Règles de concurrence relatives aux accords de transfert de technologie

Communication au titre de l'article 5 du règlement n° 19/65/CEE du Conseil, du 2 mars 1965, concernant l'application de l'article 81, paragraphe 3, du traité CE à des catégories d'accords et de pratiques concertées, tel que modifié en dernier lieu par le règlement (CE) n° 1/2003

(2003/C 235/04)

(Texte présentant de l'intérêt pour l'EEE)

La Commission invite toutes les parties intéressées à lui faire parvenir leurs observations sur les textes suivants:

- projet de règlement de la Commission concernant l'application de l'article 81, paragraphe 3, du traité CE à des catégories d'accords de transfert de technologie,

- projet de lignes directrices relatives à l'application de l'article 81 du traité CE aux accords de transfert de technologie.

Ces observations doivent être envoyées à la Commission au plus tard huit semaines après la date de publication au Journal officiel de l'Union européenne. La Commission a pour pratique de publier les observations communiquées dans le cadre d'une consultation publique. Il est cependant possible de demander qu'elles restent totalement ou partiellement confidentielles. Si tel est votre souhait, veuillez l'indiquer clairement sur la première page de votre contribution. Dans ce cas, une version non confidentielle doit également être envoyée à la Commission en vue de sa publication. Les observations doivent être envoyées soit par courrier électronique à l'adresse suivante:

COMP-TECHNOLOGY-TRANSFER@cec.eu.int

soit par écrit à l'adresse suivante: Commission européenne Direction générale de la concurrence

Unité A 1 - Définition des politiques (Antitrust/concentrations)

Technology Transfer Review

B - 1049 Bruxelles.

Projet de règlement de la Commission concernant l'application de l'article 81, paragraphe 3, du traité à des catégories d'accords de transfert de technologie

LA COMMISSION DES COMMUNAUTÉS EUROPÉENNES,

vu le traité instituant la Communauté économique européenne,

vu le règlement n° 19/65/CEE du Conseil, du 2 mars 1965, concernant l'application de l'article 85, paragraphe 3, du traité à des catégories d'accords et de pratiques concertées(1), modifié en dernier lieu par le règlement (CE) n° 1/2003(2), et notamment son article premier,

après publication du projet du présent règlement(3),

après consultation du comité consultatif en matière d'ententes et de positions dominantes,

considérant ce qui suit:

(1) Le règlement n° 19/65/CEE habilite la Commission à appliquer, par voie de règlement, l'article 81, paragraphe 3, du traité à des catégories d'accords de transfert de technologie auxquels ne participent que deux entreprises et aux pratiques concertées y afférentes relevant de l'article 81, paragraphe 1.

(2) En vertu du règlement (CEE) n° 19/65, la Commission a notamment adopté le règlement (CE) n° 240/96 du 31 janvier 1996 concernant l'application de l'article 81, paragraphe 3, du traité à des catégories d'accords de transfert de technologie(4).

(3) Le 20 décembre 2001, la Commission a publié un rapport d'évaluation sur le règlement d'exemption par catégorie (CE) n° 240/96, relatif au transfert de technologie(5). Ce rapport a été à l'origine d'un débat public sur l'application de ce règlement et, plus généralement, sur l'application de l'article 81, paragraphes 1 et 3, du traité aux accords de transfert de technologie. Dans leurs réactions au rapport d'évaluation, les États membres et les tiers se sont globalement déclarés favorables à une réforme de la politique de concurrence de la Communauté dans le domaine des accords de transfert de technologie. C'est pourquoi la Commission a estimé qu'il convenait de remplacer le règlement (CE) n° 240/96.

(4) Le nouveau règlement, qui remplacera le règlement (CE) n° 240/96, devra satisfaire à deux exigences: assurer une protection efficace de la concurrence et garantir une sécurité juridique suffisante aux entreprises. Pour atteindre ces objectifs, il conviendra de tenir compte de la nécessité de simplifier le cadre réglementaire et son application. Il faudra s'écarter de l'approche qui consiste à dresser une liste des clauses exemptées et mettre davantage l'accent sur une définition des catégories d'accords qui sont exemptées jusqu'à concurrence d'un certain niveau de pouvoir de marché, ainsi que des restrictions ou des clauses qui ne devront pas figurer dans ces accords. Cette démarche s'inscrit dans la logique d'une approche économique, qui apprécie l'incidence des accords sur le marché en cause. Une telle approche impose également d'opérer une distinction entre les accords entre concurrents, d'une part, et les accords entre non concurrents, d'autre part.

(5) Les accords de transfert de technologie portent sur la concession de licences de technologies. Le nouveau règlement ne devra concerner que les accords dans lesquels le donneur de licence autorise le preneur à exploiter la technologie concernée pour la production ou la fourniture de biens ou de services. Il ne devra en revanche pas englober les accords de licence relatifs à la poursuite d'activités de recherche-développement. Il ne devrait pas non plus porter sur les accords de licence visant le regroupement de brevets, c'est-à-dire des accords dont le but est de regrouper des technologies afin de concéder sous licence à des tiers l'ensemble des droits de propriété intellectuelle ainsi créés.

(6) Il n'est pas nécessaire, pour l'application de l'article 81, paragraphe 3, par voie de règlement, de définir les accords de transfert de technologie qui sont susceptibles de tomber sous le coup de l'article 81, paragraphe 1. L'appréciation individuelle d'accords au regard de l'article 81, paragraphe 1, exige la prise en compte de plusieurs facteurs, en particulier la structure des marchés de technologies et de produits en cause.

(7) Il y a lieu de limiter le bénéfice de l'exemption par catégorie aux accords dont on peut présumer avec suffisamment de certitude qu'ils remplissent les conditions prévues à l'article 81, paragraphe 3. Pour que les objectifs et les avantages du transfert de technologie puissent être atteints, l'exemption prévue par le présent règlement devrait être également applicable aux dispositions contenues dans les accords de transfert de technologie qui ne constituent pas l'objectif premier desdits accords, mais sont directement liées et nécessaires à la mise en oeuvre de la technologie concédée.

(8) Les accords de transfert de technologie améliorent généralement l'efficience économique et ils favorisent la concurrence dans la mesure où ils peuvent faciliter la diffusion des technologies, réduire la duplication des actions de recherche-développement, mieux inciter les entreprises à lancer de nouvelles actions de recherche-développement, encourager l'innovation incrémentale et susciter de la concurrence sur les marchés de produits.

(9) Ces effets favorables à l'efficience et à la concurrence peuvent éventuellement compenser les effets anti-concurrentiels dus aux restrictions contenues dans les accords de transfert de technologie, mais cela dépend de la puissance de marché des entreprises concernées et, par conséquent, de la mesure dans laquelle elles sont confrontées à la concurrence d'entreprises détenant des technologies de substitution ou d'entreprises fabriquant des produits de substitution.

(10) Dans le cas des accords de transfert de technologie entre concurrents, on peut présumer, lorsque la part cumulée des parties sur le marché pertinent ne dépasse pas 20 %, que les accords qui ne contiennent pas certaines restrictions ayant des effets anticoncurrentiels graves ont généralement pour effet d'améliorer la production ou la distribution et de réserver aux consommateurs une partie équitable du profit qui en résulte.

(11) Dans le cas des accords de transfert de technologie entre non concurrents, on peut présumer, lorsque la part individuelle détenue par chacune des parties sur le marché pertinent ne dépasse pas 30 %, que les accords qui ne contiennent pas certaines restrictions ayant des effets anticoncurrentiels graves ont généralement pour effet d'améliorer la production ou la distribution et de réserver aux consommateurs une partie équitable du profit qui en résulte.

(12) Au-delà de ces seuils de parts de marché, on ne saurait présumer que des accords de transfert de technologie qui relèvent de l'article 81, paragraphe 1, du traité produisent en général des avantages objectifs de nature et de taille à compenser leurs inconvénients sur le plan de la concurrence.

(13) Le présent règlement ne doit pas exempter des accords de transfert de technologie contenant des restrictions qui ne sont pas indispensables à l'amélioration de production ou de la distribution. En particulier les accords de transfert de technologie contenant certains types de restrictions ayant des effets anticoncurrentiels graves, comme la fixation des prix facturés aux tiers, doivent être exclus du bénéfice de l'exemption par catégorie prévue par le présent règlement, quelle que soit la part de marché des entreprises concernées. Lorsqu'il existe des restrictions caractérisées de ce type, l'ensemble de l'accord devra être exclu du bénéfice de l'exemption par catégorie.

(14) Afin de sauvegarder l'incitation à innover ainsi qu'une application appropriée des droits de propriété intellectuelle, l'exemption par catégorie devra être assortie de certaines conditions. C'est pourquoi l'exemption des obligations de rétrocession des améliorations dissociables, notamment, devra être limitée aux obligations non exclusives. Lorsque de telles conditions ne sont pas respectées, seules les restrictions en cause devront être exclues du bénéfice de l'exemption par catégorie.

(15) Les seuils de part de marché, l'exclusion des accords de transfert de technologie comportant des restrictions extrêmement graves de la concurrence de l'exemption prévue par le présent règlement ainsi que les conditions auxquelles celui-ci subordonne l'exemption assureront en général que les accords auxquels s'applique l'exemption par catégorie ne donneront pas la possibilité aux entreprises participantes d'éliminer la concurrence pour une partie substantielle des produits en cause.

(16) Dans les cas particuliers où les accords qui relèvent du présent règlement ont néanmoins des effets incompatibles avec l'article 81, paragraphe 3, la Commission peut retirer le bénéfice de l'exemption par catégorie. Cela peut notamment se produire lorsque toute incitation à l'innovation est exclue ou lorsque l'accès au marché est entravé.

(17) Le règlement (CE) n° 1/2003 habilite les autorités compétentes des États membres à retirer le bénéfice de l'exemption par catégorie aux accords de transfert de technologie produisant des effets incompatibles avec l'article 81, paragraphe 3, du traité sur leur territoire respectif ou sur une partie de ce territoire qui présente toutes les caractéristiques d'un marché géographique distinct. Les États membres doivent s'assurer que l'exercice de ce pouvoir de retrait ne porte pas préjudice à l'application uniforme, dans tout le marché commun, des règles de concurrence communautaires et au plein effet des actes pris en application de ces règles.

(18) Pour renforcer le contrôle des réseaux parallèles d'accords de transfert de technologie qui ont des effets restrictifs similaires et qui couvrent plus de 50 % d'un marché donné, la Commission peut déclarer le présent règlement inapplicable à des accords de transfert de technologie contenant des restrictions déterminées qui sont pratiquées sur le marché concerné, restaurant ainsi la pleine application de l'article 81 à l'égard de ces accords.

(19) Le présent règlement ne couvre que les accords de transfert de technologie entre un donneur et un preneur de licence. Il couvre de tels accords même lorsque ceux-ci contiennent des conditions applicables à plus d'un niveau commercial, par exemple lorsqu'ils imposent au preneur de la licence l'obligation de mettre sur pied un système de distribution particulier et définissent les obligations que le preneur doit ou peut imposer aux revendeurs des produits fabriqués sous licence. Toutefois, ces conditions et obligations doivent respecter les règles de concurrence applicables aux accords de fourniture et de distribution. Les accords de fourniture et de distribution conclus entre un preneur de licence et ses acheteurs ne sont pas exemptés par le présent règlement. Ils ne sont exemptés que s'ils sont couverts par un règlement d'exemption par catégorie applicable à des accords de fourniture et de distribution.

