avec la Lettonie par un traité qui contient des règles de compétence spécifiques, qui retienne la loi du lieu de situation des biens comme facteur de rattachement en ce qui concerne à la propriété immobilière.

En matière non contentieuse – et particulièrement s’il y a lieu d’homologuer un contrat de mariage ou un acte modificatif du régime matrimonial (ainsi, en Allemagne, si la modification projetée consiste en l’abandon du régime légal ou du régime de communauté contre la volonté de l’autre époux), le facteur de rattachement utilisé est, le plus souvent, celui de la résidence habituelle de l’un au moins des époux. Aux Pays-Bas, les procédures “non-contentieuses” appartiennent de même au juge néerlandais si l’une des parties intéressées, par exemple, le demandeur, a son domicile ou sa résidence habituelle aux Pays-Bas ou si le litige présente un lien de connexité suffisant avec l’ordre juridique néerlandais. En la Pologne le facteur de rattachement est également en procédure non contentieuse le domicile dans ce pays d'au moins un des époux (l’article 1110 CCP).

3.2 . Règles ordinaires de compétence judiciaire internationale

Les Etats membre n’ayant pas introduit des règles spécifiques dans ce domaine appliquent les règles ordinaires de compétence internationale qui sont le plus souvent fondées sur le domicile ou la résidence du défendeur comme l’Allemagne, la Belgique, l’Espagne, la Grèce, l’Italie, les Pays-Bas, le Portugal, l’Angleterre et le Pays de Galles, l’Estonie, Malte, la Lettonie.

Ces chefs de compétence ordinaires peuvent s’étendre à d’autres critères : C’est pour l’essentiel, en matière immobilière, le lieu de situation des biens (par exemple en Allemagne, Belgique, Pays-Bas). Cette compétence présente parfois un caractère exclusif. C’est la juridiction in rem irlandaise. Cela peut expliquer que, dans certains États, les juges nationaux ne s’estiment pas compétents à l’endroit des biens situés à l’étranger (position souvent condamnée par la doctrine) ou que soit admise une prolongation volontaire de compétence en faveur du for (Espagne ou Italie), bien connue aussi des pays de common law .

Plus exceptionnellement, la compétence est fondée sur le seul domicile ou la seule résidence du demandeur. C’est le cas en Belgique , mais la possibilité pour le défendeur de décliner la juridiction des tribunaux belges existe si ce droit appartient aux Belges dans le pays d'origine de cet étranger. En Estonie et à Malte, il est possible de choisir dans certains cas entre le juge de la résidence du défendeur et celui de la résidence du demandeur.

Il est plus exceptionnel aussi, de voir la compétence fondée sur la nationalité des parties (en Belgique) ou sur le domicile du demandeur sur le territoire du for [10] (dans les pays anglo-saxons ou en Lettonie[11]) ce qui demeure une forme de privilège de juridiction ou de règle exorbitante. Elle rejoint des règles plus spécifiques, connues en Suède, en Allemagne, en Italie ou en Espagne. Elle ne va pas toutefois jusqu’à donner un chef de compétence général aux tribunaux belges à l’endroit de leurs ressortissants, contrairement à ce qui existe en France et au Luxembourg, du fait de l’article 14 du Code civil.

4. RECONNAISSANCE ET EXECUTION DES DECISIONS ET DES ACTES ETRANGERS

4.1. Les décisions judiciaires

Cette matière n'étant pas régie par des dispositions spécifiques, il faut se reporter aux textes généraux consacrés à la reconnaissance et à l’exécution.

La règle générale est que la reconnaissance a lieu de plein droit, contrairement à l’exécution, qui requiert une décision judiciaire d’ exequatur . A l'exception du Portugal, la reconnaissance est généralement conditionnée au caractère définitif de la décision, à la non-contrariété à l’ordre public, et au respect des droits de la défense.

