FR Journal officiel de l’Union européenne C 175/26

Avis du Comité économique et social européen sur «L'approche proactive de la pratique du droit: un pas en avant vers une meilleure réglementation au niveau de l'UE»

(2009/C 175/05)

Le 17 janvier 2008, le Comité économique et social européen a décidé, en vertu de l'article 29, paragraphe 2 de son Règlement intérieur, d'élaborer un avis sur:

«L'approche proactive de la pratique du droit: un pas en avant vers une meilleure réglementation au niveau de l'UE».

La section spécialisée «Marché unique, production et consommation», qui était chargée de la préparation des travaux du Comité en la matière, a adopté son avis le 6 novembre 2008 (rapporteur: M. PEGADO LIZ).

Lors de sa 449e session plénière des 3 et 4 décembre 2008 (séance du 3 décembre 2008), le Comité économique et social européen a adopté le présent avis par 155 voix pour et 5 abstentions.

1. Conclusions

1.1 Le présent avis part de l'idée que le droit, plutôt que la législation inventée par des experts en science juridique, rend compte du comportement qu'une société donnée accepte et exige en tant que condition préalable à l'ordre social; le droit ne consiste pas en notions formelles valables pour l'éternité et qui seraient gravées dans le marbre, mais en un ensemble de règles et de principes (écrits et non écrits) qui traduisent les intérêts collectifs légitimes de chaque citoyen à un moment de l'histoire.

1.2 Dans tout système juridique, c'est au législateur que revient la tâche traditionnelle d'interpréter les intérêts collectifs de la société, de définir, dans la législation, autant que de besoin, ce qui constitue un comportement conforme au droit et de sanctionner les pratiques qui vont à l'encontre de ce comportement. Il est reconnu de longue date que les lois qui sont promulguées de cette manière ne doivent pas seulement être justes et équitables, mais qu'elles doivent aussi être compréhensibles, accessibles, acceptables et applicables. Pour autant, dans la société contemporaine, cela ne suffit plus.

1.3 Depuis longtemps, dans le domaine du droit, l'on privilégie le passé. Les législateurs et l'ordre judiciaire réagissent à des lacunes, à des litiges, à des délais non respectés, et à des infractions, et cherchent des solutions et des recours. Les litiges, les procédures et les recours destinés à imposer le respect du droit sont trop coûteux. Et ce coût ne saurait se mesurer uniquement en termes monétaires.

1.4 Le CESE recommande instamment un changement radical de démarche. Le moment est venu de renoncer à l'approche réactive de la pratique du droit, démarche vieille de plusieurs siècles, et d'adopter une approche proactive. Il est temps de porter sur le droit un regard différent: en regardant en avant, et non pas en arrière, de manière à pouvoir se concentrer sur la manière dont le droit est utilisé et dont il fonctionne dans la vie quotidienne, ainsi que sur la manière dont il est reçu dans la collectivité qu'il a pour objet de réglementer. S'il est vrai qu'il reste important de réagir aux problèmes et de les résoudre, il est en revanche essentiel d'en prévenir les causes, et en même temps de satisfaire les besoins des citoyens et des entreprises, ainsi que de faciliter les interactions productives entre les uns et les autres.

1.5 Le droit proactif est un droit qui crée des capacités et de l'autonomie; ce droit est mis en action par, avec et pour les utilisateurs du droit, individus et entreprises; il s'appuie sur une vision de la société en vertu de laquelle les individus et les entreprises ont conscience de leurs droits et de leurs responsabilités, peuvent tirer parti des avantages que le droit est susceptible de leur offrir, connaissent les droits que leur confère la loi, de manière à éviter les problèmes dans toute la mesure du possible, et peuvent résoudre les inévitables litiges à un stade précoce en ayant recours aux méthodes les plus appropriées.

1.6 L'approche proactive de la pratique du droit recherche un dosage de méthodes devant permettre d'atteindre les objectifs poursuivis: elle n'est pas uniquement axée sur les règles de droit et leur application formelle. Fixer les objectifs à atteindre, et définir le meilleur dosage possible de moyens permettant d'atteindre ces objectifs, suppose de faire participer les parties concernées à un stade précoce, d'aligner les objectifs, de créer une vision partagée et de mettre en place les moyens d'assistance et d'orientation nécessaires à la réussite de la mise en œuvre, le plus tôt possible. Le CESE a la conviction que le nouveau mode de pensée que représente l'approche proactive s'applique de manière générale au droit et à la création du droit.

1.7 De par sa nature même, le système juridique communautaire est précisément le type de domaine dans lequel il convient d'adapter l'approche proactive pour la préparation, l'élaboration et la mise en œuvre de la législation; dans ce contexte, le CESE voudrait faire valoir que les règles et les réglementations ne sont pas la seule manière, ni toujours la meilleure manière, d'atteindre les objectifs poursuivis; il arrive que le régulateur ait tout intérêt, dans la poursuite d'objectifs légitimes, à s'abstenir de réglementer et, lorsque cela se justifie, à encourager l'autorégulation et la corégulation. Dans de telles conditions, les principes fondamentaux de subsidiarité, de proportionnalité, de précaution et de durabilité acquièrent une importance et une dimension nouvelles.

1.8 Le CESE est d'avis que le marché unique pourrait bénéficier grandement d'un changement d'optique du droit communautaire et de ceux qui le font. Législateurs et administrateurs au sens le plus large — changements qui consisteraient à ne plus se concentrer sur «l'intérieur», sur ce qui se passe «dans» le système de droit ainsi que dans les règles et institutions juridiques, pour se porter vers l'extérieur, c'est-à-dire vers les utilisateurs du droit — vers la société, les citoyens et les entreprises — que le système de droit a pour objet de servir.

1.9 S'il est vrai que la transposition et l'application du droit représentent des étapes importantes dans le sens d'une meilleure réglementation au niveau communautaire, il convient néanmoins de mesurer la réussite des réglementations à l'aune de la réalisation des objectifs au niveau des utilisateurs du droit, c'est-à-dire les citoyens et les entreprises de l'UE. Il conviendrait de faire connaître le contenu des lois selon des modalités ayant un sens pour ceux à qui elles s'adressent, et avant tout pour ceux dont le comportement est affecté par ces lois, autrement dit: pas uniquement pour les institutions et les administrateurs concernés.

