Avis du Comité économique et social européen sur l’«Obligation de diligence»

(avis exploratoire)

(2020/C 429/19)

Rapporteur: Thomas WAGNSONNER Corapporteure: Emmanuelle BUTAUD-STUBBS

Consultation Lettre du Parlement européen, 15.9.2020 Base juridique Article 304 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne Compétence Section «Marché unique, production et consommation» Adoption en section 4.9.2020 Adoption en session plénière 18.9.2020 Session plénière no 554 Résultat du vote (pour/contre/abstentions) 215/1/3

1. Conclusions et recommandations

1.1. Le Comité économique et social européen (CESE) affirme que le moment est venu pour la Commission européenne d’agir et de proposer aux États membres et au Parlement européen une législation instituant un devoir de diligence à caractère contraignant («obligation de diligence»), qui reconnaisse la responsabilité découlant des normes en vigueur et offre un cadre juridique clair et sécurisé aux entreprises européennes.

1.2. Le devoir de diligence en matière de droits de l’homme est devenu un enjeu pour le marché intérieur: les États membres appliquant chacun des sanctions juridiques différentes aux entreprises pour leur conduite, une initiative législative fragmentée et partiellement sectorielle à l’échelle de l’Union est insuffisante.

1.3. Le champ d’application matériel de l’initiative législative, qu’il s’agisse d’une directive ou d’un règlement, chacun présentant ses avantages et inconvénients, devrait intégrer une définition large des droits de l’homme et des droits en matière d’environnement, y compris les droits des travailleurs et les droits syndicaux, et garantir l’inclusion des dernières évolutions en matière de droits de l’homme.

1.4. Les obligations en matière de devoir de diligence, particulièrement lorsqu’elles concernent les chaînes de valeur mondiales, doivent servir de guides pour la prise de décisions de gestion visant à assurer la durabilité économique, écologique et sociale des entreprises. En tout état de cause, la question des incidences environnementales devrait être considérée comme extrêmement importante pour l’adoption de pratiques commerciales durables et occuper une place prioritaire dans les chaînes de valeur mondiales.

1.5. L’initiative législative devrait inclure de manière transversale l’ensemble des entreprises, en appliquant des exigences proportionnées pour les petites et moyennes entreprises (PME) établies ou actives dans l’Union de façon à éviter toute concurrence déloyale et inégale, ainsi que le secteur public. Elle devrait imposer aux entreprises le respect de normes élevées en matière de pratiques commerciales responsables, tout en prévoyant des mesures adaptées en fonction du risque respectif de violation des droits de l’homme.

1.6. Les éléments suivants devraient être intégrés au devoir de diligence en matière de droits de l’homme: — un cadre cohérent en matière de devoir de diligence fondé sur les instruments qui s’appliquent actuellement aux entreprises actives sur le marché intérieur, couvrant également les sociétés de pays tiers qui y vendent un volume important de biens et de services; — une responsabilité donnant lieu à des possibilités de recours efficaces pour les personnes qui ont été affectées par de mauvaises pratiques. Il est nécessaire d’introduire un cadre de responsabilité spécifique, y compris en matière de responsabilité pénale, pour les cas de non-respect des normes sociales, environnementales et relatives aux droits de l’homme ou de conséquences néfastes dues aux activités des entreprises, notamment dans leurs chaînes d’approvisionnement et de sous-traitance.

1.7. Afin d’éviter toute incertitude juridique, l’initiative législative doit définir très clairement les mesures individuelles que les entreprises doivent prendre tout au long du processus de devoir de diligence pour évaluer les risques en matière de droits de l’homme dans le respect des autres actes législatifs contraignants de l’Union, y compris la révision, susceptible d’être adaptée, de la directive sur les exigences de publication d’informations non financières: — une analyse de risque clairement définie [identification et évaluation des (éventuelles) conséquences néfastes des activités de l’entreprise sur les droits de l’homme et l’environnement matérialisée dans un document formalisé, accessible, transparent, détaillé et sincère visant à cartographier les risques à partir d’une méthodologie d’évaluation et de hiérarchisation des risques claire et transparente], comprenant un mécanisme négocié de modalités d’alerte précoce et la protection des lanceurs d’alerte; — des mesures de suivi (définition des responsabilités internes de l’entreprise, suppression et prévention des effets néfastes); — le suivi de l’efficacité des mesures prises, fondé sur les principes directeurs de l’Organisation de coopération et de développement économiques (OCDE) à l’intention des entreprises multinationales et les principes directeurs des Nations unies relatifs aux entreprises et aux droits de l’homme (PDNU); — la communication [publication adéquate d’informations sur la gestion des conséquences (potentiellement) néfastes des activités de l’entreprise], dans le respect des considérations légitimes en matière de secret d’entreprise et de transparence; — la participation des organisations syndicales représentées dans l’entreprise conformément au cadre national applicable au dialogue social.

1.8. Les victimes dont les droits ont été bafoués et leurs représentants, notamment les syndicats et les défenseurs des droits de l’homme, doivent avoir accès à des voies de recours efficaces contre les répercussions négatives qu’elles ont subies.

1.9. Il convient de faire en sorte que les victimes de violations des droits de l’homme liées aux activités des entreprises et leurs représentants, notamment les syndicats et les défenseurs des droits de l’homme, puissent bénéficier, au titre des droits de l’homme, d’un accès garanti aux tribunaux et aux autorités administratives ainsi qu’à des procédures équitables. Les cas dans lesquels il est difficile de déterminer si la responsabilité est imputable à la société mère, à l’une de ses filiales ou à l’un des fournisseurs avec lesquels elle entretient des relations commerciales établies devraient relever de la compétence d’une instance unique appliquant des procédures équitables. Il convient de modifier en conséquence le règlement Bruxelles I pour permettre le recours à une procédure européenne en cas de violation des droits de l’homme.