(20) Le présent règlement s'applique sans préjudice de l'application de l'article 82.

A ARRÊTÉ LE PRÉSENT RÈGLEMENT:

Article premier

Définitions

1. Aux fins du présent règlement, on entend par:

a) "accord": un accord, une décision d'association d'entreprises ou une pratique concertée;

b) "accord de transfert de technologie": un accord de licence de brevet, un accord de licence de savoir-faire, un accord de licence de droits d'auteur sur logiciels ou un accord mixte de licence de brevet, de savoir-faire ou de droits d'auteur sur logiciels, y compris les accords contenant des dispositions relatives à la vente et à l'achat de produits ou à la concession d'une licence pour d'autres droits de propriété intellectuelle ou à la cession de droits de propriété intellectuelle, à condition que ces dispositions ne constituent pas l'objet principal de l'accord et qu'elles soient directement liées à la fabrication ou à la fourniture des produits contractuels. Les cessions de brevets, de savoir-faire, de droits d'auteur sur logiciels ou d'une combinaison de ces éléments, sous réserve que le risque lié à l'exploitation de la technologie soit supporté par le cédant, notamment lorsque le montant dû au titre de la cession dépend du chiffre d'affaires réalisé par le cessionnaire avec les produits fabriqués ou fournis à l'aide de la technologie cédée, de la quantité de produits fabriquée ou du nombre d'opérations réalisées à l'aide de la technologie concernée, seront également considérées comme des accords de transfert de technologie;

c) "produit": un bien et/ou un service, qu'ils soient finals ou intermédiaires;

d) "produits contractuels": les produits fabriqués ou fournis à l'aide de la technologie concédée sous licence;

e) "droits de propriété intellectuelle": les droits de propriété industrielle, le droit d'auteur et les droits voisins;

f) "brevets": les brevets, "applications de brevets", "modèles d'utilité", "demandes d'enregistrement de modèles d'utilité", "dessins", "topographies de produits semi-conducteurs", "certificats de protection supplémentaire pour produits pharmaceutiques ou autres produits susceptibles d'en bénéficier" et "certificats d'obtention végétale";

g) "savoir-faire": un ensemble secret, substantiel et identifié d'informations pratiques non brevetées, résultant de l'expérience et testées. Dans ce contexte, "secret" signifie que le savoir-faire n'est pas généralement connu ou facilement accessible, "substantiel" signifie que le savoir-faire comprend des informations indispensables à la fabrication ou à la fourniture des produits contractuels, et "identifié" signifie que le savoir-faire est décrit d'une façon suffisamment complète pour permettre de vérifier qu'il remplit les conditions de secret et de substantialité;

h) "entreprises concurrentes": des entreprises qui sont en concurrence sur le marché de technologies en cause et/ou sur le marché de produits en cause:

- des entreprises sont en concurrence sur le "marché de technologies en cause" si elles concèdent sous licence des technologies concurrentes (concurrents réels sur le marché de technologies);

- des entreprises sont en concurrence sur le "marché de produits en cause" si elles opèrent toutes deux sur les marchés de produits et les marchés géographiques sur lesquels les produits contractuels sont vendus (concurrents réels sur le marché de produits), ou si, pour des motifs réalistes, elles seraient prêtes à consentir les investissements supplémentaires nécessaires ou à supporter les coûts de transformation nécessaires pour pénétrer sur les marchés de produits et les marchés géographiques en cause à la suite d'une augmentation légère, mais permanente, des prix relatifs (concurrents potentiels sur le marché de produits);

i) "système de distribution sélective": un système de distribution dans lequel le donneur de la licence s'engage à concéder la fabrication ou la fourniture des biens ou des services contractuels uniquement à des preneurs sélectionnés sur la base de critères définis, et dans lequel ces preneurs s'engagent à ne pas vendre les produits contractuels à des distributeurs non agréés.

2. Les termes "entreprise", "donneur de licence" et "preneur de licence" engloberont les entreprises liées respectives.

Les "entreprises liées" sont:

a) les entreprises dans lesquelles une partie à l'accord dispose directement ou indirectement:

i) de plus de la moitié des droits de vote ou

ii) soit du pouvoir de désigner plus de la moitié des membres du conseil de surveillance, du conseil d'administration ou des organes représentant légalement l'entreprise,

iii) soit du droit de gérer les affaires de l'entreprise;

b) les entreprises qui disposent directement ou indirectement, dans une entreprise partie à l'accord, des droits ou des pouvoirs énumérés au point a);

c) les entreprises dans lesquelles une entreprise visée au point b) dispose directement ou indirectement des droits ou des pouvoirs énumérés au point a);

d) les entreprises dans lesquelles une entreprise partie à l'accord et une ou plusieurs des entreprises visées aux points a), b) ou c), ou deux ou plusieurs de ces dernières, disposent ensemble des droits ou des pouvoirs énumérés au point a);

e) les entreprises dans lesquelles les droits ou les pouvoirs énumérés au point a) sont détenus conjointement par:

i) des parties à l'accord ou leurs entreprises liées respectives visées aux points a) à d) ou

ii) une ou plusieurs des parties à l'accord ou une ou plusieurs de leurs entreprises liées visées aux points a) à d) et une ou plusieurs parties tierces.

Article 2

Exemption

Conformément à l'article 81, paragraphe 3, du traité et dans les conditions prévues par le présent règlement, l'article 81, paragraphe 1, dudit traité est déclaré inapplicable aux accords de transfert de technologie qui sont conclus entre deux ou plusieurs entreprises et portent sur la fabrication ou la fourniture des produits contractuels.

La présente exemption s'applique dans la mesure où ces accords contiennent des restrictions de concurrence tombant sous le coup de l'article 81, paragraphe 1. L'exemption sera applicable tant que le droit de propriété intellectuelle sur la technologie concédée n'aura pas expiré ou été invalidé, ou, dans le cas du savoir-faire, tant qu'il demeurera secret, sauf si le savoir-faire est rendu public du fait du preneur de licence, auquel cas l'exemption sera applicable pendant toute la durée de l'accord.

Article 3

Seuils de part de marché

1. Lorsque les entreprises parties à un accord de transfert de technologie sont des entreprises concurrentes, l'exemption prévue à l'article 2 sera applicable à condition que la part de marché cumulée détenue par les parties soit sur un marché de technologies en cause, soit sur un marché de produits en cause, ne soit pas supérieure à 20 %.

2. Lorsque les entreprises parties à un accord de transfert de technologie sont des entreprises non concurrentes, l'exemption prévue à l'article 2 sera applicable à condition que la part détenue par chacune des parties sur les marchés de technologies et les marchés de produits en cause ne soit pas supérieure à 30 %.

3. Aux fins des paragraphes 1 et 2, la part de marché d'une partie sur les marchés de technologies en cause sera définie en termes de présence de la technologie concédée sur les marchés de produits en cause. La part de marché détenue par un donneur de licence sur les marchés de technologies en cause sera égale à la part de marché cumulée, sur les marchés de produits en cause, des produits contractuels fabriqués ou fournis par le donneur de la licence et les preneurs de celle-ci.

Article 4

Restrictions caractérisées

1. Lorsque les entreprises parties à l'accord sont des entreprises concurrentes, l'exemption prévue à l'article 2 ne sera pas applicable aux accords qui, directement ou indirectement, individuellement ou combinés à d'autres facteurs contrôlés par les parties, ont pour objet:

a) la restriction de la capacité des parties à déterminer leurs prix de vente à des tiers,

b) la limitation de la production ou des ventes, exception faite de la limitation de la production des produits contractuels imposée au preneur dans un accord non réciproque;

c) la répartition des marchés ou des clients, sauf:

i) pour ce qui est de l'obligation imposée au preneur de la licence dans un accord non réciproque de n'exploiter la technologie concédée que dans un ou plusieurs domaines techniques d'utilisation ou sur un ou plusieurs marchés de produits;

ii) pour ce qui est de la condition imposée au preneur de la licence de ne fabriquer ou fournir les produits contractuels que pour son propre usage, y compris lorsque les produits contractuels sont vendus en tant que pièces de rechange pour ses propres produits;

d) la restriction de la capacité du preneur à exploiter sa propre technologie ou la restriction de la capacité des parties à l'accord à effectuer de la recherche-développement, sauf si cette restriction est indispensable pour empêcher la divulgation du savoir-faire concédé à des tiers.

2. Lorsque les entreprises parties à l'accord ne sont pas des entreprises concurrentes, l'exemption prévue à l'article 2 ne sera pas applicable aux accords qui, directement ou indirectement, individuellement ou combinés à d'autres facteurs contrôlés par les parties, ont pour objet:

a) la restriction de la capacité d'une partie à déterminer ses prix de vente à des tiers, sans préjudice de la possibilité d'imposer un prix de vente maximal ou de recommander un prix de vente, à condition que ces derniers n'équivalent pas à un prix de vente fixe ou minimal imposé à la suite d'une pression exercée par l'une des parties ou de mesures d'incitation prises par elle;

b) des restrictions concernant le territoire sur lequel, ou la clientèle à laquelle, le preneur peut vendre les biens ou services contractuels, sauf:

i) la restriction des ventes sur un territoire exclusif ou à un groupe d'acheteurs exclusif, pour lesquels le donneur s'est réservé les ventes;

ii) la restriction des ventes actives sur un territoire exclusif ou à un groupe d'acheteurs exclusif que le donneur a réservé à un autre preneur;

iii) la condition imposée au preneur de la licence de ne fabriquer ou fournir les produits contractuels que pour son propre usage, y compris lorsque les produits contractuels sont vendus en tant que pièces de rechange pour ses propres produits;

iv) la restriction des ventes aux utilisateurs finals par un preneur qui opère en tant que grossiste sur le marché;

v) la restriction des ventes par les membres d'un système de distribution sélective à des distributeurs non agréés;

c) la restriction des ventes actives ou des ventes passives aux utilisateurs finals par les preneurs membres d'un système de distribution sélective qui opèrent en tant que détaillants sur le marché, sans préjudice de la possibilité d'interdire à un membre du système d'exercer ses activités à partir d'un lieu d'établissement non autorisé;

Article 5

Conditions applicables

1. L'exemption prévue à l'article 2 ne s'applique à aucune des obligations suivantes contenues dans des accords de transfert de technologie:

a) toute obligation directe ou indirecte imposée au preneur d'accorder au donneur ou à un tiers désigné par celui-ci une licence exclusive sur les améliorations dissociables que le preneur aura lui-même apportées ou sur les nouvelles applications de la technologie concédée qu'il aura mises en oeuvre;

b) toute obligation directe ou indirecte imposée au preneur de céder au donneur ou à un tiers désigné par celui-ci des droits sur des améliorations ou sur des nouvelles applications de la technologie concédée;

c) toute obligation directe ou indirecte de ne pas mettre en cause la validité ou contester la confidentialité ou la substantialité des droits de propriété intellectuelle que le preneur détient dans le marché commun, sans préjudice de la possibilité de résilier l'accord de transfert de technologie si le preneur met en cause la validité ou conteste la confidentialité ou la substantialité des droits de propriété intellectuelle concédés.

