RAPPORT EXPLICATIF DE LA CONVENTION RELATIVE À LA PROTECTION DES INTÉRÊTS FINANCIERS DES COMMUNAUTÉS EUROPÉENNES (Texte approuvé par le Conseil le 26 mai 1997) (97/C 191/01)

CONVENTION relative à la protection des intérêts financiers des Communautés européennes

I. HISTORIQUE

La protection des intérêts financiers est une priorité qui retient particulièrement l'attention des gouvernements et des parlements des États membres ainsi que celle des institutions communautaires depuis de nombreuses années. Ainsi, des actions ont été entreprises dans ce domaine depuis les années soixante. Le 10 août 1976, la Commission a présenté un projet de traité (1), portant modification des traités instituant les Communautés européennes en vue d'adopter une réglementation commune sur la protection pénale des intérêts financiers des Communautés ainsi que sur la poursuite des infractions aux dispositions desdits traités, qui a fait l'objet de longues discussions au cours des années quatre-vingts.

Depuis la fin des années quatre-vingts, les actions en cette matière ont été renforcées et une réflexion a été ouverte sur la question de la protection juridique tant sur le plan du droit communautaire que sur celui du droit national.

Le 21 septembre 1989, la Cour de justice, par l'arrêt prononcé dans l'affaire 68/88 (2), a dégagé l'obligation pour les États membres d'assimiler la protection des intérêts communautaires à celle de leurs propres intérêts budgétaires et de prévoir un dispositif de sanctions effectives, proportionnées et dissuasives.

Le Conseil «Justice», pour sa part, dans sa résolution du 13 novembre 1991 (3), déclarait que «la coopération entre les États membres, pour prévenir et combattre les agissements frauduleux portant préjudice aux intérêts financiers des Communautés, est renforcée par une compatibilité des normes contenues dans les dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres qui sanctionnent ces agissements» et invitait la Commission à mener «une étude juridique comparative des dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres susmentionnées, afin de déterminer s'il convient de prendre des mesures pour réaliser une plus grande compatibilité de ces dispositions», étude connue sous le nom de rapport «Delmas Marty».

Préalablement, la Commission avait déjà entrepris, de sa propre initiative, une étude comparative des systèmes de sanctions administratives et pénales des États membres ainsi que des principes généraux du système des sanctions communautaires. Les résultats de ces études ont été transmis (4) par la Commission, en juillet 1993, au Conseil et au Parlement européen et témoignent d'un besoin d'action normative dans ces deux domaines.

En octobre 1992, la présidence britannique a présenté au groupe ad hoc du Conseil «Droit pénal - droit communautaire», institué dans le cadre de la coopération politique européenne, un projet de déclaration intergouvernementale sur la lutte contre la fraude portant atteinte aux intérêts financiers des Communautés.

Le Conseil européen de Copenhague des 21 et 22 juin 1993 avait, pour sa part, clairement souligné la nécessité de renforcer la protection des intérêts financiers des Communautés dans le contexte des nouvelles dispositions du traité sur l'Union européenne et a «invité la Commission à lui soumettre des propositions au plus tard pour le mois de mars 1994».

Par la résolution concernant la protection des intérêts financiers de la Communauté, adoptée les 29 et 30 novembre 1993, lors de la première réunion tenue après l'entrée en vigueur du traité sur l'Union européenne (5), le Conseil «Justice et affaires intérieures» (JAI) a déclaré qu'il lui paraissait approprié «d'examiner les mesures à prendre pour assurer une plus grande compatibilité des dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres dans la lutte contre les agissements frauduleux portant atteinte aux intérêts des Communautés».

Le groupe «Droit pénal - droit communautaire», constitué à l'issue d'une réunion informelle des ministres de la justice, tenue à Rome en novembre 1990, afin de s'occuper notamment de la protection juridique des intérêts financiers des Communautés, a procédé, au cours du premier semestre de 1994, à l'examen approfondi des 17 recommandations suggérées par le rapport «Delmas Marty».

Dans le même temps, les efforts de protection juridique des intérêts financiers contre la fraude ont trouvé une expression directe dans les dispositions de l'article 209 A du traité instituant la Communauté européenne (traité CE), relatif à la protection des intérêts financiers communautaires, d'une part, et dans celles du titre VI du traité sur l'Union européenne, relatif à la coopération dans le domaine de la justice et des affaires intérieures, d'autre part.

À ce sujet, le Royaume-Uni devait introduire, le 3 mars 1994, un projet d'action commune relative à la protection des intérêts financiers des Communautés, qui développait les idées contenues dans le projet de déclaration de la présidence britannique susmentionné, basé sur les dispositions du titre VI du traité sur l'Union européenne.

Le Conseil européen de Corfou des 24 et 25 juin 1994, à la suite du rapport présenté par la présidence grecque relatif à l'étude des recommandations du rapport de Mme Delmas Marty, a «invité le Conseil "JAI" à parvenir à un accord sur la lutte contre les aspects pénaux de la fraude et à lui faire rapport lors de sa prochaine réunion» à Essen.