1.10. La fixation d’un cadre en matière d’obligation de diligence reposerait sur une norme convenue dont l’application serait fondée sur des sanctions proportionnées, efficaces et dissuasives, la responsabilité étant engagée en cas de violation d’un ensemble clairement défini de droits de l’homme. Comme dans tout régime de responsabilité, il est nécessaire d’établir un lien évident de causalité entre une faute ou un défaut de prévention et un préjudice certain. Dans les cas de causalité plutôt atypiques, il n’existe donc pas de lien de risque.

1.11. Sur la base des enseignements tirés de la législation française en matière de devoir de diligence, une initiative législative contraignante se doit de respecter les normes de qualité suivantes pour que les entreprises européennes puissent remplir ce rôle: — des définitions claires et un langage compréhensible; — la garantie d’une sécurité juridique et l’assurance que les dispositions adoptées pourront être appliquées, notamment concernant le droit applicable et les exigences de publication d’informations, qui doivent être proportionnées et respecter les considérations légitimes en matière de secret d’entreprise.

1.12. Il convient d’encourager le développement de technologies de l’information innovantes (par exemple les chaînes de blocs), permettant de tracer l’ensemble des données, pour la gestion des chaînes d’approvisionnement mondiales, afin de réduire les charges et les coûts administratifs et d’éviter les doubles emplois. Ces technologies garantissent sécurité et traçabilité.

2. Principaux éléments et contexte

2.1. Le Parlement a invité le CESE à rendre un avis concernant l’initiative législative annoncée à l’échelle de l’Union sur le devoir de diligence et la responsabilité des entreprises. Le Comité examinera donc les propositions relatives au contenu et aux définitions possibles de cet acte législatif, sur la base de ses travaux sur le devoir de diligence et sur les entreprises et les droits de l’homme ainsi que des connaissances et de l’expérience de ses membres, en particulier ceux qui sont originaires de pays disposant d’une législation ambitieuse.

2.2. Le CESE a travaillé activement sur les questions de devoir de diligence dans les chaînes de valeur mondiales ( 1 ) . Des violations et des cas de non-respect des droits de l’homme ( 2 ) , y compris des droits de travailleurs ( 3 ) et des droits en matière d’environnement, persistent encore dans ces chaînes de valeur, même si ces répercussions pourraient dans de nombreux cas être évitées grâce au devoir de diligence et au respect, par les États et leurs administrations, de leurs engagements internationaux, notamment dans le domaine du droit du travail et des droits de l’homme. Les victimes de ces violations n’ont souvent aucun recours juridique pour faire valoir leurs droits.

2.3. Plusieurs cadres volontaires ont été élaborés pour permettre aux entreprises de mettre en œuvre le devoir de diligence en matière de droits de l’homme dans leurs activités commerciales. Ces cadres prennent généralement la forme de stratégies en matière de responsabilité sociale des entreprises.

2.4. Parmi ces instruments, les PDNU, le pacte mondial des Nations unies, la norme ISO 26000 sur la responsabilité sociétale et les principes directeurs élaborés par l’OCDE (principes directeurs à l’intention des entreprises multinationales) ont une très forte influence. Ils suggèrent, entre autres, que les contrats avec des partenaires commerciaux dans les chaînes de valeur mondiales devraient être conçus de manière à structurer les relations commerciales d’une façon qui protège les droits de l’homme. Ces instruments volontaires montrent qu’il est possible de gérer les risques et de mettre en œuvre des normes sur les violations des droits de l’homme dans les chaînes de valeur mondiales. Ils pourraient servir de base à l’élaboration de mesures supplémentaires, éventuellement obligatoires.

2.5. Les mesures volontaires n’ont pas toujours pu prévenir les violations graves des droits fondamentaux et n’offrent pas aux entreprises la sécurité juridique dont elles ont besoin lorsqu’elles établissent des relations commerciales à l’étranger. Il en résulte un ensemble disparate de mesures qui n’assurent ni la sécurité juridique ni la prévisibilité juridique.

2.6. Pour y remédier, certains États membres de l’Union ont adopté une législation renforçant la responsabilité des entreprises et établissant des cadres plus solides pour le devoir de diligence en matière de droits de l’homme, dont nous pouvons tirer de précieux enseignements. Différents pays européens envisagent actuellement d’adopter une législation similaire. Le Royaume-Uni a adopté la clause «Transparence des chaînes d’approvisionnement» dans sa loi sur l’esclavage moderne. Les Pays-Bas ont adopté la loi sur la diligence en matière de travail des enfants, afin de lutter contre le travail des enfants dans les entreprises établies aux Pays-Bas et fournissant des biens et des services sur le marché néerlandais.

2.7. Il existe à l’échelon européen des actes législatifs relatifs au devoir de diligence en matière de droits de l’homme. Le règlement de l’Union relatif aux minerais originaires de zones de conflit, la directive sur la publication d’informations non financières et le règlement sur le bois sont des exemples d’actes ayant renforcé le devoir de diligence en matière de droits de l’homme. Les violations des droits de l’homme dans les chaînes de valeur mondiales sont poursuivies indirectement sur la base du droit administratif, civil ou pénal. Elles soulèvent des questions de droit international privé, de droit procédural international et de droit pénal international (des sociétés), lesquels ont été harmonisés dans une certaine mesure au sein de l’Union (règlements Bruxelles I et Rome II).

