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AVIS DE LA BANQUE CENTRALE EUROPÉENNE 
du 4 août 2004 
sollicité par le ministère belge des Finances  
sur un avant-projet de loi relative aux sûretés fi nancières et portant d es dispositions fiscales 
diverses en matière de conventions constitutives de  sûreté réelle et de prêts portant sur des 
instruments financiers 
(CON/2004/27)  
 1. Le 22 juin 2004, la Banque centrale européenne (B CE) a reçu une demande de consultation de la 
part du ministère belge des Finances portant su r un avant-projet de loi relative aux sûretés 
financières et portant des dispositions fiscales di verses en matière de c onventions constitutives de 
sûreté réelle et de prêts portant sur des instrument s financiers (ci-après l’« avant-projet de loi »). 
2. La BCE a compétence pour émettre un avis en vertu de l’article 105, paragraphe 4, deuxième tiret, 
du traité instituant la Communauté européenne et de  l’article 2, paragraphe 1, troisième, cinquième 
et sixième tirets, de la décision 98/415/CE du Con seil du 29 juin 1998 relative à la consultation de 
la Banque centrale européenne par les autorités nationales au sujet de projets de réglementation
1, 
dans la mesure où l’avant-projet de loi concerne i) la Banque Nationale de Belgique (BNB), ii) les 
établissements et systèmes de règlement et iii) la stabilité des établissement s et marchés financiers. 
La BCE n’a pas d’observations à formuler sur les di spositions fiscales de l’av ant-projet de loi, vu 
qu’elles n’apparaissent pas avoir d’implications  sur les domaines de compétence de la BCE. 
3. La BCE observe que l’avant-projet de loi a pour objet principal de mettre en œuvre en Belgique la 
directive 2002/47/CE du Parlement européen et du C onseil du 6 juin 2002 concernant les contrats 
de garantie financière (ci-après la « directive »)2. Ainsi que la BCE l’a déjà indiqué par le passé, il 
est dans son intérêt que la directive soit mise en œuvre de manière harmonisée3 et elle se félicite de 
ce que l’avant-projet de loi n’ait pas recours aux possibilités de dérogation prévues par la directive. 
En outre, la BCE remarque que, tandis que les auto rités nationales ne sont pas juridiquement tenues 
de consulter la BCE sur les projets de lois na tionaux visant exclusivement à mettre en œuvre les 
directives communautaires, l’avant-projet de loi contient un nombre consid érable de dispositions 
qui vont au-delà de la simple mise en œuvre de la directive et qui justifient ainsi la compétence de 
la BCE établie au point 2. En effet, l’avant-pr ojet de loi aborde des questions qui concernent 
                                                           
1 JO L 189 du 3.7.1998, p. 42. 
2 JO L 168 du 27.6.2002, p. 43. 
3 Voir l’avis de la BCE CON/2003/11, point 2 (texte disponi ble sur le site Internet de  la BCE, http://www.ecb.int). 
2 directement les domaines de compétence fondament aux de l’Eurosystème et  il aura une incidence 
tant sur l’utilisation efficace et sûre des contrats de  garantie financière sur les marchés financiers de 
l’UE que sur les opérations garanties de l’Eurosystème. 
