ANNEXE

Communication de la Commission — Lignes directrices sur l’applicabilité de l’article 101 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne aux accords de coopération horizontale

PROJET

TABLE DES MATIÈRES

1. Introduction 8

1.1. Objet et structure des présentes lignes directrices 8

1.2. Applicabilité de l’article 101 aux accords de coopération horizontale 9

1.2.1. Introduction 9

1.2.2. Cadre de l’analyse 11

1.2.3. Appréciation au regard de l’article 101, paragraphe 1 12

1.2.4. Restrictions de la concurrence par objet 13

1.2.5. Effets restrictifs sur la concurrence 14

1.2.6. Restrictions accessoires 15

1.2.7. Appréciation au regard de l’article 101, paragraphe 3 15

1.2.8. Accords de coopération horizontale qui ne relèvent généralement pas de l’article 101, paragraphe 1 16

1.3. Relations avec d’autres orientations et actes législatifs 17

2. Accords de recherche et développement 18

2.1. Introduction 18

2.2. Marchés en cause 19

2.3. Appréciation au regard de l’article 101, paragraphe 1 20

2.3.1. Principaux problèmes de concurrence 20

2.3.2. Restrictions de la concurrence par objet 20

2.3.3. Effets restrictifs sur la concurrence 20

2.4. Accords relevant du REC applicable à la R&D 22

2.4.1. Distinction entre les «activités conjointes de R&D» et les «activités rémunérées de R&D» et concept de «spécialisation dans la R&D» 23

2.4.2. Exploitation conjointe des résultats de la R&D et concept de spécialisation dans l’exploitation conjointe 23

2.4.3. Cession de droits de propriété intellectuelle ou concession de licences sur de tels droits 25

2.5. Conditions d’exemption prévues par le REC applicable à la R&D 25

2.5.1. Accès aux résultats finaux 25

2.5.2. Accès au savoir-faire préexistant 26

2.5.3. Conditions liées à l’exploitation conjointe 26

2.5.4. Seuils, parts de marché et durée de l’exemption 26

2.6. Restrictions caractérisées et restrictions exclues 32

2.6.1. Restrictions caractérisées 32

2.6.2. Restrictions exclues 34

2.7. Retrait du bénéfice de l’application du REC applicable à la R&D 35

2.8. Appréciation au regard de l’article 101, paragraphe 3, des accords de R&D qui ne relèvent pas du champ d’application du REC applicable à la R&D 37

2.8.1. Gains d’efficience 37

2.8.2. Caractère indispensable 37

2.8.3. Répercussion sur les consommateurs 37

2.8.4. Absence d’élimination de la concurrence 37

2.9. Date à laquelle l’appréciation a lieu 37

2.10. Exemple 38

3. Accords de production 40

3.1. Introduction 40

3.2. Marchés en cause 41

3.3. Appréciation au regard de l’article 101, paragraphe 1 41

3.3.1. Principaux problèmes de concurrence 41

3.3.2. Restrictions de la concurrence par objet 42

3.3.3. Effets restrictifs sur la concurrence 43

3.4. Accords relevant du REC applicable aux accords de spécialisation 46

3.4.1. Accords de spécialisation 46

3.4.2. Autres dispositions dans les accords de spécialisation 47

3.4.3. Distribution conjointe et notion de «conjointe» en vertu du REC applicable aux accords de spécialisation 48

3.4.4. Services couverts par le REC applicable aux accords de spécialisation 48

3.4.5. Entreprises concurrentes: concurrents existants ou potentiels 48

3.4.6. Seuil de part de marché et durée de l’exemption 48

3.4.7. Restrictions caractérisées en vertu du REC applicable aux accords de spécialisation 50

3.4.8. Retrait du bénéfice du REC applicable aux accords de spécialisation 50

3.5. Appréciation au regard de l’article 101, paragraphe 3, des accords de production qui ne relèvent pas du champ d’application du REC applicable aux accords de spécialisation 51

3.5.1. Gains d’efficience 51

3.5.2. Caractère indispensable 51

3.5.3. Répercussion sur les consommateurs 51

3.5.4. Absence d’élimination de la concurrence 52

3.6. Accords de partage d’infrastructures mobiles 52

3.7. Exemples 54

4. Accords d’achat 57

4.1. Introduction 57

4.2. Appréciation au regard de l’article 101, paragraphe 1 58

4.2.1. Principaux problèmes de concurrence 58

4.2.2. Restrictions de la concurrence par objet 58

4.2.3. Effets restrictifs sur la concurrence 59

4.3. Appréciation au regard de l’article 101, paragraphe 3 63

4.3.1. Gains d’efficience 63

4.3.2. Caractère indispensable 63

4.3.3. Répercussion sur les consommateurs 63

4.3.4. Absence d’élimination de la concurrence 63

4.4. Exemples 64

5. Accords de commercialisation 66

5.1. Introduction 66

5.2. Appréciation au regard de l’article 101, paragraphe 1 67

5.2.1. Principaux problèmes de concurrence 67

5.2.2. Restrictions de la concurrence par objet 67

5.2.3. Effets restrictifs sur la concurrence 68

5.3. Appréciation au regard de l’article 101, paragraphe 3 69

5.3.1. Gains d’efficience 69

5.3.2. Caractère indispensable 70

5.3.3. Répercussion sur les consommateurs 70

5.3.4. Absence d’élimination de la concurrence 70

5.4. Groupements de soumissionnaires 70

5.5. Exemples 72

6. Échange d’informations 76

6.1. Introduction 76

6.2. Appréciation au regard de l’article 101, paragraphe 1 78

6.2.1. Introduction 78

6.2.2. Principaux problèmes de concurrence liés aux échanges d’informations 79

6.2.3. La nature des informations échangées 80

6.2.4. Caractéristiques de l’échange 82

6.2.5. Les caractéristiques du marché 86

6.2.6. Restriction de la concurrence par objet 87

6.2.7. Effets restrictifs sur la concurrence 88

6.3. Appréciation au regard de l’article 101, paragraphe 3 89

6.3.1. Gains d’efficience 89

6.3.2. Caractère indispensable 89

6.3.3. Répercussion sur les consommateurs 89

6.3.4. Absence d’élimination de la concurrence 90

6.4. Exemples 90

7. Accords de normalisation 92

7.1. Introduction 92

7.2. Marchés en cause 92

7.3. Appréciation au regard de l’article 101, paragraphe 1 92

7.3.1. Principaux problèmes de concurrence 92

7.3.2. Restrictions de la concurrence par objet 94

7.3.3. Effets restrictifs sur la concurrence 94

7.4. Appréciation au regard de l’article 101, paragraphe 3 99

7.4.1. Gains d’efficience 99

7.4.2. Caractère indispensable 99

7.4.3. Répercussion sur les consommateurs 101

7.4.4. Absence d’élimination de la concurrence 101

7.5. Exemples 101

8. Conditions générales 102

8.1. Définitions 102

8.2. Marchés en cause 102

8.3. Appréciation au regard de l’article 101, paragraphe 1 102

8.3.1. Principaux problèmes de concurrence 102

8.3.2. Restriction de la concurrence par objet 103

8.3.3. Effets restrictifs sur la concurrence 103

8.4. Appréciation au regard de l’article 101, paragraphe 3 104

8.4.1. Gains d’efficience 104

8.4.2. Caractère indispensable 104

8.4.3. Répercussion sur les consommateurs 105

8.4.4. Absence d’élimination de la concurrence 105

8.5. Exemples 105

9. Accords de durabilité 106

9.1. Introduction 106

9.2. Accords de durabilité ne soulevant pas de problèmes de concurrence 108

9.3. Appréciation des accords de durabilité au regard de l’article 101, paragraphe 1 108

9.3.1. Principes 108

9.3.2. Accords de normalisation en matière de durabilité 109

9.4. Appréciation des accords de durabilité au regard de l’article 101, paragraphe 3 112

9.4.1. Gains d’efficience 112

9.4.2. Caractère indispensable 112

9.4.3. Répercussion sur les consommateurs 113

9.4.4. Absence d’élimination de la concurrence 117

9.5. Participation des autorités publiques 117

9.6. Exemples 117

1. INTRODUCTION

1.1. Objet et structure des présentes lignes directrices

1. Les présentes lignes directrices ( 1 ) visent à apporter la sécurité juridique en aidant les entreprises dans l’appréciation de leurs accords de coopération horizontale au regard des règles de concurrence de l’Union, tout en assurant une protection efficace de la concurrence. Elles ont également pour but de faciliter la coopération des entreprises de manière économiquement souhaitable et ainsi, par exemple, de contribuer aux transitions écologique et numérique et d’accroître la résilience du marché intérieur ( 2 )

2. Les présentes lignes directrices énoncent les principes sur lesquels se fonde l’appréciation des accords de coopération horizontale et des pratiques concertées au regard de l’article 101 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne ( *1 ) (ci-après l’«article 101») et fournissent un cadre analytique pour les types d’accords de coopération horizontale les plus courants: — les accords de recherche et développement, y compris les lignes directrices relatives à l’application du règlement (UE) […] de la Commission du […] décembre 2022 relatif à l’application de l’article 101, paragraphe 3, du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne à certaines catégories d’accords de recherche et développement (ci-après le «REC applicable à la R&D») (chapitre 2), — les accords de production, y compris les lignes directrices relatives à l’application du règlement (UE) no […] de la Commission du […] décembre 2022 relatif à l’application de l’article 101, paragraphe 3, du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne à certaines catégories d’accords de spécialisation (ci-après le «REC applicable aux accords de spécialisation») (chapitre 3), — les accords d’achat (chapitre 4), — les accords de commercialisation (chapitre 5), — l’échange d’informations (chapitre 6), — les accords de normalisation (chapitre 7), — les conditions générales (chapitre 8).

3. En outre, la Commission s’étant engagée à atteindre les objectifs du pacte vert pour l’Europe ( 3 ) , les présentes lignes directrices fournissent des indications sur la façon dont les accords de coopération horizontale les plus courants seront appréciés au regard de l’article 101 lorsqu’ils poursuivent des objectifs de développement durable (chapitre 9).

4. Étant donné le nombre potentiellement élevé de types de coopération horizontale et de leurs combinaisons, ainsi que de conditions de marché dans lesquelles elles peuvent opérer, il est difficile d’apporter des orientations adaptées à chaque scénario envisageable. Les lignes directrices ne constituent pas une liste de contrôle («checklist») à appliquer mécaniquement. Il convient d’apprécier chaque cas sur la base des faits qui le caractérisent.

5. Les présentes lignes directrices s’appliquent aux accords de coopération horizontale relatifs aux biens, aux services et aux technologies.

6. Les accords de coopération horizontale peuvent combiner différents stades de coopération, par exemple des activités de recherche et développement («R&D») avec la production et/ou la commercialisation des résultats issus de ces activités. Ce type d’accords est aussi couvert par les présentes lignes directrices. De façon générale, lors de l’utilisation des présentes lignes directrices en vue de l’analyse d’une telle coopération intégrée, tous les chapitres concernant les différentes parties de la coopération seront pertinents. Toutefois, pour apprécier si certains comportements seront normalement considérés comme une restriction de la concurrence par objet ou par effet, les indications fournies dans le chapitre concernant la partie d’une coopération intégrée pouvant être considérée comme constituant le «centre de gravité» de celle-ci prévalent pour l’ensemble de la coopération.