Parallèlement, le 11 juillet 1994, la Commission a déposé un projet d'acte du Conseil portant établissement d'une convention relative à la protection des intérêts financiers des Communautés (6). Ce projet était accompagné d'une proposition de règlement du Conseil relatif à la protection des intérêts financiers des Communautés, relevant du traité instituant la Communauté européenne.

Dans sa résolution du 6 décembre 1994 (7), adoptée sous la présidence allemande, le Conseil a demandé qu'un instrument juridique assurant la protection des intérêts financiers des Communautés dans le cadre du droit pénal national soit élaboré sur la base du projet d'action commune britannique et du projet de convention de la Commission, en tenant compte de principes directeurs qu'il a déterminés.

Sur la base de cette résolution, le Conseil européen d'Essen des 9 et 10 décembre 1994 a demandé au Conseil «JAI» de «poursuivre activement ses délibérations afin qu'une action commune puisse être décidée ou une convention établie dans ce domaine au cours du premier semestre de 1995».

Le Conseil «JAI» des 9 et 10 mars 1995 a constaté un accord politique sur l'opportunité d'élaborer, dans un premier temps, «un instrument juridique autonome» portant sur certaines questions essentielles, «les travaux étant poursuivis en vue d'élaborer un instrument juridique plus complet» (8). Cet instrument devait porter sur la définition de la fraude, la nécessité d'incriminer les cas de fraudes, l'adéquation des sanctions pénales, les règles de compétence des juridictions des États membres, l'extradition et la responsabilité pénale des dirigeants d'entreprise.

Le groupe «Droit pénal - droit communautaire» a poursuivi ses travaux sous les présidences grecque, allemande, puis française, sur la base de deux projets susvisés (projet d'action commune britannique, projet de convention de la Commission), complétés par les textes de compromis présentés par les présidences allemande et française.

À la suite des compromis élaborés lors du Conseil «JAI» de Luxembourg des 20 et 21 juin 1995, le Conseil européen de Cannes des 26 et 27 juin 1995 a constaté un accord sur le texte de la convention.

II. PRINCIPES DE LA CONVENTION

La présente convention trouve son origine dans la constatation du fait que la fraude au budget de la Communauté revêt un caractère de plus en plus préoccupant.

À titre d'exemple, à l'occasion de son rapport annuel pour l'année 1994 relatif à la lutte contre la fraude aux intérêts financiers des Communautés, la Commission a souligné la gravité que revêt cette fraude et l'ampleur des préjudices causés au budget des Communautés. Le budget 1995 de la Communauté s'élève à plus de 70 milliards d'écus. Les fraudes recensées au titre des communications réglementaires et par d'autres sources d'information en 1994 portent sur un milliard trente-trois millions d'écus, soit 1,5 % du budget total de l'année 1994.

Certes, la lutte contre la fraude incombe au premier chef aux États membres, qui doivent prendre les mesures nécessaires pour assurer une prévention et une répression efficace de ces fraudes et la récupération des sommes perdues à la suite d'irrégularités et de fraudes.

Il incombe en effet aux autorités nationales de percevoir les recettes et de gérer l'essentiel des dépenses. Au titre de l'article 5 du traité instituant la Communauté européenne, les États membres doivent mettre en oeuvre le droit communautaire et assurer l'exécution des obligations du traité.

De plus, l'article 209 A du traité dispose que:

«Les États membres prennent les mêmes mesures pour combattre la fraude portant atteinte aux intérêts financiers de la Communauté que celles qu'ils prennent pour combattre la fraude portant atteinte à leurs propres intérêts financiers.

Sans préjudice d'autres dispositions du présent traité, les États membres coordonnent leur action visant à protéger les intérêts financiers de la Communauté contre la fraude. À cette fin, ils organisent, avec l'aide de la Commission, une collaboration étroite et régulière entre les services compétents de leurs administrations.»

L'article 209 A consacre ainsi le principe d'assimilation dégagé par la jurisprudence de la Cour de justice dans l'affaire 68/88 et prévoit de manière explicite le principe de la collaboration étroite et régulière des États membres, avec l'aide de la Commission, pour protéger les intérêts financiers de la Communauté contre la fraude.

Par ailleurs, l'article K.1 phrase introductive et point 5 stipule:

«Aux fins de la réalisation des objectifs de l'Union européenne, notamment de la libre circulation des personnes, et sans préjudice des compétences de la Communauté européenne, les États membres considèrent les domaines suivants comme des questions d'intérêt commun:

- la lutte contre la fraude de dimension internationale dans la mesure où ce domaine n'est pas couvert par les points 7, 8 et 9» (coopération judiciaire en matière pénale, coopération douanière et coopération policière).

L'article K.1 point 7 y ajoute comme question d'intérêt commun la coopération judiciaire en matière pénale.