4. De plus, la BCE remarque que le champ d’application de l’avant-projet de loi est plus large que 
celui de la directive en ce qui concerne à la fo is les garanties financière s et les conventions de 
netting . Au regard des contrats  de garantie financiè re (les conventions de netting  sont examinées au 
point 11), l’avant-projet de loi s’applique en princi pe à tous les contrats de garantie financière sans 
restriction quant aux catégories de bénéficiaires ou de constituants de la garantie, et il recouvre 
donc les personnes physiques (article 4, § 1er). La seule exception concerne  les contrats de garantie 
financière avec transfert de propriété autres que les opérations de cession-rétrocession ( repos ) (voir 
point 10). L’avant-projet de loi met aussi en place des règles uniformes concernant notamment i) la 
preuve de la conclusion des contra ts de garantie financière (ar ticle 6), ii) la réalisation et 
l’utilisation d’une garantie financière sous la forme d’un gage, qui correspond en droit belge au 
« contrat de garantie financière avec constitution de sûreté » visé dans la directive (articles 8, 
9 et 11) et iii) tout contrat de garantie financière avec transfert de propriété prenant la forme d’une 
opération de cession-rétrocession (article 13). La BCE souligne que l’Eurosystème a un intérêt 
fondamental à ce qu’il existe des méthodes de constitution de garantie simples, fiables et dotées de procédés de réalisation efficaces, en ce qu’elles contribuent notamment à assurer le bon fonctionnement de la politique m onétaire unique de l’Eurosystème
4. La BCE souligne encore que 
l’établissement de différents régimes pour la constitu tion et l’utilisation du même type de garantie, 
selon la nature des parties en jeu, nécessite que so it déterminé le statut des parties à un contrat et 
est susceptible de perturber le f onctionnement des opérations garanties5. Sous réserve des 
énonciations du point 10, la BCE es t donc favorable au champ d’appli cation large et à la démarche 
uniforme appliquée aux contrats de garantie financière qui ressortent de l’avant-projet de loi. Dans 
ce cadre, la BCE remarque que le fait que le cham p d’application de l’avant-projet de loi s’étend 
aux personnes physiques est sans préjudice de la législation régissant la protection des 
consommateurs (article 2). Toutefois, la BCE se pose la question de savoir si l’harmonisation des 
méthodes de réalisation applicables aux gages, qui emportent la non-intervention préalable d’un 
tribunal, n’a pas une incidence sur l’article 119nonies, § 2, dernier alinéa, de la loi du 4 décembre 1990 relative aux opérations financière s et aux marchés financiers. En  particulier, cette disposition 
mentionne le rôle du président du tribunal de comm erce dans le cadre de la réalisation d’un gage 
sur des titres de créance accordé par un organisme de placement en créances. Par conséquent, la 
BCE recommande de supprimer ce rôle lorsque les titres de créance remis en gage sont des 
instruments financiers ou des espèces. 
5. La BCE observe que l’article 3, 1°, de l’avant-projet de loi définit les « instruments financiers » par 
référence à l’article 2, 1°, de la loi du 2 août 2002 relative à la surveillance du secteur financier et 
                                                           
4 Voir l’avis CON/2003/11, point 4. 
5 Voir l’avis CON/2003/11, point 5. 
3 aux services financiers. La BCE se félicite que cette  définition soit plus large que celle de la 
directive. Toutefois, conformément  à la suggestion faite par la BCE au moment où la directive a été 
proposée, suggestion qui demeure pertinente et que la BCE maintient, la BCE suggère que soit 
considérée la question de savoir si le champ d’a pplication de l’avant-projet de loi pourrait être 
étendu à tous les types d’actifs qui sont éligibl es aux opérations de crédit de l’Eurosystème, y 
compris notamment les crédits octroyés sous la forme de prêts bancaires6. 
6. La BCE relève que l’article 4, § 1er, dernier alinéa, de l’avant-projet de loi garantit la sécurité 
juridique en ce que la condition générale en droit belge imposant au constituant de gage de ne pas 
rester en possession de l’actif remis en gage, est sa tisfaite si les instruments financiers sont inscrits 
au crédit d’un compte spécial, y compris d’un compte ouvert au nom du constituant du gage (gage 
hold-in-custody ). La BCE considère, notamment lorsqu’un tel gage hold-in-custody  est utilisé et 
afin de satisfaire à la condition de dépossession, que  le constituant du gage ne devrait pas être en 
mesure de disposer des instruments financiers remis en gage. La BCE constate que des raisons 
similaires touchant à la sécurité juridique sous-te ndent l’article 5 de l’avant-projet de loi, qui 
clarifie les conditions de validité et d’opposabilité des contrats de garantie  financière conclus par 
un représentant de bénéficiaires de garantie, ag issant en son propre nom mais pour le compte 
desdits bénéficiaires ( security agent ). Dans la même veine, la BCE retient que l’article 20, 2°, et 
l’article 25, 2°, de l’avant-projet de loi clarifie nt la protection du créancier gagiste en cas d’absence 
de droit de propriété du constituant du gage sur les titres inscrits en compte. La BCE est satisfaite 
de ces clarifications eu égard à l’importance primordiale de la sécurité juridique et aux avantages que celle-ci emporte, en particulie r dans un domaine où le volume d es transactions est considérable 
et où le manque de sécurité juridique pourrait avoir des effets d’ordre systémique majeurs. 