7. Deux éléments en particulier sont importants aux fins de la détermination du centre de gravité de la coopération intégrée: premièrement, le point de départ de la coopération et, deuxièmement, le degré d’intégration des différentes fonctions qui sont combinées. Bien qu’il ne soit pas possible de définir une règle précise et évidente qui s’appliquerait à tous les cas et à toutes les combinaisons possibles, l’expérience acquise permet de considérer qu’en général: — le centre de gravité d’un accord de coopération horizontale impliquant à la fois la R&D conjointe et la production conjointe des résultats issus devrait être la R&D conjointe, dans la mesure où la production conjointe ne peut avoir lieu que si la R&D conjointe aboutit. Cela signifie que les résultats de la R&D conjointe sont déterminants pour la production conjointe ultérieure. Dans ce cas, les orientations présentées dans le chapitre relatif aux accords de R&D prévalent. Le résultat de l’appréciation du centre de gravité ne serait pas le même si les parties s’étaient engagées de toute façon dans une production conjointe, c’est-à-dire indépendamment de la R&D conjointe. Cela signifie que de tels accords devraient être plutôt appréciés en tant qu’accords de production conjointe et que les orientations figurant dans le chapitre relatif aux accords de production prévalent. Si l’accord prévoit une intégration totale des activités de production et une intégration seulement partielle de certaines activités de R&D, le centre de gravité de la coopération serait également la production conjointe, — de même, le centre de gravité d’un accord de coopération horizontale impliquant à la fois la spécialisation et la commercialisation conjointe des résultats devrait être, en principe, la spécialisation, dans la mesure où la commercialisation conjointe ne peut avoir lieu que grâce à la coopération dans le cadre de l’activité de spécialisation, — le centre de gravité d’un accord de coopération horizontale impliquant la production conjointe et la commercialisation conjointe des produits devrait être, en principe, la production conjointe, dans la mesure où la commercialisation conjointe ne peut généralement avoir lieu que grâce à la coopération dans le cadre de l’activité principale de production conjointe.

8. Le critère du centre de gravité ne s’applique qu’à la relation entre les différents chapitres des présentes lignes directrices, et non à la relation entre les différents règlements d’exemption par catégorie. La portée d’un règlement d’exemption par catégorie est définie par ses propres dispositions. Voir chapitre 2 pour les accords relevant du REC applicable à la R&D et chapitre 3 pour les accords relevant du REC applicable aux accords de spécialisation.

9. La structure des présentes lignes directrices est la suivante: — le premier chapitre est une introduction qui décrit le contexte dans lequel l’article 101 s’applique aux accords de coopération horizontale. Ce chapitre fournit également des informations sur la relation entre les présentes lignes directrices et d’autres actes législatifs et orientations concernant les accords de coopération horizontale, — les chapitres 2 à 8 fournissent des orientations visant à faciliter l’autoévaluation au titre de l’article 101 pour les accords de coopération horizontale les plus courants. Le chapitre 9 contient des orientations supplémentaires au cas où ces accords poursuivraient des objectifs de développement durable. Les orientations fournies dans les chapitres 2 à 9 complètent les orientations plus générales données dans la présente introduction. Il est donc recommandé de toujours lire l’introduction dans un premier temps et de se référer aux chapitres spécifiques dans un second temps.

1.2. Applicabilité de l’article 101 aux accords de coopération horizontale

1.2.1. Introduction

10. Un des objectifs de l’article 101 est d’éviter que les entreprises ne recourent à des accords de coopération horizontale pour empêcher, restreindre ou fausser la concurrence sur le marché, au détriment, en fin de compte, des consommateurs.

11. L’article 101 s’applique aux entreprises et aux associations d’entreprises. Une entreprise désigne toute entité constituée d’éléments personnels, matériels et immatériels exerçant une activité économique, indépendamment du statut juridique de cette entité et de son mode de financement ( 4 ) . Une association d’entreprises désigne un organisme par l’intermédiaire duquel les entreprises de la même branche coordonnent leur comportement sur le marché ( 5 ) . Ces orientations s’appliquent aux accords de coopération horizontale conclus entre entreprises et aux décisions d’associations d’entreprises.

12. Lorsqu’une société exerce une influence déterminante sur une autre société, elles forment une entité économique unique et font donc partie de la même entreprise ( 6 ) . Les sociétés faisant partie de la même entreprise ne sont pas considérées comme concurrentes aux fins des présentes lignes directrices, même si elles opèrent toutes les deux sur les mêmes marchés de produits et les mêmes marchés géographiques en cause.

13. Aux fins de la constatation de la responsabilité pour une infraction à l’article 101, paragraphe 1, la Cour de justice a établi que les sociétés mères et leur entreprise commune font partie d’une même unité économique et forment ainsi une seule entreprise en ce qui concerne le droit de la concurrence et les marchés en cause, dans la mesure où il est prouvé que les sociétés mères d’une entreprise commune exercent une influence déterminante sur cette entreprise commune ( 7 ) . Par conséquent, lorsqu’il est démontré que les sociétés mères ont exercé une influence déterminante sur l’entreprise commune, la Commission n’appliquera normalement pas l’article 101, paragraphe 1, aux accords et aux pratiques concertées entre la ou les sociétés mères et l’entreprise commune concernant leur activité sur le ou les marchés en cause où l’entreprise commune est présente. Néanmoins, la Commission appliquera normalement l’article 101, paragraphe 1, aux accords conclus: — entre les sociétés mères pour créer l’entreprise commune, — entre les sociétés mères pour changer le champ d’activité de l’entreprise commune, — entre les sociétés mères et l’entreprise commune en dehors de la gamme de produits et de l’étendue géographique de l’activité de l’entreprise commune, et — entre les sociétés mères sans participation de l’entreprise commune, même en ce qui concerne le marché en cause sur lequel l’entreprise commune est présente.

14. Le fait qu’une entreprise commune et ses sociétés mères sont considérées comme faisant partie de la même entreprise sur un marché déterminé n’empêche pas que, sur tous les autres marchés, ces sociétés mères restent indépendantes ( 8 )

15. Pour que l’article 101 s’applique à la coopération horizontale, il doit exister une forme de coordination entre les concurrents, à savoir: un accord conclu entre entreprises, une décision d’association d’entreprises ou une pratique concertée. La coopération horizontale peut prendre la forme d’un accord par lequel deux ou plusieurs entreprises ont exprimé une concordance de volontés de coopérer (9). Une pratique concertée est une forme de coordination entre les entreprises dans le cadre de laquelle elles n’ont pas conclu d’accord, mais substituent sciemment une coopération pratique entre elles aux risques de la concurrence (10). La notion de pratique concertée implique, outre la concertation entre les entreprises concernées, un comportement sur le marché faisant suite à cette concertation et un lien de cause à effet entre ces deux éléments (11).

16. L’existence d’un accord, d’une pratique concertée ou d’une décision d’association d’entreprises n’indique pas par elle-même qu’il existe une restriction de la concurrence au sens de l’article 101, paragraphe 1. Pour plus de facilité, sauf indication contraire, dans les présentes lignes directrices, le terme «accord» couvre également les pratiques concertées et les décisions d’associations d’entreprises.

17. Des accords de coopération horizontale peuvent être conclus entre des concurrents existants ou potentiels. Deux entreprises sont considérées comme des concurrents existants si elles sont présentes sur le même marché de produits et le même marché géographique. Une entreprise est considérée comme un concurrent potentiel d’une autre entreprise si, en l’absence d’un accord, il est probable qu’elle consentirait rapidement ( 12 ) les investissements supplémentaires ou les autres coûts d’adaptation nécessaires pour pouvoir entrer sur le marché en cause sur lequel opère l’autre entreprise. Cette évaluation doit se fonder sur une approche réaliste, la possibilité purement théorique d’une entrée sur le marché n’étant pas suffisante ( 13 ) . Lorsque les présentes lignes directrices se réfèrent aux concurrents, elles visent aussi bien les concurrents existants que les concurrents potentiels, sauf indication contraire. Pour apprécier si une entreprise peut être considérée comme un concurrent potentiel d’une autre entreprise, les considérations suivantes peuvent être pertinentes: — si l’entreprise a la détermination ferme ainsi que la capacité propre d’entrer rapidement sur le marché et ne se heurte pas à des barrières à l’entrée présentant un caractère insurmontable (14), — si l’entreprise a effectué des démarches préparatoires suffisantes lui permettant d’accéder au marché concerné, — les possibilités réelles et concrètes que l’entreprise absente d’un marché intègre ledit marché et exerce une concurrence sur la ou les autres entreprises, la seule possibilité purement hypothétique d’entrée sur un marché n’étant pas suffisante, — la structure du marché et le contexte économique et juridique régissant son fonctionnement, — la perception de l’entreprise en place est un élément pertinent pour l’appréciation de l’existence d’une relation concurrentielle entre celle-ci et une entreprise extérieure au marché dès lors que, si cette dernière est perçue comme un entrant potentiel sur le marché, elle peut, par sa seule existence, être à l’origine d’une pression concurrentielle sur l’opérateur en place sur ce marché, — la conclusion d’un accord entre plusieurs entreprises opérant à un même niveau de la chaîne de production et dont certaines n’étaient pas présentes sur le marché en cause (15).

1.2.2. Cadre de l’analyse

18. L’appréciation sur la base de l’article 101 s’effectue en deux étapes. La première, en vertu de l’article 101, paragraphe 1, consiste à déterminer si un accord entre entreprises, qui est susceptible d’affecter le commerce entre États membres, a un objet anticoncurrentiel ou des effets restrictifs réels ou potentiels ( 16 ) sur la concurrence.

19. La seconde étape, au regard de l’article 101, paragraphe 3, qui n’a lieu d’être que s’il est avéré qu’un accord restreint le jeu de la concurrence au sens de l’article 101, paragraphe 1, consiste à déterminer les effets favorables à la concurrence produits par cet accord et à évaluer si ces effets favorables à la concurrence sont de nature à compenser les effets restrictifs sur la concurrence ( 17 ) . La mise en balance des effets restrictifs et des effets favorables à la concurrence s’effectue exclusivement dans le cadre établi par l’article 101, paragraphe 3 ( 18 ) . Si une restriction de la concurrence n’est pas compensée par des effets favorables à la concurrence, l’article 101, paragraphe 2, dispose que l’accord est alors nul de plein droit.

20. L’article 101 ne s’applique pas lorsqu’un comportement anticoncurrentiel est imposé aux entreprises soit par une législation nationale, soit par un cadre juridique national qui élimine toute possibilité de comportement concurrentiel de la part des entreprises concernées ( 19 ) . Dans de telles situations, les entreprises sont empêchées de s’engager dans des comportements autonomes qui pourraient empêcher, restreindre ou fausser le jeu de la concurrence ( 20 ) . Le fait que les autorités publiques encouragent un accord de coopération horizontale ne signifie pas que celui-ci est admissible en vertu de l’article 101 ( 21 ) . Les entreprises demeurent justiciables de l’article 101 si une loi nationale se limite à inciter ou à faciliter l’adoption d’un comportement anticoncurrentiel autonome. Dans certains cas, les autorités publiques incitent les entreprises à conclure des accords de coopération horizontale afin de réaliser un objectif d’ordre public par l’intermédiaire de l’autorégulation.

1.2.3. Appréciation au regard de l’article 101, paragraphe 1

1.2.3.1. Principaux problèmes de concurrence liés à la coopération horizontale

21. Les accords de coopération horizontale peuvent produire des avantages économiques substantiels, y compris des avantages en matière de durabilité, en particulier lorsqu’ils combinent des activités, des compétences ou des actifs complémentaires. La coopération horizontale peut être un moyen de partager les risques, de réaliser des économies de coûts, d’accroître les investissements, de mettre en commun un savoir-faire, d’améliorer la qualité et la diversité des produits et de lancer plus rapidement des innovations sur le marché. De même, la coopération horizontale peut constituer un moyen de résoudre les pénuries et les perturbations dans des chaînes d’approvisionnement ou de réduire les dépendances à l’égard de certains produits, services et technologies.