2.8. Des efforts sont entrepris au niveau international. Un groupe de travail du Conseil des droits de l’homme de l’Organisation des Nations unies à Genève a négocié un instrument juridiquement contraignant relatif aux entreprises et aux droits de l’homme (traité des Nations unies), qui a fait l’objet d’un avis du CESE ( 4 ) , dans lequel ce dernier a convenu avec le Parlement européen ( 5 ) des éléments que doit contenir un tel traité, à savoir: — la nécessité de s’appuyer sur le cadre des PDNU; — la définition d’obligations de devoir de diligence pour les sociétés transnationales et les autres entreprises, y compris à l’égard de leurs filiales; — la reconnaissance des obligations extraterritoriales des États en matière de droits de l’homme et l’adoption de mesures réglementaires à cet effet; — la reconnaissance de la responsabilité pénale des sociétés; — des mécanismes de coordination et de coopération entre États en matière d’enquêtes, de poursuites et de mesures d’exécution dans les affaires transfrontalières; et — la création de mécanismes judiciaires et non judiciaires internationaux pour la surveillance et les mesures d’exécution.

2.9. Divers aspects du devoir de diligence en matière de droits de l’homme ont fait l’objet d’études réalisées par des institutions et agences européennes, notamment l’Agence des droits fondamentaux (FRA) ( 6 ) et le Parlement.

2.10. Récemment, une étude commandée par la DG Justice ( 7 ) a présenté une analyse des exigences en matière de devoir de diligence dans les chaînes d’approvisionnement. Dans le cadre de cette étude, les parties prenantes ont été interrogées, le cadre réglementaire a été expliqué, différentes options politiques ont été évaluées et la nécessité de travailler sur des mesures globales et contraignantes relatives au devoir de diligence en matière de droits de l’homme a été démontrée.

2.11. Plus de 600 personnes ont été interrogées dans le cadre de l’enquête, et la majorité de celles-ci ont indiqué que l’obligation de diligence en tant que norme de conduite juridique peut offrir aux entreprises des avantages potentiels en matière d’harmonisation, de sécurité juridique et de conditions de concurrence équitables, mais aussi renforcer l’effet de levier dans leurs relations commerciales tout au long de la chaîne d’approvisionnement grâce à une norme non négociable. Étant donné que de nombreuses entreprises opèrent dans plusieurs secteurs, un règlement général intersectoriel pouvant porter sur l’ensemble des entreprises et s’appuyant sur les PDNU, ainsi qu’une norme de conduite, ont été préférés à une exigence de procédure.

2.12. L’étude souligne aussi qu’actuellement, un peu plus d’un tiers seulement des entreprises interrogées ont indiqué exercer un devoir de diligence tenant compte de toutes les incidences sur les droits de l’homme et sur l’environnement. En outre, la majorité des entreprises interrogées qui exercent un devoir de diligence disent ne couvrir que les fournisseurs de premier rang ( 8 ) . En présentant les résultats de l’étude, M. Reynders, commissaire à la justice, a déclaré qu’ils montraient que les actions volontaires pour lutter contre les violations des droits de l’homme et contre les préjudices climatiques et environnementaux causés par des entreprises, bien qu’encouragées par la publication d’informations, n’ont pas conduit aux changements de comportement nécessaires» ( 9 )

3. Observations générales

3.1. Les mesures volontaires ne peuvent pas empêcher toutes les violations des droits. Des mesures contraignantes assorties de sanctions appropriées peuvent servir à garantir le respect d’une norme juridique minimale, y compris par les entreprises qui ne prennent pas leurs responsabilités morales autant au sérieux que celles qui appliquent des normes élevées en matière de droits de l’homme. Des règles contraignantes devraient être conçues en cohérence avec les systèmes existants relatifs au devoir de diligence, tels que les PDNU, pour en faciliter la mise en œuvre et éviter les doubles emplois.

3.2. Les répercussions négatives ou les violations des droits de l’homme et des normes sociales et environnementales peuvent être le fruit des activités de l’entreprise elle-même, des activités de ses filiales ou des entreprises contrôlées, ainsi que de ses relations commerciales, à savoir de sa chaîne d’approvisionnement et de sous-traitance. En conséquence, les PDNU, les principes directeurs de l’OCDE et la déclaration tripartite de l’OIT reconnaissent que le devoir de diligence devrait également porter sur les relations commerciales des entreprises, y compris les chaînes d’approvisionnement et de sous-traitance. Conformément à ces cadres, les exigences en matière de devoir de diligence doivent donc idéalement porter sur l’ensemble des opérations des entreprises, quelle que soit leur taille, y compris leurs propres activités, les opérations de leurs filiales et des entreprises contrôlées, ainsi que leurs relations commerciales, notamment l’ensemble de leurs chaînes d’approvisionnement et de sous-traitance, de leurs franchises et de leur gestion contractuelle. Elles doivent englober les activités, les conséquences effectives et éventuelles ainsi que les violations tant à l’intérieur qu’à l’extérieur de l’Union. Il est toutefois difficile, dans les faits, de définir le champ d’application du devoir de diligence: l’un des critères retenus, par exemple, dans la loi française n o 2017-399 du 27 mars 2017 est l’existence d’une relation commerciale établie avec une entité de la chaîne d’approvisionnement qui suppose un certain degré de contrôle. Le Conseil constitutionnel français a défini dans une autre décision la notion de «relation commerciale établie» comme étant une relation qui revêt un caractère suivi, stable et habituel, généralement entretenue avec des fournisseurs et sous-traitants de premier rang. Il serait bien entendu plus ambitieux d’inclure toutes les entités sans exception, mais nous devons tenir compte de la complexité liée au grand nombre de fournisseurs (jusqu’à 100 000 pour une entreprise multinationale) et inciter dans le même temps les entreprises à appliquer un devoir de diligence efficace pour l’ensemble de la chaîne de valeur/d’approvisionnement.

