Proposition de DIRECTIVE DU PARLEMENT EUROPÉEN ET DU CONSEIL sur l’attribution de contrats de concession /* COM/2011/0897 final - 2011/0437 (COD) */





EXPOSÉ DES MOTIFS 1. CONTEXTE DE LA PROPOSITION Dans sa communication du 13 avril 2011 intitulée «L’Acte pour le marché unique – Douze leviers pour stimuler la croissance et renforcer la confiance», la Commission a annoncé son intention d’adopter une initiative législative sur les concessions. À l’heure actuelle, l’attribution de concessions de travaux n’est soumise qu’à un petit nombre de dispositions du droit dérivé, et les concessions de services sont uniquement couvertes par les principes généraux du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne. Cette lacune crée de graves distorsions sur le marché intérieur, notamment en termes de limitation d’accès des entreprises européennes et, en particulier, des petites et moyennes entreprises aux opportunités économiques qu'offrent les concessions. Elle est également à l’origine d’inefficacités liées au manque de sécurité juridique. La présente initiative vise à réduire l'incertitude qui entoure l’attribution des contrats de concession, pour le plus grand avantage des autorités publiques et des opérateurs économiques. Le droit de l’UE ne restreint pas la liberté qu’ont les pouvoirs adjudicateurs ou les entités adjudicatrices d’exécuter les missions d’intérêt public relevant de leur compétence en utilisant leurs propres ressources, mais lorsqu’ils décident de confier cette exécution à une entité externe, alors un accès effectif au marché doit être assuré à tous les opérateurs économiques de l’UE. Dans un contexte de strictes contraintes budgétaires et de graves difficultés économiques dans de nombreux États membres de l’UE, l’utilisation efficiente des deniers publics est une préoccupation majeure. Un cadre juridique approprié pour l’attribution des contrats de concession favoriserait les investissements publics et privés dans les infrastructures et les services stratégiques, avec une utilisation optimale des fonds. La possibilité d’une initiative législative sur les concessions en vue de créer un cadre de l’UE favorable aux partenariats public-privé avait été annoncée dans la communication de 2009 de la Commission intitulée «Mobilisation des investissements privés et publics en vue d’une relance de l’économie et d’une transformation structurelle à long terme: développement des partenariats public-privé». La présente proposition va de pair avec la révision des directives sur les marchés publics[1]. Elle donnera lieu à l’adoption d’un instrument juridique distinct, réglementant l’attribution des concessions. Avec les deux propositions de révision des directives en vigueur sur les marchés publics (2004/17/CE et 2004/18/CE), elle vise à créer un cadre législatif moderne sur les marchés publics. 2. RÉSULTATS DES CONSULTATIONS DES PARTIES INTÉRESSÉES ET DES ANALYSES D’IMPACT Le 12 mai 2010, la Commission a organisé une consultation en ligne ouverte au grand public, qui s’est clôturée le 9 juillet 2010. Entre le 5 août et le 30 septembre 2010, une autre consultation publique ciblant la communauté des entreprises, les partenaires sociaux et les entités adjudicatrices a été organisée. Ces consultations ont confirmé l’existence de problèmes liés au manque de sécurité juridique et mis en évidence les obstacles auxquels les entreprises sont confrontées pour accéder au marché. Elles ont aussi montré qu’une intervention adéquate de l’UE était souhaitable. Les résultats des consultations sont disponibles à l’adresse suivante: http://ec.europa.eu/internal_market/consultations/2010/concessions_en.htm. Ces conclusions ont été corroborées par un certain nombre de réunions bilatérales avec des représentants des États membres, d’autorités locales, d’entreprises actives dans les secteurs concernés et de fédérations professionnelles. Les informations recueillies durant les consultations sont venues nourrir le rapport d’analyse d’impact, qui a été examiné et avalisé par le comité d’analyses d’impact le 21 mars 2011. Les recommandations formulées par ce dernier portaient, en particulier, sur l’apport d’éléments de preuve supplémentaires quant à l’ampleur des problèmes détectés, les conséquences des distorsions relevées, les différences de traitement entre marchés publics et des concessions et la nécessité d’étayer davantage l’analyse d’impact et la comparaison des options envisagées. Ces recommandations ont été dûment prises en considération dans la version du rapport d’analyse d’impact qui a été re-soumise. L’avis du comité d’analyses d’impact sur le rapport est publié parallèlement à la présente proposition, de même que le rapport final d’analyse d’impact et son résumé. Le rapport a confirmé la nécessité d’une nouvelle législation. Il dresse le constat selon lequel les opérateurs économiques sont confrontés à des conditions de concurrence inéquitables, qui leur font souvent rater des opportunités commerciales. Cette situation génère des coûts et elle porte préjudice aux concurrents situés dans d’autres États membres, ainsi qu’aux pouvoirs adjudicateurs et entités adjudicatrices et aux consommateurs. En outre, la définition des concessions et le contenu précis des obligations de transparence et de non-discrimination découlant du traité demeurent peu clairs. L’absence de sécurité juridique qui en résulte accroît le risque d’annulation ou de résiliation anticipée de contrats attribués illégalement et, en définitive, décourage les pouvoirs publics de recourir à l’instrument des concessions là où ce type de contrats pourrait représenter une bonne solution. Même si les États membres prenaient des mesures législatives pour instaurer un cadre juridique fondé sur les principes consacrés par le traité, l’insécurité juridique liée à l’interprétation de ces principes par les législateurs nationaux et à des disparités importantes entre législations nationales demeurerait. Dans certains cas, l’absence totale de législation nationale a été mentionnée comme une cause d’attribution directe, avec les risques d’irrégularités ou même de corruption qui vont avec. La solution optimale identifiée est une législation fondée sur les dispositions en vigeur en matière de concessions de travaux publics, adéquatement ajustées et complétées par un certain nombre de dispositions spécifiques. Une approche plus restrictive, consistant à étendre aux concessions les dispositions applicables aux marchés publics, a été jugée contre-productive, dans la mesure où elle pourrait décourager les pouvoirs adjudicateurs de recourir aux concessions. 3. ÉLÉMENTS JURIDIQUES DE LA PROPOSITION · Base juridique La proposition est fondée sur l’article 53, paragraphe 1, l’article 62 et l’article 114 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE). · Principe de subsidiarité Le principe de subsidiarité s’applique, la proposition ne relevant pas de la compétence exclusive de l’Union. Les objectifs de la proposition ne peuvent être réalisés de manière suffisante par les États membres, pour la raison suivante: Garantissant aux opérateurs économiques de l’ensemble du marché unique un accès effectif et égal aux concessions, la coordination des procédures de passation, pour les marchés publics dépassant certains seuils, constitue un apport important au marché intérieur dans le domaine des achats publics. Des procédures de passation organisées à l’échelle européenne garantissent des passations transparentes et objectives, qui permettent des économies considérables et donnent de meilleurs résultats, pour le plus grand avantage des autorités des États membres et, en dernier lieu, du contribuable européen. Cet objectif ne saurait être réalisé de manière suffisante par les États membres, car il en résulterait inévitablement des exigences divergentes, voire des régimes procéduraux conflictuels, source de complexité réglementaire accrue et d’obstacles injustifiés à l’exercice transfrontière de l’activité. De fait, nombre d’États membres n’ont, jusqu’à présent, pas interprété , clarifié ou mis en œuvre les principes de transparence et d’égalité de traitement consacrés par le traité aux fins d’une attribution correcte des contrats de concession. Il n’est guère probable que le manque de sécurité juridique et le verrouillage des marchés qui en résultent puissent être éliminés sans intervention au niveau approprié. Une intervention de l’UE est donc nécessaire pour surmonter les obstacles existants à l’avènement d’un marché des concessions à l’échelle de l’UE et pour assurer une convergence et l’équité des conditions de concurrence dans l’UE, l’objectif ultime étant de garantir la libre circulation des biens et des services dans l’ensemble des vingt-sept États membres. La proposition est donc conforme au principe de subsidiarité. · Principe de proportionnalité La proposition respecte le principe de proportionnalité, car elle ne va pas au-delà de ce qui est nécessaire pour réaliser l’objectif consistant à garantir le bon fonctionnement du marché intérieur par un ensemble de dispositions visant à fixer des règles limitées sur l’attribution des concessions. L’analyse d’impact a permis de recenser un ensemble de solutions, qui ont ensuite été étudiées du point de vue de leur capacité à réaliser les objectifs de la législation. Il est apparu que la politique en matière d’infractions ou d’autres instruments non législatifs, tels que des normes juridiques non contraignantes («soft law»), ne permettraient pas d’atteindre ces objectifs. Le constat a aussi été dressé que l’ensemble de dispositions très rudimentaires régissant actuellement les concessions de travaux ne convenait pas, parce qu’il ne garantit pas une sécurité juridique suffisante, ni le respect des principes consacrés par le traité. Par ailleurs, on a considéré qu’une législation plus détaillée, similaire aux règles en vigueur pour l’attribution des marchés publics, allait au-delà de ce qui était nécessaire pour atteindre les objectifs visés. · Choix des instruments La proposition étant fondée sur l’article 53, paragraphe 1, l’article 62 et l’article 114 du TFUE, l’utilisation d’un règlement applicable à la passation de marchés à la fois de produits et de services ne serait pas autorisée par le traité. Par conséquent, l’instrument proposé est une directive. Les options non législatives ont été rejetées pour des raisons exposées en détail dans l’analyse d’impact. 4. Incidence budgétaire La présente proposition n’a pas d’incidence budgétaire. 5. Renseignements complémentaires · Réexamen / révision / clause de suppression automatique La proposition contient une clause de réexamen concernant les effets économiques, sur le marché intérieur, de l’application des seuils prévus à l’article 5. · Explication détaillée de la proposition La directive proposée devrait garantir la transparence, l’équité et la sécurité juridique lors de l’attribution des contrats de concession et contribuer ainsi à l’amélioration des opportunités d’investissement et, à terme, au développement et à une meilleure qualité des travaux et des services. Elle s’appliquera aux concessions attribuées après son entrée en vigueur, conformément aux arrêts de la Cour de justice de l’Union européenne en matière de modification des contrats (sans préjudice des dispositions temporaires qui pourraient se révéler strictement nécessaires pour assurer la continuité du service dans l’attente de l’attribution d’une nouvelle concession). Ces avantages devraient être obtenus par l’apport de clarifications et l’application d’un certain nombre d’exigences procédurales aux attributions de concessions, deux grands objectifs étant poursuivis: renforcer la sécurité juridique et garantir à toutes les entreprises européennes un meilleur accès aux marchés des concessions. Sécurité juridique Le principal objectif de la proposition est de préciser le cadre juridique applicable à l’attribution de concessions, mais aussi de délimiter clairement le champ d’application de ce cadre juridique. Les obligations spécifiques qui s’appliqueront dans le domaine des concessions accroîtront la sécurité juridique, d’une part, en donnant concrètement un contenu précis aux principes du traité applicables à leur attribution à l’intention des pouvoirs adjudicateurs et des entités adjudicatrices et, d’autre part, en offrant aux opérateurs économiques certaines garanties fondamentales concernant la procédure d’attribution. Définition: la présente proposition de directive