Cependant, la dimension transnationale d'une proportion importante des fraudes, le développement de la délinquance financière au travers d'organisations criminelles qui savent exploiter les failles des différents systèmes juridiques, organiser et répartir leurs activités illicites dans l'ensemble des États membres ainsi que dans les États tiers rendent nécessaire le renforcement de l'arsenal répressif des États membres.

Or, s'il existe déjà dans les États membres, dans de nombreux domaines, des dispositions pénales permettant de protéger les intérêts financiers des Communautés, des lacunes et des incompatibilités dommageables à la répression de la fraude et à la coopération judiciaire en matière pénale entre États membres ont néanmoins été relevées par les études comparatives entreprises.

La présente convention, compte tenu de la répartition actuelle des compétences entre les États membres et les Communautés, a donc pour but d'assurer une plus grande compatibilité entre les dispositions pénales des États membres, par la création de normes pénales minimales, afin de rendre la lutte contre la fraude aux intérêts financiers des Communautés plus efficace et encore plus dissuasive et de renforcer la coopération en matière pénale entre les États membres.

Ainsi, par cet instrument, en partant d'une définition unique de la fraude, les États membres s'engagent en principe à ériger en infractions pénales (article 1er) les comportements définis comme frauduleux à l'égard du budget des Communautés et à prévoir des sanctions pénales, dont des peines privatives de liberté susceptibles de donner lieu à extradition au moins dans le cas de fraudes graves (article 2).

En outre, les États membres doivent prendre les mesures nécessaires pour que les chefs d'entreprise ou les décideurs puissent être, dans certains cas, reconnus responsables pénalement (article 3).

La présente convention détermine les règles de compétence des juridictions des États membres (article 4) et prévoit également des règles novatrices en matière d'extradition et de poursuites (article 5).

En outre, l'article 6 affirme clairement le principe d'une coopération judiciaire pénale renforcée entre États membres, notamment en cas de fraude transnationale.

L'article 7 rappelle le respect du principe ne bis in idem.

L'article 8 précise dans quelles conditions la Cour de justice des Communautés européennes sera compétente pour régler les différends entre les États membres et entre les États membres et la Commission.

L'article 9 énonce le principe selon lequel la présente convention n'interdit pas aux États membres d'adopter dans leur ordre juridique interne des mesures plus sévères que celles prescrites par la convention.

L'article 10 instaure un système d'informations entre les États membres et la Commission.

Comme dans le cas des conventions établies sur la base de l'article K.3 paragraphe 2 point c) du traité sur l'Union européenne, aucune autre réserve que celles expressément prévues par la convention n'est admise.

III. COMMENTAIRES DES ARTICLES

1. Article 1er - Définition de la fraude et incrimination

L'article 1er introduit pour la première fois entre les États membres une définition de la fraude aux intérêts financiers des Communautés (ci-après dénommée «fraude») qui leur sera commune. L'importance primordiale d'un tel résultat est renforcée par le fait que, en ce qui concerne les sanctions administratives communautaires, le règlement (CE, Euratom) n° 2988/95 du Conseil, du 18 décembre 1995, relatif à la protection des intérêts financiers des Commissions européennes (9) renvoie dans ses considérants à la définition des comportements de fraude tels que définis à cet article.

Sous réserve de l'article 2 paragraphe 2, l'article 1er impose aux États membres une obligation générale de qualifier les comportements frauduleux qu'il décrit principalement comme infractions pénales pour assurer une répression minimale commune des fraudes commises par les opérateurs économiques dans les différents États membres. Ce faisant, l'effet dissuasif de la répression contre la fraude sera ainsi pleinement assuré.

1.1. Paragraphe 1

Afin de pouvoir tenir compte de différents types de fraudes, l'article 1er paragraphe 1 prévoit deux définitions distinctes mais homogènes, l'une en matière de fraude aux dépenses et l'autre en matière de recettes.

On entend par «dépenses» non seulement les subventions et les aides qui sont gérées directement par le budget général des Communautés, mais aussi celles qui figurent aux budgets gérés par les Communautés ou pour leur compte. Il s'agit essentiellement des subventions dispensées par le Fonds européen d'orientation et de garantie agricole mais également des subventions et des aides des Fonds structurels: Fonds social européen, Fonds européen de développement régional, Fonds européen d'orientation et de garantie agricole, section «orientation», Instrument financier d'orientation de la pêche, Fonds de cohésion. Il s'agit aussi du Fonds de développement géré par la Commission et la Banque européenne d'investissement. Il s'agit en outre de certains fonds non budgétisés, gérés pour leur propre compte, par des organismes communautaires n'ayant pas le statut d'institution, comme le Centre européen pour le développement de la formation professionnelle ou l'Agence européenne pour l'environnement, etc. Ces différentes aides et subventions, n'étant pas destinées à un usage personnel, ont généralement pour but de financer la politique agricole commune, de contribuer à la rénovation des structures dans les secteurs économiques, sociaux ou culturels ou d'en renforcer la cohésion au sein de l'Union européenne.