1.10 Il conviendrait d'envisager d'appliquer systématiquement l'approche proactive de la pratique du droit dans tous les domaines de l'élaboration et de l'application du droit au sein de l'UE. Le CESE est fermement convaincu que non seulement en intégrant cette approche dans le programme «Mieux légiférer», mais aussi en en faisant une priorité pour les législateurs et les administrateurs au niveau de l'UE et au niveau national et régional, il serait possible de créer une solide fondation juridique sur laquelle pourraient prospérer les individus et les entreprises.

2. Recommandations

2.1 La sécurité juridique constitue l'une des conditions préalables fondamentales d'une société fonctionnant correctement. Les utilisateurs du droit doivent connaître et comprendre le droit pour pouvoir le faire fonctionner. C'est dans cette perspective que le CESE attire l'attention sur l'approche proactive du droit. Il s'agit d'une démarche orientée vers l'avenir, qui se donne pour but de promouvoir ce qui est souhaitable et de créer un maximum de chances par anticipation, tout en réduisant à un minimum les problèmes et les risques.

2.2 En adoptant le présent avis d'initiative, le CESE insiste sur le fait que l'objectif de «mieux légiférer» devrait consister en la recherche d'un dosage optimal de moyens de réglementer permettant de promouvoir le mieux possible des objectifs sociétaux ainsi qu'un environnement juridique opérationnel et convivial pour les citoyens et les entreprises.

2.3 Le présent avis a pour objet de montrer de quelle manière l'approche proactive du droit peut aider à mieux réglementer en proposant un nouveau mode de pensée qui prend pour point de départ les besoins quotidiens et les aspirations des individus et des entreprises.

2.4 Lorsqu'il élabore les lois, le législateur devrait s'efforcer d'édicter des règles opérationnelles efficaces répondant à des besoins concrets et mises en œuvre de façon à ce que leurs objectifs fondamentaux soient atteints.

2.5 Le cycle de vie d'un instrument législatif ne débute pas au moment de l'élaboration d'une proposition, ni ne s'achève avec l'adoption formelle de cette proposition. Un instrument législatif n'est pas une fin en soi; il s'agit, en effet, de l'appliquer avec succès. De même, son application ne correspond pas uniquement à une mise en œuvre par les institutions. Elle suppose aussi l'adoption, l'acceptation par les individus et les organismes concernés et, le cas échéant, un changement de comportement de ceux-ci.

2.6 Il est possible de prévoir certaines des conséquences, y compris au plan pratique, de cette approche:

— la participation active et efficace, et non la simple consultation, des acteurs concernés avant et pendant l'élaboration d'une proposition et tout au long du processus décisionnel,

— les analyses d'impact ne prendraient pas exclusivement en compte les aspects économiques et s'intéresseraient également à la dimension sociale et éthique; l'intérêt ne se limiterait pas à l'environnement des entreprises, mais s'étendrait aux consommateurs, et l'on n'écouterait pas seulement l'avis de la société civile organisée, mais aussi celui des citoyens anonymes,

— il s'agirait davantage d'anticiper des solutions plutôt que des problèmes, d'utiliser la loi pour atteindre des objectifs et les faire respecter, pour transformer les droits et les libertés en réalités tangibles dans un contexte culturel donné,

— les lois seraient élaborées pour être aussi directes, aussi proches de leurs utilisateurs que possible, et l'on veillerait à les rédiger dans un langage aisément compréhensible et clair,

— les lois redondantes, incohérentes, obsolètes et non applicables seraient abrogées et l'on procèderait à une harmonisation de la compréhension des termes, des définitions, des descriptions, des limites et des interprétations afin de créer des cadres de référence communs,

— agir en faveur de l'introduction de nouveaux domaines de liberté contractuelle, d'autorégulation et de corégulation, ainsi que de domaines qu'il serait possible de soumettre à des normes ou à des codes de conduite, et ce au niveau national et au niveau européen,

— l'approche législative privilégierait les lois-types («28es régimes») par rapport à une harmonisation totale trop détaillée et inutile.

2.7 Tout cela pourrait commencer par des projets de recherche et un dialogue avec les parties concernées à propos du rôle spécifique de l'approche proactive du droit d'un bout à l'autre du cycle de vie, et à tous les niveaux, de la réglementation.

2.8 Aussi le CESE recommande-t-il que la Commission, le Conseil et le Parlement européen adoptent l'approche proactive dans la préparation, l'élaboration, la révision et l'application du droit communautaire, et qu'ils encouragent les États membres à faire de même dans tous les cas où cela se justifie.

3. Introduction: un brin de théorie juridique

3.1 Dans le domaine des règles, autrement dit du «normatif», les dispositions «juridiques», par opposition aux règles morales ou esthétiques, se caractérisent par la possibilité d'en «imposer» l'application; les tribunaux peuvent exiger l'application du droit et d'autre part, sanctionner les infractions. Le «jus cogens» (c'est-à-dire les «normes impératives») comporte comme caractéristique typique la possibilité de «faire respecter» la norme, en principe par le moyen d'un mécanisme juridictionnel, pour obtenir soit l'application du droit, soit, lorsque celle-ci fait défaut, la sanction des contrevenants.

3.2 Au cœur même du «normatif», se trouve toutefois l'idée que le respect des lois est, d'une manière générale, volontaire et que le recours à des actions en justice constitue l'exception, «l'ultime recours». En l'absence de volonté généralisée de la part de la population d'accepter les obligations qu'imposent les règles, l'efficacité de ces dernières se trouverait irrémédiablement compromise.