3.3. Il convient d’encourager le développement de technologies de l’information innovantes (par exemple les chaînes de blocs), permettant de tracer l’ensemble des données, pour la gestion des chaînes d’approvisionnement mondiales, afin de réduire les charges et les coûts administratifs et d’éviter les doubles emplois entre les différentes structures internes. Ces technologies garantissent sécurité et traçabilité.

3.4. Lorsque les États membres de l’Union européenne commenceront individuellement à mettre en place des cadres obligatoires de devoir de diligence plus stricts, cela entraînera un décalage entre ces normes au sein de l’Union européenne. [Les entreprises] qui sont situées dans des États membres de l’Union européenne ayant des exigences plus strictes en matière de devoir de diligence ne doivent pas être en concurrence avec celles qui ne le sont pas. Le CESE indique que les entreprises doivent bénéficier de conditions de concurrence équitables et de la sécurité juridique, avec des responsabilités claires. » Le CESE réitère ses propos précédents ( 10 ) : «

3.5. L’adoption déséquilibrée et fragmentée de régimes volontaires crée une concurrence déloyale à l’échelle européenne, puisqu’il n’existe pas de régime unique, mais une multitude de lois nationales qui diffèrent les unes des autres tout en poursuivant le même objectif global. En dehors de l’Union, les lois en matière de devoir de diligence sont rares, ce qui est regrettable pour certains de nos partenaires commerciaux principaux, comme les États-Unis et la Chine. Une fois mise en place l’initiative obligatoire de l’Union, les entreprises de ces autres marchés devront respecter les normes européennes pour exercer sur notre marché intérieur, dès lors que l’initiative législative de l’Union concernera les entreprises des pays tiers qui fournissent des biens et des services au sein de l’UE. Pour des raisons de concurrence équitable, il est également essentiel que le traité des Nations unies assure des conditions de concurrence équitables en dehors de la juridiction de l’Union. Le cadre actuel de l’Union offre un espace à des pratiques et à des normes différentes, qui sont inégales en matière de droits de l’homme et de normes sociales et environnementales. L’initiative législative de l’Union devrait être à la fois ambitieuse et pragmatique, mais aussi en mesure de mettre en œuvre la norme internationale sur laquelle les Nations unies s’emploient à s’accorder ( 11 ) pour assurer des conditions de concurrence équitables à l’échelle internationale. Étant donné le rôle que joue l’Union dans la défense des droits de l’homme, le fait que de nombreuses entreprises européennes, en particulier les grandes entreprises, présentent un bilan positif pour ce qui est du devoir de diligence en matière de droits de l’homme peut faire de celles-ci des pionnières en ce qui concerne la responsabilité de protéger les droits de l’homme dans la chaîne de valeur mondiale.

3.6. Pour que les entreprises européennes puissent remplir ce rôle, l’initiative législative contraignante de l’Union se doit de respecter les normes de qualité suivantes: — des définitions claires et un langage compréhensible; — la garantie d’une sécurité juridique et l’assurance que les dispositions adoptées pourront être appliquées.

3.7. Grâce à l’influence du marché intérieur européen sur le commerce mondial, une initiative législative européenne permettrait de rendre les conditions de concurrence plus équitables en exigeant le respect du devoir de diligence en matière de droits de l’homme non seulement par les entreprises européennes, mais également par les entreprises des pays tiers qui fournissent des biens et des services sur le marché intérieur. Cette exigence de conditions de concurrence équitables entre les entreprises de l’Union établies dans l’UE et les entreprises des pays tiers qui vendent des biens et des services et investissent dans le marché intérieur doit être au cœur de toute nouvelle initiative législative européenne, faute de quoi les entreprises européennes subiront un désavantage compétitif. En examinant les exemples pratiques des règlements susmentionnés sur le bois et sur les minerais originaires de zones de conflit, nous constatons qu’il est possible de se servir du marché intérieur pour influencer également les fournisseurs internationaux.

3.8. Le devoir de diligence en matière de droits de l’homme est devenu un enjeu pour le marché intérieur: étant donné que les différents États membres appliquent des sanctions juridiques différentes aux entreprises pour leur conduite, une législation fragmentée et partiellement sectorielle à l’échelle de l’Union est insuffisante. Le devoir de diligence peut avoir des ramifications juridiques différentes suivant le contexte national et juridique spécifique. Dans le cadre du présent avis, le devoir de diligence désigne une liste d’obligations qu’une entreprise doit respecter pour prévenir, atténuer et prendre en compte les conséquences de ses activités et de sa chaîne d’approvisionnement mondiale sur les droits de l’homme (y compris les conventions fondamentales de l’OIT) et sur l’environnement. En outre, il est nécessaire de s’assurer de l’existence de conditions de concurrence équitables pour toutes les entreprises concernées. Le CESE déplore l’absence de dynamique en faveur d’une législation relative au devoir de diligence à l’échelle internationale, notamment en ce qui concerne le traité contraignant des Nations unies sur les entreprises et les droits de l’homme, et estime qu’intégrer les entreprises de pays tiers qui investissent et vendent au sein de l’Union dans le champ d’application d’une future initiative législative de l’UE constitue un bon point de départ pour renforcer les normes.