On entend par «recettes» les recettes provenant des deux premières catégories de ressources propres visées à l'article 2 paragraphe 1 de la décision 94/728/CE, Euratom du Conseil, du 31 octobre 1994, relative au système des ressources propres des Communautés européennes (10), à savoir les prélèvements sur les échanges avec les pays tiers dans le cadre de la politique agricole commune et les cotisations prévues dans le cadre de l'organisation commune des marchés dans le secteur du sucre, d'une part, et les droits de douane sur les échanges avec les pays tiers, d'autre part. Elles ne comprennent pas les recettes provenant de l'application d'un taux uniforme à l'assiette de la TVA des États membres, la TVA n'étant pas une ressource propre perçue directement pour le compte des Communautés. Elles ne comprennent pas non plus les recettes provenant de l'application d'un taux uniforme à la somme des produits nationaux bruts (PNB) des États membres.

Pour ces deux domaines, les éléments communs à la définition de la fraude sont le caractère intentionnel de l'acte ou de l'omission constitutif de la fraude et les principaux éléments constitutifs des comportements frauduleux.

L'élément intentionnel doit porter sur tous les éléments constitutifs du délit, spécialement l'acte et l'effet.

Les principaux éléments constitutifs des comportements frauduleux consistent pour l'essentiel dans l'utilisation de faux documents, dans la non-communication d'une information en violation d'une obligation spécifique de communiquer résultant de dispositions juridiques particulières ou encore dans le détournement de fonds.

Les distinctions entre fraude aux dépenses et fraude aux recettes portent pour l'essentiel sur l'effet: «la perception ou la rétention indue de fonds» dans le cas de la première et «la diminution illégale de ressources» dans le cas de la seconde.

En outre, l'effet de la perception et de la rétention indue n'est pas requis en ce qui concerne le détournement des fonds en matière de dépenses; cela s'explique par le fait que le détournement consiste en une mauvaise utilisation des fonds qui, par hypothèse, bien que licitement octroyés, ont été par la suite dissipés ou utilisés à d'autres fins que celles pour lesquelles ils ont été versés. De tels détournements peuvent être considérés comme équivalents à une rétention indue.

1.2. Paragraphe 2

Le paragraphe 2 de l'article 1er prescrit aux États membres d'adopter en droit pénal interne les mesures nécessaires et appropriées pour que les comportements définis au paragraphe 1 soient érigés en infractions pénales. Les États membres devront donc vérifier si leur législation pénale actuelle recouvre bien la totalité des comportements frauduleux définis au paragraphe 1. Dans le cas contraire, ils devront adopter une ou plusieurs infractions pénales dont les éléments constitutifs reprendront lesdits comportements. Ils auront la possibilité d'incriminer, soit de façon spécifique, soit de façon expresse, soit en l'incluant dans un délit général de fraude.

Pour ce qui est des fraudes mineures telles que prévues à l'article 2 paragraphe 2, les États membres gardent la possibilité de ne pas prévoir en cette matière d'infractions pénales.

1.3. Paragraphe 3

Aux termes du paragraphe 3 de l'article 1er, l'établissement ou la fourniture de déclarations ou de documents faux, inexacts ou incomplets ayant les effets visés au paragraphe 1 sont des comportements qui doivent être incriminés.

En principe, ces comportements sont à incriminer en tant que tels; dans cette hypothèse, les personnes présumées coupables de tels actes ou de telles omissions sont poursuivies en tant qu'auteurs ou coauteurs.

Pour autant que ces comportements ne soient pas incriminés en tant que tels par les États membres, ils doivent alors au moins pouvoir être poursuivis du chef de tentative, de complicité ou d'instigation de fraude. À cet égard, les concepts de tentative, de complicité et d'instigation renvoient aux définitions qui en sont données par les législations pénales nationales.

L'intention doit porter sur tous les éléments constitutifs, incluant l'acte et l'effet.

1.4. Paragraphe 4

La preuve de l'intention peut résulter de circonstances factuelles objectives; cette formule, reprise de l'article 3 paragraphe 3 de la convention des Nations unies sur le trafic illicite de stupéfiants et de substances psychotropes, adoptée à Vienne le 16 décembre 1988, et de l'article 1er de la directive 91/308/CEE du Conseil, du 10 juin 1991, relative à la prévention de l'utilisation du système financier aux fins du blanchiment de capitaux (11), vise l'administration de la preuve.

2. Article 2 - Sanctions

La sanction pénale, par son caractère exemplaire et dissuasif, se présente, parmi les différentes sanctions envisageables, comme le moyen le plus efficace pour lutter contre la délinquance financière. C'est pourquoi l'article 2 contient un des principes fondamentaux de cette convention: l'obligation pour les États membres de prévoir des sanctions pénales pour punir les comportements constitutifs d'une fraude aux intrérêts financiers des Communautés tels que définis à l'article 1er.

Cette obligation ne porte pas préjudice à la possibilité pour les États membres d'appliquer, en outre, des sanctions administratives.

Conformément à la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes, ces sanctions doivent être proportionnées, effectives et dissuasives. Les États membres gardent cependant une marge de manoeuvre pour prévoir le montant et la mesure de ces sanctions pénales.