Le contrôle de la compétence indirecte est plus ou moins sévère en fonction de ce que la vérification de cette compétence a eu lieu selon les règles de conflits propres de l’Etat qui doit reconnaître la décision (cas de l'Allemagne, Danemark, Suède, Grèce et aussi dans les pays de common law ) ou que cette reconnaissance réponde à d'autres critères : Aux Pays-Bas, que la décision étrangère invoquée ne contienne (sur ce point notamment) rien de contraire aux “ internationally accepted standarts ” ; en Belgique, que la juridiction étrangère ne se soit pas déclarée compétente à l’unique raison de la nationalité étrangère du demandeur, et au Portugal, qu’elle n’ait pas empiété sur une des hypothèses de compétence exclusive des juridictions portugaises comme, par exemple, celle qui existe en matière de droits réels immobiliers. En France, il s’agit de vérifier si “le litige se rattache d’une manière caractérisée au pays dont le juge a été saisi”.

Le contrôle au fond de la loi appliquée par le juge étranger ne semble connu qu’en France. La plupart des pays ayant aboli cette condition dans les matières de l’état et de la capacité des personnes. Même en France, la sévérité de cette condition est atténuée par le recours à la théorie dite de “l’équivalence”, quand il apparaît que le juge étranger, sans avoir pour autant appliqué la loi désignée par la règle de conflit de lois française, est parvenu à un résultat substantiel comparable.

4.2. Les actes publics

Il ne semble pas y avoir unanimité à cet égard sur le point de savoir si ces actes doivent être tenus pour des décisions, donc soumis aux règles de reconnaissance et d’exécution des décisions judiciaires étrangères, ou s'il constituent simplement des actes de volonté privés, dont la validité doit être appréciée à la lumière des règles de conflit de lois.

Certains États sont “restrictifs”, soumettant la validité de l’acte étranger aux règles de conflit de lois (l’Allemagne, l’Autriche et le Portugal appartiennent à cette catégorie car les actes publics étrangers, singulièrement les contrats de mariage, même passés devant notaire, ne sont pas considérés comme des décisions judiciaires, et leur validité internationale dépend des règles relatives au conflit de lois, dépendant cependant, de l’étendue de la fonction exercée par l’autorité publique étrangère devant laquelle les parties ont exprimé leur volonté). D’autres Etats membres sont plus progressifs, traitant l’acte étranger comme une décision et le soumettant donc à la méthode de la reconnaissance d’efficacité, où le contrôle se réduit le plus souvent à la vérification du respect de l’ordre public et de l’absence de fraude (France – et, semble-t-il aussi, le Luxembourg).

DEUXIÈME PARTIE - EFFETS PATRIMONIAUX DES AUTRES FORMES D’UNION

A. DROIT INTERNE COMPARÉ

1. INTRODUCTION

« Par autres formes d'union » nous parlons dans le livre vert du phénomène des relations hors mariage dont l'accroissement progressif commence à partir des années soixante.

Les systèmes juridiques avant ces années ne permettaient pas de régler de façon équitable ni les situations de crise, ni les problèmes quotidiens de ceux qui sont liés par un projet commun de vie hors mariage. Chaque partie restait juridiquement étrangère par rapport à l'autre, alors, tout type de dissolution du lien conduisait à des effets pernicieux (par exemple, en cas de décès, aucun droit au versement de la pension de retraite, ni à sa succession n'était reconnu au survivant). Les développements récents de la jurisprudence et législatifs sur la cohabitation hors mariage ont fait évoluer cette situation, notamment du fait que la matière trouve une source dans le cadre constitutionnel de plusieurs États membres[12] à travers de la protection des certains droits fondamentaux : ainsi, le droit du développement à la libre personnalité, le droit d’avoir une famille et, notamment, le droit à l'égalité de traitement[13]; dans sa dimension horizontale, c'est-à-dire, par rapport aux autres types d'unions, soit dans sa dimension verticale, ou afin de surmonter la discrimination vis à vis des enfants issus des différents types d'unions.

2. LES DIFFÉRENTES AUTRES CATÉGORIES D'UNIONS

Les autres formes d’union (bien qu'étant pour certaines très anciennes) ne constituent pas des phénomènes qui reçoivent dans nos sociétés une acceptation générale équivalente au mariage. Les mots employés pour décrire ces situations au niveau législatif (la cohabitation, le concubinage, l’union libre, le couple non marié, les couples de fait, les partenariats enregistrés) sont très nombreux et comportent parfois quelques incertitudes quand à leur sens.