3.9. Le CESE affirme que le moment est venu pour la Commission européenne d’agir et de proposer aux États membres et au Parlement européen une initiative législative instituant une obligation de diligence, qui reconnaisse la responsabilité découlant des normes en vigueur et offre un cadre juridique clair aux entreprises européennes.

3.10. Cette initiative législative devrait se fonder sur une compréhension holistique, mais aussi juridiquement solide et sans équivoque, des parties prenantes d’une entreprise ( 12 ) . Les actionnaires sont au cœur d’un ensemble de parties prenantes et subissent souvent des pertes financières lorsque les entreprises sont associées à des violations des droits de l’homme qui nuisent à leur image. Mais les actionnaires ne sont pas les seuls concernés: les employés, leurs représentants au niveau des magasins et des secteurs, ainsi que les citoyens touchés par les actes commis par une entreprise, soit parce qu’ils vivent à proximité, soit parce qu’ils sont exposés aux conséquences de ces actes, qui sont souvent regroupés en organisations de la société civile, ont tout intérêt à ce que la gestion des activités de l’entreprise se fasse de manière responsable dans le cadre du devoir de diligence en matière de droits de l’homme. Il convient de tenir dûment compte de toutes les catégories de parties prenantes dans le cadre d’une initiative législative relative au devoir de diligence en fonction de leurs intérêts respectifs.

3.11. Il en résulte que les victimes dont les droits sont bafoués et leurs représentants, notamment les syndicats et les défenseurs des droits de l’homme, doivent avoir accès à des voies de recours efficaces contre les répercussions négatives qu’elles ont subies. Des voies de recours efficaces impliquent la possibilité d’obtenir une indemnisation totale pour les dommages subis.

3.12. Il convient également de souligner que les négociations sur un traité des Nations unies ont débouché sur de potentielles dispositions relatives à la responsabilité pénale pour les actes les plus graves, comme les crimes de guerre ou les exécutions sommaires. Par conséquent, il doit être possible d’intégrer ces questions de droit pénal aux cadres de cette initiative législative européenne en matière de devoir de diligence.

3.13. Dès lors, certains éléments sont à inclure dans l’examen du devoir de diligence en matière de droits de l’homme: — un cadre cohérent en matière de devoir de diligence fondé sur les instruments qui s’appliquent actuellement aux entreprises actives sur le marché intérieur; — une responsabilité donnant lieu à des possibilités de recours efficaces pour les personnes qui ont été affectées par de mauvaises pratiques; et — un cadre de responsabilité spécifique, y compris le cas échéant en matière de responsabilité pénale, selon le système pénal et la violation.

3.14. Il existe un lien de corrélation évident entre le cadre du devoir de diligence et les questions de responsabilité civile (et éventuellement pénale). Des procédures et des informations strictes en matière de devoir de diligence permettent aux entreprises de démontrer qu’elles ne sont pas responsables d’une violation spécifique des droits de l’homme. Les entreprises qui exercent leur devoir de diligence doivent être récompensées de leurs efforts. Ce principe ne doit pas être interprété comme une exonération de toute responsabilité. Cette question est abordée dans le commentaire du principe 17 des PDNU: « L’exercice approprié de la diligence raisonnable en matière de droits de l’homme devrait aider les entreprises à éviter de faire les frais d’actions en justice en démontrant qu’elles ont pris toutes les mesures raisonnables pour ne pas prendre part à une atteinte présumée aux droits de l’homme. Toutefois, les entreprises qui exercent une telle diligence ne devraient pas en conclure que cela les exonérera automatiquement et entièrement en soi de toute responsabilité si elles ont commis des atteintes aux droits de l’homme ou y ont contribué. »

3.15. L’initiative législative doit porter sur le devoir de diligence, mais aussi s’assurer que celui-ci soit pris en considération de manière adéquate et cohérente en ce qui concerne les questions de responsabilité, sur la base d’un champ d’application fondé sur les PDNU qui englobera notamment les entités avec lesquelles une entreprise a un lien direct au titre de ses activités, produits ou services par l’intermédiaire de relations commerciales établies.

3.16. Il peut s’agir également d’une approche idéale pour intégrer une responsabilité proportionnelle, sans déclarer arbitrairement des seuils applicables aux PME. Les cadres de devoir de diligence existants, tels que les PDNU et les principes directeurs de l’OCDE à l’intention des entreprises multinationales, s’appliquent à toutes les entreprises, et ce, pour de bonnes raisons: les droits de l’homme sont universels et indivisibles; l’exposition aux droits de l’homme dans les chaînes de valeur peut varier considérablement selon la taille, les revenus et les spécificités du secteur; le fait de limiter la responsabilité à certaines tailles, certaines filiales et certains fournisseurs peut poser des problèmes, étant donné que la chaîne de valeur mondiale s’adapterait en fonction des seuils de conformité. Il est établi que ces entreprises, déjà profondément touchées par la crise de la COVID-19, disposent de moins de ressources adéquates pour exécuter la tâche qui leur est demandée. Un devoir de diligence raisonnable garantira le respect des droits de l’homme et l’indemnisation des personnes directement touchées, mais évitera l’imposition d’une charge logistique, financière et humaine disproportionnée aux PME en période de crise économique on ne peut plus grave. Clarifier la façon dont les exigences du devoir de diligence interagissent avec la responsabilité éventuelle peut constituer une manière pragmatique de tenir compte des particularités des PME en Europe.