sur l’attribution de contrats de concession donne une définition plus précise de la notion de concession, en référence à la notion de risque opérationnel. Elle précise quels types de risques sont considérés comme des risques opérationnels et comment définir un risque significatif. Elle fait également référence à la durée maximale des concessions. Incorporation des obligations du traité dans le droit dérivé: la proposition prévoit d’étendre la majorité des obligations actuellement applicables à l’attribution de concessions de travaux publics à toutes les concessions de services. Elle prévoit aussi l’application, à différents stades de la procédure d’attribution, d’un certain nombre d’exigences concrètes et plus précises sur la base des principes du traité, telles qu'interprétés par la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne. Elle prévoit en outre d’étendre l’application du droit dérivé à l’attribution de concessions dans le secteur des services d’utilité publique, qui n’y est actuellement pas soumise. Coopération entre pouvoirs publics: il existe une insécurité juridique considérable sur la mesure dans laquelle la coopération entre pouvoirs publics devrait être soumise aux règles relatives à la passation des marchés publics. La jurisprudence applicable de la Cour de justice de l’Union européenne connaît des interprétations divergentes selon les États membres et même selon les pouvoirs adjudicateurs. Aussi la présente proposition précise-t-elle dans quels cas les contrats conclus entre pouvoirs adjudicateurs ne sont pas soumis à l’application des règles relatives à l’attribution de concessions. Cette clarification est guidée par les principes établis par la jurisprudence pertinente de la Cour de justice. Modifications: la modification des concessions en cours est devenue un problème qui se pose de plus en plus fréquemment aux praticiens. Une disposition spécifique à ce sujet reprend les solutions de base développées par la jurisprudence et prévoit une approche pragmatique pour faire face à des circonstances imprévues imposant d’adapter une concession en cours. Meilleur accès aux marchés des concessions La proposition vise à améliorer de manière fondamentale l’accès des opérateurs économiques aux marchés des concessions. Ses dispositions ont été conçues dans le but premier d’accroître la transparence et l’équité des procédures d’attribution, en limitant l’arbitraire des pouvoirs adjudicateurs et des entités adjudicatrices en ce qui concerne des aspects tels que les informations publiées avant et après, les garanties procédurales, les critères de sélection et d’attribution ou les délais imposés aux soumissionnaires. Elle prévoit, en outre, un meilleur accès à la justice en prévention ou en réparation des infractions à ses dispositions. Publication au Journal officiel: afin de garantir transparence et égalité de traitement à tous les opérateurs économiques, la présente proposition prévoit la publication obligatoire des contrats de concession d’une valeur égale ou supérieure à 5 000 000 EUR. Compte tenu du résultat des consultations publiques et des études que la Commission a réalisées aux fins de l’élaboration de la présente proposition, ce seuil, qui s’applique déjà aux concessions de travaux, se trouve désormais étendu aux concessions de services. Il vise à faire en sorte que les charges administratives et les coûts supplémentaires restent proportionnés par rapport à la valeur du contrat, ainsi qu’à refléter l’intérêt clairement transfrontière du contrat. Ce seuil s'applique à la valeur des contrats, telle que calculée selon une méthode qu'ils précisent. Dans le cas des services, cette valeur correspond à la valeur globale estimée de tous les services que le concessionnaire doit fournir durant toute la durée de la concession. Les nouvelles règles définissent aussi le socle minimum d’informations à communiquer aux soumissionnaires potentiels. Délais: la présente proposition fixe un délai minimum de 52 jours pour les manifestations d’intérêt pour toute procédure d'attribution de concession, comme c’est actuellement le cas pour les concessions de travaux publics. Il a été décidé de prévoir un délai plus long que pour les marchés publics, compte tenu de la plus grande complexité qui caractérise généralement les contrats de concession. Critères de sélection et d’exclusion: la proposition prévoit des obligations quant aux critères de sélection que doivent appliquer les pouvoirs adjudicateurs ou les entités adjudicatrices attribuant des concessions. Ces règles sont moins strictes que les dispositions similaires actuellement applicables aux marchés publics. Elles limitent toutefois les critères de sélection acceptables aux critères relatifs à la capacité économique, financière et technique du soumissionnaire, de même qu’elles restreignent l’étendue des critères d’exclusion acceptables. Critères d’attribution: la proposition prévoit l’obligation d’appliquer des critères objectifs qui soient liés à l’objet de la concession, qui assurent le respect des principes de transparence, de non-discrimination et d’égalité de traitement et qui garantissent l’appréciation des offres dans des conditions de concurrence effective, permettant au pouvoir adjudicateur ou à l’entité adjudicatrice de déterminer l'avantage économique global qu'ils en retirent. Ces critères, qui doivent empêcher l’arbitraire des pouvoirs adjudicateurs et des entités adjudicatrices, doivent également être publiés par avance et listés par ordre d’importance décroissante. Les États membres, les pouvoirs adjudicateurs ou les entités adjudicatrices qui le souhaitent peuvent également prévoir ou appliquer le critère de l’offre économiquement la plus avantageuse aux fins de l’attribution de concessions. Garanties procédurales: contrairement aux directives sur les marchés publics, la proposition ne prévoit pas un ensemble fixe de procédures d’attribution, ce qui donnera aux pouvoirs adjudicateurs et aux entités adjudicatrices la souplesse d’appliquer, aux fins de l’attribution de concessions, des procédures correspondant notamment à leurs traditions juridiques nationales et permettant d'organiser le processus d’attribution de la manière la plus efficiente possible. Toutefois, la proposition prévoit aussi de soumettre l’attribution des concessions à un certain nombre de garanties procédurales claires, notamment durant les négociations. Ces garanties visent à assurer l’équité et la transparence de la procédure. Recours: la proposition prévoit une extension du champ d’application des directives sur les procédures de recours (directives 89/665/CEE et 92/13/CE, telles que modifiées par la directive 2007/66/CE) à tous les contrats de concession d’une valeur supérieure au seuil, afin de garantir l'existence de voies de recours judiciaires à l'égard des décisions d’attribution et d’imposer aux pouvoirs adjudicateurs ou aux entités adjudicatrices le respect de normes juridictionnelles minimums. 2011/0437 (COD) Proposition de DIRECTIVE DU PARLEMENT EUROPÉEN ET DU CONSEIL sur l’attribution de contrats de concession (Texte présentant de l’intérêt pour l’EEE) LE PARLEMENT EUROPÉEN ET LE CONSEIL DE L’UNION EUROPÉENNE, vu le traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, et notamment son article 53, paragraphe 1, son article 62, et son article 114, vu la proposition de la Commission européenne, après transmission du projet d’acte législatif aux parlements nationaux, vu l’avis du Comité économique et social européen[2], vu l’avis du Comité des régions[3], statuant conformément à la procédure législative ordinaire, considérant ce qui suit: (1) L’absence, au niveau de l’Union, de règles claires régissant l’attribution de contrats de concession crée une insécurité juridique et des entraves à la libre prestation des services et provoque des distorsions dans le fonctionnement du marché intérieur. De ce fait, des opérateurs économiques, et notamment de petites et moyennes entreprises, sont privés de leurs droits au sein du marché intérieur et voient leur échapper d’importantes opportunités commerciales, tandis que les pouvoirs publics ne peuvent déterminer les solutions optimales pour utiliser les deniers publics de manière à offrir aux citoyens de l’Union des services de qualité aux meilleurs prix. L’existence d’un cadre juridique approprié pour l’attribution de concessions assurerait un accès effectif et non discriminatoire au marché pour tous les opérateurs économiques de l’Union, ainsi qu’une sécurité juridique, favorisant ainsi les investissements publics dans les infrastructures et les services stratégiques pour le citoyen. (2) Les marchés publics jouent un rôle essentiel dans la stratégie Europe 2020[4], qui les présente comme l’un des instruments de marché à utiliser pour parvenir à une croissance intelligente, durable et inclusive tout en garantissant une utilisation optimale des deniers publics. L’attribution de concessions de travaux est actuellement soumise aux règles de base de la directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil du 31 mars 2004 relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services, tandis que l’attribution de concessions de services présentant un intérêt transnational est soumise aux principes du traité, et notamment la libre circulation des marchandises, la liberté d’établissement et la libre prestation de services, ainsi que les principes qui en découlent comme l’égalité de traitement, la non-discrimination, la reconnaissance mutuelle, la proportionnalité et la transparence. Il existe un risque d’insécurité juridique lié aux différences d’interprétation des principes du traité par les législateurs nationaux, et un risque de fortes disparités entre les législations des États membres. Ces risques ont été confirmés par la vaste jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne, mais celle-ci n’a traité que partiellement certains aspects de l’attribution de contrats de concessions. Dès lors, pour éliminer des distorsions persistantes sur le marché intérieur, il apparaît nécessaire de concrétiser de manière uniforme les principes du traité dans l’ensemble des États membres et de mettre fin aux divergences dans leur interprétation au niveau de l’Union. (3) La présente directive ne devrait en aucune manière nuire à la liberté des États membres ou des pouvoirs publics de décider de réaliser directement des travaux ou de fournir directement des services au public, ou d’externaliser ces prestations en en chargeant des tiers. Les États membres ou les pouvoirs publics devraient garder la liberté de définir les caractéristiques des services à fournir, et notamment toute condition relative à leur qualité ou à leur prix, afin d’assurer la poursuite de leurs objectifs de politique publique. (4) En ce qui concerne les concessions dont la valeur dépasse un certain montant, il convient de prévoir une coordination minimale des procédures nationales d’attribution sur la base des principes du traité, de manière à garantir l’ouverture des concessions à la concurrence et une sécurité juridique suffisante. Ces dispositions de coordination ne devraient pas excéder ce qui est nécessaire pour atteindre les objectifs précités. Toutefois, les États membres devraient être autorisés à compléter et développer ces dispositions s’ils le jugent approprié, notamment pour mieux assurer le respect des principes précités. (5) Il faudrait aussi introduire certaines dispositions de coordination pour l’attribution de concessions de travaux et de services dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux, étant donné que les autorités nationales peuvent influer sur le comportement des entités opérant dans ces secteurs, et en tenant compte du caractère fermé des marchés dans lesquels celles-ci opèrent, en raison de l’existence de droits spéciaux ou exclusifs accordés par les États membres concernant l’approvisionnement, la fourniture ou l’exploitation de réseaux aux fins des prestations de services concernées. (6) Les concessions sont des contrats à titre onéreux conclus entre un ou plusieurs opérateurs économiques et un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs/entités adjudicatrices, dont l’objet est l’acquisition de travaux ou services et où la contrepartie est habituellement le droit d’exploiter les travaux ou services qui font l’objet du contrat. L’exécution de ces travaux ou services est soumise à des obligations spécifiques définies par