Cette annexe s'inspirera de la classification sur la matière réalisée par l'étude comparative sur les droits internes des États membres commandée par la Commission, bien qu’elle ne soit pas encore acceptée par tous les systèmes nationaux mais s'en écartera un peu pour les besoins du livre vert : 1) le couple non marié qui n'a pas du tout formalisé sa relation (ou l'a fait dans un contrat informel) ; 2) le couple non marié qui est lié par un contrat ou un partenariat enregistré.

- La première catégorie est celle des couples de fait, qui peuvent avoir conclu un contrat de cohabitation, mais dont la relation n'a pas été officialisée d'une manière ou d'une autre.

- La seconde catégorie sera celles des relations enregistrés devant une autorité ; partenariats-contrats et partenariats - institutions.

2.1 Les unions libres

Les termes « cohabitation », « couple de fait », « concubinage » recouvre la forme la plus traditionnelle du couple non marié, caractérisé par la décision volontaire prise par ses parties de vivre ensemble. Cette relation n’ait pas nécessairement formalisée, mais on peut parler de formalisation lorsque le couple non marié organise sa relation en signant un accord, de quelque manière que ce soit[14]. La cohabitation de fait, sans formalité aucune, bénéficie désormais d'une certaine reconnaissance juridique bien que limitée (ainsi au Portugal, en France) ou, parfois de manière plus étendue (en Suède).

2.2 Les relations enregistrées

Il faut souligner un développement récent dans la législation de certains États qui offrent la possibilité d'enregistrer la relation de fait ce qui rend possible d'établir une distinction entre, d’une part, les systèmes juridiques tels que France et Belgique, dans lesquels les partenaires établissent un contrat de cohabitation qui peut être enregistré auprès des autorités gouvernementales (nommé aussi « enregistrement de contrat ») et, d’autre part, les systèmes juridiques, tel qu'ils existent au Danemark, en Finlande, en Suède, en Allemagne, aux Pays-Bas et au Luxembourg, dans lesquels les partenaires peuvent établir un « partenariat enregistré » (aussi nommé « enregistrement de partenariat »)[15] .

Certaines différences entre les diverses réglementations relatives à l'enregistrement des partenariats méritent d'être soulignées :

L'enregistrement des partenariats aux Pays-Bas, en Belgique, en France et au Luxembourg est ouvert aux couples de même sexe ou de sexes différents, alors que, dans les autres États membres, il est possible uniquement entre des partenaires du même sexe.

L'enregistrement d'un partenariat dans tous les États membres concernés, à l'exception de l'Allemagne, produit les mêmes effets patrimoniaux qu'un mariage. En Allemagne, l'enregistrement de partenariat entraînera, en l'absence d'une réglementation des parties, l'application d'un régime de propriété, dont le contenu est toutefois différent du régime matrimonial légal des époux.

Dans les pays nordiques, le partenariat enregistré confère aux partenaires, qui doivent être du même sexe (sauf Finlande), un régime égalitaire avec les époux (donc mariés) de sexes différents, pour ce qui concerne leurs biens, les obligations alimentaires, les retraites, les impôts, les assurances, etc., L'enregistrement n'a toutefois aucun effet pour les relations avec les enfants nés de l’un d’eux. Ce type de partenariat-institution est évidemment conçu comme une alternative au mariage pour les partenaires du même sexe. Aux Pays-Bas, l'enregistrement de partenariat signifie que la législation concernant le régime matrimonial et les obligations alimentaires entre époux sera applicable aux partenaires et aux tiers.

Dans les partenariats-contrats, comme en France, l'enregistrement du contrat (le « pacs ») est largement considéré comme une affaire contractuelle entre les partenaires, même si certaines dispositions propres du mariage sont également applicables au « pacs ». En Belgique, le partenariat enregistré impose certaines obligations aux partenaires s'agissant de la contribution aux charges du ménage et aux dettes du foyer. Même si quelques dispositions concernant la responsabilité des époux envers des tiers sont également applicables au partenariat enregistré belge, les règles concernant le régime matrimonial n'y sont pas applicables.

Il convient toutefois de noter qu'en général, l'enregistrement d'un partenariat (contrat ou institution) rend impossible le mariage tant que le partenariat n'a pas été dissous, exception faite du mariage entre partenaires. Ainsi, la conclusion d'un « pacs » est impossible lorsqu'un partenaire est déjà marié ou a déjà conclu un autre « pacs ». Comme en France, le partenariat enregistré belge ne peut être conclu si l'un des partenaires est déjà marié ou a déjà conclu un partenariat enregistré.