Ainsi, les sanctions envisagées ne sont pas nécessairement dans tous les cas des peines privatives de liberté; elles peuvent notamment consister en des peines pécuniaires ou l'une et l'autre de ces peines.

Cependant, au moins dans les cas de fraude grave, la convention dispose que les États membres devront prévoir des peines privatives de liberté pouvant entraîner extradition. En dehors des cas de fraude portant sur un montant minimal à fixer dans chaque État membre, qui ne saurait être supérieur à 50 000 écus, la convention laisse le soin aux États membres de définir, en fonction de leur tradition juridique, les circonstances factuelles permettant de qualifier certains comportements de fraude comme éléments constitutifs de fraudes graves.

Ces circonstances peuvent, à titre d'exemple non limitatif, résulter de la récidive, du degré d'organisation de la fraude, de l'appartenance de la personne concernée à une association de malfaiteurs ou à une bande organisée, de la qualité d'agent public ou de fonctionnaire national ou communautaire de la personne concernée, de la corruption de fonctionnaire, de l'importance du dommage portant sur les sommes supérieures à un certain montant d'écus. Toutefois, chaque État membre reste libre de prévoir dans les autres cas de fraude des peines privatives de liberté.

Ces peines sont prononcées par des juridictions pénales. Cependant, en Autriche, certaines autorités administratives ont, dans certains cas limités, compétence pour prononcer des sanctions pénales telles que des peines privatives de liberté. Le système autrichien dans son ensemble peut être considéré comme remplissant également l'obligation prévue à l'article 2 paragraphe 1.

La tentative, la complicité et l'instigation d'une telle fraude doivent également être passibles de sanctions pénales. La définition de ces trois concepts relève du droit pénal des États membres. D'une manière générale, les notions de complicité et d'instigation recouvrent l'aide et l'assistance apportées sciemment à la commission de l'infraction ou la provocation et l'incitation à la commission de l'infraction.

Par dérogation au principe énoncé au paragraphe 1, le paragraphe 2 de l'article 2 introduit une exception permettant une certaine souplesse puisque, en cas de fraude mineure, les États membres peuvent prévoir des sanctions d'une autre nature que pénale: il s'agit principalement des sanctions administratives.

La fraude mineure, au sens de la convention, ne peut porter que sur un montant total inférieur à 4 000 écus et ne doit pas présenter de circonstances particulières de gravité. La notion de «circonstances particulières de gravité» s'apprécie au regard du droit national et en fonction des traditions juridiques des États membres.

Les États membres qui utiliseront la dérogation prévue au paragraphe 2, leur permettant de prévoir uniquement des sanctions administratives en cas de fraude mineure, ne seront pas, par ailleurs, tenus de sanctionner la tentative, la complicité et l'instigation relatives à une telle fraude.

3. Article 3 - Responsabilité pénale des chefs d'entreprise

Le principe posé par l'article 3 consiste à ne pas exonérer automatiquement les dirigeants, exerçant un pouvoir légal ou de fait dans une entreprise, de toute forme de responsabilité pénale lorsqu'une fraude au préjudice des intérêts financiers des Communautés a été commise pour le compte de l'entreprise par une personne soumise à leur autorité.

Cet article prévoit que les États membres prendront les mesures qu'ils jugeront nécessaires pour que la responsabilité pénale des chefs d'entreprise ou d'autres personnes ayant le pouvoir de décision ou de contrôle au sein des entreprises puisse être engagée, lorsque les principes définis par le droit national des États membres le permettent, par exemple lorsqu'une fraude aura été commise par une personne soumise à l'autorité de ces dirigeants.

La convention laisse une grande marge de liberté aux États membres pour établir le fondement de la responsabilité pénale des dirigeants.

Outre la responsabilité pénale des chefs d'entreprise ou des décideurs, au titre de leurs faits personnels (auteurs, coauteurs, complices ou instigateurs de la fraude), l'article 3 vise la possibilité pour les États membres d'envisager la mise en oeuvre de la responsabilité pénale des dirigeants sur d'autres fondements.

Ainsi, au sens de l'article 3, l'État membre peut envisager la mise en oeuvre de la responsabilité pénale des dirigeants lorsque ceux-ci ont manqué à une obligation de surveillance ou de contrôle (culpa in vigilando).

La responsabilité pénale des chefs d'entreprise pourrait également trouver son fondement dans une sanction, distincte de celle de la fraude même, qui réprimerait la violation d'une obligation de surveillance ou de contrôle, précisée par la loi nationale.

La négligence ou l'impéritie pourraient également servir de fondement à la mise en oeuvre de la responsabilité pénale des dirigeants.

Enfin, l'article 3 n'empêche pas les États membres de prévoir une responsabilité pénale objective des chefs d'entreprise et des décideurs, du fait d'autrui, sans qu'il soit besoin de prouver une faute, une négligence ou un défaut de surveillance de leur part.