22. Pourtant, les accords de coopération horizontale peuvent également limiter le jeu de la concurrence de plusieurs manières. L’accord peut, par exemple, provoquer une perte de concurrence sur le marché en cause, entraîner un risque de collusion entre les parties ou donner lieu à des problèmes de verrouillage anticoncurrentiel.

1.2.3.2. Perte de concurrence sur le marché en cause

23. De tels accords de coopération horizontale peuvent avoir comme effet potentiel la perte de concurrence entre les parties. Des concurrents peuvent tirer profit de la diminution de la pression concurrentielle qui résulte de l’accord et juger dès lors rentable d’augmenter leurs prix ou de détériorer les autres paramètres de la concurrence sur le marché.

24. Afin d’apprécier un accord au regard de la concurrence, il est important de savoir si: — les parties à l’accord possèdent des parts de marché élevées, — elles sont des concurrents existants ou potentiels, — les clients ont des possibilités suffisantes de changer de fournisseurs, — les concurrents sont susceptibles d’accroître leur offre en cas d’augmentation des prix, et — une des parties à l’accord est une force concurrentielle importante.

1.2.3.3. Risque de collusion

25. Un accord de coopération horizontale peut également diminuer l’autonomie décisionnelle des parties et augmenter, par conséquent, la probabilité d’une coordination de leur comportement afin d’aboutir à une collusion. Cependant, il peut aussi rendre la coordination plus facile, plus stable ou plus efficace pour les parties qui se coordonnaient déjà auparavant, soit en rendant leur coordination plus solide, soit en leur permettant d’atteindre des prix encore plus élevés. La coopération horizontale peut, par exemple, entraîner la révélation d’informations stratégiques et accroître ainsi la probabilité d’une coordination entre les parties à l’intérieur ou à l’extérieur du domaine de la coopération. En plus, les parties peuvent réaliser un partage des coûts important (c’est-à-dire la proportion de coûts variables que les parties ont en commun), ce qui leur permet de coordonner plus facilement leurs prix sur le marché et leur production.

26. Afin d’apprécier un accord sous l’angle de la concurrence, il est important de déterminer si: — les parties à l’accord possèdent des parts de marché élevées, — elles sont des concurrents existants ou potentiels, — le marché présente des caractéristiques propices à la coordination, — le domaine de coopération représente une forte proportion des coûts variables des parties sur un marché donné, et — les parties combinent dans une large mesure leurs activités dans le domaine de coopération en question. Cela pourrait être le cas, par exemple, lorsqu’elles fabriquent ou achètent conjointement un produit intermédiaire important ou produisent ou distribuent conjointement une part importante de leur production totale d’un produit final.

1.2.3.4. Verrouillage

27. Certains accords de coopération horizontale, comme les accords de production et les accords de normalisation, peuvent aussi poser des problèmes de verrouillage anticoncurrentiel. Les concurrents seraient alors empêchés, par des mesures anticoncurrentielles, d’exercer une concurrence efficace, par exemple lorsqu’on leur a refusé l’accès à un intrant important ou bloqué une route importante vers le marché. Un échange d’informations ou de données commercialement sensibles peut également placer des concurrents non liés dans une situation de désavantage concurrentiel significatif par rapport aux entreprises liées dans le cadre du système d’échange.

1.2.4. Restrictions de la concurrence par objet

28. Certaines formes de coordination entre entreprises peuvent être considérées, par leur nature même, comme nuisibles au bon fonctionnement du jeu normal de la concurrence ( 22 ) . Dans de tels cas, il n’est pas nécessaire d’examiner les effets réels ou potentiels du comportement sur le marché dès lors que son objet anticoncurrentiel a été établi ( 23 )

29. susceptible de produire des effets négatifs sur la concurrence. En d’autres termes, il doit simplement être concrètement apte, en tenant compte du contexte juridique et économique dans lequel il s’inscrit, à empêcher, à restreindre ou à fausser le jeu de la concurrence au sein du marché intérieur Pour être considéré comme ayant un objet anticoncurrentiel, il suffit qu’un accord de coopération horizontale soitde produire des effets négatifs sur la concurrence. En d’autres termes, il doit simplement être concrètement apte, en tenant compte du contexte juridique et économique dans lequel il s’inscrit, à empêcher, à restreindre ou à fausser le jeu de la concurrence au sein du marché intérieur ( 24 )

30. Afin de constater qu’un accord a un objet anticoncurrentiel, il n’est pas nécessaire de trouver un lien direct entre l’accord et les prix à la consommation ( 25 ) . L’article 101 vise à protéger non pas uniquement les intérêts directs des concurrents ou des consommateurs, mais la structure du marché et, ce faisant, la concurrence en tant que telle ( 26 )

31. Le concept de restriction de la concurrence «par objet» peut être appliqué aux pratiques pour lesquelles, après un examen individuel et circonstancié, il a été mis en évidence qu’elles présentent un degré suffisant de nocivité à l’égard de la concurrence ( 27 )

32. Afin de déterminer si un accord a un objet anticoncurrentiel, il convient de considérer les éléments suivants: — le contenu de l’accord, — les objectifs qu’il vise à atteindre, — le contexte économique et juridique dans lequel il s’insère.

33. Lors de la détermination de ce contexte juridique et économique, il est également nécessaire de prendre en considération ( 28 ) — la nature des biens ou des services concernés, — les conditions réelles du fonctionnement et la structure du ou des marchés en question (29).

34. Lorsque les parties se prévalent de possibles effets proconcurrentiels attachés à l’accord, qui ne devraient pas seulement être avérés et pertinents, mais également propres à l’accord concerné et suffisamment importants, la Commission en tiendra dûment compte ( 30 )

35. intention des parties ne constitue pas un élément nécessaire pour déterminer si un accord a un objet anticoncurrentiel, mais elle peut être prise en considération L’des parties ne constitue pas un élément nécessaire pour déterminer si un accord a un objet anticoncurrentiel, mais elle peut être prise en considération ( 31 )

1.2.5. Effets restrictifs sur la concurrence

36. Un accord de coopération horizontale qui ne présente pas, en lui-même, un degré suffisant de nocivité à l’égard de la concurrence peut quand même avoir des effets restrictifs sur la concurrence. Pour qu’un accord de coopération horizontale ait des effets restrictifs sur la concurrence, il doit avoir, ou être susceptible d’avoir, une incidence défavorable sensible sur au moins un des paramètres de la concurrence sur le marché, tels que le prix, la production, la qualité ou la diversité des produits, ou l’innovation. Pour établir si tel est le cas, il convient d’examiner le jeu de la concurrence dans le cadre réel où il se produirait à défaut de l’accord en question ( 32 ) . Les accords sont susceptibles d’avoir de tels effets restrictifs lorsqu’ils diminuent sensiblement le jeu de la concurrence soit entre les entreprises étant parties à l’accord, soit entre l’une quelconque de ces parties et des tiers ( 33 )

37. Afin de déterminer si un accord a des effets restrictifs, il convient de considérer les éléments suivants: — la nature et la teneur de l’accord, — le cadre concret dans lequel la coopération s’insère, notamment le contexte économique et juridique dans lequel opèrent les entreprises concernées, la nature des biens ou des services concernés ainsi que les conditions réelles du fonctionnement et la structure du ou des marchés en question (34), — la mesure dans laquelle les parties, individuellement ou conjointement, possèdent ou obtiennent un certain pouvoir de marché et la mesure dans laquelle l’accord contribue à la création, au maintien ou au renforcement de ce pouvoir de marché ou permet aux parties de l’exploiter (35), — les effets restrictifs sur la concurrence peuvent être réels et potentiels, mais ils doivent être, dans tous les cas, suffisamment sensibles (36).

38. Parfois, les entreprises concluent des accords de coopération horizontale, car elles ne seraient pas en mesure de réaliser seules le projet ou l’activité couverts par la coopération sur la base de facteurs objectifs, par exemple en raison de compétences techniques limitées des parties. De tels accords de coopération horizontale n’ont normalement pas d’effets restrictifs sur la concurrence au sens de l’article 101, paragraphe 1, sauf si les parties auraient pu réaliser le projet avec des restrictions moins sévères ( 37 )

1.2.6. Restrictions accessoires

39. Un accord de coopération horizontale qui est conforme à l’article 101, paragraphe 1, peut quand même restreindre l’autonomie commerciale des parties à cet accord. Une telle «restriction accessoire» peut en soi être également conforme à l’article 101, paragraphe 1, si elle est objectivement nécessaire à la mise en œuvre de l’accord de coopération horizontale et proportionnée aux objectifs de ce dernier ( 38 ) . Dans de tels cas, il est nécessaire d’examiner si la réalisation de l’accord serait impossible en l’absence de la restriction en question ( 39 ) . Le fait que l’opération ou l’activité en question soit simplement rendue plus difficilement réalisable ou moins profitable en l’absence de la restriction en cause ne saurait être considéré comme conférant à cette restriction le caractère «objectivement nécessaire» et, partant, accessoire ( 40 )

1.2.7. Appréciation au regard de l’article 101, paragraphe 3

40. o 1/2003 du Conseil du 16 décembre 2002 relatif à la mise en œuvre des règles de concurrence prévues aux articles 81 et 82 du traité L’appréciation des restrictions de la concurrence par objet ou par effet au regard de l’article 101, paragraphe 1, n’est que l’un des volets de l’analyse. L’autre volet, qui est visé à l’article 101, paragraphe 3, est l’appréciation des effets favorables à la concurrence des accords restrictifs ( 41 ) . Si, dans un cas particulier, il est prouvé qu’un accord restreint la concurrence par objet ou par effet au sens de l’article 101, paragraphe 1, il est possible d’invoquer l’article 101, paragraphe 3, à titre de défense. En vertu de l’article 2 du règlement (CE) n1/2003 du Conseil du 16 décembre 2002 relatif à la mise en œuvre des règles de concurrence prévues aux articles 81 et 82 du traité ( 42 ) , il incombe à l’entreprise ou aux entreprises qui invoquent le bénéfice des dispositions de l’article 101, paragraphe 3, d’apporter la preuve que les conditions de ce paragraphe sont remplies. C’est pourquoi, les arguments de fait et les éléments de preuve apportés par la ou les entreprises doivent permettre à la Commission d’arriver à la conviction que la probabilité que l’accord considéré produise des effets favorables à la concurrence est suffisante ( 43 )

41. L’application de l’exemption au titre de l’article 101, paragraphe 3, est subordonnée à quatre conditions cumulatives, dont deux sont positives et deux sont négatives: — l’accord doit contribuer à améliorer la production ou la distribution des produits ou à promouvoir le progrès technique ou économique, c’est-à-dire entraîner des gains d’efficience, — les restrictions doivent être indispensables pour atteindre ces objectifs, à savoir les gains d’efficience, — les consommateurs doivent recevoir une partie équitable du profit qui en résulte; en d’autres termes, les gains d’efficience, y compris d’ordre qualitatif, réalisés au moyen des restrictions indispensables doivent être répercutés de manière suffisante sur les consommateurs, de façon à au moins dédommager ceux-ci des effets restrictifs de l’accord. De ce fait, les gains d’efficience qui ne profitent qu’aux parties à l’accord sont insuffisants. Aux fins des présentes lignes directrices, la notion de «consommateurs» englobe les clients, existants et/ou potentiels, des parties à l’accord (44), et — l’accord ne doit pas donner la possibilité aux parties d’éliminer la concurrence pour une partie substantielle des produits en cause.