La dissolution des partenariats obéit généralement à des règles simplifiées par rapport au mariage. Alors que le mariage ne peut être dissous que par le divorce, il est possible de mettre fin au partenariat par contrat entre les partenaires et l'intervention d'un tribunal n'est pas en principe nécessaire. La dissolution du « pacs » est possible par consentement mutuel et par simple déclaration unilatérale, alors que le mariage avec un tiers de l'un des partenaires entraînera automatiquement la résiliation du partenariat. Le partenariat enregistré belge se dissout par consentement mutuel, déclaration unilatérale, par le mariage de l'un des partenaires avec un tiers (ou comme le "pacs" lors du décès de l'un des partenaires).

En Angleterre et Pays de Wales les termes « relations enregistrés » ne sont pas connus, mais une loi récente du Parlement anglais sur le couple civil « Civil Partnership Act 2004 » utilise le terme « civil partnership » pour définir la relation existante entre des personnes de même sexe qui se forment lorsqu'elles sont enregistrées comme couple ou ont enregistré leur relation. Cette loi est entrée en vigueur le 5 décembre 2005.

2.3 Le mariage renouvelé

Le concept traditionnel du mariage, lien juridique entre un homme et une femme, a été remis en cause dès lors qu'un État a permis la célébration d'un mariage entre deux époux du même sexe. A l'heure actuelle, dans les Etats membres dans lesquels le mariage entre personnes de même sexe est possible (Pays-Bas depuis 2001, Belgique depuis 2003 et Espagne depuis 2005) en principe, ce mariage est un mariage véritable, et non une institution distincte. Les effets de ces mariages sont en principe identiques à ceux des mariages entre personnes de sexe différent. Certaines différences notables peuvent cependant exister, notamment en ce qui concerne l'adoption des enfants. Cette forme d’union, laquelle ne constituera donc pas à strictement parler un « couple non marié » pour les besoins du livre vert, pourrait néanmoins poser la question de la reconnaissance de certains de ses effets dans les autres Etats membres qui ne connaissent pas un tel statut matrimonial.

3. APERÇU DES REGLES CONCERNANT LES UNIONS AUTRES QUE LE MARIAGE

3.1. Règles relatives aux couples de fait

En général la réglementation sur les unions libres est minimale, dispersée dans les législations et variée. Il s'agit d'« un patchwork de règles : quelques dispositions statutaires explicites, quelques dispositions qui ont été appliquées par analogie aux cohabitants, et des règles établies par les juges ».

Dans presque tous les Etats membres, il existe plusieurs domaines du droit public dans lesquels la cohabitation est prise en compte : la sécurité sociale , la fiscalité et le droit pénal principalement . Dans les aspects concernant le droit privé, il faut signaler des développements législatifs en matière de contrats d'assurance vie et pour les contrats de bail (location d'immeuble) , car plusieurs pays prévoient soit la possibilité que la désignation d'un cohabitant comme bénéficiaire d'un contrat d'assurance vie puisse être révoquée après la dissolution de la cohabitation, soit le droit de subrogation au contrat de bail pour le cohabitant qui ne l’avait pas signé.

3.1.1. Contrats sur la cohabitation et biens

Les contrats entre les cohabitants concernant leur cohabitation sont, en général, acceptés dans le droit interne des États membres, soit à travers des règles spécifiques à ce sujet (France, communautés autonomes espagnoles, Suède et Portugal), soit en admettant l’application des règles juridiques générales, telles que celles qui proviennent du droit des contrats et des biens ou celles qui apportent une autre solution juridique fondée sur l'existence de dons (Grèce) ou des obligations naturelles (Italie), ou des partenariats (Autriche, Allemagne, France et Portugal), ou des concepts de contrats de travail (Allemagne, Grèce et Italie), ou de l'enrichissement sans cause.

Pour la plupart des États membres, la validité d'un contrat de cohabitation dépend souvent des règles générales du droit des contrats.

Dans certains cas, un tel contrat doit respecter le cadre juridique du mariage et de l'engagement contractuel, avec les restrictions concernant la moralité et les atteintes aux droits de la personne (Autriche, Italie), et dans autres cas, (le cas allemand), les cohabitants ne peuvent pas adopter le régime matrimonial dans leur contrat.