4. Article 4 - Règles de compétence des juridictions des États membres

La convention détermine des règles de compétence permettant aux juridictions des États membres de poursuivre et de juger les infractions de fraudes au détriment des intérêts financiers des Communautés, particulièrement celles qui ne sont pas commises entièrement sur leur territoire.

L'article 4 fait obligation à chaque État membre d'établir la compétence de ses juridictions nationales dans les trois hypothèses suivantes:

1) lorsque la fraude, la participation à une fraude ou la tentative de fraude a été commise, en tout ou partie, sur le territoire de cet État. Ce cas inclut l'hypothèse dans laquelle le bénéfice de la fraude a été obtenu sur ce territoire;

2) lorsque, sur son territoire, une personne s'est rendue coupable, en connaissance de cause, du délit de complicité ou d'instigation de fraude commise sur le territoire d'un autre État membre ou d'un État tiers. Comme cela a déjà été affirmé dans le commentaire relatif à l'article 2, les concepts de complicité ou d'instigation doivent s'interpréter au regard des législations nationales.

Cependant, certains États membres pourront avoir une définition plus étendue; le Royaume-Uni a, par exemple, précisé qu'il interpréterait le terme «assist» à la lumière du concept de «conspiracy» propre à son droit interne.

Il convient également de préciser que, lorsque la fraude a été commise dans un État tiers, certains États membres peuvent exiger l'application du principe de la double incrimination pour poursuivre le délit de complicité ou d'instigation de la fraude: la fraude doit être aussi punissable par la loi étrangère.

En outre, on reconnaît que certains États membres, pour des considérations d'opportunité ou d'ordre juridique, ne pourront poursuivre les délits de complicité ou d'instigation de fraude que lorsque le délit de fraude lui-même aura été constaté par une décision définitive de la juridiction de l'État membre ou de l'État tiers compétente;

3) lorsque l'auteur de la fraude est un ressortissant de l'État membre concerné, quel que soit le lieu de commission de l'infraction (État membre ou État tiers).

Les États membres peuvent exiger, pour établir leur compétence, que soit remplie la condition de la double incrimination.

Ce cas de compétence extraterritoriale n'est pas accepté dans la tradition juridique de certains États membres. L'article 4 paragraphe 2 prévoit donc une possibilité de déroger à cette disposition par le dépôt de déclarations.

5. Article 5 - Règles concernant l'extradition et les poursuites

Les trois règles énoncées à l'article 5 relatives à l'extradition tendent à compléter, en ce qui concerne la protection des intérêts financiers des Communautés, les dispositions relatives à l'extradition des nationaux et aux infractions fiscales, en vigueur entre les États membres, qui résultent d'accords bilatéraux ou multilatéraux concernant l'extradition.

a) Extradition des ressortissants d'un État membre

Un certain nombre d'États membres n'extradent pas leurs propres ressortissants. L'article 5 prévoit certaines dispositions ayant pour but d'éviter que des personnes présumées coupables de fraudes aux intérêts financiers des Communautés bénéficient d'une impunité totale en raison de ce refus de principe.

La notion de «ressortissant», pour l'application de l'article 5, doit être envisagée à la lumière des déclarations relatives à l'article 6 paragraphe 1 point b) de la convention européenne d'extradition du 13 décembre 1957 qui ont pu être faites par les États parties à cette convention.

L'article 5 impose, en premier lieu aux États qui n'extradent pas leurs ressortissants, de prendre les mesures nécessaires pour établir leur compétence à l'égard des infractions définies et punies par l'article 1er et l'article 2 paragraphe 1 de la présente convention, commises en dehors de leur territoire par l'un de leurs ressortissants. L'infraction peut avoir été commise dans un autre État membre ou dans un État tiers.

Les cas de fraudes mineures qui seraient, en application de l'article 2 paragraphe 2, uniquement passibles de sanctions administratives dans certains États membres ne sont pas visés par cette disposition.

De plus, lorsqu'une telle fraude a été commise sur le territoire d'un État membre par un ressortissant d'un autre État membre, dont l'extradition ne peut être accordée par cet État membre pour la seule raison que cet État n'extrade pas ses ressortissants, l'article 5 impose à l'État membre requis de soumettre le cas à ses autorités judiciaires aux fins de poursuites. Est donc clairement affirmé, par l'article 5 paragraphe 2, le principe Aut dedere aut judicare. Cette disposition n'entend toutefois pas porter atteinte aux règles nationales dans l'exercice de l'action pénale.

Pour l'application de ce principe, l'État membre requérant s'engage à transmettre les dossiers, les informations et les objets relatifs à l'infraction à l'État membre qui engagera les poursuites à l'égard de son ressortissant. L'État membre requérant sera tenu informé des poursuites engagées ainsi que des suites qui y seront données.

L'article 5 ne soumet l'exercice des poursuites par l'État requis à aucune condition préalable. Il n'est pas nécessaire que l'État requérant demande à l'État requis la mise en oeuvre de l'action pénale pour que celui-ci y procède.

b) Infractions fiscales

Dans le cadre de la convention, l'extradition ne pourra être refusée au seul motif que la demande d'extradition concerne des infractions en matière de taxes ou de droits de douanes.