42. Le REC applicable à la R&D et le REC applicable aux accords de spécialisation sont fondés sur l’article 101, paragraphe 3. Ils partent du postulat que la combinaison de compétences ou d’actifs complémentaires peut être source de gains d’efficience substantiels pour ce qui est des accords de R&D et des accords de spécialisation. Tel peut également être le cas pour d’autres types d’accords de coopération horizontale. L’analyse des gains d’efficience résultant d’un accord individuel au regard de l’article 101, paragraphe 3, consiste donc, dans une large mesure, à déterminer les compétences et actifs complémentaires que chacune des parties apporte à l’accord, ainsi qu’à évaluer si les gains d’efficience qui en résultent sont tels que les conditions de l’article 101, paragraphe 3, sont remplies. Les accords de coopération horizontale peuvent produire divers types de complémentarités. Un accord de R&D peut rassembler différentes capacités de recherche et mettre en commun des compétences et actifs complémentaires, ce qui peut avoir pour résultat la mise au point et la commercialisation de produits ou de technologies nouveaux ou améliorés, ce qui n’aurait pas été le cas en l’absence d’un tel accord. D’autres accords de coopération horizontale peuvent permettre aux parties d’unir leurs forces pour concevoir, produire et commercialiser les produits ou d’acheter conjointement des produits ou services dont elles ont besoin pour leurs opérations.

43. Les accords de coopération horizontale ne prévoyant pas la mise en commun de compétences ou d’actifs complémentaires sont moins susceptibles de déboucher sur des gains d’efficience profitant aux consommateurs. De tels accords peuvent réduire certains coûts doubles, en permettant par exemple la suppression de certains coûts fixes. Toutefois, les économies de coûts fixes sont généralement moins susceptibles de procurer des avantages aux consommateurs que, par exemple, les économies de coûts variables ou marginaux.

1.2.8. Accords de coopération horizontale qui ne relèvent généralement pas de l’article 101, paragraphe 1

44. lignes directrices relatives à l’affectation du commerce ») communication de minimis ») Les accords qui ne sont pas de nature à affecter sensiblement le commerce entre États membres (absence d’effets sur le commerce) ou qui ne restreignent pas sensiblement le jeu de la concurrence (accords d’importance mineure) ne relèvent pas du champ d’application de l’article 101, paragraphe 1 ( 45 ) . La Commission a fourni des orientations sur l’absence d’effets sur le commerce dans ses lignes directrices relatives à la notion d’affectation du commerce figurant aux articles 81 et 82 du traité (ci-après les «») ( 46 ) ainsi que sur les accords d’importance mineure dans sa communication concernant les accords d’importance mineure qui ne restreignent pas sensiblement le jeu de la concurrence au sens de l’article 101, paragraphe 1, du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (ci-après la «») ( 47 ) . Les présentes lignes directrices sont sans préjudice des lignes directrices relatives à l’affectation du commerce et de la communication de minimis, ainsi que de toute orientation future publiée par la Commission à cet égard.

45. Les lignes directrices relatives à l’affectation du commerce exposent les principes élaborés par les juridictions de l’Union afin d’interpréter la notion d’affectation du commerce et d’indiquer quand les accords ne sont pas susceptibles d’affecter sensiblement le commerce entre États membres. Elles incluent une présomption négative réfutable applicable à tous les accords au sens de l’article 101, paragraphe 1, quelle que soit la nature des restrictions figurant dans ces accords, et donc également aux accords contenant des restrictions caractérisées ( 48 ) . Selon cette présomption, en principe, les accords de coopération horizontale ne peuvent pas affecter sensiblement le commerce entre États membres lorsque: — la part de marché totale des parties sur un marché en cause concerné par l’accord et situé dans l’Union n’excède pas 5 %, et — le chiffre d’affaires annuel total réalisé dans l’Union par les entreprises en cause avec les produits concernés par l’accord n’excède pas 40 000 000 EUR (49). — Dans le cas d’accords concernant l’achat conjoint de produits, le chiffre d’affaires pertinent est celui des achats combinés, par les parties, de produits couverts par l’accord. La Commission peut écarter cette présomption si une analyse des caractéristiques de l’accord et du contexte économique dans lequel il s’insère démontre le contraire.

46. Comme énoncé dans la communication de minimis, les accords de coopération horizontale conclus par les concurrents existants ou potentiels ne restreignent pas sensiblement le jeu de la concurrence au sens de l’article 101, paragraphe 1, si la part de marché cumulée détenue par les parties à l’accord ne dépasse 10 % sur aucun des marchés en cause concernés par ledit accord ( 50 ) . Cette règle générale admet deux exceptions. Premièrement, en ce qui concerne les restrictions caractérisées, l’article 101, paragraphe 1, s’applique indépendamment des parts de marché des parties ( 51 ) . En effet, un accord susceptible d’affecter le commerce entre États membres et ayant un objet anticoncurrentiel peut constituer, par sa nature et indépendamment de tout effet concret de celui-ci, une restriction sensible du jeu de la concurrence ( 52 ) . Deuxièmement, le seuil de part de marché de 10 % est réduit à 5 % lorsque, sur un marché en cause, la concurrence est restreinte par l’effet cumulatif de réseaux parallèles d’accords ( 53 )

47. En outre, les accords horizontaux conclus par des entreprises dont une au moins possède une part de marché individuelle supérieure à 10 % ne sont pas présumés relever automatiquement de l’article 101, paragraphe 1. De tels accords peuvent tout de même ne pas avoir d’effet sensible sur le commerce entre États membres ou ne pas constituer une restriction sensible du jeu de la concurrence ( 54 ) . Ils doivent donc être appréciés dans leur contexte juridique et économique. Les présentes lignes directrices incluent des critères pour l’appréciation individuelle de ces accords.

1.3. Relations avec d’autres orientations et actes législatifs

48. règlement (UE) 2022/… » ou le « règlement d’exemption par catégorie concernant les restrictions verticales »] et de la communication de la Commission — Lignes directrices sur les restrictions verticales Les accords conclus entre des entreprises opérant à des niveaux différents de la chaîne de production ou de distribution, autrement dit les accords verticaux, font en principe l’objet du règlement (UE) 2022/… de la Commission du XX avril 2022 concernant l’application de l’article 101, paragraphe 3, du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne à des catégories d’accords verticaux et de pratiques concertées ( 55 ) [ci-après le «» ou le «»] et de la communication de la Commission — Lignes directrices sur les restrictions verticales ( 56 ) . Toutefois, dans la mesure où un accord vertical, par exemple un accord de distribution, est conclu entre des concurrents, ses effets sur le marché et les problèmes de concurrence qu’il peut entraîner peuvent être similaires à ceux d’un accord horizontal. Les accords verticaux entre concurrents relèvent, par conséquent, des présentes lignes directrices ( 57 ) . Le chapitre correspondant des présentes lignes directrices indiquera spécifiquement s’il convient aussi d’apprécier de tels accords au regard du règlement d’exemption par catégorie concernant les restrictions verticales et des lignes directrices sur les restrictions verticales. En l’absence d’une telle mention, seules les présentes lignes directrices seront applicables aux accords verticaux entre concurrents.

49. communication sur la définition du marché ») peut donner des orientations quant aux règles, critères et éléments de preuve sur lesquels la Commission s’appuie lorsqu’elle examine la question de la définition des marchés Lorsque les présentes lignes directrices se réfèrent au marché en cause: la communication de la Commission sur la définition du marché en cause aux fins du droit de la concurrence de l’Union (ci-après la «») peut donner des orientations quant aux règles, critères et éléments de preuve sur lesquels la Commission s’appuie lorsqu’elle examine la question de la définition des marchés ( 58 ) . Le marché en cause aux fins de l’application de l’article 101 aux accords de coopération horizontale devrait dès lors être défini sur la base de ces orientations ainsi que de toute future orientation relative à la définition des marchés en cause aux fins du droit de la concurrence de l’Union.

50. Même si les présentes lignes directrices contiennent des références aux ententes, elles ne sont pas destinées à donner une quelconque orientation sur ce qui, selon la pratique décisionnelle de la Commission et la jurisprudence de la Cour de justice, constitue ou non une entente.

51. o 139/2004 du Conseil du 20 janvier 2004 relatif au contrôle des concentrations entre entreprises règlement sur les concentrations »), comme c’est le cas, par exemple, des entreprises communes accomplissant de manière durable toutes les fonctions d’une entité économique autonome («entreprises communes de plein exercice») Les présentes lignes directrices s’appliquent aux accords de coopération horizontale les plus courants quel que soit le niveau d’intégration qu’ils entraînent, à l’exception des opérations qui constituent une concentration au sens de l’article 3 du règlement (CE) n139/2004 du Conseil du 20 janvier 2004 relatif au contrôle des concentrations entre entreprises ( 59 ) (ci-après le «»), comme c’est le cas, par exemple, des entreprises communes accomplissant de manière durable toutes les fonctions d’une entité économique autonome («entreprises communes de plein exercice») ( 60 )

52. bis du règlement (UE) n o 1308/2013 portant organisation commune des marchés des produits agricoles bis , paragraphe 5, dudit règlement. Cependant, les accords, décisions et pratiques concertées de producteurs de produits agricoles qui sont liés à la production ou au commerce de ces derniers et qui ne remplissent pas les conditions énoncées à l’article 210 bis sont soumis à l’article 101, paragraphe 1. Les présentes lignes directrices ne s’appliquent pas aux accords, décisions et pratiques concertées de producteurs de produits agricoles qui sont liés à la production ou au commerce de ces derniers et qui visent à appliquer une norme de durabilité supérieure à celle requise par le droit de l’Union et le droit national ainsi qu’aux accords, décisions et pratiques concertées exonérés de l’article 101, paragraphe 1, au titre de l’article 210du règlement (UE) n1308/2013 portant organisation commune des marchés des produits agricoles ( 61 ) . Les présentes lignes directrices sont sans préjudice des lignes directrices que la Commission publiera conformément à l’article 210, paragraphe 5, dudit règlement. Cependant, les accords, décisions et pratiques concertées de producteurs de produits agricoles qui sont liés à la production ou au commerce de ces derniers et qui ne remplissent pas les conditions énoncées à l’article 210sont soumis à l’article 101, paragraphe 1.

53. L’appréciation au regard de l’article 101 telle qu’elle est décrite dans les présentes lignes directrices ne porte pas atteinte à l’application parallèle possible de l’article 102 du traité à des accords de coopération horizontale ( 62 )

54. Les présentes lignes directrices ne préjugent pas de l’interprétation pouvant être donnée par la Cour de justice de l’Union européenne de l’application de l’article 101 aux accords de coopération horizontale.

55. Les présentes lignes directrices remplacent les lignes directrices de la Commission sur l’applicabilité de l’article 101 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne aux accords de coopération horizontale ( 63 ) publiées par la Commission en 2011 et ne s’appliquent pas lorsqu’il existe une réglementation sectorielle, comme c’est le cas pour certains accords relatifs à l’agriculture ( 64 ) ou aux transports ( 65 ) . La Commission continuera de surveiller la mise en œuvre du REC applicable à la R&D et du REC applicable aux accords de spécialisation ainsi que des présentes lignes directrices, sur la base d’informations relatives au marché transmises par les parties prenantes et les autorités nationales de la concurrence, et elle pourra réviser les présentes lignes directrices à la lumière de l’évolution de la situation et de l’état de ses connaissances.

2. ACCORDS DE RECHERCHE ET DÉVELOPPEMENT

2.1. Introduction

56. Le présent chapitre vise à fournir des orientations sur le champ d’application des accords de R&D et leur appréciation au regard de la concurrence.