Par contre, les contrats de cohabitation sont sans effet en l’Irlande où ils sont considérés comme étant légalement inapplicables et contraires à l'ordre public. En Ecosse, il est généralement estimé que les contrats entre des cohabitants de sexe différents sont admissibles et que tels contrats ne devraient pas être considérés comme sans effet pour seule cause d’immoralité. D'autres pays soumettent les contrats de cohabitation à certaines formalités. Par exemple, au Luxembourg, si l'acquisition d'un domicile est envisagée, il est conseillé aux futurs cohabitants d'établir, par acte notarié, un « pacte tontinier » qualifié de clause d’accroissement. De telles clauses doivent garantir que, lors du décès de l'un des cohabitants, le domicile qu'ils possédaient en indivision deviendra la pleine propriété de l'autre[16].

3.1.2. Conséquences patrimoniales de la rupture

A la fin de la cohabitation, les effets sur les biens des parties vont découler principalement des règles générales sur les biens et les contrats en vigueur dans chaque État membre. Plusieurs d'entre eux, tels que la Grèce, l'Italie, le Portugal, l'Espagne et la Suède appliquent des solutions analogues au mariage, soit partiellement, soit en totalité, aux cohabitants ou ont adopté des dispositions spécifiques dans ce domaine pour les couples non mariés.

Il reste qu'après la vie commune, certains aspects analogues à ceux du mariage doivent être réglés, notamment la possibilité d'obtenir une prestation compensatoire suite à la rupture et surtout, le droit sur le logement du couple ou de la famille.

1. L’obtention de la prestation compensatoire après de la dissolution du rapport est traité en fonction des besoins financiers des cohabitants, soit fixant une indemnité (Danemark) soit déterminant leur part respective dans la procédure de partage des biens communs (Suède). La base juridique en vertu de laquelle de tels dédommagements sont accordés est variée : la faute, le délit civil, le quasi-délit (ainsi en Belgique, France et au Luxembourg) ou l’enrichissement sans cause (Autriche, France, Allemagne, Grèce, Italie, Portugal, Espagne et Royaume-Uni (Écosse).

2. En ce qui concerne le domicile commun du couple non marié, en laissant de côté les contrats de cohabitation qui peuvent accorder de tels droits, un système juridique peut prévoir que l'un des cohabitants pourra demeurer dans le domicile commun après la fin de la cohabitation, à la suite du décès de l'autre cohabitant ou d'une rupture entre les cohabitants.

Dans la plupart des États membres, les procédures en cours afin de porter les requêtes sur ces aspects devant des tribunaux sont les procédures judiciaires ordinaires.

3.2 . Règles relatives aux relations enregistrées

Pour les besoins du livre vert, les « relations enregistrées » recouvriront à la fois les « partenariats enregistrés », tels qu'on les observe dans le droit des pays nordiques, en droit néerlandais, en droit luxembourgeois, en droit anglais et en droit allemand, ainsi que l'enregistrement de contrat (ou « contrat enregistré ») prévu par le droit français et le droit belge. En effet, comme on verra ci-dessous, cette différence entre les deux types de relations n'est pas aussi décisive ou radicale et, par ailleurs, comme le dénominateur commun aux deux concepts est la sécurité que produit la publicité de la relation au travers de son enregistrement, les deux catégories ont été traitées juridiquement ensemble dans le livre vert. Il est vrai toutefois que tous les pays qui connaissent des partenariats enregistrés, exige la dissolution du partenariat avant que l’un des ex-partenaires puisse accéder à un autre état civil.

Même si la règle générale dans les pays qui règlementent le partenariat enregistré est que l’enregistrement d’un partenariat produise un changement de l’état civil de la personne concernée, des pays tels que les Pays-Bas et le Luxembourg, de la même façon que la France et la Belgique, facilitent la dissolution du partenariat à travers des causes qui ne sont pas admises pour la dissolution du mariage : ainsi la simple déclaration de volonté de dissoudre le partenariat peut être faite de façon conjointe par les cohabitants ou unilatéralement par l’un d'eux ou l’acte de se marier qui est ouvert aussi aux partenariats, ce qui rapproche cet type de partenariat d'un rapport contractuel[17]. La raison de cette exception pourrait résider dans le fait que ces pays permettent d'accéder au partenariat enregistré à tout type de relations et non, comme les autres pays dans lesquels le partenariat enregistré a été créé en tant qu'alternative au mariage pour les personnes de même sexe. Aux Pays-Bas, en Luxembourg, en Belgique et en France, les nouvelles institutions sont ouvertes aux deux partenaires, indépendamment de leur sexe (Voir tableau n° 12).