2. L'exemption prévue à l'article 2 ne s'applique à aucune obligation directe ou indirecte imposée au preneur de limiter la production des produits contractuels dans le cadre d'un accord de transfert de technologie non réciproque entre entreprises concurrentes.

3. L'exemption prévue à l'article 2 ne s'applique pas, lorsque les entreprises parties à l'accord ne sont pas des concurrents, aux obligations directes ou indirectes limitant la capacité du preneur à exploiter sa propre technologie ou la capacité des parties à l'accord à effectuer de la recherche-développement, sauf si cette dernière restriction est indispensable pour empêcher la divulgation du savoir-faire concédé à des tiers.

Article 6

Retrait du bénéfice de l'application du règlement

1. Conformément à l'article 29 du règlement (CE) n° 1/2003, la Commission peut retirer le bénéfice de l'application du présent règlement si elle constate que, dans un cas déterminé, des accords de transfert de technologie exemptés en vertu du présent règlement ont cependant des effets qui sont incompatibles avec les conditions prévues par l'article 81, paragraphe 3, du traité, et notamment lorsque:

a) l'accès au marché de technologies appartenant à des tiers est restreint, par exemple en raison de l'effet cumulatif de réseaux parallèles d'accords restrictifs similaires interdisant aux preneurs d'utiliser les technologies de tiers;

b) l'accès au marché de preneurs potentiels est restreint, par exemple en raison de l'effet cumulatif de réseaux parallèles d'accords restrictifs similaires interdisant aux donneurs d'accorder des licences à d'autres preneurs;

c) sans raison objectivement valable, les parties n'exploitent pas la technologie concédée.

2. Lorsque, dans un cas déterminé, un accord de transfert de technologie auquel l'exemption prévue à l'article 2 s'applique produit des effets incompatibles avec les conditions prévues par l'article 81, paragraphe 3, du traité sur le territoire d'un État membre, ou sur une partie de ce territoire qui présente toutes les caractéristiques d'un marché géographique distinct, l'autorité de concurrence de cet État membre peut retirer le bénéfice de l'application du présent règlement sur ce territoire, dans les conditions prévues au paragraphe 1.

Article 7

Non-application du règlement

1. Conformément à l'article 1er bis du règlement n° 19/65/CEE, la Commission peut déclarer, par voie de règlement, lorsque des réseaux parallèles d'accords de transfert de technologie similaires couvrent plus de 50 % d'un marché en cause, que le présent règlement ne s'applique pas aux accords de transfert de technologie qui comportent des restrictions spécifiques concernant ce marché.

2. Tout règlement adopté en vertu du paragraphe 1 ne pourra entrer en vigueur que six mois après son adoption.

Article 8

Application des seuils de part de marché

1. Aux fins de l'application des seuils de part de marché prévus à l'article 3, les règles suivantes sont applicables:

a) la part de marché est calculée sur la base de la valeur des ventes réalisées sur le marché; en l'absence de données relatives à la valeur des ventes sur le marché, la détermination de la part de marché de l'entreprise concernée peut s'effectuer sur la base d'estimations fondées sur d'autres informations fiables concernant le marché, notamment le volume des ventes;

b) la part de marché est calculée sur la base des données relatives à l'année civile précédente;

c) la part de marché détenue par les entreprises visées à l'article premier, paragraphe 2, point e), doit être imputée à parts égales à chaque entreprise disposant des droits ou des pouvoirs énumérés à l'article premier, paragraphe 2, point a).

2. Si la part de marché visée à l'article 3, paragraphe 1, ou à l'article 3, paragraphe 2, est initialement inférieure ou égale à 20 % ou 30 % respectivement, mais franchit ensuite ces seuils sans dépasser 25 % ou 35 % respectivement, l'exemption prévue à l'article 2 continue à s'appliquer pendant deux années civiles consécutives suivant l'année au cours de laquelle le seuil de 20 % ou de 30 % a été dépassé pour la première fois.

3. Si la part de marché visée à l'article 3, paragraphe 1, ou à l'article 3, paragraphe 2, est initialement inférieure ou égale à 20 % ou 30 % respectivement, mais dépasse ensuite 25 % ou 35 % respectivement, l'exemption prévue à l'article 2 continue à s'appliquer pendant une année civile suivant l'année au cours de laquelle le niveau de 25 % ou de 35 % a été dépassé pour la première fois.

4. Le bénéfice des paragraphes 2 et 3 ne peut être cumulé de manière à dépasser une durée de deux années civiles.

Article 9

Période de transition

1. Le règlement (CE) n° 240/96 est abrogé avec effet au 1er mai 2004.

2. L'interdiction énoncée à l'article 81, paragraphe 1, du traité ne s'applique pas, pendant la période allant du 1er mai 2004 au 31 octobre 2005, aux accords déjà en vigueur au 30 avril 2004 qui ne remplissent pas les conditions d'exemption prévues par le présent règlement, mais satisfont à celles qui sont prévues par le règlement (CE) n° 240/96 au 30 avril 2004.

Article 10

Durée de validité

Le présent règlement entre en vigueur le 1er mai 2004.

Il expire le 30 avril 2004.

Le présent règlement est obligatoire dans tous ses éléments et directement applicable dans tout État membre.

Fait à Bruxelles, ...

(1) JO 36 du 6.3.1965, p. 533/65.

(2) JO L 1 du 4.1.2003, p. 1.

(3) JO C 235 du 1.10.2003, p. 10.

(4) JO L 31 du 9.2.1996, p. 2.

(5) COM(2001) 786 final du 20.12.2001.

Projet de lignes directrices relatives à l'application de l'article 81 du traité CE aux accords de transfert de technologie

I. INTRODUCTION

1. Les présentes lignes directrices définissent les principes régissant l'appréciation des accords de transfert de technologie en vertu de l'article 81 du traité. Les accords de transfert de technologie portent sur la concession de licences relatives à des technologies, dans le cadre desquelles le donneur de licence autorise le preneur à exploiter la technologie concédée pour la fabrication ou la fourniture de biens ou de services, conformément aux définitions figurant dans le règlement (CE) n° .../2004 de la Commission concernant l'application de l'article 81, paragraphe 3, du traité à des catégories d'accords de transfert de technologie (règlement d'exemption par catégorie des accords de transfert de technologie)(1).

2. Ces lignes directrices ont pour objectif de fournir des orientations sur l'application du règlement d'exemption par catégorie, ainsi que sur l'application de l'article 81 aux accords de transfert de technologie n'entrant pas dans le champ d'application de ce règlement, sans préjudice d'une application parallèle éventuelle de l'article 82 du traité aux accords de licence. L'application de l'article 81, paragraphe 3, à une demande individuelle ou à une exemption par catégorie ne préjuge pas de l'application de l'article 82(2).

3. Les critères exposés dans les présentes lignes directrices doivent être appliqués en fonction des circonstances propres à chaque cas, ce qui exclut toute application mécanique. Chaque cas doit être apprécié en fonction de ses caractéristiques propres et les lignes directrices doivent être appliquées de façon raisonnable et flexible. La Commission observera comment le règlement et les lignes directrices sont appliqués, pour voir s'il convient éventuellement d'y apporter des modifications.

4. Les présentes lignes directrices sont applicables sans préjudice de l'interprétation de l'article 81 qui pourrait être donnée par la Cour de justice et par le Tribunal de première instance.

II. PRINCIPES GÉNÉRAUX

1. L'article 81 et les droits de propriété intellectuelle

5. L'objectif global de l'article 81 est de sauvegarder la concurrence sur le marché afin de promouvoir le bien-être des consommateurs ainsi qu'une répartition efficace des ressources. L'article 81, paragraphe 1, interdit tous accords et pratiques concertées entre entreprises et toutes décisions d'associations d'entreprises(3) qui sont susceptibles d'affecter le commerce entre États membres(4) et qui ont pour objet ou pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence(5). En dérogation à cette règle, l'article 81, paragraphe 3, stipule que les dispositions de l'article 81, paragraphe 1, peuvent être déclarées inapplicables aux accords qui contribuent à améliorer la production ou la distribution des produits ou à promouvoir le progrès technique ou économique, tout en réservant aux utilisateurs une partie équitable du produit qui en résulte, et qui n'imposent pas des restrictions qui ne sont pas indispensables pour atteindre ces objectifs et ne donnent pas aux entreprises la possibilité d'éliminer la concurrence pour une partie substantielle des produits en cause.

6. La législation sur la propriété intellectuelle confère des droits exclusifs aux titulaires de brevets, de droits d'auteur, de droits de dessin, de marques déposées et d'autres droits protégés par la loi. Le titulaire de droits de propriété intellectuelle est habilité à empêcher toute utilisation non autorisée de sa propriété intellectuelle et à l'exploiter, notamment en la concédant sous licence à des tiers. Dès lors qu'un produit comportant un droit de propriété intellectuelle a été mis sur le marché dans l'EEE par le titulaire du droit ou avec son consentement, le droit de propriété intellectuelle est épuisé en ce sens que le titulaire ne peut plus l'utiliser pour contrôler la vente du produit en question(6). Le donneur de la licence ne possède aucun droit légalement protégé d'empêcher la vente, par les preneurs de la licence ou par des acheteurs, de produits comportant la technologie concédée. En revanche, la vente de copies d'une oeuvre protégée n'entraîne pas l'épuisement des droits d'exécution, y compris les droits de location, de cette oeuvre(7). Le principe de l'épuisement d'un droit est conforme à la fonction essentielle des droits de propriété intellectuelle, qui est d'accorder au titulaire le droit d'empêcher d'autres personnes d'exploiter sa propriété intellectuelle sans son consentement.

7. Le fait que la législation sur la propriété intellectuelle accorde des droits d'exploitation exclusifs ne signifie pas que les droits de propriété intellectuelle soient exclus de l'application du droit de la concurrence. Les articles 81 et 82 sont applicables aux accords par lesquels le donneur concède à une autre entreprise une licence d'exploitation de ses droits de propriété intellectuelle(8). Cela ne signifie pas non plus qu'il y ait un conflit intrinsèque entre les droits de propriété intellectuelle et les règles de concurrence communautaires. En effet, ces deux corpus législatifs ont le même objectif fondamental, qui est de promouvoir le bien-être des consommateurs ainsi qu'une répartition efficace des ressources. L'innovation constitue une composante essentielle et dynamique d'une économie de marché ouverte et concurrentielle. Les droits de propriété intellectuelle favorisent une concurrence dynamique, en encourageant les entreprises à investir dans le développement de produits et de processus nouveaux ou améliorés. C'est aussi ce que fait la concurrence, puisqu'elle pousse les entreprises à innover. C'est pourquoi tant les droits de propriété intellectuelle que la concurrence sont nécessaires pour promouvoir l'innovation et assurer qu'elle soit exploitée dans des conditions concurrentielles.

8. L'appréciation en vertu de l'article 81 ne s'attache pas uniquement à la situation qui prévaudra après la concession des droits, où le droit exclusif peut réduire le niveau de rivalité sur le marché. Afin de ne pas faire obstacle à une concurrence dynamique, il ne faut pas oublier que la création de droits de propriété intellectuelle implique fréquemment des investissements substantiels et qu'il s'agit souvent d'un effort comportant des risques. De nombreux droits de propriété intellectuelle n'ont qu'une faible valeur commerciale. Afin de maintenir l'incitation à innover, l'innovateur ne doit donc pas être indûment limité dans l'exploitation des droits de propriété intellectuelle qui s'avéreront posséder de la valeur.