7. De surcroît, la BCE se félicite de la conformité av ec les dispositions pertinentes de la directive, des 
dispositions de l’avant-projet de loi concernant i) la preuve de la c onclusion des contrats de 
garantie financière et de la c onstitution d’une garantie financière (article 6), ii) les modes de 
réalisation d’une garantie financ ière constituée en vertu d’un cont rat de garantie financière avec 
constitution de sûreté (un gage en droit belge)  et l’absence de conditions régissant une telle 
réalisation (articles 8 et 9), et iii) le droit d’ut ilisation de la garantie financière en vertu dudit 
contrat (article 11). Pour ce  qui concerne la mention, à l’article 6 de l’avant-projet de loi, de ce que 
la preuve de la conclusion d’un contrat peut  être établie par toutes voies de droit admises en 
matière commerciale, la BCE relève que ce type de  preuve s’appliquera à tous les contrats de 
garantie financière, y compris l es contrats constitués par un gage su r une garantie financière régi 
par le droit civil. S’agissant des articles 8 et 9 de l’avant-projet de loi, la BCE retient que les règles 
de réalisation uniformes s’appliqueront aussi aux gages commerciaux portant sur une garantie 
financière, ce qui justifie que l’avant-projet de lo i abroge également la législation belge en vigueur 
en matière de réalisation de ladite  garantie, à savoir l’article 4, troisième et quatrième alinéas, de la 
loi du 5 mai 1872. Au regard du fait que cette légi slation s’applique également au privilège légal 
                                                           
6 Voir l’avis de la BCE CON/2001/13, point 10 (JO C 196 du 12.7.2001, p. 12) et l’avis CON/2003/11, point 6. 
4 des commissionnaires et de leurs bailleurs de fond s, la BCE pose la question de savoir si cette 
abrogation ne pourrait pas aussi avoir une inciden ce sur la procédure d’exécution de ce privilège 
lorsqu’il concerne des instruments financiers ou des espèces. 
8. La BCE accueille favorablement l’abolition, à l’article 7, § 1er, de l’avant-projet de loi, des 
conditions de forme applicables, en droit belge, au gage civil portant sur une garantie financière. La 
BCE relève que le droit belge ne contient act uellement pas de conditions de forme pour la 
constitution, la validité et l’opposabilité des gages suivants : 
i) d’une manière générale, les gages commerciaux portant sur une garantie financière, et  
ii) particulièrement, les gages portant sur des typ es spécifiques de garantie financière (c’est-à-
dire les titres dématérialisés et les instruments financiers soumis à l’arrêté royal n° 62 du 
10 novembre 1967), 
outre la condition générale de  dépossession du gage, qui est confirmée à l’article 4, § 1er, deuxième 
alinéa de l’avant-projet de loi et qui est autorisée  en vertu de l’article 3,  paragraphe 2, de la 
directive. 
Par conséquent, la BCE se félicite de ce que l’ adoption de l’avant-projet de loi emportera 
conformité avec l’article 3 de la directive. 
9. La BCE note que l’article 10 de l’avant-projet de loi concerne le rang d’un gage par rapport à deux 
types de privilèges légaux portant sur les mêmes actif s financiers. Ces privilèges sont les suivants : 
i) le privilège des intermédiaires qualifiés et d es organismes de compensation et de liquidation sur 
la garantie financière constituée respectivement par leur s clients et participants et ii) le privilège de 
la BNB sur les titres détenus en compte auprès de la BNB au nom de leurs propriétaires ou auprès du système de compensation de titres de celle-ci. La BCE considère que la question du rang est le plus à même de se poser en cas d’intervention du bénéficiaire du privilège légal comme tiers 
dépositaire convenu d’actifs financiers en exécution d’un gage sur ces actifs. L’avant-projet de loi 
établit la primauté du gage, sauf accord contraire d es parties et pour autant que le bénéficiaire du 
privilège légal ait accepté d’inscrire les instrument s financiers ou les titres remis en gage au crédit 
d’un compte spécial ou, s’agissant d’espèces, ait re connu la mise en gage des espèces. Pour les 
mêmes raisons que celles énoncées au point 6, la  BCE est satisfaite de cette clarification. 