57. Les accords de R&D varient tant dans leur forme que dans leur champ d’application. Ils englobent les accords relatifs à la sous-traitance de certaines activités de R&D et à l’amélioration conjointe de technologies existantes et une coopération en matière de recherche, de développement et de commercialisation de produits totalement nouveaux. La coopération en matière de R&D peut prendre la forme d’accords de coopération ou de coopération dans le cadre d’une entreprise contrôlée en commun ( 66 ) . Elle comprend également la coopération entre concurrents prenant des formes plus libres, comme une coopération technique dans de groupes de travail.

58. Les accords de R&D peuvent être conclus par des grandes entreprises, des PME ( 67 ) , des centres universitaires ou des instituts de recherche ou par une combinaison de ceux-ci ( 68 )

59. La coopération en matière de R&D peut ne pas affecter seulement la concurrence sur les marchés existants de produits ou de technologies, mais également la concurrence dans le domaine de l’innovation.

60. Aux fins du REC applicable à la R&D et du présent chapitre des lignes directrices, la «concurrence en matière d’innovation» ( 69 ) désigne des efforts de R&D en faveur de nouveaux produits et/ou technologies, qui créent un nouveau marché propre ( 70 ) , et des pôles de R&D, c’est-à-dire des efforts de R&D concentrés principalement sur un but ou objectif spécifiques résultant de l’accord de R&D ( 71 ) . Le but ou l’objectif spécifiques d’un pôle de R&D ne peuvent pas encore être définis comme un produit ou une technologie ou concernent une cible considérablement plus large qu’un produit ou une technologie spécifiques sur un marché spécifique.

61. L’appréciation des accords de R&D au regard de l’article 101, paragraphe 1, est couverte par la section 2.3 des présentes lignes directrices. Les accords de R&D peuvent bénéficier de la zone de sécurité établie par le REC applicable à la R&D ( 72 ) . L’exemption par catégorie est fondée sur la considération que, dans la mesure où les accords de R&D sont couverts par l’article 101, paragraphe 1, et remplissent les critères énoncés dans le REC applicable à la R&D, lesdits accords rempliront généralement les quatre conditions prévues à l’article 101, paragraphe 3. La section 2.4 des présentes lignes directrices décrit les accords couverts par le REC applicable à la R&D. Les conditions d’exemption applicables aux accords de R&D sont expliquées dans la section 2.5 — Conditions d’exemption. Les restrictions caractérisées et exclues décrites dans la section 2.6 des présentes lignes directrices visent à assurer que seuls les accords restrictifs dont on peut raisonnablement attendre qu’ils remplissent les conditions de l’article 101, paragraphe 3, bénéficient de l’exemption prévue à l’article 2 du REC applicable à la R&D.

62. o 1/2003 du Conseil du 16 décembre 2002 relatif à la mise en œuvre des règles de concurrence prévues aux articles 81 et 82 du traité La zone de sécurité s’applique tant que le bénéfice de l’exemption par catégorie n’a pas été retiré dans un cas particulier par la Commission ou l’autorité de concurrence d’un État membre («ANC») en vertu de l’article 29 du règlement (CE) n1/2003 du Conseil du 16 décembre 2002 relatif à la mise en œuvre des règles de concurrence prévues aux articles 81 et 82 du traité ( 73 ) (section 2.7 des présentes lignes directrices).

63. Lorsque la zone de sécurité prévue par le REC applicable à la R&D ne s’applique pas à un accord de R&D, il convient d’examiner si, dans le cas particulier, l’accord de R&D relève du champ d’application de l’article 101, paragraphe 1, et dans l’affirmative, si les conditions de l’article 101, paragraphe 3, sont réunies; cela est décrit dans la section 2.8 des présentes lignes directrices, alors que la section 2.9 établit le moment pertinent pour procéder à l’appréciation.

2.2. Marchés en cause

64. La communication sur la définition du marché donne des orientations quant aux règles, critères et éléments de preuve sur lesquels la Commission s’appuie lorsqu’elle examine la question de la définition des marchés ( 74 ) . Le marché en cause aux fins de l’application de l’article 101 aux accords de R&D devrait dès lors être défini sur la base de ces orientations ou de toute future orientation relative à la définition des marchés en cause aux fins du droit de la concurrence de l’Union, le cas échéant.

65. Conformément au REC applicable à la R&D, un marché de produits en cause ou un marché technologique en cause est un marché des produits ou des technologies susceptibles d’être améliorés, substitués ou remplacés par les produits ou technologies contractuels ( 75 )

2.3. Appréciation au regard de l’article 101, paragraphe 1

2.3.1. Principaux problèmes de concurrence

66. Les accords de R&D peuvent engendrer différents problèmes de concurrence. Ils peuvent notamment directement limiter la concurrence entre les parties, mener à un verrouillage anticoncurrentiel des tiers ou à une collusion sur le marché.

67. Lorsque la coopération en matière de R&D limite ou restreint directement le jeu de la concurrence entre les parties ou facilite une collusion sur le marché , cela peut entraîner une hausse des prix, une diminution du choix pour les consommateurs ou une baisse de la qualité des produits ou technologies. Cela pourrait aussi causer une réduction ou un ralentissement de l’innovation, ce qui entraînerait la mise sur le marché de produits ou technologies de qualité inférieure ou en nombre plus limité. Cela pourrait également provoquer une entrée plus tardive sur le marché des produits ou technologies.

68. Un verrouillage anticoncurrentiel des tiers peut se produire, en particulier, lorsqu’au moins une partie à l’accord de R&D détient le droit à l’exploitation exclusive des résultats de R&D et qu’au moins une partie jouit d’un pouvoir de marché considérable.

2.3.2. Restrictions de la concurrence par objet

69. Les accords relatifs à R&D restreignent la concurrence par objet si leur but principal ne consiste pas en de la R&D, mais à servir d’outil pour participer à une entente ou à d’autres infractions par objet visées à l’article 101, paragraphe 1, telles que la fixation des prix, la limitation de la production, la répartition des marchés ou des restrictions du développement technique.

70. Un accord de R&D peut restreindre le développement technique lorsque, au lieu de coopérer pour promouvoir le progrès technique et économique, les parties se servent de la coopération en matière de R&D pour a) empêcher ou retarder l’entrée sur le marché de produits ou de technologies, b) coordonner les caractéristiques de produits ou de technologies qui ne sont pas couverts par l’accord de R&D ou c) limiter le potentiel d’un produit ou d’une technologie développés conjointement lorsqu’elles commercialisent ce produit ou cette technologie individuellement.

2.3.3. Effets restrictifs sur la concurrence

2.3.3.1. Introduction — accords ne restreignant en principe pas la concurrence

71. De nombreux accords de R&D ne relèvent pas de l’article 101, paragraphe 1, lorsqu’ils sont conclus par des entreprises possédant des compétences complémentaires qui ne seraient autrement pas en mesure de mener les activités de R&D par elles-mêmes.

72. En outre, la coopération en matière de R&D entre des entreprises non concurrentes ( 76 ) n’aboutit généralement pas à des effets restrictifs horizontaux sur la concurrence.

73. Les relations de concurrence entre les parties doivent être analysées dans le contexte des marchés existants affectés ( 77 ) et dans le contexte de l’innovation ( 78 )

74. Si, sur la base d’éléments objectifs, les parties ne sont pas en mesure d’effectuer indépendamment les travaux de R&D nécessaires, l’accord de R&D n’aura normalement pas d’effets restrictifs sur la concurrence. Une partie peut ne pas être en mesure d’effectuer les travaux de R&D indépendamment, par exemple lorsqu’elle dispose de capacités techniques limitées ou d’un accès limité au financement, à une main-d’œuvre qualifiée, aux technologies ou à d’autres ressources.

75. L’externalisation d’activités de R&D précédemment menées en interne est une forme particulière de coopération en la matière. Dans un tel scénario, les travaux de R&D sont souvent le fait d’entreprises spécialisées, d’instituts de recherche ou de centres universitaires qui ne participent pas à l’exploitation des résultats issus de ces travaux. Il s’agit généralement d’accords assortis d’un transfert de savoir-faire et/ou d’une clause de fourniture exclusive sur les résultats éventuels. Étant donné la complémentarité des parties à la coopération (par exemple en ce qui concerne leurs compétences ou technologies) dans un tel scénario, de tels accords n’ont généralement pas d’effets restrictifs sur la concurrence au sens de l’article 101, paragraphe 1.

76. Une coopération en matière de R&D qui ne s’étend pas à l’exploitation conjointe des résultats éventuels par la concession de licences, la production et/ou la commercialisation, conduit rarement à des effets restrictifs sur la concurrence au sens de l’article 101, paragraphe 1. Ces accords de R&D peuvent pourtant donner lieu à des effets anticoncurrentiels, par exemple si la concurrence au niveau d’innovation est considérablement réduite à cause de l’accord de R&D.

2.3.3.2. Pouvoir de marché

77. Les accords de R&D ne sont susceptibles de produire des effets restrictifs sur la concurrence que lorsque les parties qui coopèrent en matière de R&D disposent d’un pouvoir de marché.

78. Il n’existe pas de seuil absolu au-delà duquel on peut présumer qu’un accord en matière de R&D crée ou entretient un pouvoir de marché et est donc susceptible de restreindre la concurrence au sens de l’article 101, paragraphe 1. Toutefois, les accords de R&D entre entreprises concurrentes pour des produits et/ou des technologies existants bénéficient de l’exemption prévue par le REC applicable à la R&D pour autant que leur part de marché cumulée n’excède pas 25 % sur le marché de produits et de technologies en cause et que les autres conditions d’application du REC applicable à la R&D soient remplies.

79. Le REC applicable à la R&D couvre également les accords de R&D entre entreprises concurrentes en matière d’innovation. Ces accords sont concernés par l’exemption prévue par le REC applicable à la R&D pour autant qu’il y ait au moins trois efforts de R&D concurrents ( 79 ) qui viennent en plus de ceux des parties à l’accord et qui sont comparables à ces derniers. Les autres conditions d’application du REC applicable à la R&D devront également être réunies. Sous réserve du respect de ces conditions, il est peu probable qu’un accord entre entreprises concurrentes en matière d’innovation ( 80 ) ait des effets restrictifs sur le marché intérieur, étant donné que les parties ne seront probablement pas en mesure de maintenir avantageusement plus longtemps l’innovation à des niveaux inférieurs au niveau qui résulterait du jeu de la concurrence.

80. Plus la position combinée des parties sur les marchés existants est forte et/ou plus le nombre d’efforts de R&D concurrents, qui viennent en plus de ceux des parties et qui sont comparables à ces derniers, est petit, plus les risques sont élevés que l’accord de R&D ait des effets restrictifs sur la concurrence ( 81 )

2.3.3.3. R&D visant à une amélioration, une substitution ou un remplacement de produits ou de technologies existants

81. Si la R&D est destinée à améliorer des produits ou des technologies existants, les effets qui pourraient en découler concernent le ou les marchés en cause pour ces produits ou technologies existants. Des effets sur les prix, la production, la qualité des produits, la diversité des produits ou le développement technique sur les marchés existants ne sont toutefois probables que si les parties détiennent ensemble une position de force, si l’entrée sur ces marchés est difficile et s’il y a peu d’autres concurrents restants. En outre, si les travaux de R&D ne portent que sur un produit intermédiaire relativement secondaire, entrant dans la composition d’un produit final, les effets de verrouillage pour ce produit final seront, à supposer qu’il y en ait, très limités.