9. Lorsqu'elle apprécie des accords de concession de licence en vertu de l'article 81, la Commission applique en principe aux droits de propriété intellectuelle le même cadre d'analyse qu'aux autres types de propriété. Ce cadre est suffisamment souple pour lui permettre de tenir compte des aspects dynamiques des licences de technologie. Cela signifie notamment qu'elle ne présume jamais que les droits de propriété intellectuelle et les accords de licence posent en soi des problèmes de concurrence. Des accords de licence peuvent ne pas restreindre la concurrence et n'entraîner que des gains d'efficience favorables à la concurrence. Par ailleurs, des accords de licence restrictifs peuvent souvent entraîner des gains d'efficience favorables à la concurrence, qui doivent être examinés en vertu de l'article 81, paragraphe 3, et mis en regard des effets négatifs sur la concurrence que pourraient avoir de tels accords restrictifs(9).

2. Cadre général d'application de l'article 81

10. L'article 81, paragraphe 1, s'applique tant aux restrictions de concurrence entre les parties à un accord qu'aux restrictions de concurrence entre les parties ou l'une des parties à un accord et des tiers. Les restrictions de la concurrence peuvent être soit des restrictions par objet ou des restrictions par effet. Les restrictions de la concurrence par objet sont celles qui, de par leur nature même, restreignent la concurrence. Il s'agit de restrictions qui, compte tenu des objectifs des règles de concurrence communautaires, sont présumées avoir des effets négatifs sur la concurrence et dont il est donc superflu de démontrer les effets réels sur le marché aux fins de l'application de l'article 81, paragraphe 1(10). En outre, il est peu probable que, dans le cas des restrictions par objet, les conditions énoncées à l'article 81, paragraphe 3, soient remplies. Plusieurs facteurs permettent d'apprécier si un accord a ou non pour objet de restreindre la concurrence. Il s'agit notamment du contenu de l'accord et des buts objectifs qu'il poursuit. Il peut aussi s'avérer nécessaire d'examiner le contexte dans lequel il sera appliqué ou du comportement effectif des parties sur le marché(11). La façon dont un accord est effectivement mis en oeuvre peut révéler une restriction par objet même si l'accord formel ne contient aucune disposition expresse à cet effet. La preuve de l'intention subjective des parties de restreindre la concurrence constitue un facteur pertinent, mais non une condition nécessaire. Pour les accords de licence, la Commission estime que les restrictions citées figurant dans la liste des restrictions caractérisées de la concurrence citées à l'article 4 du règlement d'exemption par catégorie des accords de transfert de technologie constituent des restrictions de par leur objet même.

11. Pour que des accords de licence restreignent la concurrence de par leur effet, ils doivent pouvoir affecter la concurrence dans une mesure telle que l'on puisse s'attendre, avec un degré de probabilité raisonnable, à ce qu'il y ait des effets négatifs sur les prix, la production, l'innovation ou la variété et la qualité des biens et des services sur le marché en cause. Les effets négatifs probables sur la concurrence doivent être sensibles(12). Un accord est susceptible d'avoir des effets anticoncurrentiels lorsque l'une au moins des parties possède ou obtient une certaine puissance de marché et que l'accord contribue à la création, au maintien ou au renforcement de cette puissance ou permet aux parties d'exploiter leur puissance de marché. La puissance de marché se définit comme la capacité de maintenir les prix à un niveau supérieur à celui de prix compétitifs, ou la production à un niveau inférieur à ce que devrait être une production compétitive en termes de quantités, de qualité et de variété des produits ainsi que d'innovation, et ce pendant une période prolongée.

12. Les accords de licence peuvent contribuer à la création, au maintien ou au renforcement d'une puissance de marché en restreignant la concurrence entre les parties ou la concurrence émanant de tiers. Lors de l'appréciation des effets négatifs possibles sur la concurrence, il importe de tenir compte non seulement des effets sur les prix et sur la production, mais également de toute incidence négative sur l'innovation. Les accords de licence qui ont une incidence négative sensible sur l'innovation chez les parties à l'accord ou chez des tiers entrent dans le champ d'application de l'article 81, paragraphe 1.

13. Pour analyser les effets restrictifs d'un accord, il est normalement nécessaire de définir le marché en cause et d'examiner et apprécier, entre autres, la nature des produits et des technologies concernés, la position des parties sur le marché, la position des concurrents sur le marché, la position des acheteurs sur le marché, la présence de concurrents potentiels et l'importance des barrières à l'entrée.

14. L'appréciation du caractère éventuellement restrictif de concurrence d'un accord de licence doit se faire en fonction du contexte réel dans lequel une concurrence s'exercerait si l'accord et ses restrictions présumées n'existaient pas(13). Lors de cette appréciation, il est nécessaire de tenir compte de l'incidence probable de l'accord présumé restrictif sur la concurrence intertechnologique (c'est-à-dire la concurrence entre des entreprises utilisant des technologies concurrentes) et la concurrence intratechnologique (c'est-à-dire la concurrence entre des entreprises utilisant la même technologie)(14). Pour déterminer l'incidence de l'accord sur la concurrence, il faut poser les deux questions suivantes:

a) L'accord restreint-il une concurrence réelle ou potentielle qui aurait pu exister si aucune licence n'avait été concédée? Dans l'affirmative, l'accord entre normalement dans le champ d'application de l'article 81, paragraphe 1, pour autant qu'il soit susceptible d'affecter sensiblement les échanges entre États membres. Par exemple, lorsque deux entreprises établies dans des États membres différents se concèdent des licences croisées sur des technologies concurrentes et s'engagent à ne pas vendre de produits sur leurs marchés nationaux respectifs, la concurrence (potentielle) qui existait avant l'accord est restreinte. De même, lorsqu'un donneur impose à ses preneurs de ne pas utiliser de technologies concurrentes et que ces obligations ont pour effet d'exclure des technologies tierces, la concurrence réelle ou potentielle qui aurait existé si l'accord n'avait pas été conclu, est restreinte.

b) L'accord restreint-il une concurrence qui aurait existé en l'absence de ses restrictions présumées de la concurrence? Pour répondre à cette question, il faut déterminer si la restriction est ou n'est pas objectivement nécessaire à la conclusion de l'accord. Dans l'affirmative, l'accord et ses restrictions n'entrent pas dans le champ d'application de l'article 81, paragraphe 1. Cet examen doit se faire sur la base de facteurs objectifs extérieurs aux parties et non sur la base des opinions subjectives et des caractéristiques des parties. Il ne s'agit pas de savoir si les parties, dans la situation qui est la leur, auraient accepté de conclure un accord moins restrictif, mais si, compte tenu de la nature de l'accord et des caractéristiques du marché, des entreprises se trouvant dans une situation similaire, auraient conclu un accord moins restrictif. C'est ainsi que dans un accord entre non concurrents, des restrictions territoriales peuvent ne pas entrer dans le champ d'application de l'article 81, paragraphe 1, si elles sont objectivement nécessaires pour que des entreprises puissent pénétrer sur un nouveau marché. L'affirmation selon laquelle s'il n'y avait pas eu de restrictions, le fournisseur aurait eu recours à l'intégration verticale, ne suffit pas. La décision d'avoir ou non recours à l'intégration verticale dépend d'un grand nombre de facteurs économiques complexes, dont certains sont internes à l'entreprise concernée. Le fait d'avoir dès l'abord opté pour la coopération plutôt que pour l'intégration verticale montre de toute façon déjà généralement que celle-ci ne constituait pas une option viable.

15. Toutefois, les accords de licence ne sont pas seulement susceptibles d'avoir une incidence anticoncurrentielle. Ils ont également un fort potentiel proconcurrentiel. En effet, ils peuvent favoriser l'innovation en permettant aux innovateurs d'obtenir un rendement couvrant au moins une partie de leurs coûts de recherche-développement. Les accords de licence peuvent également entraîner la diffusion de technologies, ce qui crée de la valeur en réduisant les coûts de production du preneur de la licence ou en lui permettant de fabriquer des produits nouveaux ou améliorés. Les gains d'efficience réalisés au niveau du preneur proviennent normalement d'une combinaison de la technologie du donneur et des actifs et des technologies du preneur. Une telle intégration d'actifs complémentaires peut entraîner une configuration coûts/production qui ne serait pas possible autrement. Par exemple, la combinaison des technologies améliorées appartenant au donneur de licence et d'actifs de production et de distribution plus efficaces appartenant au preneur peut permettre de réduire les coûts de production ou de fabriquer un produit de meilleure qualité.

16. Les effets favorables à la concurrence des accords de licence et leurs effets restrictifs doivent être mis en regard, à la lumière de l'article 81, paragraphe 3. Si les quatre conditions énoncées à l'article 81, paragraphe 3, sont remplies, l'accord de licence restrictif en cause est valable et applicable, et aucune décision préalable à cet effet n'est requise(15). Les restrictions caractérisées de la concurrence ne remplissent que très exceptionnellement les conditions énoncées à l'article 81, paragraphe 3. En général, de tels accords ne remplissent pas (au moins) l'une des deux premières conditions. Ils n'apportent généralement pas d'avantages économiques objectifs ni d'avantages pour les consommateurs. En outre, les accords de ce type ne satisfont pas non plus à la troisième condition, qui a trait au caractère indispensable des restrictions. Par exemple, si deux concurrents se concèdent mutuellement des licences sur leurs technologies respectives et, dans le cadre de cet accord, limitent leurs prix ou leur production respectifs pour les produits fabriqués à l'aide de ces technologies, cela entraînera normalement une production plus faible et une mauvaise répartition des ressources, ainsi que des prix plus élevés pour les consommateurs. Les restrictions relatives aux prix et à la production ne sont pas non plus indispensables pour réaliser les gains d'efficience rendus possibles par le fait que les deux concurrents disposent des deux technologies.

3. Définition du marché

17. L'approche de la Commission en matière de définition du marché en cause figure dans sa communication sur la définition du marché(16). Les présentes lignes directrices abordent uniquement les aspects de la définition du marché qui présentent une importance particulière dans le domaine des accords de licence de technologies.

18. La technologie est un facteur de production qui est intégré soit dans un produit soit dans un processus de production. La concession de technologies sous licence peut donc affecter la concurrence sur le marché tant des facteurs de production que des produits finis. Un accord entre deux parties qui vendent des produits concurrents et qui s'accordent des licences croisées pour les technologies utilisées pour la fabrication de ces produits, peut restreindre la concurrence sur le marché de produits en cause. Il peut également restreindre la concurrence sur le marché des technologies et éventuellement aussi sur les marchés d'autres facteurs de production. Pour apprécier les effets des accords de licence sur la concurrence, il peut donc s'avérer nécessaire de définir les marchés de biens et de services en cause (marchés de produits), mais aussi les marchés de technologies(17). Le terme "marché de produits" utilisé à l'article 3 du règlement d'exemption par catégorie se réfère aux marchés de biens et de services, à la fois sous leur aspect géographique et sous leur aspect matériel de "produits". Ainsi qu'il ressort clairement de l'article premier, paragraphe 1, point h), du règlement, ce terme n'est utilisé que pour distinguer les marchés de biens et de services en cause des marchés de technologies en cause.

19. Les marchés de produits comprennent notamment les produits finals et intermédiaires comportant la technologie concédée, ainsi que leurs substituts.