10. La BCE relève que l’article 12 de l’avant-projet de  loi, qui traite des contrats de garantie avec  
transfert de propriété autres que les opérations de cession-rétrocession, est destiné à mettre en œuvre l’article 6 de la directive. La BCE rema rque également que, contrairement à ce qu’il en est 
pour les gages, les opérations de cession-rétrocession et les conventions de netting , l’article 12 ne 
s’applique pas aux conventions passées entre pe rsonnes physiques ou avec celles-ci. Tout en 
reconnaissant que la directive ne s’applique pas aux personnes physiques, la BCE met en exergue 
la similarité d’un point de vue économique et financ ier des gages et des contrats de garantie avec 
transfert de propriété (qu’ils soient des opé rations de cession-rétrocession ou non), ainsi que 
l’avantage lié au fait que tous les types de contra ts de garantie financiè re bénéficient d'un même 
5 régime juridique, simple et fiable, indépendamment de  la nature des parties en cause (voir point 4). 
La BCE recommande donc d’étudier s’il serait possible de répondre aux préoccupations qui 
motivent cette exclusion complète en ayant recour s à la référence générale à la protection des 
consommateurs figurant à l’article 2 de l’avant-proj et de loi. Cela aurait en outre l’avantage de 
favoriser l’uniformité, la clarté et la sécurité ju ridique des dispositions de l’avant-projet de loi. 
11. Pour ce qui est des conventions de netting , la BCE remarque que l’article 14 de l’avant-projet de 
loi, qui reconnaît la convention de netting  et la clause résolutoire ou de déchéance du terme 
permettant la compensation, va au-delà de la directive en ce que ses dispositions ne sont pas 
restreintes i) aux clauses de compensation avec déchéance du terme qui comprennent un contrat de 
garantie financière, ni ii) à des catégories spécifi ques de parties à la conve ntion. La BCE accueille 
favorablement l’amplitude de cette démarche en ce qu’elle estime essentiel d’établir une sécurité 
juridique de haut niveau en matière de réali sation des clauses de compensation avec déchéance du 
terme, en cas de défaillance d’une contrepar tie. L’application uniforme des clauses de 
compensation avec déchéance du terme à toutes les transactions financières assure la sécurité 
juridique et garantit le niveau nécessaire de protec tion juridique d’instruments financiers essentiels, 
dont le rôle sur les marchés financiers est vital. Cela favorisera la sécurité des transactions et la 
confiance légitime des parties dans un domaine où une quelconque incertitude risque de créer de 
sérieux dommages systémiques et de compromettre l’efficacité du marché. En outre, la BCE comprend qu’il ressort de l’article 7, paragraphe 1, point b), de la directive que la cession de droits 
produit les mêmes effets juridiques dans le cadre  de l’exécution d’une clause de compensation avec 
déchéance du terme que, par exemple, une saisi e ou un état d’insolvabilité. Afin que la 
signification de cet article soit reflétée au mieux, l’article 14 de l’avant-projet de loi pourrait être 
rédigé comme suit : 
« Les conventions de netting , ainsi que les clauses et conditions  résolutoires ou de déchéance du 
terme stipulées pour permettre la novation ou la compensation, peuvent, en cas de cession des 
droits  sur lesquels elles portent, de procédure d’ insolvabilité, de saisie ou de toute situation de 
concours, être opposées aux créanciers […]. »   
Afin de couvrir les cas de surven ance d’une telle cession, il serait utile que l’article 14 de l’avant-
projet de loi comporte une référence au moment où la dette et la créance devant être compensées 
sont nées. Enfin, la BCE observe que l’article 14 de l’avant-projet de loi n’envisage les questions 
d’opposabilité des conventions de netting qu’en cas d’insolvabilité ou de situation similaire. La 
BCE constate que le droit belge n’établit pas en  général de conditions de forme sous-tendant 
l’efficacité et l’opposab ilité des conventions de netting . Toutefois, la BCE pose la question de 
savoir si, au vu de l’article 7, paragraphe 2, de la  directive, l’avant-projet de loi ne devrait pas 
expressément énoncer que, mê me si la convention de netting  ne contient pas de disposition 
expresse à cet effet, la convention ne sera so umise, en cas de su rvenance d’un cas de netting , à 
aucune formalité, telle qu’une notif ication ou une lettre de défaillance de la part de la partie qui 
entend invoquer le cas, sauf accord contraire des parties. 