3.3 D'où la responsabilité du législateur de faire des lois qui, globalement, encouragent la population à les respecter volontairement et à s'y soumettre spontanément. Cet état d'esprit est, de fait, la condition préalable au respect des droits de chaque individu et constitue la pierre d'angle de la vie en société. Dans ce contexte, le souci de «bien légiférer» et de «mieux légiférer» (1) prend un sens particulier et comporte des conséquences majeures pour l'interprétation, l'intégration et l'application des lois.

3.4 Cela signifie que le droit positif ne doit pas seulement être équitable ou «juste» (2), mais qu'il doit aussi être:

— compréhensible

— accessible

— acceptable (3) et

— applicable.

Faute de respect de ces critères, ceux à qui la loi est destinée ont tendance à la rejeter et ceux dont le devoir est de la faire respecter ne l'appliquent pas, en suite de quoi cette loi tombe en désuétude, la justice n'étant pas en mesure de faire en sorte que «force reste à la loi».

3.5 Si ce problème est important pour les systèmes juridiques nationaux, son importance est plus grande encore dans un système juridique tel que celui de l'Union européenne, dans lequel les deux «moitiés» de la règle de droit sont d'ordinaire séparées: «l'obligation» inhérente à l'activité de légiférer est de la compétence communautaire, tandis que l'application et les sanctions qui s'y rapportent dépendent en principe du pouvoir coercitif des systèmes juridiques nationaux.

3.6 Cela explique peut-être pourquoi le souci de «mieux légiférer» qui se manifeste dans tous les États membres et qui n'a absolument rien de nouveau, a récemment pris un sens particulier pour les institutions communautaires.

3.7 Pour que les citoyens et les entreprises puissent évoluer facilement dans un environnement juridique adéquat, ce dernier doit avant tout être synonyme de prévisibilité, durabilité et stabilité. Les acteurs concernés ont besoin d'une certaine sécurité juridique afin de pouvoir définir leurs objectifs, mettre en œuvre leurs projets et obtenir les résultats escomptés. Le législateur, au sens le plus large du terme, devrait s'efforcer de garantir une telle sécurité et de mettre en place un cadre juridique stable, tout en faisant en sorte que la loi remplisse la fonction qui lui est assignée.

3.8 Tel est le contexte dans lequel s'inscrit le présent avis d'initiative qui vise d'une part, à mettre en lumière une forme novatrice d'approche du droit, laquelle trouve son origine dans l'école nordique du droit proactif (Nordic School of Proactive Law) et ses prédécesseurs (4), et d'autre part, à examiner dans quelle mesure cette démarche pourrait constituer un nouveau pas vers l'objectif de «mieux légiférer» à l'échelon de l'UE. L'on a eu soin de prendre en compte l'ensemble des nombreux avis du CESE concernant ce sujet, avis qui représentent déjà un corps de doctrine très important et dont l'héritage est intégré et considéré comme bienvenu dans le présent avis.

4. Aperçu d'une meilleure réglementation, d'une meilleure mise en œuvre et d'une meilleure application du droit communautaire

4.1 L'idée de mieux «légiférer», qui privilégie le point de vue des utilisateurs de la législation (5), englobe un certain nombre de principes qui ont pris de plus en plus de relief au cours des dernières années: consultation préalable, lutte contre l'inflation législative, élimination des textes législatifs ou des propositions législatives devenus désuets, allégement des charges et des frais administratifs, simplification de l'acquis communautaire, amélioration de l'élaboration des propositions législatives, supposant notamment des analyses d'impact ex ante et ex post, réduction de la législation à l'essentiel et attention particulière accordée aux objectifs et à la robustesse de la législation, tout en faisant en sorte que celle-ci reste flexible.

4.2 La Commission européenne (6), le Parlement européen (7) et le Comité économique et social européen (8) plaident depuis longtemps pour que les efforts visant à mieux légiférer, simplifier et communiquer s'inscrivent parmi les principaux objectifs politiques dans le cadre de l'achèvement du marché intérieur. Parmi les premiers documents consacrés à ce sujet, il convient de ne pas oublier l'important RAPPORT MOLITOR, qui date de 1995, et qui contient 18 recommandations, lesquelles sont toujours d'actualité (9).

4.3 Dans l'idée de mieux légiférer, interviennent aussi les notions de proportionnalité et de subsidiarité, et cette idée peut signifier que les parties concernées participent à l'élaboration de la législation, et ce par le moyen de l'autorégulation et de la corégulation, sous la surveillance étroite du législateur, comme le prévoit l'Accord interinstitutionnel (AII) de 2003 «Mieux légiférer» (10) et comme l'évoquent les rapports annuels successifs de la Commission européenne.

4.4 Mieux légiférer n'est pas nécessairement synonyme de moins de législation ou synonyme de déréglementation (11), et au contraire, la sécurité juridique constitue l'une des exigences essentielles d'un marché unique pleinement opérationnel (12).

4.5 Depuis l'année 2000, l'Observatoire du marché unique (OMU) du CESE concentre son intérêt sur les initiatives des parties prenantes qui, du point de vue de la société civile, anticipent sur les actions visant à mieux légiférer. Suivant de très près (en sa qualité de forum institutionnel où s'exprime la société civile organisée) le programme de travail de la Commission européenne, le CESE a, au fil des années, conseillé la Commission dans un certain nombre d'avis portant sur des questions relatives à l'amélioration de la réglementation (13).

4.6 Conjointement avec la Commission européenne, l'OMU a mis en place une base de données consacrée à l'autorégulation et à la corégulation en Europe (14). À partir des renseignements recueillis concernant les initiatives en matière d'autorégulation, l'OMU entend désormais travailler sur des modèles (indices d'efficacité, lignes directrices concernant le suivi et la mise en œuvre, etc.) et établir un groupement rassemblant cercles universitaires, groupes de réflexion, parties prenantes et institutions autour des questions d'autorégulation et de corégulation.

5. Un brin de prévention: l'approche proactive

5.1 Dans le domaine du droit, l'accent est traditionnellement mis sur le passé. La recherche juridique porte principalement sur les manquements — lacunes, retards ou violations du droit.