le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice et ayant force exécutoire. En revanche, certains actes des pouvoirs publics tels que les autorisations ou licences, par lesquels l’État ou une autorité publique fixe les conditions d’exercice d’une activité économique, ne devraient pas avoir le statut de concessions. Le même constat vaut pour certains accords dont l’objet est le droit, pour un opérateur économique, d’exploiter certains domaines publics ou ressources publiques, tels que des baux immobiliers, et par lesquels l’État ou le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice fixe uniquement les conditions générales d’utilisation des domaines ou ressources en question, sans acquérir de travaux ou services spécifiques. (7) Les difficultés liées à l’interprétation des concepts de concession et de marché public ont représenté une source d’insécurité juridique constante pour les parties prenantes et ont donné lieu à de nombreux arrêts de la Cour de justice de l’Union européenne en la matière. Il convient par conséquent de clarifier la définition de la concession, notamment par référence au concept de risque opérationnel significatif. La principale caractéristique d’une concession, le droit d’exploitation de travaux ou de services, implique toujours le transfert au concessionnaire d’un risque économique, avec la possibilité qu’il ne recouvre pas les investissements effectués et les coûts supportés lors de l’exploitation des travaux ou des services attribués. L’application de règles spécifiques régissant l’attribution de concessions ne serait pas justifiée si le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice évitait aux contractants tout risque de pertes, en lui garantissant un revenu minimum supérieur ou égal aux coûts qu’il doit supporter dans le cadre de l’exécution du contrat. Parallèlement, il convient de préciser que certains dispositifs entièrement financés par un pouvoir adjudicateur ou une entité adjudicatrice devraient avoir le statut de concession, lorsque le recouvrement des investissements et des coûts supportés par l’opérateur pour l’exécution des travaux ou la fourniture des services dépend de la demande réelle ou de la disponibilité du service ou de l’actif. (8) Lorsqu’une réglementation sectorielle prévoit l’octroi au concessionnaire d’une garantie d’atteinte du seuil de rentabilité en ce qui concerne les investissements et les coûts encourus pour l’exploitation du contrat, ce dernier ne devrait pas avoir le statut de concession au sens de la présente directive. (9) La notion de droits spéciaux ou exclusifs est fondamentale pour la définition du champ d’application de la présente directive, dès lors que les entités qui ne sont ni des entités adjudicatrices au sens de l’article 4, paragraphe 1, point (1), ni des entreprises publiques ne sont soumises à ses dispositions que dans la mesure où elles exercent en vertu de tels droits l’une des activités qui en relèvent. Il y a donc lieu de préciser que les droits octroyés par la voie d’une procédure fondée sur des critères objectifs, conformément à la législation de l’Union notamment, et ayant fait l’objet d’une publicité appropriée, ne constituent pas des droits spéciaux ou exclusifs aux fins de la présente directive. La législation en question devrait comprendre la directive 98/30/CE du Parlement européen et du Conseil du 22 juin 1998 concernant des règles communes pour le marché intérieur du gaz naturel[5], la directive 96/92/CE du Parlement européen et du Conseil du 19 décembre 1996 concernant des règles communes pour le marché intérieur de l’électricité[6], la directive 97/67/CE du Parlement européen et du Conseil du 15 décembre 1997 concernant des règles communes pour le développement du marché intérieur des services postaux de la Communauté et l’amélioration de la qualité du service[7], la directive 94/22/CE du Parlement européen et du Conseil du 30 mai 1994 sur les conditions d’octroi et d’exercice des autorisations de prospecter, d’exploiter et d’extraire des hydrocarbures[8], ainsi que le règlement CE n° 1370/2007 du Parlement européen et du Conseil du 23 octobre 2007 relatif aux services publics de transport de voyageurs par chemin de fer et par route, et abrogeant les règlements CEE n° 1191/69 et (CEE) n° 1107/70 du Conseil[9]. Les formes de plus en plus diverses que prend l’action publique ont rendu nécessaire de définir plus clairement la notion même d’achat public. Les règles de l’Union sur les concessions font référence à l’acquisition de travaux ou de services moyennant une contrepartie consistant dans l’exploitation de ces travaux ou services. La notion d’acquisition doit être entendue largement, au sens de l’obtention des avantages liés aux travaux ou services en question, ne nécessitant pas dans tous les cas un transfert de propriété aux pouvoirs adjudicateurs ou aux entités adjudicatrices. En outre, le simple financement d’une activité, auquel est fréquemment liée l’obligation de rembourser les montants perçus lorsqu’ils ne sont pas utilisés aux fins prévues, ne relève habituellement pas de la présente directive. (10) Il est également apparu nécessaire de préciser ce qui constitue un achat unique, dont l’effet est que la valeur cumulée de toutes les concessions attribuées aux fins de cet achat doit être prise en compte en ce qui concerne les seuils prévus par la présente directive, et que ledit achat doit faire l’objet d’une publicité globale, avec éventuellement une division en lots. L’achat unique englobe la totalité des fournitures, travaux et services nécessaires pour réaliser un projet donné. Peuvent indiquer l’existence d’un seul et même projet une planification et une conception préalables globales par le pouvoir adjudicateur, par exemple, le fait que les différents éléments achetés répondent à une même finalité économique et technique, ou le fait qu’ils sont autrement rattachés les uns aux autres par des liens logiques. (11) La nécessité d’assurer une véritable ouverture du marché et un juste équilibre dans l’application des règles d’attribution de concessions dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux exige que les entités visées soient définies autrement que par référence à leur statut juridique. Il faudrait donc veiller à ce qu’il ne soit pas porté atteinte à l’égalité de traitement entre les entités adjudicatrices du secteur public et du secteur privé. Il est également nécessaire de veiller, conformément à l’article 345 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, à ne préjuger en rien le régime de la propriété dans les États membres. (12) Des concessions peuvent être attribuées par des entités adjudicatrices pour satisfaire des exigences inhérentes à différentes activités, soumises éventuellement à des régimes juridiques différents. Il conviendrait de préciser que le régime juridique applicable à une concession unique destinée à couvrir plusieurs activités devrait être soumis aux règles applicables à l’activité à laquelle il est principalement destiné. Pour déterminer à quelle activité la concession est principalement destinée, on pourra se fonder sur l’analyse des besoins auxquels doit répondre cette concession, effectuée par l’entité adjudicatrice aux fins de l’estimation de la valeur de la concession et de l’établissement des documents d’attribution de la concession. Dans certains cas, il pourrait s’avérer objectivement impossible de déterminer à quelle activité la concession est principalement destinée. Il y aurait lieu de prévoir quelles règles s’appliquent dans de tels cas. (13) Il convient d’exclure du champ d'application de la présente directive certaines concessions de services attribuées à un opérateur économique qui est lui-même un pouvoir adjudicateur ou une entité adjudicatrice sur la base d’un droit exclusif dont jouit ledit opérateur en vertu de dispositions législatives ou administratives nationales publiées et qui a été accordé conformément au traité ou à la législation sectorielle de l’Union concernant la gestion d’infrastructures de réseau liées aux activités figurant à l’annexe III, étant donné qu’un tel droit exclusif rend impossible le recours à une procédure d’attribution concurrentielle. Par dérogation, et sans préjudice des conséquences juridiques de l'exclusion générale du champ d'application de la présente directive, les concessions au sens de l'article 8, paragraphe 1, devraient faire l'objet d'une obligation de publication d'un avis d'attribution de concession afin de garantir une transparence minimale, à moins que la législation sectorielle ne prévoie les conditions d'une telle transparence. (14) Il convient d’exclure certaines concessions de services et de travaux attribuées à des entreprises, liées à des entités adjudicatrices, dont l’activité principale est de fournir ces services ou travaux au groupe dont elles font partie et non de les commercialiser sur le marché. Il convient également d’exclure certaines concessions de services et de travaux attribués par une entité adjudicatrice à une coentreprise constituée de plusieurs entités adjudicatrices aux fins de la poursuite d’activités visées par la présente directive et dont ladite entité fait partie. Toutefois, il est opportun de garantir que cette exclusion ne provoque pas de distorsions de la concurrence au bénéfice des entreprises ou des coentreprises qui sont liées aux entités adjudicatrices; il convient de prévoir un ensemble approprié de règles, notamment sur les limites maximales de chiffre d’affaires que les entreprises peuvent réaliser sur le marché et au-delà desquelles elles perdraient la possibilité de se voir attribuer des concessions sans mise en concurrence, sur la composition des coentreprises et sur la stabilité des liens entre ces coentreprises et les entités adjudicatrices qui les composent. (15) La présente directive ne devrait pas s’appliquer aux concessions accordées par des entités adjudicatrices afin de permettre l’exercice d’une activité visée à l'annexe III si, dans l’État membre où s'exerce cette activité, elle est directement exposée à la concurrence sur des marchés dont l’accès n’est pas limité, ainsi qu'il aura été établi à l'issue d'une procédure prévue à cet effet conformément aux articles 27 et 28 de la directive [2004/17/CE]. Cette procédure devrait être un gage de sécurité juridique pour les entités concernées et offrir un processus de décision approprié garantissant, dans de brefs délais, une application uniforme du droit de l’Union en la matière. (16) La présente directive ne s’applique pas aux concessions accordées par des organisations internationales en leur nom et pour leur propre compte. Il est cependant nécessaire de préciser dans quelle mesure elle devrait s’appliquer aux concessions relevant de règles internationales spécifiques. (17) D'importantes incertitudes juridiques subsistent en ce qui concerne l'applicabilité des règles sur les concessions à la coopération entre pouvoirs publics. La jurisprudence applicable de la Cour de justice de l’Union européenne fait l'objet d'interprétations différentes selon les États membres et même selon les pouvoirs adjudicateurs ou entités adjudicatrices. Il est dès lors nécessaire de préciser dans quels cas l'octroi de concessions entre ces pouvoirs n'est pas soumis aux règles d'attribution des concessions publiques. Ces précisions devraient s’appuyer sur les principes énoncés dans la jurisprudence pertinente de la Cour de justice. La seule circonstance que les deux parties à un accord sont elles-mêmes des pouvoirs adjudicateurs ou des entités adjudicatrices au sens de l'article 4, paragraphe 1, point 1) n’exclut pas en soi l’application des règles relatives aux concessions. L’application de ces règles ne devrait toutefois pas interférer avec la liberté des pouvoirs publics de décider de la manière dont ils organisent l'exercice de leurs missions de service public. L'attribution de concessions à des entités contrôlées ou la coopération en vue de l’exécution conjointe des missions de service public des entités adjudicatrices ou pouvoirs adjudicateurs participants devraient donc être exemptées de l’application de ces règles dès lors que les conditions exposées dans la présente directive sont remplies. Celle-ci devrait viser à garantir qu'aucune coopération public-public ainsi exemptée ne fausse la concurrence à l’égard d'opérateurs économiques privés. La participation d’un pouvoir adjudicateur à une procédure d’attribution de marché public en qualité de soumissionnaire ne