FR Journal officiel de l'Union européenne C 49/26

AIDE D’ÉTAT — PAYS-BAS

(Articles 107 à 109 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne)

Aide d'État MC 10/09 — GHT1 hybrids call of ING

(Texte présentant de l'intérêt pour l'EEE)

2011/C 49/12

Par lettre du 29 novembre 2010, la Commission a notifié aux Pays-Bas sa décision sui generis concernant l'aide MC 10/09.

TEXTE DE LA LETTRE

«I. LA PROCÉDURE (1) Par décision du 18 novembre 2009, la Commission a autorisé, dans l'affaire C 10/09 (ci-après la “décision ING” ou la “décision du 18 novembre 2009”) (1), un apport en capital de 10 milliards d'EUR (titres CT1), l'octroi d'une aide supplémentaire d'environ 2 milliards d'EUR à la suite de la modification des conditions de remboursement de ces titres, le sauvetage des actifs dépréciés d'un portefeuille de créances d'un montant d'environ 30 milliards d'EUR et l'octroi de garanties de liquidité à ING. (2) Le troisième tiret du considérant 88 de la décision ING rappelle l'engagement ci-après des Pays-Bas concernant le remboursement anticipé de titres Tier 1 et Tier 2: “À l'avenir, le remboursement anticipé de fonds propres complémentaires Tier 2 et de base Tier 1 sera soumis au cas par cas pour autorisation à la Commission, pendant une durée de trois ans à compter de la date de la présente décision ou jusqu'à la date à laquelle ING aura entièrement racheté aux Pays-Bas les titres Core Tier 1 (y compris les intérêts courus sur les coupons Core Tier 1 et les frais de sortie).” (3) Le 16 octobre 2010, les Pays-Bas ont transmis à la Commission une lettre d'ING demandant l'autorisation d'un remboursement anticipé d'un certain nombre d'instruments hybrides, la première date de remboursement d'un instrument de capital hybride Tier 1 du groupe (ci-après le “GHT1”), d'un montant de 1,5 milliard d'USD et assorti d'un taux intérêt de 8,439 %, étant fixée au 31 décembre 2010. (4) Le 27 octobre 2010, la Commission a fait savoir aux Pays-Bas que sur la base de la décision ING, elle ne voyait à ce stade aucune raison d'autoriser un remboursement anticipé du GHT1. Elle a demandé aux autorités néerlandaises de lui fournir un calendrier actualisé de remboursement des titres CT1. (5) Le 5 novembre 2010, les autorités néerlandaises ont transmis une seconde lettre d'ING demandant à la Commission d'adopter une décision concernant sa demande d'autorisation du remboursement anticipé du GHT1. (6) Le 9 novembre 2010, la Commission a envoyé un courrier de rappel aux Pays-Bas en ce qui concerne le calendrier de remboursement des titres CT1. À ce jour, elle n'a reçu aucun calendrier officiel. (7) Le 16 novembre 2010, les Pays-Bas ont demandé une autorisation formelle de la Commission. Le 18 novembre 2010, les Pays-Bas ont informé la Commission par courrier électronique qu'ils soutenaient la demande d'autorisation d'un remboursement anticipé du GHT1 soumise par ING. (8) Les Pays-Bas ont fait savoir à la Commission qu'ils acceptaient exceptionnellement, pour des raisons d'urgence, que la décision relative au remboursement anticipé du GHT1 soit adoptée dans la langue anglaise. II. LES FAITS 1. Description d'ING (9) ING se compose d'ING Groep NV (ci-après “ING”), la société holding faîtière qui contrôle intégralement ING Bank NV et ING Verzekeringen NV, deux sous-holdings qui rassemblent respectivement les sociétés bancaires et les compagnies d'assurance. Fin 2009, le bilan consolidé du groupe s'élevait à 1,164 milliards d'EUR. (10) Afin, notamment, de rétablir sa viabilité à long terme, ING avait bénéficié des mesures spécifiées au point 1. La Commission a autorisé ces mesures dans la décision ING sous réserve de plusieurs engagements pris par l'État néerlandais. Au titre de ces engagements, ING devra