82. Si la R&D est destinée à substituer ou remplacer un produit ou une technologie existants, les effets qui pourraient en découler peuvent concerner un ralentissement du développement du produit ou de la technologie de remplacement. C’est particulièrement le cas si les parties possèdent un pouvoir de marché sur le marché d’un produit ou d’une technologie existants et qu’elles sont également les seules à mener des activités de R&D visant à remplacer ce produit ou cette technologie existants. Des effets similaires sont possibles si un acteur majeur d’un marché existant coopère avec un concurrent beaucoup plus petit ou avec un concurrent potentiel qui est sur le point de faire son apparition sur le marché avec un produit ou une technologie et qui peut menacer la position de l’entreprise en place.

83. Si les parties incluent également dans leur accord l’exploitation conjointe (par exemple la production et/ou la distribution) des produits contractuels ou des technologies contractuelles, les effets sur la concurrence doivent faire l’objet d’un examen plus attentif. En particulier, si les parties sont de gros concurrents, les effets restrictifs sur la concurrence sous la forme d’une hausse des prix ou d’une diminution de la production sur les marchés existants sont plus probables. Cependant, si l’exploitation conjointe est limitée à la concession de licences à des tiers, des effets restrictifs comme des problèmes de verrouillage sont peu probables.

2.3.3.4. Pôles de R&D et efforts de R&D visant un produit ou une technologie créant un nouveau marché

84. Aux fins du présent chapitre, les efforts de R&D liés à des nouveaux produits ou à des nouvelles technologies ainsi que les pôles de R&D sont couverts par la notion de concurrence en matière d’innovation.

85. Un nouveau produit ou une nouvelle technologie ne se limitent pas seulement à améliorer, substituer ou remplacer les produits ou technologies existants. La demande pour le nouveau produit ou la nouvelle technologie, si elle émerge, conduit à la création d’un nouveau marché distinct.

86. Les pôles de R&D sont des efforts de R&D visant généralement un but ou un objectif spécifiques. Le but ou l’objectif spécifiques d’un pôle de R&D ne peuvent pas encore être définis comme un produit ou une technologie ou constituent une cible considérablement plus large que des produits ou des technologies sur un marché spécifique.

87. Les effets sur le prix et la production sur les marchés existants sont assez peu probables pour de tels efforts de R&D au moment de l’appréciation de la coopération en matière de R&D, car l’effort de R&D ne peut pas encore être défini comme visant un produit ou une technologie. L’analyse devrait dès lors se concentrer sur les éventuelles restrictions de la concurrence au niveau de l’innovation concernant, par exemple, la qualité et la diversité des futurs produits ou technologies potentiels et/ou le rythme ou le niveau de l’innovation. Ces effets restrictifs peuvent se produire lorsque deux ou plusieurs des quelques entreprises participant individuellement à (par exemple) la R&D liée à un nouveau produit (en particulier lorsqu’elles se trouvent à un stade où elles sont sur le point de lancer le nouveau produit) commencent à coopérer au lieu de développer le nouveau produit séparément. De tels effets sont généralement le résultat direct de la coopération entre les parties.

88. L’innovation peut être restreinte même par un accord pur de R&D. En général toutefois, la coopération en matière de R&D concernant de nouveaux produits, technologies ou pôles de R&D est peu susceptible d’avoir des effets restrictifs sur la concurrence, sauf s’il ne subsiste qu’un nombre limité d’efforts de R&D concurrents qui s’ajoutent à ceux des parties participant à la coopération en matière de R&D.

2.4. Accords relevant du REC applicable à la R&D

89. Le bénéfice de l’exemption établie par le REC applicable à la R&D couvre ces accords de R&D dont on peut présumer avec suffisamment de certitude qu’ils remplissent les conditions prévues à l’article 101, paragraphe 3 ( 82 )

90. Le REC applicable à la R&D couvre les accords de R&D conclus entre deux ou plusieurs parties qui portent sur les conditions dans lesquelles ces parties ont l’intention d’assurer ( 83 ) a) des activités conjointes de R&D de produits ou de technologies contractuels incluant ou excluant l’exploitation conjointe des résultats de ces activités; ou b) des activités rémunérées de R&D de produits ou de technologies contractuels incluant ou excluant l’exploitation conjointe des résultats de ces activités; ou c) l’exploitation conjointe des résultats issus de la R&D de produits ou de technologies contractuels menée en vertu d’un accord concernant les activités conjointes de R&D [comme définies au point a) ci-dessus] conclu antérieurement par les mêmes parties; ou d) l’exploitation conjointe des résultats issus de la R&D de produits ou de technologies contractuels menée en vertu d’un accord concernant les activités rémunérées de R&D [comme définies au point b) ci-dessus] conclu antérieurement par les mêmes parties.

91. Le REC applicable à la R&D distingue les produits contractuels des technologies contractuelles: a) «produit contractuel» (84): un produit (85) issu des activités conjointes ou rémunérées de R&D, ou produit ou fourni en utilisant les technologies contractuelles, y compris les produits obtenus par l’intermédiaire d’un pôle de R&D, ainsi que les nouveaux produits (86); b) «technologie contractuelle» (87): une technologie ou un procédé issu(e) des activités conjointes ou rémunérées de recherche et développement, y compris les technologies ou les procédés obtenus par l’intermédiaire d’un pôle de R&D, ainsi que les nouvelles technologies ou les nouveaux procédés.

92. Conformément au REC applicable à la R&D, le concept de «recherche et développement» désigne les activités visant à permettre l’acquisition d’un savoir-faire relatif à des produits, à des technologies ou à des procédés existants ou nouveaux, ainsi que la réalisation d’analyses théoriques, d’études ou d’expérimentations systématiques, y compris la production expérimentale, les tests techniques de produits ou de procédés, la réalisation des installations nécessaires et l’obtention de droits de propriété intellectuelle pour les résultats obtenus.

2.4.1. Distinction entre les «activités conjointes de R&D» et les «activités rémunérées de R&D» et concept de «spécialisation dans la R&D»

93. Le REC applicable à la R&D fait la distinction entre les «activités conjointes de R&D» et les «activités rémunérées de R&D».

94. activités conjointes de R&D , leur accord peut prévoir l’une des manières suivantes d’exercer les activités de R&D Lorsque les parties poursuivent des, leur accord peut prévoir l’une des manières suivantes d’exercer les activités de R&D ( 88 ) a) les activités de R&D sont exécutées par une équipe, une organisation ou une entreprise commune; b) les parties confient conjointement les activités de R&D à un tiers; ou c) les parties se répartissent les activités en fonction d’une «spécialisation dans la R&D». Cela signifie que chacune des parties participe aux activités de R&D et que les parties se répartissent les tâches de R&D de la manière qu’elles considèrent comme la plus appropriée. Cela ne concerne pas les activités rémunérées de R&D (89).

95. Les activités rémunérées de R&D désignent les activités de R&D effectuées par au moins une partie, mais où au moins une autre partie finance ces activités de R&D, mais ne les effectue pas (la partie qui finance).

96. La distinction entre les activités conjointes de R&D et les activités rémunérées de R&D opérée par le REC applicable à la R&D est pertinente aux fins du calcul des parts de marché. Pour les activités rémunérées de R&D, les parties devront également inclure des accords de R&D conclus par la partie qui finance avec des tiers concernant les mêmes produits ou technologies contractuels, aux fins du calcul des parts de marché cumulées — voir section 2.5.4.2 ci-dessous.

2.4.2. Exploitation conjointe des résultats de la R&D et concept de spécialisation dans l’exploitation conjointe

97. Le REC applicable à la R&D couvre expressément les accords qui prévoient l’exploitation conjointe des résultats de la R&D. De tels accords sont toutefois soumis à des dispositions spécifiques.

98. concept d’«exploitation des résultats» est assez vaste et comprend la production ou la distribution des produits contractuels, l’utilisation des technologies contractuelles, la cession de droits de propriété intellectuelle, la concession de licences sur de tels droits ou la communication d’un savoir-faire nécessaire pour permettre cette production ou cette utilisation Leest assez vaste et comprend la production ou la distribution des produits contractuels, l’utilisation des technologies contractuelles, la cession de droits de propriété intellectuelle, la concession de licences sur de tels droits ou la communication d’un savoir-faire nécessaire pour permettre cette production ou cette utilisation ( 90 )

99. En vertu du REC applicable à la R&D, l’exploitation conjointe des résultats de la R&D ne peut porter que sur des résultats qui sont: a) indispensables en vue de la production des produits contractuels ou de l’utilisation des technologies contractuelles; et b) protégés par des droits de propriété intellectuelle ou constituent du savoir-faire.

100. Inversement, cela veut dire que pour qu’un accord de R&D puisse bénéficier de l’exemption visée à l’article 2 du REC applicable à la R&D, un tel accord qui prévoit l’exploitation conjointe ne peut pas inclure les résultats qui ne sont pas protégés par des droits de propriété intellectuelle ou qui ne constituent pas du savoir-faire et qui ne sont pas indispensables en vue de la production des produits contractuels ou de l’utilisation des technologies contractuelles.

101. original , soit dans le contexte d’un accord postérieur couvrant l’exploitation conjointe des résultats d’un accord de R&D conclu antérieurement par les mêmes parties L’exploitation conjointe des résultats des activités conjointes de R&D ou des activités rémunérées de R&D peut avoir lieu soit dans le contexte de l’accord de R&D, soit dans le contexte d’un accordcouvrant l’exploitation conjointe des résultats d’un accord de R&D conclu antérieurement par les mêmes parties ( 91 ) . Si les parties décident de procéder à l’exploitation conjointe des résultats d’un accord de R&D antérieur au titre d’un accord postérieur, l’accord de R&D antérieur doit également remplir les conditions du REC applicable à la R&D pour que l’accord d’exploitation conjointe postérieur puisse être couvert par l’exemption prévue à l’article 2 du REC applicable à la R&D.

102. trois manières différentes d’exploiter conjointement les résultats des activités de R&D Le REC applicable à la R&D prévoitd’exploiter conjointement les résultats des activités de R&D ( 92 ) a) premièrement, l’exploitation peut être effectuée conjointement par les parties au sein d’une équipe, d’une organisation ou d’une entreprise commune; b) deuxièmement, les parties peuvent confier conjointement à un tiers les tâches d’exploitation; c) enfin, les parties peuvent se répartir les tâches en fonction d’une spécialisation dans l’exploitation, ce qui veut dire que (93): i) les parties se répartissent les tâches comme la production ou la distribution; ou ii) elles s’imposent des restrictions concernant l’exploitation des résultats, telles que des restrictions concernant un territoire, une clientèle ou un domaine d’utilisation donnés; cela inclut la situation dans laquelle une seule partie produit et distribue les produits contractuels sous le couvert d’une licence exclusive accordée par les autres parties.