5.2 L'optique qui caractérise l'approche proactive est différente; elle porte sur l'avenir. Être proactif est à l'opposé d'une attitude réactive ou passive. La démarche que l'on qualifie expressément d'approche proactive de la pratique du droit a vu le jour en Finlande dans les années 1990. L'école nordique du droit proactif (Nordic School of Proactive Law) a été créée en 2004 (15) afin de développer davantage les méthodes concrètes et les théories juridiques liées à cette discipline émergente.

5.3 Le terme «proactif» exprime une action par anticipation, une prise de contrôle, une initiative propre (16). Ces éléments relèvent tous de l'approche proactive de la pratique du droit qui distingue deux autres aspects de la proactivité. Le premier correspond à la dimension incitative (promouvoir ce qui est souhaitable; encourager les bons comportements), le second à la dimension préventive (éviter que ne se produise ce qui n'est pas souhaitable, prévenir la concrétisation de risques juridiques).

5.4 L'approche proactive de la pratique du droit met l'accent sur les succès plutôt que sur les échecs. Il s'agit de prendre l'initiative afin de favoriser et de renforcer les facteurs qui mèneront à la réussite. Le droit proactif trouve ses origines dans la pratique des contrats proactifs (17). L'objectif premier était de créer un cadre afin d'intégrer la prévisibilité juridique dans le traitement concret des affaires quotidiennes et de fondre ensemble de bonnes pratiques contractuelles et juridiques et de bonnes pratiques en matière de gestion des projets, de la qualité et des risques.

5.5 S'il est vrai que le droit proactif s'inspire considérablement du droit préventif (18), il n'en reste pas moins que ce dernier aborde généralement les problèmes d'un point de vue de juriste, mettant l'accent sur la prévention des risques juridiques et des litiges. Le droit proactif, quant à lui, s'efforce avant tout de garantir le succès et de permettre la réalisation des objectifs souhaités dans le contexte existant. Si l'on fait l'analogie avec les soins de santé et la médecine préventive, l'on peut dire que le droit proactif associe certains aspects de la promotion de la santé à d'autres qui relèvent de la prévention des maladies: il s'agit d'aider les individus et les entreprises à rester en «bonne santé juridique» et à éviter les «pathologies» que sont les incertitudes, les conflits et les litiges.

6. Comment l'approche proactive de la pratique du droit peut-elle contribuer encore davantage à l'amélioration des réglementations ainsi qu'à une meilleure mise en œuvre et à une meilleure application du droit communautaire?

6.1 L'une des finalités essentielles de l'Union européenne est d'offrir à ses citoyens un espace de liberté, de sécurité et de justice exempt de frontières intérieures; un espace fondé sur les principes de transparence et de contrôle démocratique. Mais l'on n'instaure pas la justice simplement en ouvrant l'accès aux tribunaux ou en créant des recours pouvant être intentés a posteriori. Il faut avant tout offrir aux individus et aux entreprises une base juridique solide afin qu'ils puissent fonctionner avec succès.

6.2 Les individus et les entreprises attendent du législateur un degré raisonnable de sécurité, de clarté et de cohérence, pour pouvoir définir leurs objectifs, mettre en œuvre leurs projets et obtenir des résultats prévisibles.

6.3 Il ne fait aucun doute que le législateur devrait se préoccuper de savoir si les individus et les entreprises possèdent suffisamment d'informations sur les cas où la loi s'applique à eux et sur les renseignements qu'ils peuvent se procurer, le cas échéant, concernant leur situation juridique. Le législateur doit également se demander s'ils connaissent les éventuels moyens permettant d'éviter un litige ou d'en résoudre un en ayant recours à la voie la plus appropriée (19). La pratique, ainsi que la recherche, montrent qu'aujourd'hui, les individus et les entreprises — en particulier les consommateurs et les PME — ne sont pas toujours suffisamment informés.

6.4 Dans leur accord interinstitutionnel «Mieux légiférer», le Parlement européen, le Conseil et la Commission ont défini un certain nombre d'engagements et d'objectifs communs afin d'améliorer la qualité du travail législatif et de promouvoir la simplicité, la clarté et la cohérence lors de l'élaboration des lois de même que la transparence du processus législatif.

6.5 Il est cependant évident que l'amélioration des réglementations ne saurait être obtenue uniquement grâce aux efforts des institutions signataires (20). Il faut développer et renforcer les programmes de simplification et les autres initiatives aux niveaux national et régional. Un engagement coordonné est indispensable et il y a lieu d'y associer non seulement les autorités nationales, régionales et locales chargées de mettre en œuvre le droit communautaire, mais également les utilisateurs de la législation (21).

6.6 L'Union européenne a déjà pris des mesures qui vont dans le sens de l'approche proactive. À cet égard, le CESE marque sa satisfaction sur ce qui suit:

— la décision de créer un marché unique, et, ultérieurement, une monnaie unique;

— le fait que les partenaires sociaux puissent, en vertu du traité, négocier le contenu de la législation en matière sociale;

— le «Small Business Act» (SBA) / «penser d'abord aux petits» (COM(2008) 394 final, 25.6.2008), et son annexe sur l'échange de bonnes pratiques en matière de politique des PME (22);

— les exemples de bonnes pratiques en provenance des États membres, exemples qui servent d'inspiration à la mise en œuvre du SBA (23), ainsi que les exemples recueillis dans le cadre de la Charte européenne des petites entreprises et:

— le Prix de l'entreprise européenne, qui distingue l'excellence en matière de promotion de l'esprit d'entreprise régional;

— les lignes directrices révisées de la Commission en ce qui concerne l'analyse d'impact;

— le réseau SOLVIT, qui est un réseau en ligne de résolution de problèmes;

— le service d'assistance en matière de droit de la propriété intellectuelle;

— les encouragements de la Commission à la mise au point de normes européennes;

— le site Internet et la base de données du CESE concernant l'autorégulation et la corégulation.