En conséquence, pour les parties à la convention européenne d'extradition, l'article 5 de la présente convention se trouve ainsi limité. Le mot «taxe» comprend les recettes (impôts, «duties») au sens de la convention européenne d'extradition.

6. Article 6 - Coopération entre les États membres

Face au caractère complexe et transfrontalier de certains cas de fraudes, la coopération entre les États membres revêt une importance fondamentale. Une coopération renforcée entre États membres doit permettre de faciliter la détection et la répression des cas de fraudes et de centraliser, aussi souvent que possible, les poursuites concernant un même cas de fraude transfrontalière dans un seul État.

En premier lieu, lorsque deux ou plusieurs États membres sont concernés par un même cas de fraude portant atteinte aux intérêts financiers des Communautés, la coopération effective des États membres doit s'appliquer à tous les stades de la procédure, et notamment au stade de l'enquête, des poursuites judiciaires et de l'exécution de la peine prononcée.

Les différentes formes de coopération qui sont envisagées au paragraphe 1 de l'article 6 sont citées à titre indicatif. L'expression «par exemple» insérée dans cette disposition vise à prendre en compte la situation de certains États qui ne sont pas parties à toutes les conventions européennes pertinentes dans le domaine de la coopération en matière pénale. Il s'agit de l'entraide judiciaire en matière pénale, de l'extradition, du transfert des poursuites ou de l'exécution des peines prononcées à l'étranger qui se trouvent cités de manière illustrative, permettant de choisir dans chaque cas d'espèce les moyens de coopération les plus appropriés. Les conventions en vigueur en la matière entre les États membres ne sont pas affectées par la présente convention.

Le paragraphe 2 prend en compte le cas où plusieurs États membres ont chacun compétence pour engager des poursuites à raison d'une infraction se rapportant aux mêmes faits.

Ce paragraphe impose dans un tel cas aux États membres de coopérer entre eux, afin de déterminer l'État qui devrait être compétent pour engager de telles poursuites. Cette disposition devrait permettre, dans toute la mesure du possible, de centraliser les poursuites dans un seul État membre, dans un souci d'efficacité.

Pour régler de tels conflits de compétence, les États membres pourront prendre en compte, par exemple, les éléments suivants: l'ampleur de la fraude commise sur leur territoire respectif, le lieu d'obtention des sommes détournées, le lieu d'arrestation des personnes mises en cause, la nationalité de ces derniers, l'antériorité des poursuites, etc.

7. Article 7 - Ne bis in idem

Le paragraphe 1 de l'article 7 énonce le principe ne bis in idem.

Ce principe revêt une importance toute particulière, notamment dans le cas de fraudes transnationales sur lesquelles les juridictions de plusieurs États membres peuvent être amenées à statuer, lorsqu'il n'aura pas été possible de procéder à la centralisation de poursuites dans un même État, en application du principe énoncé à l'article 6 paragraphe 2.

Le paragraphe 2 reprend les possibilités de déclarations limitativement prévues par les conventions élaborées ou applicables entre certains États membres.

Le paragraphe 4 précise que les principes en vigueur entre États membres et les déclarations contenues dans des accords bilatéraux ou multilatéraux ne doivent pas être affectés.

Les États membres actuellement contractants ou parties aux instruments susvisés devront renouveler les déclarations qu'ils ont déjà déposées dans le cadre de ces instruments.

Il convient également de souligner que ces États n'ont pas la possibilité de déposer d'autres déclarations que celles déjà déposées dans le cadre de ces conventions.

Les États membres qui ne sont pas parties aux conventions susvisées déposeront également, s'ils le souhaitent, les déclarations portant sur les seules exceptions visées au paragraphe 2 au moment du dépôt de la notification prévue à l'article 11 paragraphe 2.

8. Article 8 - Compétence de la Cour de justice

Le paragraphe 1 de l'article 8 précise dans quelles conditions la Cour de justice des Communautés européennes sera compétente pour statuer sur les différends entre États membres relatifs à l'interprétation ou à l'application de la convention.

Ce paragraphe dispose que, dans une première étape, le différend sera examiné au sein du Conseil selon la procédure prévue au titre VI du traité sur l'Union européenne en vue de rechercher une solution. Si, dans un délai de six mois, aucune solution n'a pu être trouvée, un ou les États membres parties au différend ont la possibilité de saisir la Cour de justice pour que celle-ci statue sur le différend.

Le paragraphe 2, pour sa part, prévoit que tout différend entre un ou plusieurs États membres et la Commission relatif à l'article 1er ou 10 doit en premier lieu faire l'objet d'une tentative de règlement par voie de négociation.

Si cette négociation n'aboutit pas, le différend peut être soumis à la Cour de justice.