20. Les marchés de technologies comprennent la technologie concédée sous licence et ses substituts, c'est-à-dire d'autres technologies que les clients pourraient utiliser à la place. La méthode utilisée pour définir les marchés de technologies repose sur les mêmes principes que celle utilisée pour définir les marchés de produits. À partir de la technologie commercialisée par les parties, il convient d'identifier les autres technologies que les clients pourraient utiliser en réaction à une augmentation légère, mais permanente, des prix relatifs, c'est-à-dire des redevances.

21. Une fois les marchés en cause définis, il convient d'attribuer des parts de marché aux différentes sources de concurrence qui y opèrent; elles indiqueront la puissance relative des différents opérateurs. Dans le cas des marchés de technologies, une façon de procéder consiste à calculer les parts de marché sur la base de la part de chaque technologie dans les redevances totales, qui représente la part d'une technologie sur un marché où différentes technologies concurrentes sont concédées sous licence. Une autre approche, qui est celle utilisée à l'article 3, paragraphe 3, du règlement d'exemption par catégorie des accords de transfert de technologie, consiste à calculer les parts détenues sur le marché de technologies sur la base des ventes de produits comportant la technologie concédée sur les marchés de produits situés en aval. Avec cette approche, toutes les ventes sont prises en considération, que le produit comporte ou non une technologie concédée sous licence. En tenant compte des technologies qui sont utilisées (seulement) en interne, l'article 3, paragraphe 3, s'écarte de la pratique courante(18). Toutefois dans le cas des marchés de technologies, l'approche adoptée à l'article 3, paragraphe 3, est considérée comme justifié. En effet, cette approche constitue souvent un bon indicateur de la puissance de la technologie. Premièrement, elle englobe la concurrence potentielle d'entreprises fabriquant les produits avec leur propre technologie et qui sont susceptibles de commencer à concéder celle-ci sous licence en réaction à une augmentation légère, mais permanente, du prix des licences. Deuxièmement, même s'il est peu probable que d'autres détenteurs de technologies commencent à les concéder sous licence, le donneur de licence n'est pas nécessairement puissant sur le marché de technologies, même s'il possède une part élevée des revenus des licences. Si le marché de produits situé en aval est concurrentiel, la concurrence qui s'exerce à ce niveau peut effectivement peser sur le donneur de licence. Une augmentation des redevances en amont pèse sur les coûts du preneur de licence, ce qui le rend moins concurrentiel et lui fait perdre des ventes. La part détenue par une technologie sur un marché de produits reflète également cet élément et constitue donc normalement un bon indicateur de la puissance de marché du donneur de licence. Toutefois, dans certains cas n'entrant pas dans le champ d'application du règlement d'exemption par catégorie des accords de transfert de technologie, il peut s'avérer nécessaire d'appliquer les deux approches décrites ci-dessus, afin d'apprécier avec précision la puissance de marché du donneur de licence.

22. Certains accords de licence peuvent avoir une incidence sur l'innovation. Toutefois, lorsqu'elle analyse cette incidence, la Commission se limite normalement à examiner l'impact de l'accord sur la concurrence sur les marchés de produits et de technologies existants(19). La concurrence sur ces marchés existants peut être affectée par des accords qui retardent l'introduction de produits améliorés ou de nouveaux produits qui, à terme, remplaceront les produits existants. Dans ce cas de figure, l'innovation constitue une source de concurrence potentielle qui doit être prise en compte lors de l'appréciation de l'incidence de l'accord sur les marchés de produits et des marchés de technologies. Toutefois, dans un nombre limité de cas, il peut être utile et nécessaire de définir des marchés de l'innovation. C'est notamment le cas lorsque l'accord affecte l'innovation destinée à créer de nouveaux produits et lorsqu'il est possible de déterminer très tôt des pôles de recherche et de développement(20). On peut alors déterminer si, après l'accord, il restera suffisamment de pôles de recherche et de développement concurrents pour qu'une concurrence effective subsiste dans le domaine de l'innovation.

4. Distinction entre concurrents et non-concurrents

23. En général, les accords entre concurrents comportent des risques plus grands pour la concurrence que les accords entre non-concurrents. Toutefois, la concurrence entre les entreprises qui utilisent une même technologie (concurrence intratechnologique) constitue un complément important à la concurrence entre les entreprises qui utilisent des technologies concurrentes (concurrence intertechnologique). La concurrence intratechnologique peut par exemple entraîner des prix plus faibles pour les produits comportant la technologie en cause, ce qui peut non seulement procurer des avantages directs et immédiats aux consommateurs de ces produits, mais également aiguillonner la concurrence entre entreprises utilisant des technologies concurrentes. Dans le contexte de la concession de licences, il faut également tenir compte du fait que les preneurs de licence vendent leur propre produit. Ils ne revendent pas un produit fourni par une autre entreprise. Il se peut donc qu'il existe de plus grandes possibilités de différenciation des produits et de concurrence basée sur la qualité entre preneurs de licence que dans le cas d'accords verticaux portant sur la revente de produits.

24. Afin de déterminer la relation concurrentielle entre les parties, il convient d'examiner si elles auraient été des concurrents réels ou potentiels au cas où l'accord n'aurait pas existé. Si, au cas où l'accord n'aurait pas été conclu, les parties n'auraient été des concurrents réels ou potentiel sur aucun marché en cause, on considère qu'elles ne sont pas des concurrents. Si, en revanche, le donneur et le preneur de la licence opèrent tout deux sur le même marché de produits ou le même marché de technologies, ils sont des concurrents réels sur le marché concerné. Les parties sont considérées comme des concurrents potentiels sur le marché de produits si, en l'absence d'accord, elles auraient probablement engagé les investissements supplémentaires nécessaires pour pénétrer sur le marché en cause en réaction à une augmentation légère, mais permanente, des prix des produits. Les parties sont par exemple susceptibles d'être considérées comme des concurrents potentiels sur le marché de produits lorsque le preneur fabrique ses produits à l'aide de sa propre technologie sur un marché géographique et commence à produire sur un autre marché géographique avec une technologie concurrente. Dans ce cas, il est probable que le preneur aurait pu pénétrer sur le second marché géographique, sauf si cette entrée s'était avérée impossible pour des raisons objectives. Les parties sont considérées comme des concurrents potentiels sur un marché de technologies lorsqu'elles possèdent des technologies substituables, même si, dans le cas en cause, le preneur ne concède pas sa propre technologie sous licence, à condition qu'il soit susceptible de le faire en réaction à une augmentation légère, mais permanente, des prix de la technologie en cause.

25. Si les parties possèdent des technologies qui sont dans une position de blocage unilatéral ou bilatéral, elles sont considérées comme n'étant pas des concurrents sur le marché de technologies. Il y a situation de blocage unilatéral lorsqu'une technologie ne peut pas être exploitée sans empiéter sur une autre technologie. C'est par exemple le cas lorsqu'un brevet couvre une amélioration d'une technologie couverte par un autre brevet. Dans ce cas, l'exploitation du brevet couvrant l'amélioration présuppose que le titulaire obtienne une licence pour le brevet de base. Il y a situation de blocage bilatéral lorsque aucune des deux technologies ne peut être exploitée sans empiéter sur l'autre et lorsque les titulaires doivent donc obtenir une licence ou une dérogation l'un de l'autre. Pour déterminer s'il y a une situation de blocage, la Commission s'appuie sur des facteurs objectifs, et non sur l'opinion subjective des parties. Elle part du principe que les détenteurs de technologies qui, d'un point de vue technique, sont substituables à d'autres technologies, sont des concurrents potentiels sur le marché de technologies, à moins que les parties n'apportent des preuves convaincantes de l'existence d'une situation de blocage. Dans le cas d'une situation de blocage bilatéral, des preuves particulièrement convaincantes sont requises. Parmi les preuves pertinentes, on peut citer l'arrêt d'un tribunal en la matière ou l'avis d'experts indépendants. Dans ce dernier cas, la Commission examinera soigneusement, notamment, comment l'expert a été choisi.

26. Dans certains cas, il peut également être possible d'établir que si le donneur et le preneur de la licence produisent des produits concurrents, ils ne sont pas concurrents sur le marché de produits et le marché de technologies en cause, parce que la technologie concédée constitue une innovation tellement radicale que la technologie du preneur est devenue obsolète ou non concurrentielle. Dans de tels cas, la technologie du donneur crée un nouveau marché ou exclut celle du preneur du marché. Toutefois, cela est souvent impossible à établir au moment de la conclusion de l'accord. En général, l'ancienne technologie n'apparaît obsolète ou non concurrentielle que lorsque les consommateurs ont accès depuis un certain temps à la nouvelle technologie ou aux produits qui la comportent. Par exemple, lorsque la technologie CD a été développée et que les lecteurs et les disques ont été mis sur le marché, il n'était pas évident que cette nouvelle technologie remplacerait les disques en vinyle. Cela n'est apparu que plusieurs années après. Les parties seront par conséquent considérées comme étant des concurrents si, au moment de la conclusion de l'accord, il n'est pas évident que la technologie du preneur est obsolète ou non concurrentielle. Toutefois, compte tenu du fait que tant l'article 81, paragraphe 1, que l'article 81, paragraphe 3, doivent être appliqués en fonction du contexte réel dans lequel l'accord est conclu, l'appréciation pourra être modifiée en cas d'évolution sensible de la situation. La caractérisation de la relation entre les parties pourra donc être modifiée si, par la suite, la technologie du preneur devient obsolète ou non concurrentielle sur le marché.

III. APPLICATION DU RÈGLEMENT D'EXEMPTION PAR CATÉGORIE

1. L'incidence de l'exemption par catégorie

27. Les accords de transferts de technologie remplissant les conditions énoncées dans le règlement d'exemption par catégorie des accords de transfert de technologie sont exemptés de l'application de l'interdiction figurant à l'article 81, paragraphe 1. Les accords bénéficiant de l'exemption par catégorie sont légalement valides et applicables. De tels accords ne peuvent être interdits que pour l'avenir et uniquement sur retrait formel de l'exemption par catégorie par la Commission ou par l'autorité de concurrence d'un État membre. Les accords bénéficiant d'une exemption par catégorie ne peuvent pas être invalidés par des juridictions nationales dans le cadre de litiges privés.

28. L'exemption de certaines catégories d'accords de transfert de technologie restrictifs repose sur l'hypothèse que ces accords remplissent les quatre conditions énoncées à l'article 81, paragraphe 3. On suppose donc que ces accords permettent de réaliser des gains d'efficience, que les restrictions qu'ils contiennent sont indispensables pour que ces gains d'efficience puissent être atteints, que les consommateurs sur le marché en cause recevront une partie équitable de ces gains d'efficience et que les accords ne donnent pas aux entreprises concernées la possibilité d'éliminer la concurrence pour une partie substantielle des produits en cause. Les seuils de parts de marché (article 3), la liste des restrictions caractérisées (article 4) et les conditions (article 5) ont pour but de garantir que seuls les accords dont on peut raisonnablement supposer qu'ils remplissent les quatre conditions figurant à l'article 81, paragraphe 3, bénéficieront de l'exemption par catégorie.