6.7 Pour le moment ces mesures paraissent quelque peu disparates, et il ne semble pas que l'on mène beaucoup de recherches ou que l'on tire les leçons transsectorielles de l'expérience acquise. Il vaudrait la peine d'étudier les résultats des mesures prises ainsi que leur intérêt, les conséquences qu'elles comportent et leur valeur en tant que solutions applicables à d'autres domaines. Le CESE propose que ces initiatives fassent l'objet d'un suivi rigoureux et qu'elles soient utilisées pour la mise en évidence et le partage des meilleures pratiques.

6.8 Par ailleurs, certains exemples récents de problèmes et de difficultés qui n'avaient pas de raison d'être sont de nature à illustrer la nécessité d'une approche proactive:

— la directive 2006/123/CE du 12 décembre 2006 sur les services dans le marché intérieur (connue sous le nom de directive «Bolkestein») (24);

— la directive 2005/29/CE du 11.5.2005 sur les pratiques commerciales abusives (25);

— la directive 2008/48/CE du 23 avril 2008 sur les contrats de crédit aux consommateurs (26), bien qu'elle soit déjà, d'une manière générale, contestée par presque toutes les parties concernées (27);

— l'ensemble du paquet sur «l'acquis» (28) en matière de protection des consommateurs, que l'on s'accorde généralement à considérer comme mal élaboré, mal transposé et mis en œuvre de manière peu satisfaisante (29);

— le travail sur le «cadre de référence commun» dont l'objet louable est de simplifier la législation en matière de droit des contrats, mais qui a abouti à un «monstre» d'environ 800 pages, et ce uniquement pour la «partie générale» (30)!

— la récente proposition de directive sur l'immigration (31);

— l'échec reconnu en ce qui concerne les services financiers de détail, et en particulier pour ce qui est du surendettement (32);

— le déficit de transposition, qui va en s'aggravant dans les États membres, et que même la Commission reconnaît (33).

6.9 Le présent avis a pour objet de montrer de quelle manière l'approche proactive de la pratique du droit peut aider à mieux réglementer en proposant un nouveau mode de pensée; celui-ci prend pour point de départ les besoins quotidiens et les aspirations des individus et des entreprises au lieu de se focaliser sur les instruments juridiques et la manière dont ils devraient être employés.

6.10 Cela signifie que lorsqu'il élabore les lois, le législateur devrait s'efforcer d'édicter des règles opérationnelles efficaces répondant à des besoins concrets et mises en œuvre de façon à ce que leurs objectifs fondamentaux soient atteints. Il conviendrait de communiquer sur les règles selon des modalités qui aient du sens pour les destinataires de ces règles, de sorte qu'elles puissent être comprises et respectées par ceux qu'elles affectent.

6.11 Le cycle de vie d'un instrument législatif ne débute pas au moment de l'élaboration d'une proposition, ni ne s'achève avec l'adoption formelle de cette proposition. Un instrument législatif n'est pas une fin en soi; il s'agit, en effet, de l'appliquer avec succès. De même, son application ne correspond pas uniquement à une mise en œuvre par les institutions. Elle suppose aussi l'adoption, l'acceptation par les individus et les organismes concernés et, le cas échéant, un changement de comportement de ceux-ci. À cet égard, des travaux de recherche montrent que lorsque les partenaires sont associés à la négociation de conventions qui passent ensuite dans le droit européen, le droit s'applique de manière plus satisfaisante.

Il est possible de prévoir certaines des conséquences, y compris au plan pratique, de cette approche pour le processus décisionnel en matière d'élaboration, de mise en œuvre et d'application de la législation communautaire.

6.12.1 Au premier rang de ces conséquences, il convient d'évoquer la participation active et efficace, et non la simple consultation, des acteurs concernés avant et pendant l'élaboration d'une proposition et tout au long du processus décisionnel. Ainsi, il y aurait au départ des problèmes de la vie réelle et des solutions à ces problèmes: le processus décisionnel prendrait la forme d'un dialogue continu et d'un apprentissage mutuel fondé sur la réalisation d'objectifs précis (34).

6.12.2 Ensuite, les analyses d'impact ne prendraient pas exclusivement en compte les aspects économiques et s'intéresseraient également à la dimension sociale et éthique. L'intérêt ne se limiterait pas à l'environnement des entreprises, mais s'étendrait aux consommateurs, destinataires finaux des mesures et des initiatives juridiques. Et l'on n'écouterait pas seulement l'avis de la société civile organisée, mais aussi celui des citoyens anonymes (35).

6.12.3 Troisièmement, il s'agirait davantage d'anticiper des solutions plutôt que des problèmes, d'utiliser la loi pour atteindre des objectifs et les faire respecter, pour transformer les droits et les libertés en réalités tangibles dans un contexte culturel donné, au lieu de se focaliser sur une logique juridique formelle (36).

6.12.4 Les lois seraient, par ailleurs, élaborées pour être aussi directes, aussi proches de leurs utilisateurs que possible, et l'on veillerait à les rédiger dans un langage aisément compréhensible et clair. Leur contenu ferait l'objet d'une communication adéquate, tandis que leur mise en œuvre et leur application seraient accompagnées et guidées à chaque phase de leur cycle de vie.

6.12.5 De surcroît, les lois redondantes, incohérentes, obsolètes et non applicables seraient abrogées et l'on procèderait à une harmonisation de la compréhension des termes, des définitions, des descriptions, des limites et des interprétations afin de créer des cadres de référence communs (37). Il est également fondamental de mettre fin à la création de néologismes ou d'Eurojargon au sens vague, que l'on utilise couramment sans que la majorité des gens n'en connaisse réellement la signification.

6.12.6 Il faudrait aussi agir en faveur de l'introduction de nouveaux domaines de liberté contractuelle, d'autorégulation et de corégulation, ainsi que de domaines qu'il serait possible de soumettre à des normes ou à des codes de conduite, et ce au niveau national et au niveau européen (38); et enfin il conviendrait de mettre en évidence et d'éliminer les obstacles législatifs qui s'opposent à la réalisation de tels projets.