Les différends entre un ou plusieurs États membres et la Commission concernant les articles 1er et 10 qui peuvent être soumis à la Cour de justice sont ceux qui portent sur la manière dont un État membre a arrêté les actes législatifs nécessaires pour que certains types de comportements soient érigés en infractions pénales ou sur la manière dont l'État membre a rempli son obligation de communiquer à la Commission certaines informations.

La Cour de justice n'a en aucun cas compétence pour contester les décisions rendues par les tribunaux nationaux (dans des affaires concernant la violation de la convention ou de dispositions nationales portant application de la convention).

Les hautes parties contractantes pourront, si elles le souhaitent, préciser ultérieurement, dans un protocole additionnel, les modalités selon lesquelles la Cour de justice pourrait être compétente pour statuer à titre préjudiciel sur l'interprétation des dispositions de la convention (12).

9. Article 9 - Dispositions internes

La convention ne constitue qu'un plancher minimal. C'est pourquoi l'article 9 énonce le principe selon lequel aucune disposition de la convention n'empêche les États membres d'adopter, dans leurs législations internes, des dispositions plus contraignantes allant au-delà des obligations fixées par la convention ou de passer des accords au titre de l'article K.7 du traité sur l'Union européenne.

Ainsi, les États membres pourront, par exemple, élargir la notion d'élément moral prévu à l'article 1er paragraphe 1 à la négligence caractérisée ou ne pas exiger la réalisation des effets prévus à l'article 1er paragraphe 1 points a) et b) pour poursuivre le délit consommé.

En outre, les États membres pourront, pour ce qui est des sanctions, décider que, dans tous les cas de fraude, des peines privatives de liberté seront prévues.

10. Article 10 - Communications

L'article 10 instaure un système d'informations de la Commission par les États membres. Aux termes du paragraphe 1, les États membres doivent communiquer à la Commission les textes transposant dans leur droit interne les obligations qui leur incombent en application de la convention.

Le paragraphe 2 prévoit que, sans préjudice des obligations résultant des règlements communautaires et en application de l'article K.3 paragraphe 2 point c) du traité sur l'Union européenne, les États membres échangent entre eux ou avec la Commission les informations sur l'application de la convention qui seront précisées au sein du Conseil, ainsi que les modalités de leur communication.

Il a été décidé qu'elles seront adoptées à la majorité des deux tiers par les hautes parties contractantes. Il pourra notamment être tenu compte des prescriptions nationales relatives au secret de l'instruction, au secret professionnel et à la protection des données informatiques à caractère personnel.

11. Article 11 - Entrée en vigueur

L'article 11 règle l'entrée en vigueur de la convention en conformité avec les normes établies en la matière par le Conseil. La convention entre en vigueur quatre-vingt-dix jours après la notification visée au paragraphe 2 par l'État membre qui procède le dernier à cette formalité.

12. Article 12 - Adhésion

L'article 12 prévoit que la convention est ouverte à l'adhésion de tout État qui devient membre de l'Union européenne et règle les modalités de cette adhésion.

Si la convention est déjà en vigueur au moment de l'adhésion du nouvel État membre, elle entrera en vigueur à son égard quatre-vingt-dix jours après le dépôt de son instrument d'adhésion. Si, en revanche, la convention n'est pas encore entrée en vigueur au moment de l'expiration de la période de quatre-vingt-dix jours après son adhésion, elle entrera en vigueur à son égard au moment de l'entrée en vigueur générale prévue par l'article 11.

Il est à noter que, si un État devient membre de l'Union européenne avant l'entrée en vigueur générale de la convention et s'il n'adhère pas immédiatement à cette convention, la convention entrera néanmoins en vigueur dès que tous les États qui étaient membres de l'Union européenne au moment de l'adoption par le Conseil de l'acte établissant la convention auront déposé leurs instruments de ratification.

(1) JO n° C 222 du 22. 9. 1976, p. 2.

(2) Recueil 1989, p. 2965.

(3) JO n° C 328 du 17. 12. 1991, p. 1.

(4) Document de travail des services de la Commission SEC(93) 1172 du 16 juillet 1993.

(5) JO n° C 224 du 31. 8. 1992, p. 2.

(6) COM(94) 214 final du 15. 6. 1994.

(7) JO n° C 355 du 14. 12. 1994, p. 2.

(8) Un premier protocole à la convention a été établi le 27 septembre 1996 (JO n° C 313 du 23. 10. 1996, p. 1).

(9) JO n° L 312 du 23. 12. 1995, p. 1.

(10) JO n° L 293 du 12. 11. 1994, p. 9.

(11) JO n° L 166 du 28. 6. 1991, p. 77.

(12) Le Conseil, lors de sa réunion des 28 et 29 novembre 1996, a adopté l'acte établissant, sur la base de l'article K.3 du traité sur l'Union européenne, le protocole concernant l'interprétation, à titre préjudiciel, par la Cour de justice des Communautés européennes de la convention relative à la protection des intérêts financiers des Communautés européennes [doc. 11899/96 JUR 348 COUR 21 + COR 1 (d), COR 2 (en), REV 1 (gr)].