3.17. Conformément aux PDNU, l’initiative législative devrait inclure de manière transversale l’ensemble des entreprises établies ou actives dans l’Union, de façon à éviter toute concurrence déloyale et inégale, ainsi que le secteur public. Elle devrait imposer aux entreprises le respect de normes élevées en matière de pratiques commerciales responsables, tout en proposant des mesures adaptées en fonction du risque respectif de violation des droits de l’homme. Les entreprises doivent mettre en place des mécanismes efficaces de devoir de diligence qui permettent d’identifier, de prévenir et d’atténuer les violations des droits de l’homme et les incidences sociales et environnementales néfastes, et qui couvrent à la fois leurs activités et leurs relations commerciales, y compris leurs chaînes d’approvisionnement et de sous-traitance qui sont clairement liées par une relation commerciale au sein de chaînes de valeur mondiales bien définies.

3.18. Le champ d’application matériel de l’initiative législative devrait intégrer une définition large des droits de l’homme et des droits en matière d’environnement, y compris les droits des travailleurs et les droits syndicaux, et garantir l’inclusion des dernières évolutions en matière de droits de l’homme, comme le principe de non-discrimination. Il devrait reposer sur des instruments tels que la charte internationale des droits de l’homme, les conventions de l’OIT, la convention européenne des droits de l’homme et la charte sociale européenne. La déclaration de principes tripartite de l’OIT sur les entreprises multinationales et la politique sociale comprend également un catalogue complet de droits relatifs aux entreprises multinationales et au travail, qui mentionne expressément les conventions et recommandations concernant la sécurité et la santé au travail et qu’il convient de prendre en considération. En ce qui concerne les droits en matière d’environnement, il est nécessaire de tenir compte de l’accord de Paris, tout en gardant à l’esprit que ce traité international a été signé par des gouvernements et non par des entreprises, ce qui signifie que les premiers doivent respecter leurs engagements et les secondes contribuer à leur réalisation. Il conviendrait en outre de s’appuyer sur les traités européens et la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, ainsi que sur les instruments nationaux dans le domaine des droits de l’homme. En tout état de cause, le niveau de protection des droits de l’homme ne devrait en aucun cas être inférieur à celui prévu par la législation existante au niveau international, européen ou national.

3.19. Les obligations liées au devoir de diligence doivent englober les conséquences effectives et éventuelles. Elles doivent également porter sur les incidences sociales et environnementales, en s’appuyant notamment sur les objectifs de développement durable, la lutte contre la corruption, la gouvernance d’entreprise et la justice fiscale. La question des incidences environnementales devrait être considérée comme primordiale pour permettre des pratiques commerciales durables. Selon les définitions des PDNU, des principes directeurs de l’OCDE et de la déclaration tripartite de l’OIT, les entreprises devraient exercer un devoir de diligence pour «identifier leurs incidences négatives effectives ou potentielles, prévenir ces incidences et en atténuer les effets, et rendre compte de la manière dont elles y remédient. Sur la base de ces instruments, l’obligation du devoir de diligence devrait consister à évaluer et à identifier les incidences effectives et potentielles, tout en protégeant les intérêts légitimes du secret d’entreprise, à donner une suite aux constatations afin de prévenir ou de faire cesser les incidences négatives, à suivre la mise en œuvre et les résultats, et à faire savoir comment il a été remédié à ces incidences». L’initiative législative devrait être conçue en cohérence avec les systèmes existants relatifs au devoir de diligence, tels que les PDNU, pour en faciliter la mise en œuvre et éviter les doubles emplois.

3.20. L’initiative législative doit clairement définir les mesures individuelles que les entreprises doivent prendre tout au long du processus de devoir de diligence pour évaluer les risques en matière de droits de l’homme dans le respect des autres actes législatifs contraignants de l’Union, tels que la révision de la directive sur la publication d’informations non financières ( 13 ) , qui pourrait devoir être adaptée en conséquence à l’avenir. Elle devrait contenir les mesures suivantes: — une analyse de risque clairement définie [identification et évaluation des (éventuelles) conséquences néfastes des activités de l’entreprise sur les droits de l’homme et l’environnement], comprenant un mécanisme d’alerte précoce; — des mesures de suivi (définition des responsabilités internes de l’entreprise, suppression et prévention des effets néfastes); — le suivi de l’efficacité des mesures prises, fondé sur les principes directeurs de l’OCDE à l’intention des entreprises multinationales et sur les PDNU; — la communication [publication d’informations sur la gestion des conséquences (potentiellement) néfastes des activités de l’entreprise], dans le respect des considérations légitimes en matière de secret d’entreprise; — la participation des organisations syndicales représentées dans l’entreprise selon les modalités applicables au dialogue social.

3.21. Les États membres devraient veiller à ce qu’une ou plusieurs autorités publiques nationales, comme l’inspection du travail ou celle de la santé et de la sécurité, soient chargées de surveiller le respect des obligations des entreprises. L’autorité devrait disposer des ressources et de l’expertise nécessaires pour effectuer des contrôles, y compris des contrôles d’office, et des vérifications s’appuyant sur des évaluations du risque, des informations reçues de la part de lanceurs d’alerte et des plaintes. Elle devrait travailler en étroite collaboration avec les partenaires sociaux et s’assurer de leur participation active. Des points de contact de l’OCDE disposant de moyens adaptés devraient également jouer un rôle.