29. La plupart des accords de transfert de technologie ne restreignent pas la concurrence au sens de l'article 81, paragraphe 1. Dans un certain nombre de cas, dont certains sont mentionnés à la section IV ci-dessous, les accords de licence individuels ne relèvent pas de l'article 81, paragraphe 1, soit parce qu'ils ne restreignent nullement le jeu de la concurrence, soit parce que la restriction de la concurrence n'est pas sensible(21). Dans la mesure où de tels accords seraient de toutes façons couverts par le règlement d'exemption par catégorie, il n'est pas nécessaire de déterminer s'ils relèvent ou non de l'article 81, paragraphe 1(22).

30. En dehors du champ d'application du règlement d'exemption par catégorie, il convient d'examiner si un accord déterminé relève de l'article 81, paragraphe 1, et, le cas échéant, si les conditions de l'article 81, paragraphe 3, sont remplies. Les accords de transfert de technologie ne bénéficiant pas de l'exemption par catégorie ne sont pas présumés incompatibles avec l'article 81. Il n'y a notamment pas de présomption d'illégalité du simple fait que les parts de marché des parties sont supérieures au seuil défini à l'article 3 du règlement. De tels accords peuvent être non restrictifs ou, même s'ils sont restrictifs, remplir les conditions énoncées à l'article 81, paragraphe 3. La non-application de l'exemption par catégorie signifie simplement qu'une appréciation individuelle est nécessaire. Ce n'est que lorsque les accords contiennent des restrictions caractérisées de la concurrence que l'on peut normalement présumer qu'ils sont interdits par l'article 81.

2. Champ d'application et durée du règlement d'exemption par catégorie

2.1. Accords entre deux parties

31. Conformément à l'article 2, paragraphe 1, du règlement, celui-ci ne couvre que les accords de transfert de technologie "entre deux entreprises". Les accords de transfert de technologie conclus par plus de deux entreprises ne sont pas couverts, le facteur décisif pour distinguer les accords entre deux parties des accords multipartites étant le fait que l'accord en cause ait été conclu par plus de deux parties.

32. Les accords conclus entre deux parties entrent dans le champ d'application du règlement, même s'ils contiennent des dispositions applicables à plusieurs niveaux de la chaîne commerciale. C'est ainsi que le règlement s'applique à un accord de licence concernant non seulement le stade de la production, mais aussi celui de la distribution, en précisant les obligations que le preneur peut ou doit imposer aux revendeurs des produits fabriqués sous licence(23).

33. Les accords de licence conclus entre plus de deux entreprises suscitent souvent les mêmes problèmes que des accords de licence de même nature conclus entre deux parties. Lors de l'appréciation individuelle d'accords de licence de même nature que ceux pouvant bénéficier de l'exemption par catégorie, mais qui sont conclus par plus de deux parties, la Commission appliquera par analogie les principes énoncés dans le règlement d'exemption par catégorie. Les accords conclus par plus de deux entreprises qui auraient pu bénéficier de l'exemption par catégorie s'ils avaient été conclus par deux entreprises seulement, seront en principe traités comme s'ils étaient couverts par l'exemption par catégorie.

2.2. Accords relatifs à la fabrication ou à la fourniture de produits contractuels

34. L'article 2 dispose que pour que les accords de licence soient couverts par le règlement, ils doivent concerner "la fabrication ou la fourniture de produits contractuels", c'est-à-dire de produits comportant ou fabriqués avec la technologie concédée. Le règlement ne couvre pas les regroupements de technologies. La notion de regroupement de technologies couvre des accords par lesquels deux parties ou plus acceptent de réunir leurs technologies respectives et de les concéder comme un tout, ainsi que des accords par lesquels deux entreprises ou plus acceptent d'accorder une licence à un tiers et de l'autoriser à concéder lui-même des licences sur l'ensemble de technologies concédé. Les regroupements de technologies sont traités à la section IV.4 ci-dessous. De même, le règlement ne s'applique pas aux accords par lesquels le donneur autorise le preneur à accorder des licences à des tiers (sous-traitants) pour l'exploitation de sa technologie. Toutefois, la Commission appliquera par analogie les principes énoncés dans le règlement d'exemption par catégorie et les présentes lignes directrices à de tels accords "accords cadres" de licence entre le donneur et le preneur. Les accords entre le preneur et les sous-traitants sont couverts par le règlement.

35. Le règlement d'exemption par catégorie ne s'applique pas aux accords de licence, y compris les accords de licences croisées, visant à garantir qu'une partie n'invoque pas ses droits de propriété intellectuelle pour empêcher l'autre partie d'exploiter sa propre technologie (accords de non-revendication). Il ne s'applique pas non plus aux accords ayant pour seul objet de régler des litiges dans le cadre desquels une partie allègue que les droits de propriété intellectuelle de l'autre partie empiètent sur les siens et inversement (accords de règlement). Dans aucun de ces cas l'accord n'est conclu en vue de la fabrication ou de la fourniture de produits contractuels. De tels accords sont traités à la section IV.3 ci-dessous.

36. Le terme "produits contractuels" comprend les produits fabriqués ou les services fournis à l'aide de la technologie concédée, c'est-à-dire tant les cas dans lesquels la technologie concédée est utilisée au cours du processus de production que les cas dans lesquels elle est intégrée au produit lui-même. Dans les présentes lignes directrices, l'expression "produits comportant la technologie concédée" couvre les deux cas de figure. Le règlement s'applique dans tous les cas où la technologie est concédée dans le but de produire des biens et des services, y compris les cas de sous-traitance par le donneur de licence(24).

37. La sous-traitance est un accord en vertu duquel le donneur concède la technologie au preneur, qui s'engage à fabriquer certains produits exclusivement pour le donneur sur la base de ces technologies. La sous-traitance peut également comprendre la fourniture, par le donneur, d'équipements à utiliser pour la production des biens et des services couverts par l'accord. Pour que ce dernier type de sous-traitance soit couvert par le règlement, c'est la technologie concédée, et non les équipements fournis, qui doit constituer l'objet principal de l'accord.

38. Les contrats de sous-traitance en tant que tels n'entrent normalement pas dans le champ d'application de l'article 81, paragraphe 1, lorsque la technologie concédée ou les équipements fournis sont nécessaires pour la production des biens et des services couverts par l'accord. Le fait qu'une entreprise sous-traite la production de biens et de services à une autre entreprise et oblige le sous-traitant à utiliser la technologie concédée uniquement pour produire les biens et les services couverts par l'accord et à fournir ces biens et ces services exclusivement au donneur de la licence, ne constitue pas en soi une restriction de la concurrence. L'obligation de fourniture exclusive est inhérente à la sous-traitance et ne constitue pas une restriction concernant le client aux fins de l'application du règlement d'exemption par catégorie. Le critère de la nécessité est rempli si le sous-traitant n'aurait pas pu fabriquer un produit présentant les mêmes caractéristiques que le produit commandé par le donneur de licence si l'accord n'avait pas existé.

39. Toutefois, les accords de sous-traitance peuvent relever de l'article 81, paragraphe 1, lorsqu'ils dépassent le cadre du simple contrat de sous-traitance décrit au point précédent. Des problèmes de concurrence peuvent par exemple se poser lorsque ces accords réduisent la capacité ou l'incitation du sous-traitant à innover, lorsqu'ils excluent des tiers ou lorsqu'ils facilitent une collusion sur le marché. Les restrictions imposées à la liberté du sous-traitant de réaliser de la recherche-le développement ainsi que les obligations de rétrocession sont traitées de la même façon pour tous les autres accords de licence. Cela vaut également pour les obligations de non-concurrence imposant aux sous-traitants de ne pas traiter avec des tiers pour des produits qui ne sont pas fabriqués pour le compte du donneur de licence ou pour des technologies qu'il n'a pas concédées. Toutefois, le simple fait que la production dans le cadre de l'accord absorbe la majorité ou la totalité de la capacité du sous-traitant ne suffit pas pour conclure à un verrouillage, pour autant que rien n'empêche le sous-traitant d'étendre sa capacité.

40. La sous-traitance, telle qu'elle est définie, n'englobe pas les accords de sous-traitance de recherche et développement, en vertu desquels le preneur de la licence s'engage à poursuivre des travaux de recherche-développement dans le domaine couvert par la technologie concédée et à rétrocéder la technologie ainsi améliorée au donneur de la licence. Le principal objet de tels accords est la fourniture de services de recherche-développement destinés à améliorer la technologie, par opposition à la production de biens et de services sur la base de la technologie concédée. Ces accords n'entrent pas dans le champ d'application du règlement d'exemption par catégorie et des présentes lignes directrices.

41. Le règlement d'exemption par catégorie et les lignes directrices ne couvrent pas non plus les accords par lesquels une technologie est concédée afin de permettre au preneur de mener d'autres activités de recherche-développement pour son propre compte, dans le but d'en exploiter les résultats par la suite. Ils ne couvrent par exemple pas la concession d'une licence relative à un outil de recherche technologique utilisé dans le cadre d'activités de recherche complémentaires.

2.3. Le concept d'accord de transfert de technologie

42. Le règlement d'exemption par catégorie et les présentes lignes directrices couvrent les accords de transfert de technologie. Conformément à l'article 1er, paragraphe 1, points b) et f) du règlement d'exemption par catégorie, le concept de "technologie" couvre les brevets et demandes brevets, les modèles d'utilité et demandes de modèles d'utilité, les droits de dessin, les droits d'obtention végétale, les topographies de produits semi-conducteurs, les certificats de protection supplémentaire pour produits pharmaceutiques ou pour d'autres produits pour lesquels de tels certificats de protection supplémentaire peuvent être obtenus, les droits d'auteur sur logiciel et le savoir-faire.

43. Le savoir-faire est défini à l'article 1er, paragraphe 1, point g), comme un ensemble secret, substantiel et identifié d'informations pratiques non brevetées, résultant de l'expérience et testées. "Secret" signifie que le savoir-faire n'est généralement pas connu ou facilement accessible. "Substantiel" signifie que le savoir-faire comprend des informations indispensables à la fabrication ou à la fourniture des produits ou à l'application du processus couverts par l'accord de licence. "Identifié" signifie que le savoir-faire est décrit d'une façon suffisamment complète pour permettre de vérifier qu'il remplit les conditions de secret et de substantialité.

44. Le concept de "transfert" implique que la technologie doit passer d'une entreprise à une autre. Cela se fait normalement par la concession d'une licence grâce à laquelle le donneur accorde au preneur le droit d'utiliser sa technologie, moyennant le versement de redevances. Le transfert peut également se faire par le biais d'un accord de sous-traitance, en vertu duquel un preneur de licence, après y avoir été autorisé par le donneur, accorde des licences à des tiers (sous-traitants) pour l'exploitation de la technologie. Toutefois, en cas de sous-traitance, l'accord conclu entre le donneur et le preneur n'est pas couvert par le règlement d'exemption par catégorie, dans la mesure où la licence n'est pas accordée afin de produire des biens et des services à partir de la technologie concédée (voir point 34 ci-dessus).

45. Conformément à l'article 1er, paragraphe 1, point b), du règlement d'exemption par catégorie, celui-ci couvre également les accords de cession de technologies, sous réserve que le risque lié à l'exploitation de la propriété intellectuelle soit supporté par le cédant, notamment lorsque le montant dû au titre de la cession dépend du chiffre d'affaires réalisé par le cessionnaire avec les produits fabriqués ou fournis à l'aide de la technologie cédée, de la quantité de produits fabriquée ou du nombre d'opérations réalisées à l'aide de la technologie concernée. Ces accords de cession fonctionnent à peu près comme un accord de licence traditionnel. L'une des caractéristiques des accords de licence est que la rémunération due au donneur dépend de l'utilisation par le preneur de la technologie concédée. Les autres cas de cession ne sont pas couverts par le règlement d'exemption par catégorie.