6.12.7 Enfin, l'approche législative privilégierait les lois-types («28es régimes») par rapport à une harmonisation totale trop détaillée et inutile, en prévoyant, dans tous les cas qui s'y prêtent, une marge considérable et adéquate pour l'autorégulation et la corégulation.

6.13 Tout cela pourrait commencer par des projets de recherche et un dialogue avec les parties concernées à propos du rôle spécifique de l'approche proactive de la pratique du droit d'un bout à l'autre du cycle de vie, et à tous les niveaux, de la réglementation. Parmi les premières étapes, pourraient figurer notamment des tables rondes ou des séminaires avec les milieux universitaires, avec des groupes de réflexion, avec les parties concernées et les institutions, afin de mettre en place un cadre et un plan d'action pour de nouvelles initiatives, dont l'objectif serait de mettre en œuvre, dans chaque cas, la perspective de l'approche proactive, d'une manière largement similaire à celle dont on applique les principes de subsidiarité et proportionnalité. Compte tenu de sa compétence évidente dans les matières qui touchent à la question de savoir comment mieux réglementer, l'OMU pourrait être la plate-forme qui convient pour la poursuite d'un débat sur l'approche proactive de la pratique du droit.

Bruxelles, le 3 décembre 2008. Le Président du Comité économique et social européen Mario SEPI Le Secrétaire général du Comité économique et social européen Martin WESTLAKE

(1) La définition de la notion de «mieux légiférer» telle que l'emploient les institutions communautaires figure dans l'avis du CESE intitulé «Mieux légiférer», CESE, JO C 24, 31.1.2006, p. 39 (M. RETUREAU, rapporteur). Quant au contenu «juridique», il est exposé dans l'Accord interinstitutionnel de 2003, JO C 321, 31.12.2003.

(2) Quel que soit le sens que l'on doive accorder à ce mot en fonction des valeurs qui dominent dans une société donnée et à un moment historique précis; un grand nombre de tragédies grecques ont pour sujet ce conflit entre droit «écrit» et droit «juste».

(3) Les deux principales conditions de l'acceptabilité des réglementations est que celles-ci soient «appropriées et proportionnées» (cf. l'avis du CESE JO C 48, 21.2.2002, p. 130 sur «La simplification», en date du 29.11.2001, paragraphe 1.6 (M. WALKER, rapporteur).

(4) L'on trouvera de plus amples informations dans l'article d'Helena HAAPIO, «An Ounce of Prevention — Proactive Legal Care for Corporate Contracting Success» (Une pincée de prévention — précautions juridiques proactives pour le succès des contrats d'entreprise), publié dans la revue juridique finlandaise JFT, revue éditée par l'association des juristes de Finlande, no 1/2007, ainsi que dans les documents suivants: «A Proactive Approach to Contracting and Law» (Une approche proactive des contrats et du droit), Helena HAAPIO, Turku 2008 et «A Proactive Approach» (Une approche proactive), Volume 49 des Scandinavian Studies in Law (Études juridiques scandinaves), Peter WAHLGREN & Cecilia MAGNUSSON SJÖBERG, Stockholm 2006; voir le site: http://www.cenneth.com/sisl/tom.php?choice=volumes&page=49.html.

(5) Comme l'a très justement indiqué l'avis du CESE «Mieux légiférer» (JO C 24, 31.1.2006, p. 39, paragraphe 1.1.2., M. RETUREAU, rapporteur), «Mieux légiférer, c'est avant tout se placer au niveau de l'usager de la norme juridique. D'où l'importance d'une démarche participative, qui organise la consultation préalable et prend en compte la représentativité des organisations de la société civile et des partenaires sociaux …».

(6) Principaux documents de la Commission concernant ce thème:

— «Développement durable en Europe pour un monde meilleur: stratégie de l'Union européenne en faveur du développement durable», COM(2001) 264 final;

— «Communication sur l'analyse d'impact», COM(2002) 276 final;

— «Simplifier et améliorer l'environnement réglementaire», COM(2002)278 final;

— «L'obtention et l'utilisation d'expertise», COM(2002) 713 final.

— «Mettre à jour et simplifier l'acquis communautaire», COM(2003) 71 final;

— «Mettre en œuvre le programme communautaire de Lisbonne: une stratégie de simplification de l'environnement réglementaire», COM(2005) 535 final;

— «Examen stratégique du programme»«Mieux légiférer» dans l'Union européenne, COM(2006) 689;

— «Premier rapport sur la mise en œuvre de la stratégie de simplification de l'environnement réglementaire», COM(2006) 690 final;

— «Deuxième rapport sur la mise en œuvre de la stratégie de simplification de l'environnement réglementaire», COM(2008) 33 final;

— «Guide pratique commun à l'intention des personnes qui contribuent à la rédaction des textes législatifs au sein des institutions communautaires».

(7) Principaux documents du Parlement européen:

— «Rapport sur Mieux légiférer 2004: application du principe de subsidiarité — 12e rapport annuel», A6-0082/2006;

— «Rapport sur les 21e et 22e rapports annuels de la Commission sur le contrôle de l'application du droit communautaire (2003 et 2004)», A6-0089/2006;

— «Rapport sur les implications juridiques et institutionnelles du recours aux instruments juridiques non contraignants (soft law)», A6-0259/2007;

— «Rapport sur le programme “Mieux légiférer” dans l'Union européenne», A6-0273/2007;

— «Rapport sur la réduction au minimum des dépenses administratives imposées par la législation», A6-0275/2007;

— «Rapport sur Mieux légiférer 2005: application des principes de subsidiarité et de proportionnalité — 13e rapport annuel», A6-0280/2007;

— «Rapport sur le réexamen du marché unique: combattre les obstacles et l'inefficacité par une meilleure mise en œuvre et une meilleure application», A6-0295/2007;

— «Rapport sur le 23e rapport annuel de la Commission sur le contrôle de l'application du droit communautaire (2005)», A6-0462/2007.