6 12. La BCE note encore que les articles 15 et 16 de l’avan t-projet de loi traitent particulièrement de la 
validité, de l’opposabilité et des effets juridiques d es garanties financières et des conventions de 
netting  ainsi que de la protection des opérations de  substitution et de garantie complémentaire 
(appel de marge), en cas de procédure d’inso lvabilité ou de saisie. Au vu de l’article 8, 
paragraphe  3, point b), ii) de la directive, la BCE s’inte rroge sur la nécessité de disposer, à l’article 
15, § 1er, de l’avant-projet de loi, d’une référence expresse à l’article 17, 3°, de la loi sur les 
faillites. Une telle référence pourrait donner à penser que d’autres dispositions pertinentes de la loi 
sur les faillites, qui ne concernent pas la règle dite  « de l’heure zéro », ne sont pas applicables à 
l’article 15 de l’avant-projet de loi. L’article 17, 3°, de la loi sur les faillites traite de la question 
distincte de l’interdiction de constituer un gage po ur une dette antérieurement contractée, durant la 
période suspecte précédant une faillite. De plus, l’article 15, § 1er, de l’avant-projet de loi – y 
compris la référence qu’il fait à l’article 17, 3° , de la loi sur les faillites – est applicable aux 
opérations de substitution et aux garanties complément aires (article 15, § 2), ce qui semble pourtant 
contraire à l’article 16, §§ 1er et 2, de l’avant-projet de loi, qui exclut expressément l’application de 
l’article 17, 3°, de la loi sur les faillites a ux opérations de substitu tion et aux garanties 
complémentaires. Par conséquent, la BCE pose la question de savoir s’il est pertinent de faire, à 
l’article 15, § 1er, une référence à l’article 17, 3°, de la loi sur les faillites. 
13. La BCE se félicite de ce que l’article 17 de l’avant-pr ojet de loi, qui traite de diverses questions de 
droit international privé, reflète l’article 9 de la directive, outre l’ajout ju stifiable, à l’article 17, 
d’une référence à l’éventuelle application de l’article 8, § 2, de la loi du 28 avril 1999. 
Conformément aux énonciations de l’exposé des mo tifs de l’avant-projet de loi, la BCE observe 
que l’avant-projet de loi pourrait être affecté par la Convention de la Haye sur la loi applicable à 
certains droits sur des titres détenus auprès d’un in termédiaire (ci-après la « Convention »), dont la 
ratification est actuellement étudiée par la Communauté européenne et les États membres. L’article
 9 de la directive et, donc, l’article 17 de l’avan t-projet de loi ne sont pas compatibles avec 
la Convention, dans la mesure  où celle-ci adopte une approche basée sur le choix de la loi 
applicable. La BCE insiste sur le fait que toutes les parties participant au processus législatif 
devraient étudier soigneusement l’incidence potentie lle de la Convention sur la stabilité systémique 
et sur le traitement des opérations de garantie afin d’éviter l’abaissement du niveau de protection 
actuel7. Cela pourrait notamment amener à restreindre les règles du choix de la loi applicable aux 
droits de propriété sur les titres détenus sur des comptes auprès d’un système important du point de vue systémique (en particulier les systèmes de règl ement des opérations sur titres évalués et utilisés 
par l’Eurosystème) à la loi régissant ce systèm e, ainsi qu’à prendre d’autres mesures destinées à 
protéger le caractère définitif, la sécurité et la transparence du système. 