devrait pas davantage entraîner de distorsion de la concurrence. (18) Afin d'assurer une publicité adéquate des concessions de travaux et de services d'entités adjudicatrices ou de pouvoirs adjudicateurs supérieures à un certain montant, ces attributions devraient obligatoirement être précédées de la publication d'un avis de concession au Journal officiel de l'Union européenne. Les seuils appliqués devraient refléter l'intérêt transnational manifeste des concessions pour les opérateurs économiques d'autres États membres. Pour calculer la valeur d'une concession de service, il y a lieu de tenir compte de la valeur estimative, du point de vue d'un soumissionnaire potentiel, de tous les services attendus du concessionnaire. (19) Compte tenu de ses effets négatifs sur la concurrence, l'attribution d'une concession sans publication préalable ne devrait être autorisée que dans des circonstances exceptionnelles. Ces exceptions devraient se limiter aux cas où il est clair dès le départ qu’une publication ne susciterait pas plus de concurrence, notamment parce qu’il n’existe objectivement qu’un seul opérateur économique capable d'exploiter la concession. L'attribution d'une concession à un opérateur économique sans publication ne peut se justifier que dans une situation d’exclusivité objective, c'est-à-dire lorsque l'exclusivité n’a pas été créée par le pouvoir adjudicateur lui-même, ou par l'entité adjudicatrice elle-même, en vue de cette attribution et qu'il apparaît, à l’issue d’une évaluation approfondie, qu'il n’existe pas de substituts adéquats. (20) La Commission a passé en revue les services prioritaires et non prioritaires (services de type A et B) et en a conclu qu'il n'était pas justifié de restreindre l'application intégrale de la législation sur les marchés publics à un groupe limité de services. La présente directive devrait donc s'appliquer à un certain nombre de services (tels que les services de restauration ou de distribution d'eau) offrant des possibilités d’activité transnationale. (21) Au vu des résultats de l'évaluation réalisée par les services de la Commission en ce qui concerne la réforme des règles relatives aux marchés publics, il paraît indiqué de n'exempter de l'application intégrale de la présente directive que les services ayant une dimension transnationale limitée, c'est-à-dire les services à la personne, tels que certains services sociaux, de santé et d'éducation. Ces services s'inscrivent dans un contexte particulier qui varie grandement d’un État membre à l’autre, du fait de traditions culturelles différentes. Il convient dès lors d'en soumettre la concession à un régime spécifique, qui tienne compte du fait qu'ils sont nouvellement réglementés. L'obligation de publier un avis de préinformation et un avis d'attribution de concession pour toute concession d'une valeur supérieure ou égale aux seuils définis dans la présente directive est une solution adéquate pour que tous les intéressés soient informés des opportunités commerciales qui s'offrent aux soumissionnaires potentiels ainsi que du nombre et du type de contrats attribués. En outre, les États membres devraient mettre en place, pour l'attribution des contrats de concession de services, des procédures adaptées qui assurent le respect des principes de transparence et d'égalité de traitement des opérateurs économiques, tout en permettant aux pouvoirs adjudicateurs et aux entités adjudicatrices de tenir compte des spécificités de ces services. Les États membres veillent à ce que les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices puissent prendre en compte la nécessité d'assurer la qualité, la continuité, l'accessibilité, la disponibilité et l'exhaustivité des services, les besoins spécifiques des différentes catégories d'utilisateurs, la participation et le renforcement de la position des utilisateurs, ainsi que l'innovation. (22) Compte tenu de l’importance du contexte culturel et du caractère sensible de ces services, les États membres devraient disposer d'un large pouvoir d’appréciation pour organiser la sélection des prestataires de services de la manière qu’ils jugent la plus appropriée. Les règles de la présente directive n'empêchent pas les États membres d’appliquer des critères qualitatifs spécifiques pour procéder à cette sélection, tels que ceux définis dans le cadre européen volontaire de qualité pour les services sociaux, rédigé par le Comité européen de protection sociale. Les États membres et les pouvoirs publics restent libres de fournir eux-mêmes ces services à caractère social ou de les organiser d’une manière qui n’en implique pas la mise en concession, par exemple en se contentant de les financer ou en octroyant des licences ou autorisations à tous les opérateurs économiques remplissant les conditions préalablement définies par le pouvoir adjudicateur ou l'entité adjudicatrice, sans fixation de limites ou de quotas, à condition qu’un tel système garantisse une publicité suffisante et respecte les principes de transparence et de non-discrimination. (23) Pour que tous les opérateurs intéressés puissent soumettre leur demande ou leur offre, les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices devraient être tenus de respecter un délai minimal de réception. (24) Le fait de choisir et d'appliquer aux opérateurs économiques des critères de sélection clairs, proportionnés et non discriminatoires est crucial pour leur permettre de saisir effectivement les opportunités économiques liées aux concessions. La possibilité pour un candidat de faire valoir les capacités d'autres entités, notamment, peut être décisive pour faciliter la participation de petites et moyennes entreprises. Il y a donc lieu de prévoir que les critères de sélection concernent exclusivement la capacité technique, financière et économique des opérateurs, qu'ils soient annoncés dans l'avis de concession et qu'ils ne puissent empêcher un opérateur économique de faire valoir les capacités d'autres entités, quelle que soit la nature juridique de ses liens avec celles-ci, dès lors qu'il apporte au pouvoir adjudicateur ou à l'entité adjudicatrice la preuve qu'il aura à sa disposition les ressources nécessaires. (25) Pour garantir la transparence et l'égalité de traitement, les critères d'attribution des concessions devraient toujours respecter certaines normes générales. Ils devraient être communiqués à l'avance à tous les soumissionnaires potentiels, être liés à l'objet du contrat et ne pas conférer une liberté de choix illimitée au pouvoir adjudicateur ou à l'entité adjudicatrice. Ils devraient garantir la possibilité d'une concurrence effective et s'accompagner d'exigences qui permettent la vérification effective des informations fournies par les soumissionnaires. Pour satisfaire à ces normes et renforcer la sécurité juridique, les États membres peuvent prévoir l'application du critère de l'offre économiquement la plus avantageuse. (26) Les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices qui choisissent d'attribuer une concession à l'offre économiquement la plus avantageuse devraient définir les critères économiques et qualitatifs qu'ils appliqueront pour déterminer celle des offres reçues qui présente le meilleur rapport qualité/prix. La détermination de ces critères dépend de l’objet de la concession, puisqu'ils sont censés permettre d’évaluer le niveau de performance de chaque offre par rapport à cet objet, tel qu'il est défini dans les spécifications techniques, et de mesurer le rapport qualité/prix de celle-ci. (27) Les concessions sont généralement des accords complexes, conclus sur le long terme, dans lesquels l'entrepreneur assume des responsabilités et des risques traditionnellement assumés par les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices et relevant normalement de leurs compétences. C'est pourquoi ces pouvoirs ou entités devraient conserver une certaine marge de manœuvre dans l'organisation de la procédure d'attribution et pouvoir éventuellement négocier le contenu du contrat avec les candidats. Toutefois, pour garantir l'égalité de traitement et la transparence tout au long de cette procédure, il y a lieu d'imposer certaines exigences concernant ses modalités d'organisation, notamment le recours à la négociation, la diffusion d'informations et la mise à disposition de comptes rendus écrits. Il est également nécessaire de prévoir le maintien des conditions initiales figurant dans l'avis de concession, afin d'empêcher que des candidats potentiels ne soient injustement traités. (28) Les spécifications techniques établies par les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices doivent permettre l'ouverture des attributions de concessions à la concurrence. À cet effet, la présentation d’offres reflétant la diversité des solutions techniques doit être possible, afin de permettre une concurrence suffisante. Les spécifications techniques doivent donc être définies de manière à éviter de restreindre artificiellement la concurrence par l’imposition d’obligations qui favorisent un opérateur économique particulier en reprenant les caractéristiques essentielles des fournitures, services ou travaux qu’il propose habituellement. La définition des spécifications techniques en termes de performances et d’exigences fonctionnelles permet généralement la réalisation optimale de cet objectif et favorise l’innovation. Lorsqu’il est fait référence à une norme européenne ou, en l'absence d'une telle norme, à une norme nationale, les pouvoirs adjudicateurs ou entités adjudicatrices devraient examiner les offres reposant sur des solutions équivalentes. Les soumissionnaires peuvent être tenus de fournir, pour preuve de cette équivalence, des certificats ou attestations de tiers; il convient toutefois d’autoriser aussi les opérateurs économiques à produire d’autres justificatifs appropriés, tels que le dossier technique du fabricant, lorsqu'ils n'ont pas accès à de tels certificats ou rapports d’essai ou n’ont aucun moyen de les obtenir dans les délais. (29) Les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices devraient pouvoir se référer, dans les spécifications techniques et les critères d'attribution, à l'emploi d'un processus spécifique au stade de la production d'un produit ou de la prestation d'un service ou à tout autre stade de son cycle de vie, pour autant qu'il soit lié à l'objet de la concession. Afin de mieux intégrer les considérations sociales dans l'attribution de concessions, les acheteurs devraient aussi pouvoir prévoir, en tant que critère d'attribution, des caractéristiques concernant les conditions de travail. Toutefois, lorsque le pouvoir adjudicateur ou l'entité adjudicatrice recourt à l'offre économiquement la plus avantageuse, un tel critère ne peut concerner que les conditions de travail des personnes participant directement au processus de production ou à la fourniture des produits ou services en question. Ces caractéristiques ne devraient pouvoir viser qu'à protéger la santé du personnel participant au processus de production ou à favoriser l'intégration, parmi les personnes chargées d'exécuter le marché, des personnes défavorisées ou appartenant à des groupes vulnérables, y compris l'accessibilité pour les personnes handicapées. Dans ce cas, des critères d'attribution incluant de telles caractéristiques devraient, en toute hypothèse, se borner aux aspects affectant directement les membres du personnel dans leur environnement de travail. Ils devraient être appliqués conformément à la Directive 96/71/CE du Parlement européen et du Conseil du 16 décembre 1996 concernant le détachement de travailleurs effectué dans le cadre d'une prestation de services[10], d'une manière qui ne crée pas de discrimination directe ou indirecte à l'égard d'opérateurs économiques d'autres États membres ou de pays tiers parties à l'Accord ou à des accords de libre échange auxquels l'Union est partie. Les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices devraient pouvoir, y compris lorsqu'ils utilisent le critère de l'offre économiquement la plus avantageuse, pouvoir retenir comme critères d'attribution l'organisation, les qualifications et l'expérience du personnel affecté à l'exécution du marché, dans la mesure où elles peuvent avoir une incidence sur la qualité de la prestation, et donc sur la valeur économique de l'offre. (30) Il est possible de simplifier considérablement la publication des contrats et d'améliorer l'efficience et la transparence