Par contre, il existe donc une certaine proximité entre le partenariat enregistré ou le contrat enregistré et l’institution du mariage pour deux raisons : quand on exige, tant pour faire un contrat que pour enregistrer un partenariat, que les membres du couple ne soient pas liés par un autre mariage ou un autre partenariat et quand on observe que certaines dispositions sur les effets patrimoniaux du mariage sont appliquées à ces types de relations.

3.2.1. Les biens acquis pendant la duré des relations enregistrées (Voir tableaux n° 13 et 14)

Au Danemark, en Suède, en Finlande et en Royaume-Uni, l'enregistrement du partenariat signifie que les partenaires, qui doivent être du même sexe, seront traités sur un pied d'égalité avec les époux de sexes différents. Les partenaires sont ainsi traités comme des époux en ce qui concerne leurs biens, les obligations alimentaires, les retraites, les impôts, les assurances, la possibilité d'adopter un régime ou de conclure un « contrat de partenariat », la relation entre les partenaires enregistrés et les tiers etc., mais l'enregistrement n'a aucun effet pour les relations avec les enfants nés de l’un d’eux.

Aux Pays-Bas, l'enregistrement de partenariat signifie que la législation concernant le régime matrimonial et les obligations alimentaires entre époux sera applicable aux partenaires et aux tiers.

En Allemagne, la situation des partenaires enregistrés, après la modification de la loi sur les partenariats enregistrés qui est entrée en vigueur le 1er janvier 2005, n’est pas différente de celle des époux en ce qui concerne le contenu du régime matrimonial, car comme pour les époux le régime matrimonial sera la communauté des acquêts (Zugewinngemeinschaft). En cas de séparation ou de dissolution d'un partenariat enregistré, la situation des partenaires est similaire à celle des époux, sauf qu'il ne peut y avoir de partage des retraites. Si les partenaires décident de vivre séparément, il existe des obligations concernant les obligations alimentaires et l'utilisation du domicile des partenaires de façon identique aux époux.

En Belgique et au Luxembourg, les biens des partenaires sont séparés ou présumés être des biens indivis des partenaires, à condition que ces biens aient été acquis à titre onéreux après l'enregistrement du « Pacs », comme en France [18]; mais cela peut être changé s'ils ont inclus des dispositions contraires par une convention, laquelle au Luxembourg peut être conclue ou modifiée à tout moment dès lors que les partenaires déclarent leur partenariat et en France doit être établi de façon authentique devant un notaire et une mention du contrat doit être faite dans le registre de la population. Toutefois, il est en général estimé que le contenu de ce contrat ne peut être opposé à des tiers.

Mais, en absence de convention ou de contrat, le partenariat enregistré impose certaines obligations aux partenaires en ce qui concerne la contribution aux frais du ménage et aux dettes du foyer. Dans tous les cas, les partenaires doivent contribuer aux dépenses de la vie courante proportionnellement à leurs revenus et ils sont également solidairement responsables des dettes contractées pour les dépenses de la vie courante (et des enfants que les partenaires élèvent, le cas échéant). Toutefois, il n'y a pas de responsabilité pour les dettes excessives contractées par l'autre partenaire.

3.2.2. Les biens des relations enregistrées en cas de dissolution ou de décès

En Allemagne, aux Pays-Bas, en Finlande, en Suède et au Danemark, la résiliation (ou la dissolution) d'un partenariat enregistré a pour les biens des partenaires enregistrés, des effets totalement similaires à ceux qu'un divorce aura pour les biens des époux. En cas de décès de l'un des partenaires, le partenaire survivant est traité de façon similaire à l'époux survivant, en ce qui concerne les biens et l'héritage.