(8) Principaux documents du CESE:

— Avis sur «La simplification de la réglementation au sein du Marché unique (OMU)», JO C 14, 16.1.2001, p. 1;

— Avis sur «Simplifier et améliorer l'environnement réglementaire», COM(2001) 726 final, JO C 125 du 27.5.2002, p. 105;

— Avis sur le thème de «La simplification, considérée plus particulièrement sous l'angle de la gouvernance européenne: mieux légiférer», JO C 133, 6.6.2003, p. 5;

— Avis sur «Mettre à jour et simplifier l'acquis communautaire», COM(2003) 71 final, JO C 112 du 30.4.2004, p. 4;

— Brochure intitulée «Où en est le marché unique élargi? — 25 Constats de l'Observatoire du marché unique»CESE C-2004-07-FR.

— Rapport d'information sur «Corégulation et autorégulation: L'état actuel de la corégulation et de l'autorégulation dans le marché unique», CESE 1182/2004 fin;

— Brochure intitulée «L'amélioration du cadre réglementaire de l'Union européenne, en amont et en aval — Une véritable priorité politique», CESE-2005-16-FR;

— Avis émis sur saisine de la Présidence britannique et portant sur le thème: «Mieux légiférer», JO C 24 du 31.1.2006, p. 39;

— Avis sur «Comment améliorer la mise en œuvre et l'application de la législation communautaire?», JO C 24 du 31.1.2006, p. 52;

— Avis sur le thème: «Mettre en œuvre le programme communautaire de Lisbonne: une stratégie de simplification de l'environnement réglementaire», COM(2005) 535 final, JO C 309 du 16.12.2006, p. 18;

— Avis émis sur saisine de la Commission européenne et concernant la «Simplification de l'environnement réglementaire du secteur des machines», JO C 10 du 15.1.2008, p. 8.

(9) Rapport du groupe d'experts indépendants de simplification législative et administrative — résumé et propositions (COM(95) 0288 — C4-0255/95 — SEC(95) 1379). Il convient de faire état tout particulièrement du rapport MANDELKERN (novembre 2001) et des recommandations qu'il contient, lesquelles sont résumées dans l'avis du CESE JO C 125, 27.5.2002, p. 105 (M. WALKER, rapporteur).

(10) http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2003:321:0001:0005:FR:PDF.

(11) Dans son avis CES sur «simplification de la réglementation au sein du Marché unique»JO C 14, 16.1.2001, p. 1 (M. VEVER, rapporteur), le CESE reconnaissait déjà qu'il «ne s’agit pas de prôner une déréglementation brutale et simpliste qui irait à l’encontre de la qualité des produits, des services, des intérêts collectifs de tous les utilisateurs qu’ils soient entrepreneurs, salariés, ou consommateurs. L’économie et la société ont besoin de règles pour bien fonctionner» (paragraphe 2.8). Dans son avis «Mieux légiférer» (JO C 24, 31.1.2006, p. 39), le CESE déclarait que «Simplifier, c'est réduire autant que possible la complexité du droit, mais cela ne signifie pas qu'il faille forcément réduire de façon drastique l'œuvre législative communautaire ou déréglementer, sinon cela irait à l'encontre de l'attente de sécurité émanant de la société civile, et des besoins de sécurité juridiques et de stabilité exprimés par les entreprises, notamment les PME.»; et dans son avis sur le «Réexamen du marché unique» (JO C 93, 27.4.2007, p. 25, M. CASSIDY, rapporteur), le CESE se souvenait que «adopter moins de réglementations ne conduira pas nécessairement à améliorer l'environnement réglementaire» (paragraphe 1.1.7).

(12) Le plus du moins (de législation) («Less (legislation) is more»), http://bre.berr.gov.uk/regulation/news/2005/050720_bill.asp.

(13) Le Comité a aussi apporté à de nombreuses reprises des contributions aux Présidences du Conseil de l'UE sous forme d'avis (JO C 175 du 27.7.2007).

(14) http://eesc.europa.eu/self-and-coregulation/index.asp.

(15) Voir le site http://www.proactivelaw.org.

(16) Les définitions du terme proactif que proposent les dictionnaires insistent sur deux éléments clefs. Il y a, en premier lieu, la notion d'anticipation; on agit avant qu'un événement futur ne se produise, notamment en «anticipant de futurs problèmes, besoins ou changements» (en anglais, voir le «Merriam-Webster Online Dictionary»). Mais ce terme exprime également l'idée d'une prise de contrôle, le fait de provoquer un changement: «contrôler une situation en provoquant un évènement au lieu d'attendre d'avoir à y réagir une fois qu'il se sera produit de lui-même» (en anglais, voir le proactive. Dictionary.com. WordNet® 3.0. Princeton University). Les récentes recherches consacrées au comportement proactif reposent sur des définitions similaires. Ainsi par exemple, Parker et al. (2006) définissent ce type de comportement comme une action anticipative que l'on mène suite à une décision personnelle et qui vise à changer et à améliorer sa situation ou ce que l'on est. Voir le programme de recherche sur la proactivité dans les organisationshttp://proactivity.group.shef.ac.uk/.

(17) Le premier livre consacré aux contrats proactifs a été publié en finnois en 2002: Soile POHJONEN: «Ennakoiva sopiminen». Helsinki 2002.

(18) Louis M. BROWN fut le premier à avoir ainsi nommé cette approche dans son ouvrage intitulé «Manual of preventive law» (manuel de droit préventif), Prentice-Hall, Inc., New-York 1950.

(19) Voir «Justice civile 2000 — Une vision du système de la justice civile dans l'ère de l'information de l'an 2000» («civil.justice.2000 — A Vision of the Civil Justice System in the Information Age 2000» http://www.dca.gov.uk/consult/meta/cj2000fr.htm#section1)

(20) Dans l'avis sur «La simplification de la réglementation au sein du Marché unique (OMU)»JO C 14, 16.1.2001, p. 1, le rapporteur, M. VEVER, attirait déjà l'attention sur le fait «que la quasi-totalité des règles européennes est exclusivement issue du cercle étroit des institutions européennes dotées d’un pouvoir de décision ou de codécision» et que «[c]ette déficience d’une culture de partenariat, non seulement consultatif mais le cas échéant codécisionnel avec les milieux socioprofessionnels, au bénéfice d’une approche de décision essentiellement politique et administrative, nuit à l’implication et la responsabilisation des acteurs de la société civile dans une politique de simplification» (paragraphe 3.5).