des procédures d'attribution des concessions en recourant aux moyens électroniques d’information et de communication. Ceux-ci devraient devenir les moyens de communication et d’échange d’informations standard pour l'attribution de concessions. L’utilisation de moyens électroniques permet aussi un gain de temps. Il y a donc lieu de prévoir une réduction des délais minimaux en cas d’utilisation de moyens électroniques, à condition toutefois que ceux-ci soient compatibles avec les modalités de transmission spécifiques prévues au niveau de l’Union. De plus, lorsqu'ils sont dotés de fonctionnalités adaptées, les moyens électroniques d’information et de communication peuvent constituer pour les pouvoirs adjudicateurs et entités adjudicatrices un outil de détection, de correction et de prévention des erreurs dans le cadre des procédures d'attribution. (31) Les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices de différents États membres peuvent avoir intérêt à coopérer et à attribuer conjointement des concessions publiques afin de maximiser les avantages qu'ils peuvent retirer du marché intérieur en termes d’économies d’échelle et de partage des gains et des risques, surtout pour les projets innovants comportant plus de risques que n’en peut raisonnablement assumer un seul pouvoir adjudicateur ou une seule entité adjudicatrice. Il convient donc, pour faciliter ce type d'initiative, de définir de nouvelles règles qui désignent le droit applicable en cas d'attribution conjointe de concessions publiques transnationales. Les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices de différents États membres peuvent créer des entités juridiques conjointes en vertu du droit national ou du droit de l'Union. Il convient de définir des règles spécifiques pour ce type d'attribution de concession conjointe. (32) Les lois, réglementations et conventions collectives sur les conditions de travail et la sécurité du travail en vigueur au niveau de l'Union et au niveau national devraient s'appliquer durant l'exploitation d'une concession, dès lors que ces règles, ainsi que leur application, sont conformes au droit de l'Union. Dans les situations transnationales où des travailleurs d'un État membre fournissent des services dans un autre État membre pour l'exploitation d'une concession, la directive 96/71/CE du Parlement européen et du Conseil du 16 décembre 1996 concernant le détachement de travailleurs effectué dans le cadre d'une prestation de services[11] énonce les conditions minimales qui doivent être respectées dans le pays d'accueil vis-à-vis de ces travailleurs détachés. (33) Les concessions ne devraient pas être attribuées à des opérateurs économiques qui ont participé à une organisation criminelle ou se sont rendus coupables de corruption, de fraude portant atteinte aux intérêts financiers de l'Union ou de blanchiment de capitaux. De même, le non-paiement d'impôts, de taxes ou de cotisations de sécurité sociale devrait obligatoirement être sanctionné par une exclusion au niveau de l'Union. En outre, les pouvoirs adjudicateurs et entités adjudicatrices devraient pouvoir exclure des candidats ou soumissionnaires pour manquement grave à des dispositions du droit national ou du droit de l'Union visant à protéger des intérêts publics compatibles avec le traité, ou en cas de manquement grave ou persistant de l'opérateur économique dans le cadre de l'exploitation d'une ou plusieurs concessions antérieures de même nature attribuées par le même pouvoir adjudicateur ou la même entité adjudicatrice. (34) Il est nécessaire de clarifier les conditions dans lesquelles des modifications apportées à une concession en cours d'exploitation imposent une nouvelle procédure d'attribution, en tenant compte de la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne en la matière. Il y a lieu d'engager une nouvelle procédure d'attribution lorsque la concession initiale subit des modifications substantielles qui attestent de l'intention des parties d'en renégocier des clauses ou conditions essentielles. C'est notamment le cas lorsque les conditions modifiées auraient influé sur l'issue de la procédure initiale si elles en avaient fait partie d'emblée. Une extension exceptionnelle et temporaire de la durée de la concession ayant pour seul but d'assurer la continuité de la prestation du service en attendant l'attribution d'une nouvelle concession ne devrait normalement pas être assimilée à une modification substantielle de la concession initiale. (35) Les pouvoirs adjudicateurs et entités adjudicatrices peuvent se trouver confrontés à des circonstances extérieures qu'ils ne pouvaient prévoir au moment de l'attribution de la concession. Dans ce cas, ils doivent disposer d'une certaine marge de manœuvre pour pouvoir adapter la concession aux circonstances sans engager de nouvelle procédure d'attribution. La notion de circonstances imprévisibles pour un pouvoir adjudicateur diligent ou une entité adjudicatrice diligente correspond à des circonstances que ce pouvoir ou cette entité, bien qu'ayant fait preuve d'une diligence raisonnable lors de la préparation de l'attribution initiale, n'aurait pu anticiper compte tenu des moyens à sa disposition, de la nature et des caractéristiques du projet, des bonnes pratiques du secteur et de la nécessité de mettre en cohérence les ressources employées pour préparer l'attribution de la concession avec la valeur prévisible de celle-ci. Toutefois, cela ne peut s'appliquer aux modifications qui ont pour effet d'altérer la nature de l'ensemble du marché, par exemple en remplaçant les travaux, fournitures ou services demandés par quelque chose de différent ou en modifiant fondamentalement le type de marché et dont on peut donc supposer qu'elles seraient de nature à influer sur l'issue de la procédure. (36) Conformément aux principes d'égalité de traitement et de transparence, il ne devrait pas être possible de remplacer le concessionnaire par un autre opérateur économique sans rouvrir la concession à la concurrence. En revanche, le concessionnaire doit pouvoir faire l'objet de modifications structurelles pendant la durée de la concession (réorganisations internes, fusions et acquisitions ou insolvabilité) ou être remplacé en vertu d'une clause contractuelle connue de tous les soumissionnaires et conforme aux principes d’égalité de traitement et de transparence, sans que ces modifications requièrent automatiquement l'ouverture d'une nouvelle procédure d'attribution pour toutes les concessions qu'il exploite. (37) Les pouvoirs adjudicateurs ou entités adjudicatrices devraient pouvoir se réserver la possibilité de modifier la concession en incluant dans le contrat de concession même une clause de réexamen, qui ne doit cependant pas leur laisser toute latitude en la matière. La présente directive devrait donc préciser l'ampleur des modifications qu'il est possible de prévoir dans le contrat initial. (38) Afin de permettre les adaptations qu'impose l'évolution rapide des techniques et de l'économie, il convient de déléguer à la Commission le pouvoir d'adopter, conformément à l'article 290 du traité, des actes portant sur un certain nombre d'éléments non essentiels de la présente directive. Concrètement, les détails et caractéristiques techniques des dispositifs de réception électronique des offres devraient suivre l'évolution des technologies et des besoins administratifs; il est également nécessaire d'habiliter la Commission à imposer des normes techniques de communication électronique afin d'assurer l'interopérabilité des formats techniques, des procédures et des messages lors de l'attribution de concessions par voie électronique, en tenant compte de l'évolution des technologies et des besoins administratifs. En outre, il conviendrait, pour intégrer les mesures adoptées au niveau sectoriel, d'adapter rapidement la liste d'actes législatifs de l'Union établissant des méthodes communes de calcul des coûts de l'ensemble du cycle de vie. Pour répondre à ces impératifs, la Commission devrait être habilitée à actualiser ces listes d'actes et ces méthodes de calcul. (39) Pour assurer aux candidats et soumissionnaires participant aux procédures d'attribution de concessions une protection juridictionnelle adéquate et pour garantir le respect effectif des dispositions de la présente directive et des principes du traité, la directive 89/665/CEE du Conseil portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives relatives à l'application des procédures de recours en matière de passation des marchés publics de fournitures et de travaux[12] et la directive 92/13/CEE du Conseil portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives relatives à l'application des règles communautaires sur les procédures de passation des marchés des entités opérant dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des télécommunications[13] devraient aussi s'appliquer aux concessions de services ou de travaux attribuées par des pouvoirs adjudicateurs ou des entités adjudicatrices. Les directives 89/665/CEE et 92/13/CEE devraient donc être modifiées en conséquence. (40) Le traitement de données à caractère personnel aux fins de la présente directive devrait être soumis à la directive 95/46/CE du Parlement européen et du Conseil du 24 octobre 1995 relative à la protection des personnes physiques à l'égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données[14]. (41) Le droit de l'Union régissant les marchés publics exige des États membres qu'ils effectuent un suivi systématique et cohérent de la mise en œuvre et du respect des dispositions y afférentes, afin d'assurer l'application rationnelle et uniforme du droit de l'Union. Ainsi, lorsqu’un État membre charge une seule autorité nationale du suivi, de la mise en œuvre et du contrôle des dispositions relatives aux marchés publics, cette autorité pourrait être investie des mêmes responsabilités pour les concessions. Un organisme unique investi de compétences transversales devrait disposer d'une vision d'ensemble des principales difficultés de mise en œuvre et pouvoir suggérer des solutions appropriées aux problèmes structurels constatés. Il sera en mesure de fournir des réponses immédiates sur les effets de cette politique et sur les lacunes éventuelles de la législation ou des pratiques nationales, et de contribuer ainsi à la mise au point rapide de solutions et à l'amélioration des procédures de concession. (42) Il est particulièrement important que la Commission procède à des consultations appropriées au cours de ses travaux préparatoires, y compris au niveau des experts. Lorsqu’elle prépare et élabore des actes délégués, il convient que la Commission veille à ce que tous les documents utiles soient transmis en temps voulu, de façon appropriée et simultanée, au Parlement européen et au Conseil. (43) Afin d'assurer l'uniformité des conditions de mise en œuvre de la présente directive, des compétences d'exécution devraient être conférées à la Commission en ce qui concerne les modalités d’élaboration et de transmission des avis, les modalités de transmission et de publication des données visées aux annexes IV à VI, et la modification des seuils. Il convient que ces compétences soient exercées conformément au règlement (UE) n° 182/2011 du Parlement européen et du Conseil du 16 février 2011 établissant les règles et principes généraux relatifs aux modalités de contrôle par les États membres de l'exercice des compétences d'exécution par la Commission[15]. Ces actes d'exécution devraient être adoptés selon la procédure consultative, puisqu'ils n'ont aucune incidence ni sur le plan financier, ni sur la nature ou le champ d'application des obligations découlant de la présente directive, et qu'il s'agit au contraire d'actes à visée purement administrative, destinés à faciliter l'application des règles de cette directive. (44) Conformément à la déclaration politique commune des États membres et de la Commission du [date] sur les documents explicatifs, les États membres se sont engagés à accompagner, dans des cas justifiés, la notification de leurs mesures de transposition d'un ou plusieurs documents expliquant le lien entre les éléments d'une directive et les parties correspondantes des instruments nationaux de transposition. En ce qui concerne la présente directive, le législateur estime que la transmission de ces documents est justifiée, ONT ADOPTÉ LA PRÉSENTE DIRECTIVE: Directive sur l’attribution de contrats de concession Table