46. Le règlement d'exemption par catégorie ne s'applique qu'aux accords qui ont pour objet principal le transfert de technologie, par opposition à l'achat de biens et de services ou à la concession de licences sur d'autres types de propriété intellectuelle. Les accords contenant des dispositions relatives à l'achat et à la vente de produits ne sont couverts par le règlement que si ces dispositions ne constituent pas l'objet principal de l'accord et sont directement liées à l'application de la technologie concédée. C'est généralement le cas lorsque ces facteurs sont des machines ou des processus spécialement conçus pour que la technologie concédée leur soit intégrée ou pour qu'elle puisse être exploitée de façon efficace. En revanche, si le facteur de production est simplement un autre élément entrant dans la composition du produit final, il conviendra d'examiner avec soin si la technologie concédée constitue l'objet principal de l'accord. Lorsque, par exemple, le preneur fabrique déjà un produit final sur la base d'une autre technologie, la licence doit apporter une amélioration sensible au processus de production du preneur, supérieure à la valeur du produit acheté au donneur. La condition selon laquelle les produits liés doivent être directement liés à la concession de la technologie implique que le règlement d'exemption par catégorie ne couvre pas l'achat de produits qui n'ont aucun rapport avec les produits comportant la technologie concédée. C'est par exemple le cas lorsque le produit lié n'est pas destiné à être utilisé avec le produit sous licence, mais est lié à une activité sur un marché de produits distinct.

47. Le règlement d'exemption par catégorie ne couvre la concession de licences sur d'autres types de propriété intellectuelle, tels que les marques déposées et le droit d'auteur autre que le droit d'auteur sur logiciels, que si ceux-ci sont directement liés à l'exploitation de la technologie concédée et ne constituent pas l'objet principal de l'accord. Cette condition garantit que les accords couvrant d'autres types de droits de propriété intellectuelle ne bénéficient d'une exemption par catégorie que si ces droits permettent au preneur de mieux exploiter la technologie concédée. Le donneur peut, par exemple, autoriser le preneur à apposer sa marque sur les produits comportant la technologie concédée. La concession d'une marque déposée peut également permettre au preneur de mieux exploiter la technologie concédée, parce que les consommateurs feront alors directement le lien entre le produit et les caractéristiques qui lui sont conférées par la technologie concédée. L'obligation pour le preneur d'utiliser la marque du donneur peut également favoriser la diffusion de la technologie en permettant au donneur d'être identifié comme la source de la technologie utilisée. Toutefois, lorsque la valeur de la technologie concédée au preneur est limitée, parce qu'il utilise déjà une technologie identique ou très similaire, et lorsque l'objet principal de l'accord est la marque déposée, le règlement d'exemption par catégorie ne s'applique pas(25).

48. La concession d'une licence de droit d'auteur pour la reproduction et la distribution de l'oeuvre protégée, c'est-à-dire la production de copies destinées à être revendues, est considérée comme similaire à la concession d'une licence de technologie. De tels accords de licence ayant trait à la production et à la vente de produits sur la base d'un droit de propriété intellectuelle, ils sont considérés comme étant de même nature que les accords de transfert de technologie et posent normalement les mêmes problèmes. En règle générale, la Commission appliquera donc les principes définis dans le règlement d'exemption par catégorie et les présentes lignes directrices lorsqu'elle sera amenée à apprécier la concession de ces licences de droit d'auteur au regard de l'article 81.

49. On considère en revanche que la concession de licences de droits d'exécution et d'autres droits voisins du droit d'auteur pose des problèmes particuliers et il n'est sans doute pas opportun d'apprécier ce type de licences sur la base des principes énoncés dans les présentes lignes directrices. Dans le cas des divers droits liés à l'exécution, la valeur n'est pas créée par la reproduction et la vente de copies d'un produit, mais par chaque exécution individuelle de l'oeuvre protégée. Cette exploitation peut prendre différentes formes, notamment l'exécution, la présentation ou la location de matériel protégé, tel que des films, de la musique ou des manifestations sportives. Aux fins de l'application de l'article 81, il convient de tenir compte de la spécificité de l'oeuvre et de la façon dont elle est exploitée(26). La Commission n'appliquera donc pas par analogie le règlement d'exemption par catégorie et les présentes lignes directrices à la concession de licences sur ces autres droits.

50. La Commission n'étendra pas non plus les principes énoncés dans le règlement d'exemption par catégorie et les présentes lignes directrices aux licences de marques. La concession de licences de marques intervient souvent dans le contexte de la distribution et de la revente de biens et de services, et elle est généralement plus proche des accords de distribution que des accords de licence de technologie. Lorsqu'une licence de marque est directement liée à l'utilisation, à la vente ou la revente de biens et de services et ne constitue pas l'objet principal de l'accord, l'accord de licence est couvert par le règlement (CE) n° 2790/1999 de la Commission concernant l'application de l'article 81, paragraphe 3, du traité à des catégories d'accords verticaux et de pratiques concertées(27).

2.4. Durée

51. L'exemption par catégorie sera applicable tant que le droit de propriété concédé n'aura pas expiré ou été invalidé, ou, dans le cas du savoir-faire, tant qu'il demeurera secret, sauf si le savoir-faire est rendu public du fait du preneur de licence, auquel cas l'exemption sera applicable pendant toute la durée de l'accord (voir article 2 du règlement d'exemption par catégorie).

52. L'exemption par catégorie s'applique à chaque droit de propriété couvert par l'accord de licence et cesse d'être applicable à la date d'expiration, d'invalidité ou d'entrée dans le domaine public du dernier droit de propriété intellectuelle constituant une "technologie" au sens du règlement d'exemption par catégorie (voir point 42 ci-dessus).

53. En dehors du champ d'application de l'exemption par catégorie, l'appréciation peut différer selon la propriété intellectuelle en cause et selon le fait que, par exemple, l'accord couvre un brevet de base ou une amélioration apportée à un brevet de base venu à expiration.

2.5. Rapports avec d'autres règlements d'exemption par catégorie

54. Le règlement d'exemption par catégorie couvre les accords relatifs à la concession de licences de technologie conclus entre deux parties en vue de la fabrication ou de la fourniture de produits contractuels. Toutefois, la technologie peut également être un élément d'autres types d'accords. En outre, les produits comportant la technologie concédée sont ensuite vendus sur le marché. Il est donc nécessaire d'examiner les rapports entre le règlement d'exemption par catégorie des accords de transfert de technologie, d'une part, et le règlement (CE) n° 2658/2000 de la Commission concernant l'application de l'article 81, paragraphe 3, du traité à des catégories d'accords de spécialisation(28), le règlement (CE) n° 2659/2000 de la Commission concernant l'application de l'article 81, paragraphe 3, du traité à des catégories d'accords de recherche et de développement(29), et le règlement (CE) n° 2790/1999 de la Commission concernant l'application de l'article 81, paragraphe 3, du traité à des catégories d'accords verticaux et de pratiques concertées(30), d'autre part.

2.5.1. Les règlements d'exemption par catégorie relatifs aux accords de spécialisation et aux accords de recherche et de développement

55. Conformément à l'article 1er, paragraphe 1, point c), du règlement (CE) n° 2658/2000 sur les accords de spécialisation, ce règlement couvre, entre autres, les accords de production conjointe en vertu desquels deux ou plusieurs parties acceptent de fabriquer certains produits conjointement. Le règlement s'applique également aux dispositions relatives à la cession ou à l'utilisation de droits de propriété intellectuelle, sous réserve qu'ils ne constituent pas l'objectif premier de l'accord, mais qu'ils soient directement liés et nécessaires à sa mise en oeuvre.

56. Lorsque des entreprises créent une entreprise commune de production et concèdent à cette entreprise une licence pour l'exploitation d'une technologie utilisée dans la production des produits fabriqués par l'entreprise commune, ce type de licence tombe sous le coup du règlement (CE) n° 2658/2000 et non du règlement d'exemption par catégorie des accords de transfert de technologie. C'est pourquoi la concession de licences dans le cadre d'une entreprise commune de production est normalement appréciée en vertu du règlement (CE) n° 2658/2000. Toutefois, lorsque l'entreprise commune concède la technologie à des tiers, l'activité n'est pas liée à la fabrication de produits par l'entreprise commune et n'est donc pas couverte par ce règlement. De tels accords de licence permettant de réunir les technologies des parties constituent des regroupements de technologies; ils sont traités à la section IV.4 ci-dessous.

57. Le règlement (CE) n° 2659/2000 sur les accords de recherche et développement couvre les accords par lesquels deux ou plusieurs entreprises acceptent de poursuivre en commun des activités de recherche et développement et d'en exploiter les résultats en commun. Conformément à l'article 2, paragraphe 11, la recherche et le développement ou l'exploitation des résultats sont effectués en commun lorsque les tâches y afférentes sont exécutées par une équipe, une organisation ou une entreprise commune, confiées en commun à un tiers ou réparties entre les parties en fonction d'une spécialisation dans la recherche, le développement, la production ou la distribution, y compris la concession de licences.

58. Le règlement (CE) n° 2659/2000 couvre donc la concession de licences entre les parties ou par les parties à une entreprise commune dans le cadre d'un accord de recherche et développement. Dans le cadre d'un tel accord, les parties peuvent également déterminer les conditions dans lesquelles le fruit des accords de recherche et développement sera concédé sous licence à des tiers. Toutefois, comme les preneurs de licence tiers ne sont pas parties à l'accord de recherche et développement, l'accord de licence individuel conclu avec des tiers n'est pas couvert par le règlement (CE) n° 2659/2000. De tels accords de licence peuvent bénéficier d'une exemption par catégorie s'ils remplissent les conditions fixées dans le règlement d'exemption par catégorie des accords de transfert de technologie.

2.5.2. Le règlement d'exemption par catégorie des accords verticaux

59. Le règlement (CE) n° 2790/1999 de la Commission relatif aux accords verticaux couvre les accords conclus entre deux ou plusieurs entreprises dont chacune opère à un niveau différent de la chaîne de production ou de distribution, et qui portent sur les conditions dans lesquelles les parties peuvent acheter, vendre ou revendre certains biens et services. Il couvre donc les accords de fourniture et de distribution(31).

60. Le règlement d'exemption par catégorie des accords de transfert de technologie ne couvrant que les accords conclus entre deux parties et un preneur de licence vendant des produits comportant la technologie concédée étant considéré comme un fournisseur aux fins de l'application du règlement (CE) n° 2790/1999, ces deux règlements d'exemption par catégorie sont étroitement liés. Les accords conclus entre un preneur et un donneur de licence relèvent de l'accord d'exemption par catégorie des accords de transfert de technologie, alors que les accords conclus entre un preneur de licence et des acheteurs sont soumis au règlement (CE) n° 2790/1999 et aux Lignes directrices sur les restrictions verticales(32).