3.22. Les instruments internationaux reconnaissent le rôle nécessaire que devraient jouer des consultations significatives avec les représentants de la société civile, les syndicats, les travailleurs et leurs représentants légitimes à chaque niveau du dialogue social (au niveau des magasins et des secteurs et à l’échelle nationale, européenne et internationale) dans la définition et la mise en œuvre des initiatives en matière de devoir de diligence des entreprises. Par conséquent, l’initiative législative devrait garantir cette participation dans le cadre des dispositions respectives en matière de devoir de diligence.

3.23. Dans les systèmes existants sur lesquels peut s’appuyer l’initiative législative obligatoire, la mise en œuvre et l’utilisation d’un système de devoir de diligence n’excluent pas toujours de fait la responsabilité, car les dommages résultent de violations des droits de l’homme et non d’une négligence du devoir de diligence. En cas d’échec de la prévention, les victimes de violations des droits de l’homme ont toujours besoin, tout au moins, de voies de recours judiciaires efficaces qui garantissent la pleine compensation des dommages subis. Un système de devoir de diligence permettra de mieux apprécier les efforts entrepris pour prévenir les dommages.

4. Observations particulières

4.1. Les entreprises qui opèrent à l’échelle transnationale, à l’intérieur des frontières de l’UE comme au-delà, doivent être gérées d’une manière qui soit durable, en l’occurrence d’un point de vue économique, social et écologique et par l’ouverture de perspectives pour des implantations et la production de biens et de services en Europe. L’initiative législative devrait également exiger des entreprises qu’elles intègrent des principes et des considérations de pratiques responsables et durables dans leurs relations commerciales au sein des chaînes de valeur mondiales. Il conviendrait qu’elle mette en place un cadre qui inclurait la conduite d’un dialogue effectif, à caractère obligatoire, avec les principales parties prenantes des entreprises, de préférence au niveau de leurs conseils de surveillance et comités consultatifs.

4.2. Compte tenu des défis et des obstacles auxquels les victimes sont souvent confrontées lorsqu’elles cherchent à accéder à la justice dans les pays tiers où les entreprises européennes exercent leurs activités, il convient de garantir la possibilité d’un accès à la justice dans l’État membre où l’entreprise est établie (ou exerce des activités commerciales). Il devrait donc être possible d’introduire dans la juridiction d’un État membre des réclamations à l’encontre d’entreprises qui y sont établies, qui y mènent des activités ou qui lui sont liées d’une quelconque façon. Cette possibilité est déjà prévue par la loi française du 27 mars 2017 relative au devoir de vigilance des entreprises, mais les affaires en instance montrent que la compétence des tribunaux nationaux n’est pas encore acquise pour les plaintes concernant une filiale à l’étranger.

4.3. La compétence des tribunaux européens se limite généralement aux parties défenderesses européennes. Cela signifie qu’une entreprise basée en Europe peut être poursuivie devant une juridiction européenne, mais que ses filiales dont le siège se trouve dans le pays où le dommage s’est produit ne peuvent généralement pas l’être. Les fournisseurs et les intermédiaires de la chaîne d’approvisionnement sont encore plus éloignés de l’entreprise européenne en question. Il convient de faire en sorte que les victimes de violations des droits de l’homme liées aux activités des entreprises et leurs représentants, notamment les syndicats et les défenseurs des droits de l’homme, puissent bénéficier, au titre des droits de l’homme, d’un accès garanti aux tribunaux et aux autorités administratives ainsi qu’à des procédures équitables. Les cas dans lesquels il est difficile de déterminer si la responsabilité est imputable à la société mère, à l’une de ses filiales ou à l’un de ses fournisseurs devraient relever de la compétence d’une instance unique appliquant des procédures équitables. Il convient de modifier en conséquence le règlement Bruxelles I pour permettre le recours à une procédure européenne en cas de violation des droits de l’homme.

4.4. Le droit applicable constitue une autre question qui a été discutée au niveau des Nations unies. Selon l’article 7 du règlement Rome II, il existe un choix de la loi applicable en cas d’atteintes à l’environnement. Le cas sera-t-il également le même pour les droits de l’homme, afin d’assurer le même niveau de droits entre les atteintes à l’environnement et les violations des droits de l’homme? Cette question fait actuellement l’objet d’un débat entre juristes, et le CESE sera en principe favorable à cette harmonisation sans préjuger de l’ensemble des conséquences juridiques.

4.5. Il est nécessaire d’introduire un cadre de responsabilité spécifique, y compris le cas échéant en matière de responsabilité pénale, selon le système pénal et la violation, en cas de non-respect des droits de l’homme et des normes sociales et environnementales ou de conséquences néfastes dues aux activités des entreprises, notamment dans leurs chaînes d’approvisionnement et de sous-traitance. La responsabilité pénale pour les crimes internationaux les plus odieux a été incluse dans le projet de traité des Nations unies. Dans son avis sur ledit traité, le CESE a déjà fait remarquer que cette responsabilité devrait également être étendue aux cas de négligence grave ( 14 )

4.6. (…) Cela signifierait au moins que, dans les cas de violations des droits de l’homme, l’on exigerait seulement des parties requérantes qu’elles prouvent l’existence d’un lien manifeste entre l’auteur de l’infraction (tel qu’un fournisseur ou une filiale) et la société (bénéficiaire ou mère) qui devra de son côté expliquer de manière plausible que les infractions échappaient à son contrôle ». Le CESE a également déjà exprimé son point de vue sur la question d’une charge de la preuve et du niveau de preuve correspondant. L’avis du CESE ( 15 ) propose que: «».