103. Les pratiques de spécialisation dans l’exploitation ne seront pas considérées comme des restrictions caractérisées ( 94 ) . En outre, lorsque les parties se spécialisent dans l’exploitation, elles peuvent limiter l’accès aux résultats dans un but d’exploitation en conséquence ( 95 ) . Cela signifie qu’un accord de R&D peut, par exemple, restreindre les droits d’exploitation des parties pour certains territoires, certaines clientèles ou certains domaines d’utilisation. Si les parties consentent à ce que chacune d’entre elles puisse distribuer les produits contractuels (et donc qu’elles n’ont pas opté pour un modèle de la distribution conjointe et qu’elles n’ont pas convenu que seule la partie produisant les produits contractuels peut les distribuer), les parties chargées de la production des produits contractuels à la suite d’une spécialisation doivent être tenues de satisfaire aux demandes de livraison des produits contractuels émanant des autres parties ( 96 )

104. Enfin, comme mentionné dans la section 2.5.4 ci-dessous, si l’accord de R&D couvre l’exploitation conjointe des résultats de la R&D, l’exemption prévue par le REC applicable à la R&D s’applique: i) pour la durée de la R&D et ii) pour une période supplémentaire de sept ans à compter de la première mise sur le marché des produits ou des technologies contractuels au sein du marché intérieur ( 97 )

2.4.3. Cession de droits de propriété intellectuelle ou concession de licences sur de tels droits

105. L’exemption prévue par le REC applicable à la R&D s’applique également aux accords qui contiennent des dispositions relatives à la cession de droits de propriété intellectuelle ou à la concession de licences sur de tels droits, pour autant que ces dispositions ne constituent pas l’objet principal de l’accord de R&D, mais qu’elles soient directement liées et nécessaires à la mise en œuvre de ces accords ( 98 )

106. Cette exemption couvre la cession ou la concession de licences à au moins une des parties ou à une entité que les parties établissent pour effectuer la R&D conjointe, la R&D rémunérée ou l’exploitation conjointe ( 99 )

107. Dans ces cas, la cession ou la concession de licences sera par conséquent soumise aux dispositions du REC applicable à la R&D et non à celles du règlement d’exemption par catégorie applicable aux accords de transfert de technologie ( 100 ) . Toutefois, dans le contexte des accords de R&D, les parties peuvent également déterminer les conditions de concession de licences sur les résultats des activités de R&D à des tiers. De tels accords de licence ne relèvent pas du REC applicable à la R&D, mais peuvent être couverts par l’exemption par catégorie prévue par le règlement d’exemption par catégorie applicable aux accords de transfert de technologie si ses conditions sont remplies ( 101 )

2.5. Conditions d’exemption prévues par le REC applicable à la R&D

2.5.1. Accès aux résultats finaux

108. La première condition pour bénéficier de l’exemption en vertu du REC applicable à la R&D est que toutes les parties aient pleinement accès aux résultats finaux des activités de R&D, et ce dans deux objectifs ( 102 ) a) en vue d’activités de recherche complémentaires; et b) à des fins d’exploitation des résultats des activités de R&D.

109. Conformément au REC applicable à la R&D, le plein accès aux résultats finaux des activités de R&D comprend également tous les droits de propriété intellectuelle et le savoir-faire qui en résultent. Cet accès est accordé dès que les résultats de la R&D sont disponibles ( 103 )

110. Les parties, selon leurs capacités et leurs besoins commerciaux, peuvent contribuer de manière inégale à la coopération dans le domaine de la R&D. C’est pourquoi, afin de refléter et pour compenser les différences de valeur ou de nature des contributions des parties, un accord de R&D peut prévoir qu’une partie indemnise une autre partie pour l’accès consenti aux résultats en vue de travaux complémentaires de recherche ou d’exploitation. L’indemnisation n’est pas obligatoire, mais si elle est prévue dans l’accord de R&D, sont montant ne doit pas être tel qu’il empêche en réalité le plein accès aux résultats.

111. ne peut pas être limité si un tel accès est requis à des fins de recherches complémentaires ( 104 ). Pour pouvoir bénéficier d’une exemption en vertu du REC applicable à la R&D, le droit d’accès aux résultats des activités de R&Dsi un tel accès est requis à des fins de

112. Cependant, dans certaines circonstances, l’accès aux résultats à des fins d’exploitation peut être restreint l’accord de R&D pouvant quand même bénéficier de l’exemption au titre du REC applicable à la R&D. C’est le cas des accords de R&D conclus avec les parties suivantes, qui peuvent convenir de limiter leur utilisation des résultats uniquement à des fins de recherches complémentaires (et donc pas à des fins d’exploitation): a) instituts de recherche; b) centres universitaires; ou c) entreprises qui mènent des activités de recherche et développement sur une base commerciale sans normalement participer à l’exploitation des résultats (105).

113. De plus, l’accès aux résultats à des fins d’exploitation peut également être limité lorsque les parties limitent leurs droits d’exploitation conformément au REC applicable à la R&D, en particulier lorsqu’elles se spécialisent dans l’exploitation ( 106 ) . Cela veut dire que les parties pourront s’imposer des restrictions concernant l’exploitation des résultats (telles que des restrictions concernant un territoire, une clientèle ou un domaine d’utilisation donnés).

2.5.2. Accès au savoir-faire préexistant

114. La deuxième condition pour pouvoir bénéficier de l’exemption en vertu du REC applicable à la R&D concerne l’accès au savoir-faire préexistant. Cette condition ne s’applique qu’aux accords de R&D qui excluent l’exploitation conjointe des résultats de la R&D et est limitée au savoir-faire indispensable à l’exploitation des résultats de la R&D ( 107 )

115. De tels accords doivent stipuler que chacune des parties doit avoir accès au savoir-faire préexistant des autres parties si ce savoir-faire lui est indispensable aux fins de l’exploitation des résultats. Cela ne veut pas dire que les parties doivent intégrer tout leur savoir-faire préexistant dans le champ d’application de l’accord de R&D. Cependant, elles devront déterminer le savoir-faire jugé indispensable à l’exploitation des résultats. L’accord de R&D peut stipuler que les parties s’indemnisent pour l’accès consenti à leur savoir-faire préexistant. Toutefois, le montant de l’indemnisation ne doit pas être tel qu’il empêche en réalité l’accès aux résultats ( 108 )

116. La condition concernant l’accès consenti au savoir-faire préexistant ne porte pas atteinte à la condition concernant l’octroi d’un plein accès aux résultats de la R&D, énoncée à l’article 3 du REC applicable à la R&D. Cela signifie qu’un accord de R&D donné peut, sous certaines conditions, devoir inclure des dispositions concernant aussi bien l’accès au savoir-faire préexistant que les résultats finaux de la R&D, afin de pouvoir bénéficier de l’exemption.

2.5.3. Conditions liées à l’exploitation conjointe

117. Le REC applicable à la R&D comprend deux autres conditions concernant l’exploitation conjointe des résultats de la R&D. Comme énoncé dans la section 2.4.2, la portée de l’exploitation conjointe doit être limitée aux résultats de la R&D qui sont protégés par des droits de propriété intellectuelle ou constituent du savoir-faire et qui sont indispensables en vue de la production des produits contractuels ou de l’utilisation des technologies contractuelles.

118. Ensuite, si les parties conviennent que chacune d’entre elles peut distribuer les produits contractuels (et donc qu’elles n’ont pas opté pour un modèle de la distribution conjointe et qu’elles n’ont pas convenu que seule la partie produisant les produits contractuels peut les distribuer), les parties chargées de la production des produits contractuels à la suite d’une spécialisation doivent être tenues de satisfaire aux demandes de livraison des produits contractuels émanant des autres parties ( 109 )

2.5.4. Seuils, parts de marché et durée de l’exemption

119. On peut en général présumer, aux fins de l’application de l’article 101, paragraphe 3, du traité, qu’en dessous d’un certain niveau de pouvoir de marché, les effets positifs des accords de R&D compenseront leurs éventuels effets négatifs sur la concurrence ( 110 )

120. Le REC applicable à la R&D se fonde sur deux paramètres pour déterminer les accords de R&D qui restent en dessous d’un certain niveau du pouvoir de marché: i) un seuil de part de marché pour les entreprises concurrentes pour des produits et/ou des technologies existants; et ii) un seuil pour les entreprises concurrentes en matière d’innovation fondé sur l’existence d’un nombre minimal d’efforts de R&D concurrents (trois en plus de celui des parties à l’accord de R&D).

2.5.4.1. Entreprises concurrentes pour des produits et/ou des technologies existants et entreprises concurrentes en matière d’innovation

121. Afin de déterminer la relation concurrentielle entre les parties, il convient d’examiner si elles auraient pu être des entreprises concurrentes au cas où l’accord de R&D n’aurait pas existé ( 111 )

122. En général, les accords conclus entre entreprises concurrentes pour un produit et/ou une technologie existants et les accords entre entreprises concurrentes en matière d’innovation représentent un risque plus élevé pour la concurrence que les accords entre entreprises non concurrentes. Les accords conclus entre entreprises non concurrentes n’auront que rarement des effets restrictifs horizontaux sur la concurrence ( 112 )

A) ENTREPRISES CONCURRENTES POUR UN PRODUIT ET/OU UNE TECHNOLOGIE EXISTANTS

123. Aux fins du REC applicable à la R&D, une «entreprise concurrente pour un produit et/ou une technologie existants» désigne un concurrent existant ou potentiel: a) «concurrent existant»: une entreprise qui fournit un produit ou une technologie existant(e) susceptible d’être amélioré(e) ou remplacé(e) par le produit ou la technologie contractuels sur le marché géographique en cause; et b) «concurrent potentiel»: une entreprise qui, en l’absence de l’accord de R&D, est susceptible, dans une optique réaliste et non pas simplement théorique, de consentir, dans un délai n’excédant pas trois ans, les investissements supplémentaires ou les dépenses nécessaires pour fournir un produit ou une technologie susceptible d’être amélioré(e) ou remplacé(e) par le produit ou la technologie contractuels sur le marché géographique en cause.

124. La question de la concurrence potentielle doit être examinée en faisant preuve de réalisme. Ainsi, les parties ne sauraient être qualifiées de concurrents potentiels simplement parce que la coopération leur permet de mener les activités de R&D. La question déterminante est de savoir si chaque partie dispose indépendamment des moyens nécessaires en ce qui concerne les actifs, le savoir-faire et d’autres ressources ( 113 )

125. Les accords de R&D couverts par le REC applicable à la R&D concernant des produits et/ou des technologies existants peuvent, par exemple, prendre les formes suivantes: a) un accord de R&D entre deux entreprises qui fournissent déjà un produit existant susceptible d’être amélioré, substitué ou remplacé par le produit résultant de la coopération en matière de R&D (concurrents existants); b) un accord de R&D entre a) une entreprise qui fournit déjà un produit susceptible d’être amélioré, substitué ou remplacé par le produit contractuel (concurrent existant) et b) une entreprise exerçant des activités de R&D pour concevoir un produit, qui serait susceptible de consentir les investissements supplémentaires nécessaires pour fournir ce produit susceptible d’être amélioré, substitué ou remplacé par le produit résultant de la coopération en matière de R&D (produit contractuel) sur le marché géographique en cause (concurrent potentiel).

B) ENTREPRISES CONCURRENTES EN MATIÈRE D’INNOVATION

126. Aux fins du REC applicable à la R&D, les entreprises concurrentes en matière d’innovation sont des entreprises qui ne sont pas des entreprises concurrentes pour un produit et/ou une technologie existants ( 114 ) et qui déploient de manière indépendante ou qui, en l’absence de l’accord de R&D, seraient en mesure et susceptibles de déployer de manière indépendante des efforts de R&D portant sur: a) la R&D de nouveaux produits et/ou de nouvelles technologies identiques ou susceptibles d’être substituables à ceux couverts par l’accord de R&D; ou b) des pôles de R&D poursuivant en substance le même but ou objectif que ceux couverts par l’accord de R&D.

127. Quant aux nouveaux produits et/ou technologies, si l’accord de R&D concerne aussi bien les nouveaux produits que les nouvelles technologies, les parties évaluent si elles constituent des entreprises concurrentes en ce qui concerne tant la technologie que le produit qui peut être conçu(e).

128. L’appréciation d’une substituabilité probable des nouveaux produits et/ou technologies devrait se focaliser sur la question de savoir si les consommateurs, une fois les produits et/ou les technologies commercialisés, sont susceptibles de considérer ces nouveaux produits et/ou ces nouvelles technologies comme interchangeables ou substituables en raison de leurs caractéristiques ( 115 ) , de leurs prix projetés et de leur utilisation envisagée.