En la Belgique, la dissolution de la cohabitation légale entraînera la résiliation de tout contrat conclu au sujet des biens des partenaires, mais les dispositions traitant de la répartition des biens indivis devront être respectées. Envers les tiers, la dissolution n'a pas de conséquences spéciales.

En France, le partage des biens en indivision est laissé à la charge des partenaires. S’il n’y parvient pas, le tribunal effectue le partage. En cas de résiliation d'un contrat de « Pacs », le partenaire qui le résilie peut voir sa responsabilité contractuelle engagée envers l'autre partenaire. Les motifs possibles d'engagement de responsabilité sont le manquement à des obligations légales ou contractuelles ou la « rupture abusive » du contrat de « Pacs ». En ce qui concerne les tiers, un problème pratique se pose car, en cas de résiliation par seule volonté des partenaires, la déclaration unilatérale de l'un des partenaires contre l'autre ne prend effet que trois mois après qu'elle a été faite. Il existe, par conséquent, une période de latence, durant laquelle des problèmes peuvent surgir à propos de la responsabilité solidaire des partenaires pour certaines dettes, qui subsisteront tout au long de cette période de latence. Le recours à des mesures de protection possibles en vertu du droit civil ordinaire est possible. En France, le partenaire survivant du « Pacs » n'a aucun droit ab intestat. Les droits à la succession du partenaire survivant dépendent des dispositions volontaires du défunt. Les restrictions qui s'appliquent aux dons entre époux ne s'appliquent pas aux partenaires. Les dispositions sont soumises aux restrictions générales qui accordent des droits à certains héritiers. Il existe un régime fiscal favorable pour les mutations à titre gratuit entre les partenaires.

En Belgique, la situation est similaire. Un partenaire n'héritera pas en l'absence de toute disposition à cet effet.

4. ORDRE PUBLIC

En l'absence de jurisprudence ou de législation, les données nationales sur l'application de l'ordre public aux couples non mariés sont très hésitantes. Les développements récents dans le droit de certains États membres semblent inciter les experts juridiques des autres États membres à préconiser une application prudente de l'ordre public envers de nouvelles institutions telles que le partenariat enregistré ou le contrat enregistré.

Toutefois, dans certains États membres, il semble que le partenariat enregistré, en tant que relation entre personnes du même sexe ayant des effets similaires au mariage, sera vraisemblablement considéré comme contraire à l'ordre public. Cette position est au moins adoptée dans les rapports grec, irlandais, letton, polonais, tchèque, et maltais afférents à l'étude de droit comparée remise à la Commission. Dans d'autres États, la position de principe se montre plus nuancée : il apparaît que l'ordre public ne conduira pas automatiquement à la non-reconnaissance du partenariat enregistré passé dans un autre État membre, peu importe s'il concerne des personnes du même sexe ou de sexes différents. En Espagne, les couples non mariés, de même sexe ou non, sont régis par une règle constitutionnelle qui protège les relations familiales autres que le mariage.

Il est toutefois à noter que le livre vert s'intéresse, non pas à la reconnaissance des partenariats en tant que tels et, notamment à la reconnaissance des effets personnels éventuels découlant d'un partenariat, mais aux effets patrimoniaux (donc sur les biens des partenaires) de ces institutions, notamment lorsque le ou les partenaires ou leurs biens se trouve sur le territoire d'un autre Etat que celui de l'enregistrement. La reconnaissance, par exemple, du partage des biens entre partenaires n'impliquerait donc pas nécessairement reconnaissance par un Etat requis de l'institution elle-même, en vertu de la théorie dite atténuée de l'ordre public, qui a permis, par exemple à certains Etats ne connaissant pas la polygamie de reconnaître sur leur territoire certains effets des unions polygamiques ou aux Etats ne connaissant pas le divorce de reconnaître les effets de divorces prononcés à l'étranger.

B. DROIT INTERNATIONAL PRIVÉ DES AUTRES FORMES D'UNIONS

1. SOURCES

Les règles de droit international privé des États membres concernant les couples non mariés sont encore très peu développées. La situation actuelle décrite dans les tableaux ci-annexés (tableaux n° 16 et 17) est la suivante :

a) Il n'existe pratiquement aucune législation qui traite des questions de droit international privé concernant les couples non mariés. La seule exception notable est la Suède, où les règles de droit international privé qui s'appliquent aux couples mariés sont aussi applicables aux couples non mariés.

b) Certains des États membres ayant adopté le partenariat enregistré ont introduit des législations qui traitent de certains aspects de droit international privé le concernant.

c) Enfin, les États membres ayant seulement adopté le contrat enregistré n'ont pas adopté de législation en matière de droit international privé.