des matières TITRE I: DÉFINITIONS, PRINCIPES GÉNÉRAUX ET CHAMP D’APPLICATION CHAPITRE I: Définitions, principes généraux et champ d’application SECTION I: Définitions et champ d’application Article premier: Objet et champ d’application Article 2: Définitions Article 3: Pouvoirs adjudicateurs Article 4: Entités adjudicatrices Article 5: Seuils Article 6: Méthodes de calcul de la valeur estimée des concessions Article 7: Principes généraux SECTION II: EXCLUSIONS Article 8: Exclusions applicables aux concessions attribuées par des pouvoirs adjudicateurs et des entités adjudicatrices Article 9: Exclusions spécifiques dans le domaine des télécommunications Article 10: Exclusions applicables aux concessions attribuées par des entités adjudicatrices Article 11: Concessions attribuées à une entreprise liée Article 12: Concessions attribuées à une coentreprise ou à une entité adjudicatrice faisant partie d'une coentreprise Article 13: Informations notifiées par les entités adjudicatrices Article 14: Exclusion des activités directement exposées à la concurrence Article 15: Relations entre pouvoirs publics SECTION III: Dispositions générales Article 16: Durée de la concession Article 17: Services sociaux et autres services spécifiques Article 18: Concessions mixtes Article 19: Concessions concernant plusieurs activités SECTION IV: Situations spécifiques Article 20: Concessions réservées Article 21: Services de recherche et de développement CHAPITRE II: Principes Article 22: Opérateurs économiques Article 23: Nomenclatures Article 24: Confidentialité Article 25: Règles applicables aux communications TITRE II RÈGLES RELATIVES À L'ATTRIBUTION DE CONCESSIONS CHAPITRE I: Publication et transparence Article 26: Avis de concession Article 27: Avis d'attribution de concession Article 28: Rédaction et modalités de publication des avis Article 29: Publication au niveau national Article 30: Mise à disposition des documents de concession par voie électronique CHAPITRE II: Déroulement de la procédure SECTION I: CONCESSIONS CONJOINTES, DATES LIMITES ET SPÉCIFICATIONS TECHNIQUES Article 31: Concessions conjointes entre pouvoirs adjudicateurs ou entités adjudicatrices de différents États membres Article 32: Spécifications techniques Article 33: Rapports d'essai, certification et autres moyens de preuve SECTION II: CHOIX DES PARTICIPANTS ET ATTRIBUTION DES CONCESSIONS Article 34: Principes généraux Article 35: Garanties de procédure Article 36: Sélection et évaluation qualitative des candidats Article 37: Fixation des délais Article 38: Délais de présentation des candidatures pour la concession Article 39: Critères d'attribution de concession Article 40: Calcul du coût du cycle de vie TITRE III: RÈGLES RELATIVES À L'EXPLOITATION DES CONCESSIONS Article 41: Sous-traitance Article 42: Modification des concessions en cours Article 43: Résiliation de concessions TITRE V: MODIFICATION DES DIRECTIVES 89/665/CEE ET 92/13/CEE Article 44: Modification de la directive 89/665/CEE Article 45: Modification de la directive 92/13/CEE TITRE VI: POUVOIRS DÉLÉGUÉS, COMPÉTENCES D'EXÉCUTION ET DISPOSITIONS FINALES Article 46: Exercice de la délégation de pouvoir Article 47: Procédure d’urgence Article 48: Procédure de comité Article 49: Transposition Article 50: Dispositions transitoires Article 51: Examen Article 52: Entrée en vigueur Article 53: Destinataires ANNEXES ANNEXE I: LISTE DES ACTIVITÉS VISÉES À L'ARTICLE 2, PARAGRAPHE 1, POINT 5 ANNEXE II: LISTE DE LA LÉGISLATION DE L'UNION EUROPÉENNE VISÉE À L'ARTICLE 40, PARAGRAPHE 4 ANNEXE III: ACTIVITÉS EXERCÉES PAR LES ENTITÉS ADJUDICATRICES VISÉES À L'ARTICLE 4 ANNEXE IV: INFORMATIONS QUI DOIVENT FIGURER DANS LES AVIS POUR LES CONCESSIONS ANNEXE V: INFORMATIONS QUI DOIVENT FIGURER DANS LES AVIS D’ATTRIBUTION DE CONCESSION ANNEXE VI: INFORMATIONS QUI DOIVENT FIGURER DANS LES AVIS D'ATTRIBUTION DE CONCESSION CONCERNANT DES CONCESSIONS POUR DES SERVICES SOCIAUX ET D'AUTRES SERVICES SPÉCIFIQUES (ARTICLE 27, PARAGRAPHE 1) ANNEXE VII: INFORMATIONS QUI DOIVENT FIGURER DANS LES AVIS DE MODIFICATION D'UNE CONCESSION EN COURS CONFORMÉMENT À L'ARTICLE 42 ANNEXE VIII: DÉFINITION DE CERTAINES SPÉCIFICATIONS TECHNIQUES ANNEXE IX: CARACTÉRISTIQUES CONCERNANT LA PUBLICATION ANNEXE X: SERVICES VISÉS À L’ARTICLE 7 ANNEXE XI: LISTE DE LA LÉGISLATION DE L’UNION EUROPÉENNE VISÉE À L'ARTICLE 4, PARAGRAPHE 3, POINT b) ANNEXE XII: EXIGENCES RELATIVES AUX DISPOSITIFS DE RÉCEPTION ÉLECTRONIQUE DES OFFRES ET DES CANDIDATURES ANNEXE XIII: INFORMATIONS QUI DOIVENT FIGURER DANS LES AVIS DE PRÉINFORMATION CONCERNANT DES CONCESSIONS POUR DES SERVICES SOCIAUX ET D'AUTRES SERVICES SPÉCIFIQUES TITRE I DÉFINITIONS, PRINCIPES GÉNÉRAUX ET CHAMP D’APPLICATION CHAPITRE I Définitions, principes généraux et champ d’application Section I Définitions et champ d’application Article premier Objet et champ d’application 1. La présente directive établit les règles applicables aux procédures de passation de marchés par des pouvoirs adjudicateurs et des entités adjudicatrices en ce qui concerne les concessions dont la valeur estimée atteint ou dépasse les seuils prévus à l'article 5. 2. La présente directive s'applique à l'acquisition de travaux et de services, y compris les fournitures accessoires par rapport à l'objet de la concession, auprès d’opérateurs économiques choisis par l’un des acteurs suivants: a) un pouvoir adjudicateur, que les travaux et services, y compris les fournitures qui s'y rapportent, aient une finalité publique ou non; b) une entité adjudicatrice, pour autant que les travaux et services, y compris les fournitures qui s'y rapportent, visent l’exercice de l'une des activités énumérées à l'annexe III. Article 2 Définitions 1. Aux fins de la présente directive, on entend par: (1) «concessions»: des concessions de travaux publics, de travaux ou de services; (2) «concession de travaux publics»: un contrat à titre onéreux conclu par écrit entre un ou plusieurs opérateurs économiques et un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs, dont l'objet est l'exécution de travaux, la contrepartie de ces travaux étant soit uniquement le droit d’exploiter les travaux qui font l’objet du contrat, soit ce droit accompagné d'un paiement; (3) «écrit(e)» ou «par écrit»: tout ensemble de mots ou de chiffres qui peut être lu, reproduit, puis communiqué. Cet ensemble peut inclure des informations transmises et stockées par des moyens électroniques; (4) «concession de travaux»: un contrat à titre onéreux conclu par écrit entre un ou plusieurs opérateurs économiques et une ou plusieurs entités adjudicatrices, dont l'objet est l'exécution de travaux, la contrepartie de ces travaux étant soit uniquement le droit d’exploiter les travaux qui font l’objet du contrat, soit ce droit accompagné d'un paiement; (5) «exécution de travaux»: soit l'exécution, soit conjointement la conception et l'exécution de travaux relatifs à l'une des activités mentionnées à l'annexe I ou d'un ouvrage, soit la réalisation, par quelque moyen que ce soit, d'un ouvrage répondant aux exigences définies par le pouvoir adjudicateur qui exerce une influence décisive sur le type d’ouvrage ou la conception de l’ouvrage; (6) «ouvrage»: le résultat d'un ensemble de travaux de bâtiment ou de génie civil destiné à remplir par lui-même une fonction économique ou technique; (7) «concession de services»: un contrat à titre onéreux conclu par écrit entre un ou plusieurs opérateurs économiques et un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs ou une ou plusieurs entités adjudicatrices, dont l'objet est la fourniture de services autres que ceux visés aux points 2) et 4), la contrepartie de ces services étant soit uniquement le droit d’exploiter les services qui font l’objet du contrat, soit ce droit accompagné d'un paiement; (8) «candidat»: un opérateur économique qui a sollicité une invitation ou a été invité à participer à une procédure d'attribution de concession; (9) «concessionnaire»: un opérateur économique auquel une concession a été attribuée; (10) «opérateur économique»: toute personne physique ou morale ou entité publique, ou groupement de ces personnes et/ou entités, qui offre l'exécution de travaux et/ou d'ouvrages, la fourniture de produits ou la prestation de services sur le marché; (11) «soumissionnaire»: un opérateur économique qui a présenté une offre; (12) «moyen électronique»: un équipement électronique de traitement (y compris la compression numérique) et de stockage de données diffusées, acheminées et reçues par fils, par radio, par moyens optiques ou par d'autres moyens électromagnétiques; (13) «documents de concession»: tous les documents fournis par le pouvoir adjudicateur ou l'entité adjudicatrice ou auxquels ils se réfèrent afin de décrire ou de définir des éléments de la passation de marché ou de la procédure de passation de marché, y compris l'avis de marché, les spécifications techniques, les conditions contractuelles proposées, les formats de présentation des documents par les candidats et les soumissionnaires, les informations sur les obligations généralement applicables et tout autre document additionnel; (14) «cycle de vie»: l'ensemble des états consécutifs et/ou liés entre eux, comprenant notamment la production, le transport, l'utilisation et la maintenance, qui existent pendant la durée d'un produit, de travaux ou de la fourniture d'un service, de l'acquisition des matières premières ou de la production des ressources jusqu'à l'élimination, la liquidation et la finalisation. 2. Le droit d'exploiter les travaux ou services, visé au paragraphe 1, points 2), 4) et 7), implique le transfert au concessionnaire de l'essentiel du risque opérationnel. Le concessionnaire est réputé assumer l'essentiel du risque opérationnel lorsqu'il n'est pas certain de recouvrer les investissements qu'il a effectués ou les coûts qu'il encourt lors de l'exploitation des travaux ou services qui font l'objet de la concession. Ce risque économique peut être: a) le risque lié à l'utilisation des travaux ou à la demande de fourniture du service; ou b) le risque lié à la disponibilité de l'infrastructure mise à disposition par le concessionnaire ou utilisée pour la fourniture du service aux usagers. Article 3 Pouvoirs adjudicateurs 3. Aux fins de la présente directive, les «pouvoirs adjudicateurs» sont l'État, les autorités régionales ou locales, les organismes de droit public et les associations formées par une ou plusieurs de ces autorités ou un ou plusieurs de ces organismes de droit public, autres que celles qui attribuent une concession ayant pour objet l’exercice d'une activité visée à l'annexe III. 4. Les «autorités régionales» sont toutes les autorités des unités territoriales des niveaux NUTS 1 et 2, telles que visées dans le règlement (CE) no 1059/2003 du Parlement européen et du Conseil[16]. 5. Les «autorités locales» sont toutes les autorités des unités territoriales du niveau NUTS 3 et des unités administratives de taille plus petite, telles que visées dans le règlement (CE) no 1059/2003. 6. Un «organisme de droit public» est tout organisme présentant toutes les caractéristiques suivantes: a) il a été créé à la fin de satisfaire spécifiquement des besoins d'intérêt général ayant un caractère autre qu'industriel ou commercial, ou il a un tel objet; b) il jouit de la personnalité juridique; c) soit il est financé majoritairement par l'État, les autorités régionales ou locales, ou d'autres organismes de droit public; soit sa gestion est soumise à un contrôle par ces derniers; soit son organe d'administration, de direction ou de surveillance est composé de membres dont plus de la moitié sont désignés par l'État, des autorités régionales ou locales ou d'autres organismes de droit public. Aux fins du point a), premier alinéa, un organisme qui opère dans des conditions normales de marché, poursuit un but lucratif et supporte les pertes liées à l'exercice de son activité n'a pas pour objet de satisfaire des besoins d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel ou commercial. Article 4 Entités adjudicatrices 1. Aux fins de la présente directive, une «entité adjudicatrice» est: (1) soit l’État, une autorité régionale ou locale, un organisme de droit public, une association formée par une ou plusieurs de ces autorités ou un ou plusieurs de ces organismes de droit public, au sens de l'article 3, paragraphes 2 à 4; (2) soit une entreprise publique au sens du paragraphe 2 du présent article; (3) soit une entité qui n'est ni un pouvoir adjudicateur, ni une entreprise publique, qui opère sur la base de droits spéciaux ou exclusifs octroyés par l'autorité compétente d'un État membre, qui attribue une concession aux fins de l’exercice de l'une des activités visées à l'annexe III. 2. Une «entreprise publique» est toute entreprise sur laquelle les pouvoirs adjudicateurs peuvent exercer directement ou indirectement une influence dominante du fait de la propriété de cette entreprise, de la participation financière qu’ils y détiennent ou des règles qui la régissent. L'influence dominante est présumée lorsque les pouvoirs adjudicateurs, directement ou indirectement, à l'égard de l'entreprise: a) détiennent la majorité du capital souscrit de l'entreprise, ou b) disposent de la majorité des voix attachées aux parts émises par l'entreprise, ou c) peuvent désigner plus de la moitié des membres de l'organe d'administration, de direction ou de surveillance de l'entreprise. 