14. La BCE observe que l’article 18 de l’avant-proj et de loi ne réglemente que les titres belges 
dématérialisés de la dette publi que détenus en compte, pour compte  de tiers, par des établissements 
qui sont situés en Belgique, contrairement à la situation actuelle où cette réglementation s’étend 
                                                           
7 Voir également l’avis CON/2003/11, point 13. 
7 aussi aux titres dématérialisés belges qui sont détenus en dehors de la Belgique. En outre, 
l’agrément de certains de ces établissements est transféré du ministère des Finances à la Commission bancaire, financière et des assurances ( CBFA) belge. La BCE relève que l’article 22 
de l’avant-projet de loi charge ainsi la CBFA de  contrôler le respect par ces établissements des 
règles régissant la détention de titr es dématérialisés de la dette publi que et prévoit la faculté pour la 
CBFA d’imposer des sanctions et de prendre d’au tres mesures à l’égard de ces établissements en 
cas de non-respect. 
15. La BCE accueille aussi favorablement le fait que l’ article 19 de l’avant-projet de loi renforce la 
mission de la BNB en tant qu’organisme de liquida tion chargé de la détention de titres de la dette 
publique et de la liquidation des transactions su r ces titres. Elle remarque que les établissements 
détenant de tels titres en compte ne seront plus tenus d’inscrire ces titres uniquement et/ou 
directement sur leurs comptes auprès de la BNB. En  effet, l’article 19 de l’avant-projet de loi 
instaure un système faisant intervenir des titres  dématérialisés de la  dette publique détenus 
indirectement à niveaux multiples. Dans ce cadre, la BCE souligne l’importance du rapprochement 
périodique des registres propres des systèmes de  liquidation de titres avec ceux de l’organisme 
chargé des comptes de l’émetteur, en l’espèce la BNB. Afin de faciliter les transferts entre les 
systèmes de liquidation de titres internationaux, l’ar ticle habilite en outre le Roi à réglementer le 
maintien en compte de titres dématérialisés libell és en monnaies étrangères ou en unités de compte 
ainsi que le maintien en compte de titres.  
16. Pour des raisons touchant à la stabilité financière , la BCE se félicite de ce que les articles 22bis et 
23bis de l’avant-projet de loi étendent le champ du contrôle prudentiel consolidé effectué par la 
CBFA aux organismes de liquidation visés par la  loi du 2 août 2002 et aux organismes dont 
l’activité consiste à assurer la gestion opérationnelle  de services fournis par de tels organismes de 
liquidation. La BCE est également favorable au fait que l’article 26bis de l’avant-projet de loi étend 
le régime de contrôle de la CBFA appli qué aux organismes de liquidation ainsi que l’ oversight  de 
la BNB appliqué aux systèmes de liquidation, aux or ganismes établis en Belgique assurant une telle 
gestion opérationnelle de services. La BCE note que ces organismes seront désignés par arrêté 
royal et que l’objectif est de désigner des orga nismes qui effectuent, pour des organismes de 
liquidation, des tâches matérielles et intellectue lles d’une importance substantielle et critique. Les 
organismes désignés devront se faire agréer par la CB FA et les conditions de leur agrément et de 
leur fonctionnement seront également réglées par arrê té royal. La BCE remarque, en outre, que ce 
régime de contrôle et cet oversight  pourraient être étendus aux orga nismes établis en dehors de la 
Belgique. À ce titre, la BCE est favorable à l’exig ence expresse qu’une telle extension respecte les 
obligations internationales de la  Belgique. La BCE escompte qu’elle sera consultée sur les arrêtés 
royaux précités étant donné que leur objet re lève de ses domaines de compétence. 
 
8 17. La BCE confirme qu’elle ne voit pas d’objection à ce que les autorités nationales compétentes 
rendent le présent avis public, si elles le jugent b on. Le présent avis sera publié sur le site Internet 
de la BCE six mois après la date de son adoption. 
  Fait à Francfort-sur-le-Main, le 4 août 2004. 
 
[ signé ] 
 
Le président de la BCE 
Jean-Claude TRICHET