(21) Les liens entre l'administration de l'UE et les administrations nationales et régionales ont été soulignés dans l'avis CESE JO C 325, 30.12.2006, p. 3 (M. van IERSEL, rapporteur).

(22) Avis CESE JO C 27, 3.2.2009, p. 7 (M. CAPPELLINI, rapporteur) et avis CESE en cours d'élaboration, (M. MALOSSE, rapporteur).

(23) Cf. annexe 1 à la communication ci-dessus.

(24) Avis CESE JO C 175, 27.7.2007, p. 14, (Mme ALLEWELDT, rapporteuse).

(25) Avis CESE JO C 108, 30.4.2004, p. 81, (M. HERNÁNDEZ BATALLER, rapporteur).

(26) JO L 133, 22.5.2008, p. 66.

(27) Avis CESE JO C 234, 30.9.2003, p. 1, (M. PEGADO LIZ, rapporteur).

(28) Au moins les 8 directives choisies parmi les 22 que l'on connaît pour être l'essentiel de l'acquis en matière de protection des consommateurs: «Contrats négociés en dehors des établissements commerciaux» (directive 85/577/CEE du 20.12.1985), «Voyages, vacances et circuits à forfait» (directive 90/314/CEE du 13.6.1990), «Clauses abusives dans les contrats conclus par des consommateurs» (directive 93/13 du 5.4.1993), «Acquisition d'un droit d'utilisation à temps partiel de biens immobiliers» (directive 94/47/CE du 26.10.1994), «Contrats à distance» (directive 97/7/CE du 20.5.1997), «Indication des prix» (directive 98/6/CE du 16.2.1998), «Actions en cessation» (directive 98/27/CE du 19.5.1998) et «La vente et les garanties des biens de consommation» (directive 1999/44/CE du 25.5.1999).

(29) Avis CESE JO C 256, 27.10.2007, p. 27, (M. ADAMS, rapporteur).

(30) Cf. «EC Consumer Law Compendium — Comparative Analysis» (recueil de droit communautaire de la consommation — analyse comparée), Université de Bielefeld, (12.12.2006), Professeurs Hans SCHULTE-NOLKE et Christian TWIG-FELSENER, et Dr. Martin EBERS.

(31) Avis CESE JO C 44, 16.2.2008, p. 91, (M. PARIZA CASTAÑOS, rapporteur).

(32) Cf. «Rapport de suivi du marché unique des services financiers 2006» du 21.2.2007 et les avis JO C 151, 17.6.2008, p. 1, «Livre vert sur les services financiers de détail dans le marché unique», (M. IOZIA et Mme MADER SAUSSAYE, rapporteurs); JO C 44, 16.2.2008, p. 74 sur «Le crédit et l'exclusion sociale dans la société de l'abondance», (M. PEGADO LIZ, rapporteur); JO C 65, 17.3.2006, p. 113 sur le Livre vert: «Le crédit hypothécaire dans l'Union européenne», M. BURANI, rapporteur); JO C 27, 3.2.2009, p. 18 sur le «Livre blanc sur l’intégration du marché européen du crédit hypothécaire», (M. GRASSO, rapporteur).

(33) Cf. la communication de la Commission intitulée «Pour une Europe des résultats — Application du droit communautaire» (COM(2007) 502 final), l'avis relatif à cette communication, JO C 204, 9.8.2008, p. 9, (M. RETUREAU, rapporteur) et l'article extrêmement intéressant intitulé «Active Transposition of EU Legislation» (transposition active du droit de l'Union européenne), du Dr. Michael KAEDING (EIPASCOPE 2007/03, page 27).

(34) Dans son avis sur la «Simplification», le CESE avait déjà indiqué qu'«Il conviendrait cependant que le processus de consultation formelle ne se limite pas aux interlocuteurs sélectionnés par la Commission. Il est indispensable de faire participer toutes les parties concernées. (…) Le CESE a déjà recommandé d'élargir le processus de consultation en invitant toute partie intéressée à soumettre sa contribution de telle sorte qu'en fait, toute personne ait la faculté de participer à la consultation.» (JO C 133, 6.6.2003, p. 5, paragraphes 4.1 et 4.1.1.1. (M. SIMPSON, rapporteur).

(35) Cf., notamment, les avis du CESE sur «Mieux légiférer» (JO C 24, 31.1.2006, p. 39) et sur «Normes de qualité à respecter, du point de vue des partenaires sociaux et des autres acteurs de la société civile, en ce qui concerne le contenu, les procédures et les méthodes des études d'impact social» (JO C 175, 27.7.2007, p. 21), (M. RETUREAU, rapporteur pour les deux avis).

(36) Comme l'avait déjà souligné l'avis du CESE intitulé «Comment améliorer la mise en œuvre et l'application de la législation communautaire?» (JO C 24, 31.1.2006, p. 52 M. van IERSEL, rapporteur) «Pour être applicable, une loi doit être suffisamment claire et pour être efficace, elle doit fournir une réponse adéquate à des problèmes spécifiques.(…) Des lois de mauvaise qualité sont à l’origine d'une pléthore législative et d’un excès de réglementations qui imposent des contraintes inutiles aux entreprises et engendrent la confusion parmi les citoyens.» (paragraphe 1.6).

(37) Une première approche de cette méthode se trouve définie dans la communication de la Commission intitulée «Mettre à jour et simplifier l'acquis communautaire» (COM(2003) 71 final), qui a fait l'objet de l'avis du CESE sur«Simplification»JO C 112, 30.4.2004, p. 4 (M. RETUREAU, rapporteur).

(38) Avis sur «Les priorités du marché unique 2005-2010» (JO C 255, 14.10.2005, p. 22, paragraphe 3), (M. CASSIDY, rapporteur).