61. Le règlement d'exemption par catégorie des accords de transfert de technologie exempte les accords entre un donneur et un preneur de licence même lorsqu'ils imposent des obligations au preneur quant à la façon dont il doit vendre les produits comportant la technologie concédée. Le preneur peut notamment être contraint de mettre en place un certain type de système de distribution, par exemple une distribution exclusive ou sélective. Toutefois, les accords de distribution conclus pour mettre en oeuvre ce type d'obligation doivent être conformes au règlement (CE) n° 2790/1999 pour pouvoir bénéficier d'une exemption par catégorie. C'est ainsi que le donneur peut imposer au preneur la mise en place d'un système basé sur la distribution exclusive, conformément à des règles précises. Néanmoins, conformément à l'article 4, point b), du règlement (CE) n° 2790/1999, les distributeurs doivent pouvoir effectuer des ventes passives sur le territoire d'autres distributeurs exclusifs.

62. En outre, les distributeurs doivent en principe être libres de vendre, tant activement que passivement, sur les territoires couverts par les systèmes de distribution d'autres preneurs produisant leurs propres produits à partir de la technologie concédée. Aux fins de l'application du règlement (CE) n° 2790/1999, chaque preneur de licence constitue un fournisseur distinct. Toutefois, les motifs d'octroi de l'exemption par catégorie contenus dans ce règlement peuvent également s'appliquer lorsque les produits comportant la technologie concédée sont vendus par les preneurs sous une marque commune appartenant au donneur. Lorsque ces produits sont vendus sous une marque commune, il peut être souhaitable, pour des raisons d'efficacité identiques, d'appliquer les mêmes types de restrictions entre les systèmes de distribution des preneurs de licences que dans le cas d'un système de distribution vertical unique. Dans de tels cas, il est peu probable que la Commission remette en cause d'éventuelles restrictions, lorsque les conditions énoncées dans le règlement (CE) n° 2790/1999 sont remplies par analogie. Pour qu'il y ait une identité de marque commune, les produits doivent être vendus et commercialisés sous une marque commune, qui soit prédominante pour ce qui est des notions de qualité et des autres informations pertinentes à communiquer aux consommateurs. Il ne suffit pas que le produit porte, en plus des marques du preneur, également la marque du donneur, permettant d'identifier celui-ci comme étant la source de la technologie concédée.

3. La sphère de sécurité instaurée par le règlement d'exemption par catégorie

63. Conformément à l'article 3 du règlement d'exemption par catégorie, l'exemption par catégorie d'accords restrictifs est soumise à des seuils de parts de marché, ce qui limite le champ d'application de l'exemption par catégorie aux accords généralement présumés remplir les conditions énoncées à l'article 81, paragraphe 3.

64. Le seuil applicable varie selon que l'accord a été conclu entre concurrents ou entre non-concurrents. Aux fins de l'application du règlement, les entreprises sont considérées comme des concurrents sur le marché de technologies en cause lorsqu'elles concèdent sous licence des technologies concurrentes à des tiers. La concurrence potentielle sur le marché de technologies n'est pas prise en considération pour l'application des seuils de parts de marché. En dehors de la sphère de sécurité, la concurrence potentielle sur le marché de technologies est prise en considération et peut entraîner une requalification de la relation concurrentielle entre les parties, voir en particulier le point 24 ci-dessus.

65. Les entreprises sont considérées comme des concurrents pour les produits en cause lorsqu'elles opèrent toutes deux sur les marchés de produits et les marchés géographiques en cause sur lesquels les produits comportant la technologie concédée sont vendus (concurrents réels). Elles sont également considérées comme étant des concurrents dès lors qu'elles pourraient, pour des motifs réalistes, entreprendre les investissements supplémentaires nécessaire ou supporter les autres coûts de transformation nécessaires pour pouvoir pénétrer sur le marché de produits et le marché géographique en cause en réaction à une augmentation légère, mais permanente, des prix relatifs (concurrents potentiels).

66. Il ressort des points 64 et 65 qu'aux fins de l'application du règlement d'exemption par catégorie, deux entreprises ne sont pas considérées comme des concurrents lorsque le donneur n'est pas un fournisseur réel ou potentiel des produits sur le marché en cause et lorsque le preneur déjà présent sur le marché de produits ne concède pas de licences sur une technologie concurrente, même s'il possède une technologie concurrente et l'utilise pour fabriquer ses produits. Toutefois, les parties deviendront des concurrents si, par la suite, le preneur commence à concéder sa technologie sous licence ou le preneur devient un fournisseur réel ou potentiel des produits sur le marché en cause. En outre, ainsi qu'il est dit au point 64, au-delà du seuil de part de marché, la concurrence potentielle sur le marché de technologies est prise en considération.

67. Pour les accords entre concurrents, le seuil de part de marché est de 20 % et pour les accords entre non-concurrents, de 30 % (article 3, paragraphes 1 et 2, du règlement d'exemption par catégorie). Lorsque les entreprises parties à l'accord de licence ne sont pas des concurrents, l'accord est couvert si la part de marché de chacune des parties ne dépasse pas 30 % sur les marchés de technologies et les marchés de produits en cause. Lorsque les entreprises partie à l'accord de licence sont des concurrents, l'accord est couvert si la part de marché cumulée des parties n'est pas supérieure à 20 % sur les marchés de technologies et les marchés de produits en cause. Il s'ensuit que les seuils de parts de marché s'appliquent tant aux marchés de technologies qu'aux marchés de produits comportant la technologie concédée. Si la part de marché détenue est supérieure au seuil applicable sur l'un des marchés en cause, l'accord ne pourra pas bénéficier de l'exemption par catégorie sur ce marché.

68. En ce qui concerne les marchés de technologies, il ressort de l'article 3, paragraphe 3, du règlement d'exemption par catégorie que la part de marché du donneur de licence doit être calculée sur la base de l'ensemble des ventes réalisées par le donneur, par le preneur ainsi que par les autres preneurs de licences relatives à des produits comportant la technologie du donneur, et ce individuellement pour chaque marché de produits(33). Lorsque les parties sont des concurrents sur le marché de technologies, les ventes de produits comportant la technologie du preneur doivent être ajoutées aux ventes des produits comportant la technologie concédée. Dans le cas de technologies nouvelles n'ayant pas encore généré de ventes, une part de marché égale à zéro est attribuée. Lorsque les ventes débuteront, la technologie commencera à accumuler des parts de marché.

69. En ce qui concerne les marchés de produits, la part de marché du preneur de la licence doit être calculée sur la base de ses ventes de produits comportant la technologie concédée et de ses ventes de produits concurrents, c'est-à-dire des ventes globales du preneur sur le marché de produits en cause. Lorsque le donneur opère également en tant que fournisseur sur le marché en cause, ses ventes doivent aussi être prises en considération. Toutefois, lors du calcul des parts de marché, les ventes réalisées par d'autres preneurs ne sont pas prises en compte pour le calcul de la part de marché du preneur de la licence et/ou du donneur.

70. Les parts de marché devraient être calculées sur la base de la valeur des ventes, lorsque ces données sont disponibles, car elles donnent normalement une indication plus précise de la puissance d'une technologie que les données relatives au volume des ventes. Toutefois, lorsque ces données ne sont pas disponibles, il est possible d'utiliser des estimations reposant sur d'autres informations fiables, y compris les données sur les volumes de ventes.

71. Les principes exposés ci-dessus peuvent être illustrés par les exemples suivants:

Accords de licence entre non-concurrents

Exemple 1

L'entreprise A est spécialisée dans le développement de produits et de techniques biotechnologiques et a mis au point un nouveau produit, le Xeran. Ne disposant ni des installations de production ni des installations de distribution nécessaires, elle ne le produit pas en série. L'entreprise B est l'un des producteurs de produits concurrents qu'elle fabrique en utilisant des technologies communes librement disponibles. Au cours de l'année 0, B a vendu des produits fabriqués à l'aide des technologies librement disponibles pour une valeur de 25 millions d'euros. Au cours de l'année 1, A concède à B une licence de production du Xeran. Cette même année, B vend pour 15 millions d'euros de produits fabriqués à l'aide des technologies librement disponibles et pour 15 millions d'euros de Xeran. Au cours de l'année 2 et des suivantes, B ne produit et ne vend que du Xeran pour une valeur annuelle de 40 millions. En outre, au cours de l'année 1, A concède également une licence à C. L'entreprise C n'opérait pas sur ce marché de produits auparavant. Elle ne produit et ne vend que du Xeran, pour une valeur de 10 millions d'euros pendant l'année 1 et de 15 millions d'euros pendant l'année 2 et les suivantes. Supposons qu'il est établi que la valeur totale du marché du Xeran et de ses substituts, sur lequel B et C opèrent, s'élève chaque année à 200 millions d'euros.

Pendant l'année 1, au cours de laquelle l'accord de licence a été conclu, la part de marché de A sur le marché de technologies est de 0 %, puisqu'elle doit être calculée sur la base du total des ventes réalisées par Xeran l'année précédente. Au cours de l'année 2, elle détient sur le marché de technologies une part de 12,5 %, qui reflète la valeur du Xeran produit par B et C au cours de l'année 1 qui précède. Pendant l'année 3 et les suivantes, A détient sur le marché de technologies une part de 27,5 %, qui reflète la valeur du Xeran produit par B et C au cours de l'année précédente.

Au cours de l'année 1, B détient sur le marché de produits une part de 12,5 %, qui reflète les ventes de 25 millions d'euros réalisées par B dans l'année 0. Au cours de l'année 2, sa part de marché est de 15 %, puisque ses ventes sont passées à 30 millions d'euros pendant l'année 1. Au cours de l'année 3 et des suivantes, la part de marché de B est de 20 %, puisque ses ventes représentent 40 millions d'euros par an. La part de marché de C sur le marché de produits est de 0 % pendant l'année 1, de 5 % pendant l'année 2 et de 7,5 % par la suite.

Puisqu'il s'agit d'un accord entre non-concurrents et que la part de marché de A, B et C est inférieure à 30 % chaque année, les accords entrent dans le champ d'application du règlement d'exemption par catégorie des accords de transfert de technologie.

Exemple 2

La situation est la même que dans l'exemple 1, mais B et C opèrent sur des marchés géographiques différents. Supposons qu'il est établi que le marché total du Xeran et de ses substituts a une valeur annuelle de 100 millions d'euros sur chaque marché.

Dans ce cas, la part de marché de A sur le marché de technologies doit être calculée pour chacun des deux marchés géographiques. La part détenue par A sur le marché sur lequel B opère dépend des ventes de Xeran réalisées par B. Dans cet exemple, la valeur totale du marché étant supposée être de 100 millions d'euros, soit la moitié de sa valeur dans l'exemple 1, la part de marché de A est de 0 % au cours de l'année 1, de 15 % au cours de l'année 2 et de 40 % par la suite. La part de marché de B est de 25 % au cours de l'année 1, de 30 % au cours de l'année 2 et de 40 % au cours de l'année 3. Au cours des années 1 et 2, les parts de marché de A et de B ne dépassent pas le seuil de 30 %. Celui-ci est cependant franchi à partir de l'année 3, ce qui signifie que, conformément à l'article 8, paragraphe 3, du règlement d'exemption par catégorie, l'accord de licence entre A et B ne peut plus bénéficier de l'exemption prévue par le règlement d'exemption par catégorie des accords de transfert de technologie après l'année 4, mais qu'il doit être apprécié sur une base individuelle.

Sur le marché où C opèr