4.7. Les entreprises ne devraient pas être exposées à des recours abusifs ou à une responsabilité absolue, étant donné qu’elles peuvent se référer à leur processus de devoir de diligence pour démontrer leur engagement et les mesures prises pour atténuer et prévenir les conséquences néfastes. Aucune responsabilité ne peut être imputée à une entreprise lorsqu’elle n’a ni causé un dommage, ni contribué à ce dommage, ni pu en avoir connaissance, même si elle a exercé un devoir de diligence pertinent. Un processus de devoir de diligence devrait traiter le problème de l’«écran de la personnalité morale», souvent cité, selon lequel les victimes n’ont souvent pas les moyens ni la possibilité de démontrer la chaîne de responsabilité spécifique au sein d’une chaîne de valeur mondiale.

4.8. Les mesures visant à faciliter l’accès des victimes à la justice devraient comporter des mécanismes de soutien adaptés. Des procédures provisoires devraient permettre de mettre un terme aux activités contraires aux droits de l’homme et aux normes sociales et environnementales. Le CESE a déjà souligné l’importance des témoins et le rôle des lanceurs d’alerte, ainsi que la nécessité de soutenir les ONG qui travaillent dans ce domaine étant donné qu’elles ont un intérêt légitime, fondé sur des principes juridiques établis, à agir et à réunir des preuves. En France, certaines mises en demeure émises à l’initiative d’ONG à l’encontre d’entreprises sur la base du devoir de diligence français ont démontré les difficultés d’application de la loi, notamment du droit applicable.

4.9. La fixation d’un cadre en matière d’obligation de diligence reposerait sur une norme convenue dont l’application serait fondée sur des sanctions proportionnées, efficaces et dissuasives, la responsabilité étant engagée en cas de violation d’un ensemble clairement défini de droits de l’homme. Comme dans tout régime de responsabilité, il est nécessaire d’établir un lien évident de causalité entre une faute ou un défaut de prévention et un préjudice certain. Dans les cas de causalité non directe et éloignée, il n’existe donc pas de lien de risque.

4.10. Les sanctions devraient comprendre l’exclusion des marchés publics et du financement public, ainsi que des réparations et des sanctions financières proportionnelles au chiffre d’affaires de l’entreprise. Il s’agit d’inciter les entreprises à remplir les obligations prévues et à prévenir les répercussions négatives de leurs activités, ainsi que de contribuer à la convergence vers le haut de l’approche en matière de droits de l’homme, y compris les droits des travailleurs et des syndicats. Les États membres devraient introduire des incitations positives pour encourager les entreprises à adopter une approche ambitieuse en matière d’activités économiques durables, y compris dans leurs chaînes d’approvisionnement et de sous-traitance.

4.11. Il convient d’intégrer à l’initiative législative une clause de non-régression, le principe de la clause la plus favorable ainsi qu’une clause de révision s’appuyant sur les contributions d’experts, pour laquelle la législation sur la protection des données pourrait servir d’exemple. Les exigences d’une nouvelle initiative législative de l’Union devraient également s’appliquer aux outils existants en matière de devoir de diligence volontaire, qu’il convient d’adapter si nécessaire.

4.12. La Commission devrait activement promouvoir sa politique relative au devoir de diligence à l’échelle internationale, c’est-à-dire dans le cadre du processus du traité des Nations unies et auprès de toutes les organisations internationales concernées, afin d’inciter d’autres juridictions à suivre cette voie.

Bruxelles, le 18 septembre 2020. Le président du Comité économique et social européen Luca JAHIER

(1) JO C 303 du 19.8.2016, p. 17; JO C 97 du 24.3.2020, p. 9, et avis du CESE sur des chaînes d’approvisionnement durables et un travail décent dans le commerce international (voir page 197 du Journal officiel).

(2) Comme définis dans la charte internationale des droits de l’homme, les neuf principaux instruments relatifs aux droits de l’homme en ce qui concerne l’Europe et l’Union européenne, la convention européenne des droits de l’homme, la charte sociale européenne et la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne.

(3) Comme définis dans les normes fondamentales du travail et notamment la déclaration de principes tripartite sur les entreprises multinationales et la politique sociale de l’Organisation internationale du travail (OIT).

(4) JO C 97 du 24.3.2020, p. 9.

(5) Résolution 2018/2763(RSP) du Parlement européen.

(6) Étude de la FRA: Improving access to remedy in the area of business and human rights at the EU level (Améliorer l’accès aux voies de recours dans le domaine commercial et des droits de l’homme au niveau de l’UE) (Vienne, 2017).

(7) https://op.europa.eu/en/publication-detail/-/publication/8ba0a8fd-4c83-11ea-b8b7-01aa75ed71a1/language-en

(8) Study on due diligence requirements through the supply chain (Étude sur les exigences en matière de diligence raisonnable dans la chaîne d’approvisionnement), Commission européenne, janvier 2020, p. 16.

(9) Discours du commissaire Reynders lors du webinaire sur le devoir de diligence du groupe de travail en matière de conduite responsable des entreprises, 30 avril 2020.

(10) Voir la note de bas de page 4.

(11) Traité des Nations unies sur les entreprises et les droits de l’homme.

(12) https://s3.amazonaws.com/brt.org/BRT-StatementonthePurposeofaCorporationOctober2020.pdf

(13) JO L 330 du 15.11.2014, p. 1.

(14) Voir la note de bas de page 4.

(15) Voir la note de bas de page 4.