3. Des «droits spéciaux ou exclusifs» sont des droits accordés par l'autorité compétente d'un État membre, au moyen de toute disposition législative, réglementaire ou administrative ayant pour effet de réserver à une ou plusieurs entités l'exercice d'une activité définie à l'annexe III et d'affecter substantiellement la capacité des autres entités d'exercer cette activité. Les droits octroyés au moyen d'une procédure ayant fait l'objet d'une publicité appropriée et selon des critères objectifs ne constituent pas des «droits spéciaux ou exclusifs» au sens de la présente directive. Ces procédures sont notamment: a) les procédures de passation de marché avec mise en concurrence préalable, conformément à la directive [2004/18/CE ou 2004/17/CE] ou à la présente directive; b) des procédures en vertu d'autres actes législatifs de l'Union, énumérés à l'annexe XI, qui garantissent une transparence préalable adéquate pour l'octroi d'autorisations sur la base de critères objectifs. La Commission est habilitée à adopter des actes délégués conformément à l'article 46 pour modifier la liste des actes législatifs de l'Union figurant à l'annexe XI dès lors que cette modification est rendue nécessaire par l'adoption ou l'abrogation d'actes législatifs de l'Union. Article 5 Seuils 1. La présente directive s'applique aux concessions suivantes dont la valeur est égale ou supérieure à 5 000 000 EUR: a) les concessions conclues par une entité adjudicatrice aux fins de l’exercice de l'une des activités visées à l'annexe III; b) les concessions conclues par un pouvoir adjudicateur. 2. Les concessions de services dont la valeur est égale ou supérieure à 2 500 000 EUR, mais inférieure à 5 000 000 EUR, autres que les services sociaux et autres services spécifiques, sont soumises à l'obligation de publication d'un avis d'attribution de concession prévue aux articles 27 et 28. Article 6 Méthodes de calcul de la valeur estimée des concessions 1. Le calcul de la valeur estimée d'une concession est fondé sur le montant total payable, hors TVA, estimé par le pouvoir adjudicateur ou l'entité adjudicatrice, y compris toute forme d’option éventuelle et les éventuelles extensions de la durée de la concession. 2. La valeur estimée d'une concession est calculée comme étant la valeur de l'ensemble des travaux ou des services, même si ceux-ci sont acquis au moyen de plusieurs marchés, dès lors que ces marchés font partie d'un même projet. Peuvent indiquer l’existence d’un seul et même projet une planification et une conception préalables globales par le pouvoir adjudicateur ou l'entité adjudicatrice, le fait que les différents éléments achetés répondent à une même finalité économique et technique, ou le fait qu’ils sont autrement rattachés les uns aux autres par des liens logiques. Si le pouvoir adjudicateur ou l'entité adjudicatrice prévoient des primes ou des paiements au profit des candidats ou soumissionnaires, il ou elle en tient compte pour calculer la valeur estimée de la concession. 3. Le choix de la méthode pour le calcul de la valeur estimée d'une concession ne peut être effectué avec l'intention de la soustraire à l'application de la présente directive. Un projet de travaux ou un ensemble de services n'est pas subdivisé de telle manière qu'il soit soustrait à l'application de la présente directive, sauf si des raisons objectives le justifient. 4. L'estimation est valable au moment de l'envoi de l'avis de concession, ou, dans les cas où un tel avis n'est pas requis, au moment où le pouvoir adjudicateur ou l'entité adjudicatrice engage la procédure d'attribution de concession, notamment en définissant les caractéristiques essentielles de la concession prévue. 5. Pour les concessions de travaux publics et les concessions de travaux, le calcul de la valeur estimée prend en compte le montant des travaux ainsi que la valeur totale estimée des fournitures et des services mis à la disposition de l'entrepreneur par les pouvoirs adjudicateurs ou les entités adjudicatrices, pourvu qu'ils soient nécessaires à l'exécution des travaux. 6. Lorsqu’un ouvrage envisagé ou un projet d’achat de services peut donner lieu à des concessions passées en même temps par lots séparés, la valeur globale estimée de la totalité de ces lots est prise en compte. 7. Lorsque la valeur cumulée des lots égale ou dépasse le seuil prévu à l'article 5, la présente directive s'applique à la passation de chaque lot. 8. Les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices peuvent attribuer des concessions pour des lots distincts sans appliquer les dispositions prévues par la présente directive en matière d'attribution, pour autant que la valeur estimée hors TVA du lot concerné soit inférieure à 1 000 000 EUR. Toutefois, la valeur cumulée des lots ainsi attribués sans appliquer la présente directive ne doit pas dépasser 20 % de la valeur cumulée de tous les lots constitués par la division des travaux envisagés ou de l'achat de services envisagé. 9. La valeur des concessions de services est la valeur estimée totale des services que le concessionnaire doit fournir pendant toute la durée de la concession, calculée conformément à une méthode objective précisée dans l'avis de concession ou les documents de concession. La valeur à prendre comme base pour le calcul de la valeur estimée de la concession est, selon le cas, la suivante: a) pour les services d'assurance: la prime payable et les autres modes de rémunération; b) pour les services bancaires et autres services financiers: les honoraires, commissions, intérêts et autres modes de rémunération; c) pour les services de conception: honoraires, commissions payables et autres modes de rémunération. 10. La valeur des concessions comprend à la fois les revenus estimés devant être reçus de tiers et les montants à payer par le pouvoir adjudicateur ou l'entité adjudicatrice. Article 7 Principes généraux Les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices traitent les opérateurs économiques sur un pied d'égalité et agissent avec transparence et de manière proportionnée. Une La procédure d'attribution de concession ne peut être conçue avec l'objectif de la faire sortir du champ d'application de la présente directive ou de limiter artificiellement la concurrence. Section II Exclusions Article 8 Exclusions applicables aux concessions attribuées par des pouvoirs adjudicateurs et des entités adjudicatrices 1. La présente directive ne s'applique pas aux concessions de services attribuées par un pouvoir adjudicateur ou une entité adjudicatrice à un opérateur économique qui est une entité adjudicatrice, ou une association de tels pouvoirs ou entités, sur la base d'un droit exclusif dont l'opérateur économique bénéficie en vertu de dispositions législatives, réglementaires ou administratives applicables et publiées et qui a été octroyé conformément au traité et à la législation sectorielle de l'Union concernant la gestion d’infrastructures de réseau liées aux activités figurant à l’annexe III. 2. Par dérogation au paragraphe 1 du présent article, lorsque la législation sectorielle visée audit paragraphe ne prévoit pas d'obligations sectorielles de transparence, les exigences de l'article 27, paragraphes 1 et 3, s'appliquent. 3. La présente directive ne s'applique pas aux concessions que le pouvoir adjudicateur ou l'entité adjudicatrice est tenu d'attribuer ou d'organiser conformément aux procédures de passation de marché prévues par: a) un accord international conclu, en conformité avec le traité, entre un État membre et un ou plusieurs pays tiers et portant sur des travaux, des fournitures ou des services destinés à la réalisation ou à l'exploitation en commun d'un projet par les États signataires; b) un accord international relatif au stationnement de troupes et concernant des entreprises d'un État membre ou d'un pays tiers; c) la procédure spécifique d'une organisation internationale; d) lorsque les concessions sont entièrement financées par une organisation internationale ou une institution financière internationale. Tout accord visé au point a) du premier alinéa est communiqué à la Commission, qui peut consulter le comité consultatif pour les marchés publics visé à l'article 48. Aux fins du premier alinéa, point d), lorsqu'une concession est cofinancée dans une très large mesure par une organisation internationale ou une institution financière internationale, les parties conviennent des procédures d'attribution de concession applicables, qui sont conformes aux dispositions du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne. 4. Dans le respect des dispositions de l'article 346 du traité, la présente directive ne s'applique pas à l'attribution de concessions dans les domaines de la défense et de la sécurité dès lors que la protection des intérêts essentiels de la sécurité d’un État membre ne peut être garantie par les règles prévues par la présente directive. 5. La présente directive ne s'applique pas aux concessions de services: a) ayant pour objet l'acquisition ou la location, quelles qu'en soient les modalités financières, de terrains, de bâtiments existants ou d'autres biens immeubles ou qui concernent des droits sur ces biens; toutefois, les concessions de services financiers octroyées parallèlement, préalablement ou consécutivement au contrat d'acquisition ou de location, sous quelque forme que ce soit, sont soumises à la présente directive; b) ayant pour objet l'achat, le développement, la production ou la coproduction de programmes destinés à la radiodiffusion, définie comme étant une transmission et une diffusion au moyen de toute forme de réseau électronique, qui sont attribuées par des organismes de radiodiffusion, ni aux concessions concernant les temps de diffusion qui sont attribuées à des organismes de radiodiffusion; c) concernant les services d'arbitrage et de conciliation; d) ayant pour objet des services financiers liés à l'émission, la vente, l'achat ou le transfert de valeurs mobilières ou d'autres instruments financiers au sens de la directive 2004/39/CE du Parlement européen et du Conseil, des services fournis par des banques centrales ou des opérations menées avec le Fonds européen de stabilité financière; e) concernant les contrats d'emploi; f) relatives à des services de transport aérien qui sont basés sur l'octroi d'une licence d'exploitation au sens du règlement (CE) no 1008/2008[17] du Parlement européen et du Conseil[18]; g) relatives à des services publics de transport de voyageurs au sens du règlement (CE) no 1370/2007 du Parlement européen et du Conseil[19]. La diffusion visée au premier alinéa, point b), inclut toute transmission et diffusion utilisant toute forme de réseau électronique. Article 9 Exclusions spécifiques dans le domaine des communications électroniques 1. La présente directive ne s'applique pas aux concessions qui ont principalement pour objet de permettre aux pouvoirs adjudicateurs la mise à disposition ou l'exploitation de réseaux publics de communications ou la fourniture au public d'un ou de plusieurs services de communications électroniques. 