129. Pour être considérés comme concurrents, les pôles de R&D doivent poursuivre, en substance, le même but ou le même objectif que celui couvert par l’accord de R&D. Cela sera déterminé sur la base d’informations fiables concernant, par exemple, la nature et la portée de l’effort de R&D.

130. Les accords de R&D entre entreprises concurrentes en matière d’innovation couverts par le REC applicable à la R&D peuvent, par exemple, prendre les formes suivantes: a) un accord de R&D entre a) une entreprise développant un nouveau produit et b) une entreprise développant un produit identique ou un substitut probable d’un tel nouveau produit; b) un accord de R&D entre a) une entreprise développant un nouveau produit et b) une entreprise en mesure et susceptible de participer individuellement (mais qui ne participe pas encore) à des activités de R&D concernant un produit identique ou un substitut probable d’un tel nouveau produit; c) un accord de R&D entre a) une entreprise participant à un effort de R&D qui concerne un pôle de R&D et b) une entreprise participant à un pôle de R&D poursuivant, en substance, le même but ou objectif; d) un accord de R&D entre a) une entreprise participant à un pôle de R&D et b) une entreprise en mesure et susceptible de participer individuellement (mais qui ne participe pas encore) à un pôle de R&D poursuivant, en substance, le même but ou objectif.

C) ENTREPRISES NON CONCURRENTES

131. Le REC applicable à la R&D définit une «entreprise non concurrente» comme une entreprise qui n’est ni une entreprise concurrente pour un produit et/ou une technologie existants, ni une entreprise concurrente en matière d’innovation. Les parties à un accord de R&D seraient considérées comme des entreprises non concurrentes s’il s’agit, par exemple, d’une entreprise participant à des efforts de R&D concernant un produit susceptible d’être amélioré, substitué ou remplacé par le produit contractuel et d’une entreprise menant des recherches dans un pôle de R&D.

2.5.4.2. Accords conclus entre entreprises concurrentes pour un produit et/ou une technologie existants

A) SEUILS DE PART DE MARCHÉ POUR LES ENTREPRISES CONCURRENTES POUR UN PRODUIT ET/OU UNE TECHNOLOGIE EXISTANTS

132. Lorsque deux ou plusieurs parties à l’accord de R&D sont des entreprises concurrentes pour des produits et/ou des technologies existants, l’exemption s’applique si la part de marché, calculée au moment de la conclusion de l’accord de R&D, ne dépasse pas 25 %. Ce seuil s’applique de manière suivante, selon que l’accord de R&D concerne les activités conjointes de R&D conjointe ou les activités rémunérées de R&D ( 116 ) a) pour les accords de R&D prévoyant des activités conjointes de R&D, la part de marché cumulée des parties à l’accord ne dépasse pas 25 % sur les marchés de produits et de technologies en cause (117); b) pour les accords de R&D prévoyant des activités rémunérées de R&D, le même seuil de part de marché de 25 % s’applique, mais il est élargi pour inclure non seulement la partie qui finance elle-même, mais également toutes les parties avec lesquelles la partie qui finance a conclu des accords de R&D concernant des produits ou technologies contractuels identiques (118).

133. Si les résultats des activités conjointes ou rémunérées de R&D ne sont pas exploités conjointement , l’exemption prévue par le REC applicable à la R&D s’applique pour la durée des activités de R&D.

134. exploitation conjointe des résultats des activités conjointes ou rémunérées de R&D, les parties continuent de bénéficier de l’exemption pendant une période de sept ans à compter de la première mise sur le marché des produits ou des technologies contractuels au sein du marché intérieur Cependant, en cas d’des résultats des activités conjointes ou rémunérées de R&D, les parties continuent de bénéficier de l’exemption pendant une période de sept ans à compter de la première mise sur le marché des produits ou des technologies contractuels au sein du marché intérieur ( 119 ) si le seuil de part de marché était atteint i) au moment de la conclusion de l’accord prévoyant des activités conjointes ou rémunérées de R&D, qui inclut l’exploitation conjointe ( 120 ) ou ii) pour les accords de R&D au titre desquels les parties assurent l’exploitation conjointe des résultats d’un accord antérieur ( 121 ) ,au moment de la conclusion d’un tel accord antérieur ( 122 )

135. À l’issue de la période de sept ans spécifiée à l’article 6, paragraphe 4, du REC applicable à la R&D, l’exemption continue de s’appliquer tant que la part de marché cumulée des parties ne dépasse pas 25 % sur les marchés des produits contractuels ou des technologies contractuelles. Cela signifie que les parties devraient évaluer, à ce moment-là, à quel marché le produit contractuel ou la technologie contractuelle appartient et si leur part de marché cumulée ne dépasse pas 25 %. Si la part de marché cumulée franchit le seuil de 25 % à l’issue de la période de sept ans, l’exemption prévue par le REC applicable à la R&D continue de s’appliquer pendant deux années civiles consécutives suivant l’année pendant laquelle le seuil a été dépassé pour la première fois ( 123 )

B) CALCUL DES PARTS DE MARCHÉ POUR LES MARCHÉS DE PRODUITS ET DE TECHNOLOGIES EXISTANTS

136. Au début d’une coopération en matière de R&D concernant un produit et/ou une technologie existants, le point de référence est le marché existant des produits ou technologies susceptibles d’être améliorés, substitués ou remplacés par les produits contractuels ou les technologies contractuelles.

137. améliorer , substituer ou remplacer des produits ou technologies existants , les parts de marché peuvent être calculées en référence aux produits ou technologies existants qui seront améliorés, substitués ou remplacés. Si le remplacement d’un produit ou d’une technologie existants sera fondamentalement différent, les parts de marché liées aux produits ou technologies existants risquent d’être moins instructives, mais elles pourront continuer d’être utilisées comme une référence pour apprécier la position des parties sur le marché. Autre possibilité, en l’absence de valeurs des ventes réalisées sur le marché, le calcul des parts de marché peut s’effectuer sur la base d’autres informations fiables concernant le marché, y compris les dépenses de R&D Si l’accord de R&D vise àoudes produits ou technologies, les parts de marché peuvent être calculées en référence aux produits ou technologies existants qui seront améliorés, substitués ou remplacés. Si le remplacement d’un produit ou d’une technologie existants sera fondamentalement différent, les parts de marché liées aux produits ou technologies existants risquent d’être moins instructives, mais elles pourront continuer d’être utilisées comme une référence pour apprécier la position des parties sur le marché. Autre possibilité, en l’absence de valeurs des ventes réalisées sur le marché, le calcul des parts de marché peut s’effectuer sur la base d’autres informations fiables concernant le marché, y compris les dépenses de R&D ( 124 )

138. En vertu de l’article 7, paragraphe 1, point b), du REC applicable à la R&D, les parts de marché doivent être calculées sur la base de données relatives à l’année civile précédente ( 125 ) . Pour certains marchés, il peut être nécessaire de calculer les parts de marché sur la base d’une moyenne des parts de marché des parties pour les trois dernières années civiles. Cela peut être pertinent par exemple en cas de marchés fonctionnant par appels d’offres et lorsque les parts de marché peuvent changer de manière significative (par exemple de 0 à 100 %) d’une année à l’autre, selon qu’une partie a obtenu ou non du succès dans le processus d’appel d’offres. Cela peut également être pertinent pour les marchés caractérisés par des commandes importantes et irrégulières pour lesquels la part de marché de l’année civile précédente peut ne pas être représentative, par exemple si aucune commande importante n’a eu lieu au cours de l’année civile précédente. Une autre situation où il peut être nécessaire de calculer les parts de marché sur la base d’une moyenne pour les trois dernières années civiles précédentes est celle d’un choc d’offre ou de demande au cours de l’année civile précédant l’accord de coopération.

139. En ce qui concerne les paramètres pour calculer les parts de marché, le REC applicable à la R&D prévoit que les parts de marché soient calculées sur la base de la valeur des ventes réalisées sur le marché. En l’absence de données relatives à la valeur des ventes, la détermination de la part de marché des parties peut s’effectuer sur la base d’estimations fondées sur d’autres informations fiables concernant le marché, y compris le volume des ventes réalisées sur celui-ci, les dépenses de R&D ou les capacités en matière de R&D.

140. Dans le cas des marchés de technologies, une façon de procéder consiste à calculer les parts de marché sur la base de la part de chaque technologie dans les redevances totales provenant de concessions de licences, qui représente la part d’une technologie sur un marché où différentes technologies concurrentes sont concédées sous licence. Une autre approche consiste à calculer les parts détenues sur le marché de technologies sur la base des ventes de produits ou de services comportant la technologie concédée sous licence sur les marchés de produits situés en aval. Avec cette approche, toutes les ventes sur le marché de produits en cause sont prises en considération, que le produit comporte ou non une technologie concédée sous licence ( 126 )

2.5.4.3. Accords pour les nouveaux produits et/ou technologies et les pôles de R&D (127)

A) SEUIL POUR LES NOUVEAUX PRODUITS ET/OU TECHNOLOGIES ET LES PÔLES DE R&D

141. Lorsque deux ou plusieurs des parties à l’accord de R&D sont des entreprises concurrentes en matière d’innovation, l’exemption s’applique si, au moment de la conclusion de l’accord de R&D, trois efforts concurrents de R&D ou plus s’ajoutent à, et sont comparables à, ceux des parties à l’accord de R&D ( 128 )

142. Un accord de R&D entre entreprises concurrentes en matière d’innovation pourrait également aboutir à des résultats que les parties peuvent convenir d’exploiter conjointement (les produits contractuels ou les technologies contractuelles). Le fait pour un accord d’inclure ou non une telle exploitation conjointe aura une incidence sur la durée de l’exemption en vertu du REC applicable à la R&D.

143. Si les résultats de l’accord de R&D pour des activités conjointes ou rémunérées concernant des nouveaux produits et/ou technologies ou des pôles de R&D ne sont pas exploités conjointement et que l’accord remplit les conditions d’exemption prévues par le REC applicable à la R&D, l’exemption s’applique pour la durée des activités de R&D .

144. exploitation conjointe des résultats des activités conjointes ou rémunérées de R&D concernant des nouveaux produits et/ou technologies ou des pôles de R&D, les parties continueront de bénéficier de l’exemption pendant une période de sept ans à compter de la première mise sur le marché des produits ou des technologies contractuels en résultant au sein du marché intérieur Cependant, en cas d’des résultats des activités conjointes ou rémunérées de R&D concernant des nouveaux produits et/ou technologies ou des pôles de R&D, les parties continueront de bénéficier de l’exemption pendant une période de sept ans à compter de la première mise sur le marché des produits ou des technologies contractuels en résultant au sein du marché intérieur ( 129 ) . Cela s’applique si l’accord réunit les conditions d’exemption prévues par le REC applicable à la R&D ( 130 ) : i) au moment de la conclusion de l’accord prévoyant les activités conjointes ou rémunérées de R&D, qui inclut l’exploitation conjointe ( 131 ) ou ii) pour les accords de R&D au titre desquels les parties assurent l’exploitation conjointe des résultats d’un accord antérieur ( 132 ) , au moment de la conclusion d’un tel accord antérieur ( 133 )

145. À l’issue de la période de sept ans, les parties devraient être capables de calculer leurs parts de marché sur les marchés des produits contractuels ou des technologies contractuelles en résultant. L’exemption ne continuera alors de s’appliquer que tant que la part de marché cumulée des parties n’excède pas 25 % sur les marchés auxquelles appartiennent les produits contractuels ou les technologies contractuelles ( 134 ) . Si la part de marché cumulée franchit le seuil de 25 % à l’issue de la période de sept ans, l’exemption prévue par le REC applicable à la R&D continue de s’appliquer pour deux années civiles consécutives suivant l’année pendant laquelle le seuil a été dépassé pour la première fo