2. ETAT DES LIEUX DU DROIT INTERNATIONAL PRIVÉ : GENERALITES

L'absence de législation (ou de jurisprudence claire et incontestée) en la matière dans la plupart des États membres n'affecte pas seulement les problèmes qui peuvent surgir relativement aux biens du couple au moment de sa séparation, mais génère également d'autres questions de qualification. Ainsi, il convient de déterminer si la catégorie juridique du couple non marié relève du statut personnel ou est une question relevant du droit général des obligations, notamment du droit des contrats lorsqu’un contrat a été établi entre les membres de ce couple. L'approche familiale l'a emporté dans certains pays (ex: Allemagne).

D'autres problèmes de qualification sont à régler s'agissant du concept de partenariat. Par exemple, la règle de conflit de lois d'un Etat, applicable aux partenariats enregistrés dans cet Etat, peut-elle s'appliquer aux concepts d'enregistrements de partenariats existant dans les autres Etats ? La qualification du partenariat selon la loi du tribunal saisi (loi du for) ne représente pas une solution pour les Etats qui ne connaissent pas de l'institution du partenariat. Il a été préconisé d'appliquer une méthode fonctionnelle qui permet de traiter des formes de relations de couples inconnues du droit du tribunal saisi, en qualifiant le partenariat étranger selon la fonction qu'il remplit. Enfin, il est à noter que l’ordre public peut dans certains Etats membres constituer un obstacle à la reconnaissance du partenariat (ex: Grèce et Irlande) -sous réserve de ce qui a été dit plus haut-, tandis que d'autres pays ont une position plus nuancée, en ce que leur droit ne conduira pas automatiquement à la non-reconnaissance du partenariat enregistré dans un autre Etat membre (ex: Espagne).

3. CONFLITS DE LOIS

3.1. Couples non mariés

S'agissant de la question du droit applicable, deux approches s'opposent en considération de la question du couple non marié en tant qu'institution proche du mariage ou non :

a) L'approche traditionnelle considère qu'en principe la situation juridique des membres de ce couple n'est pas différente de celle de parfaits étrangers l’un à l’égard de l’autre et en tant que tel n'a pas une signification spécifique pour l'application du droit international privé sauf s'ils sont liés par un contrat ou possède des biens en indivision. Dans ce cas, ce contrat ou cette relation de propriété devra être régie conformément aux règles générales de droit international privé concernant les contrats ou les biens.

Mais, en vertu de cette approche, l'applicabilité de la Convention de Rome de 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles à un contrat ordinaire de cohabitation non enregistré passé entre les membres du couple non marié, largement admise par certains a néanmoins été mise en doute par certains. Ces derniers plaident pour l'inapplicabilité de la Convention de Rome à de tels contrats dès lors que son article 1(2)(b) exclut de son champ les relations de famille, de parenté, de mariage ou d'alliance. Même si l'applicabilité de la Convention de Rome est contestée, il est généralement accepté que l'autonomie des parties est permise en ce qui concerne le contrat de cohabitation. Il a été mentionné qu'on trouve toutefois des exceptions en Écosse (aux termes desquelles l'autonomie des parties est inopportune) ou en Irlande (où les contrats de cohabitation sont sans effet, quelle que soit la loi applicable).

b) Une autre approche influencée par l'adoption de institutions nouvelles pour le couple non marié (telles que le contrat enregistré ou le partenariat enregistré) souligne le caractère « familial » de la relation entre les membres du couple non marié. Le droit applicable à cette relation devrait être déterminé par conséquent conformément aux règles habituelles concernant les relations familiales. Ceci peut signifier que, dans la doctrine, le traitement en tant que quasi-époux soit préconisé, conduisant à une application par analogie des règles de conflits de lois prévues pour le mariage. Ainsi, l'application des règles traditionnelles de conflits de lois pour le statut personnel, en relation avec la loi de la nationalité commune ou la loi de la résidence habituelle du coup