2. Aux fins du présent article, on entend par: (a) «réseau de communications public»: un réseau de communications électroniques utilisé entièrement ou principalement pour la fourniture de services de communications électroniques accessibles au public permettant la transmission d'informations entre les points de terminaison du réseau; (b) «réseau de communications électroniques»: les systèmes de transmission et, le cas échéant, les équipements de commutation ou de routage et les autres ressources, y compris les éléments de réseau qui ne sont pas actifs, qui permettent l'acheminement de signaux par câble, par voie hertzienne, par moyen optique ou par d'autres moyens électromagnétiques, comprenant les réseaux satellitaires, les réseaux terrestres fixes (avec commutation de circuits ou de paquets, y compris l'Internet) et mobiles, les systèmes utilisant le réseau électrique, pour autant qu'ils servent à la transmission de signaux, les réseaux utilisés pour la radiodiffusion sonore et télévisuelle et les réseaux câblés de télévision, quel que soit le type d'information transmise; (c) «point de terminaison du réseau» (PTR): le point physique par lequel un abonné obtient l'accès à un réseau de communications public; dans le cas de réseaux utilisant la commutation et l'acheminement, le PTR est identifié par une adresse réseau spécifique qui peut être rattachée au numéro ou au nom de l'abonné; (d) «services de communications électroniques»: les services en principe fournis contre rémunération qui consistent, en tout ou en partie, dans le transport de signaux par des réseaux de communications électroniques, y compris les services de télécommunications et les services de transmission sur des réseaux utilisés pour la radiodiffusion, mais qui excluent les services fournissant ou exerçant un contrôle rédactionnel sur le contenu transmis au moyen de réseaux et de services de communications électroniques; il ne comprend pas les services de la société de l'information tels que définis à l'article 1er de la directive 98/34/CE qui ne consistent pas entièrement ou principalement en la transmission de signaux sur des réseaux de communications électroniques. Article 10 Exclusions applicables aux concessions attribuées par des entités adjudicatrices 1. La présente directive ne s'applique pas aux concessions que les entités adjudicatrices attribuent à des fins autres que la poursuite de leurs activités visées à l'annexe III ou pour la poursuite de ces activités dans un pays tiers, dans des conditions n'impliquant pas l'exploitation physique d'un réseau ou d'une aire géographique à l'intérieur de l'Union. 2. Les entités adjudicatrices communiquent à la Commission ou à l'organe national de contrôle, sur leur demande, toute activité qu'elles considèrent comme exclue. La Commission peut publier périodiquement, à titre d'information, au Journal officiel de l'Union européenne, les listes des catégories d'activités qu'elle considère comme exclues. À cet égard, la Commission respecte le caractère commercial sensible que ces entités adjudicatrices feraient valoir lors de la transmission des informations. Article 11 Concessions attribuées à une entreprise liée 1. Aux fins du présent article, on entend par «entreprise liée» toute entreprise dont les comptes annuels sont consolidés avec ceux de l'entité adjudicatrice conformément aux dispositions de la septième directive 83/349/CEE du Conseil[20]. 2. En ce qui concerne les entités ne relevant pas de cette directive, on entend par «entreprise liée» une entreprise: a) susceptible d'être directement ou indirectement soumise à l'influence dominante de l'entité adjudicatrice au sens de l'article 4, paragraphe 2, de la présente directive; b) susceptible d'exercer une influence dominante sur l'entité adjudicatrice; c) qui, de même que l'entité adjudicatrice, est soumise à l'influence dominante d'une autre entreprise du fait de la propriété, de la participation financière ou des règles qui la régissent. 3. Nonobstant les dispositions de l'article 15, et dans la mesure où les conditions prévues au paragraphe 4 sont remplies, la présente directive ne s'applique pas aux concessions: a) attribuées par une entité adjudicatrice à une entreprise liée; b) attribuées par une coentreprise, exclusivement constituée de plusieurs entités adjudicatrices aux fins de la poursuite d'activités énumérées à l'annexe III, à une entreprise liée à une de ces entités adjudicatrices. 4. Le paragraphe 3 s'applique: a) aux concessions de services pour autant que 80 % au moins du chiffre d'affaires moyen total que l’entreprise liée a réalisé au cours des trois dernières années en matière de services en général provienne de la fourniture de ces services aux entreprises auxquelles elle est liée; b) aux concessions de travaux pour autant que 80 % au moins du chiffre d'affaires moyen total que l’entreprise liée a réalisé au cours des trois dernières années en matière de travaux en général provienne de la fourniture de ces travaux aux entreprises auxquelles elle est liée. 5. Lorsque, en fonction de la date de création ou du début d'activités de l'entreprise liée, le chiffre d'affaires n'est pas disponible pour les trois dernières années, il suffit que cette entreprise montre que la réalisation du chiffre d'affaires visé au paragraphe 4, points a) ou b), est vraisemblable, notamment par des projections d'activités. 6. Lorsque les mêmes services, fournitures ou travaux, ou des services, fournitures ou travaux similaires sont fournis par plus d'une entreprise liée à l'entité adjudicatrice, les pourcentages visés au paragraphe 4 ci-dessus sont calculés en tenant compte du chiffre d'affaires total résultant, respectivement, de la fourniture de services, de la mise à disposition de fournitures et de la fourniture de travaux par ces entreprises. Article 12 Concessions attribuées à une coentreprise ou à une entité adjudicatrice faisant partie d'une coentreprise Nonobstant l'article 15, et pour autant que la coentreprise ait été constituée dans le but de poursuivre l'activité en question pendant une période d'au moins trois ans et que l'instrument constituant la coentreprise stipule que les entités adjudicatrices qui la composent en feront partie intégrante pendant au moins la même période, la présente directive ne s'applique pas aux concessions attribuées: a) par une coentreprise exclusivement constituée de plusieurs entités adjudicatrices aux fins de la poursuite des activités au sens de l'annexe III auprès d'une de ces entités adjudicatrices, ou b) par une entité adjudicatrice à une telle coentreprise, dont elle fait partie. Article 13 Informations notifiées par les entités adjudicatrices Les entités adjudicatrices notifient à la Commission ou à l'organe national de contrôle, à leur demande, les informations suivantes relatives à l'application des dispositions de l'article 11, paragraphes 2 et 3, et de l'article 12: a) les noms des entreprises ou coentreprises concernées; b) la nature et la valeur des concessions visées; c) les éléments que la Commission ou l'organe national de contrôle jugent nécessaires pour prouver que les relations entre l'entité adjudicatrice et l'entreprise ou la coentreprise à laquelle les concessions sont attribuées répondent aux exigences des articles 11 ou 12. Article 14 Exclusion des activités directement exposées à la concurrence La présente directive ne s’applique pas aux concessions accordées par des entités adjudicatrices si, dans l’État membre où ces concessions sont exploitées, l'activité est directement exposée à la concurrence conformément aux articles 27 et 28 de la directive [remplaçant la directive 2004/17/CE]. Article 15 Relations entre pouvoirs publics 1. Une concession attribuée par un pouvoir adjudicateur ou une entité adjudicatrice au sens de l'article 4, paragraphe 1, point 1), à une autre personne morale est exclue du champ d'application de la présente directive dès lors que toutes les conditions suivantes sont réunies: a) ce pouvoir ou cette entité exerce sur la personne morale concernée un contrôle semblable à celui qu’il ou elle exerce sur ses propres services; b) au moins 90 % des activités de cette personne morale sont exercées pour le pouvoir adjudicateur ou l'entité adjudicatrice qui la contrôle ou pour d'autres personnes morales que ce pouvoir ou cette entité contrôle; c) la personne morale contrôlée ne fait l'objet d'aucune participation privée. Un pouvoir adjudicateur ou une entité adjudicatrice au sens de l'article 4, paragraphe 1, point 1), est réputé exercer sur une personne morale un contrôle semblable à celui qu'il exerce sur ses propres services, au sens du premier alinéa, point a), s'il exerce une influence décisive à la fois sur les objectifs stratégiques et sur les décisions importantes de la personne morale contrôlée. 2. Le paragraphe 1 s'applique également lorsqu'une entité contrôlée qui est un pouvoir adjudicateur ou une entité adjudicatrice au sens de l'article 4, paragraphe 1, point 1), attribue une concession à l'entité qui la contrôle, ou à une personne morale contrôlée par le même pouvoir adjudicateur, dès lors que la personne morale à laquelle est attribuée la concession publique ne fait l'objet d'aucune participation privée. 3. Un pouvoir adjudicateur ou une entité adjudicatrice au sens de l'article 4, paragraphe 1, point 1), qui n'exerce pas de contrôle sur une personne morale au sens du paragraphe 1 peut néanmoins attribuer une concession sans appliquer les dispositions de la présente directive à une personne morale qu'il ou elle contrôle conjointement avec d'autres pouvoirs adjudicateurs ou entités adjudicatrices, dès lors que les conditions suivantes sont réunies: a) les pouvoirs adjudicateurs ou entités adjudicatrices au sens de l'article 4, paragraphe 1, point 1), exercent conjointement sur la personne morale concernée un contrôle semblable à celui qu’ils ou elles exercent sur leurs propres services; b) au moins 90 % des activités de cette personne morale sont exercées pour les pouvoirs adjudicateurs ou entités adjudicatrices au sens de l'article 4, paragraphe 1, point 1), qui la contrôlent ou pour d'autres personnes morales que ce pouvoir ou cette entité contrôle; c) la personne morale contrôlée ne fait l'objet d'aucune participation privée. Aux fins du point a), les pouvoirs adjudicateurs ou entités adjudicatrices au sens de l'article 4, paragraphe 1, point 1), sont présumés contrôler conjointement une personne morale dès lors que toutes les conditions suivantes sont réunies: a) les organes décisionnels de la personne morale contrôlée sont composés de représentants de tous les pouvoirs adjudicateurs ou entités adjudicatrices au sens de l'article 4, paragraphe 1, point 1); b) ces pouvoirs adjudicateurs ou entités adjudicatrices au sens de l'article 4, paragraphe 1, point 1), sont en mesure d'exercer conjointement une influence décisive sur les objectifs stratégiques et les décisions importantes de la personne morale contrôlée; c) la personne morale contrôlée ne poursuit pas d'intérêts distincts de ceux des pouvoirs publics auxquels elle est liée; d) la personne morale contrôlée ne tire aucun profit, autre que le remboursement des frais effectivement encourus, des marchés publics qui lui sont attribués par les pouvoirs adjudicateurs. 4. Un accord conclu entre plusieurs pouvoirs adjudicateurs ou entités adjudicatrices au sens de l'article 4, paragraphe 1, point 1), n'est pas considéré comme une concession au sens de l'article 2, paragraphe 1, point 1, de la présente directive si toutes les conditions suivantes sont réunies: (a) l'accord établit une véritable coopération entre les pouvoirs adjudicateurs ou entités adjudicatrices participants qui vise à mener de concert leurs missions de service public et prévoit des droits et des obligations mutuels pour les parties; b) l'accord n'est guidé que par l'intérêt public; c) les pouvoirs adjudicateurs ou entités adjudicatrices participants ne réalisent pas, sur le marché libre, plus de 10 % de leurs activités pertinentes dans le cadre de l’accord, en termes de chiffre d’affaires; d) l'accord ne prévoit aucun transfert financier entre les pouvoirs adjudicateurs ou entités adjudicatrices participants autre que ceux correspondant au remboursement du coût effectif des travaux, des services ou des fournitures; e) les pouvoirs adjudicateurs ou entités adjudicatrices participants ne font l'objet d'aucune participation privée. 5. L'absence de participation privée visée aux paragraphes 1 à 4 est vérifiée à la date d'attribution de la concession ou de conclusion de l'accord. Les exceptions prévues par le présent article cessent de s'appliquer dès lors qu'une participation privée a lieu, de sorte que les concessions en cours doivent être ouvertes à la concurrence par des procédures ordinaires d'attribution de concessions. Section III Dispositions générales Article 16 Durée de la concession La durée