céder l'ensemble de ING Verzekeringen NV pour la fin 2013 au plus tard (considérant 82) et respecter certaines règles de conduite, notamment le fait de soumettre à l'autorisation de la Commission tout remboursement anticipé d'instruments de capital hybride (troisième tiret du considérant 88). Ces règles de conduite restent valables pendant trois ans ou jusqu'au remboursement par ING des titres CT1 si cette opération intervient plus tôt. (11) Le considérant 76 de la décision ING décrit le calendrier de remboursement des titres CT1 selon un scénario de base reposant sur les prévisions financières du plan de restructuration autorisé. Par la suite, ING a fait des déclarations publiques qui remettaient ce plan en cause (2). 2. Description du GHT1 (12) En décembre 2000, ING Holding a émis un GHT1 d'un montant de 1,5 milliard d'USD, assorti d'une première date de remboursement anticipé fixée au 31 décembre 2010. Après cette date, un remboursement anticipé peut être effectué chaque trimestre. L'instrument est assorti d'un coupon semestriel de 8,439 % p.a. Après la première date de remboursement anticipé, le coupon sera converti en coupon trimestriel équivalant au taux Libor à trois mois (3) majoré de 3,6 % p.a. Pour pouvoir effectuer un remboursement anticipé de l'instrument, ING doit annoncer l'opération 30 à 60 jours avant la date de remboursement. (13) Le GHT1 émis par ING Holding a été placé au niveau d'ING Insurance (INGV) au moyen d'un instrument Tier 1 correspondant. Il n'est assorti d'aucun droit de vote. (14) Le 22 juillet 2010, lorsque ING est entrée en contact avec la Commission pour évoquer le remboursement anticipé de l'instrument hybride, le GHT1 s'échangeait à environ 85 % du pair. Toutefois, à l'approche de la date prévue du remboursement anticipé et compte tenu de l'anticipation d'un tel remboursement par le marché, le prix a augmenté pour s'approcher du pair. 3. La position des Pays-Bas (15) Dans leur courrier électronique du 18 novembre 2010, les Pays-Bas ont justifié la notification des intentions exprimées par ING, selon lesquelles le groupe serait à présent bien placé pour rembourser prochainement une première tranche des titres Core Tier 1. Ils n'ont toutefois pas précisé la date de l'annonce de ce remboursement. (16) Pour soutenir la demande de remboursement, les Pays-Bas ont expliqué que le souhait de voir les investisseurs du GHT1 prendre une part des charges en acceptant un prix nettement inférieur au pair ne serait plus réaliste eu égard au prix actuel du marché, qui oscille entre 96 et 98 cents pour un dollar, ce qui a pour conséquence qu'une offre de rachat ne serait plus faisable d'un point de vue économique. L'option du remboursement serait donc la seule dont disposerait ING pour faire disparaître l'instrument hybride de ses comptes. (17) En ne procédant pas à un remboursement anticipé, ING enverrait également un signal négatif au marché, qui laisserait entendre qu'elle ne serait pas en mesure, pour quelque raison que ce soit, de gérer efficacement ses fonds propres selon les pratiques et les attentes du marché, ce qui rendra plus difficile toute émission par ING d'un tel instrument à l'avenir. Dans ce contexte, il est également allégué que l'absence de remboursement anticipé contribuerait à augmenter les coûts de financement d'ING et à réduire ses profits et, partant, les fonds disponibles pour rembourser les titres CT1. (18) La première date de remboursement anticipé du GHT1 en question est fixée au 31 décembre 2010, après quoi le taux d'intérêt actuel de 8,439 % sera converti en un taux Libor majoré de 3,6 %. Bien que cette conversion entraînerait une baisse du taux d'intérêt sur le GHT1 compte tenu du faible niveau actuel des taux Libor, ING affirme qu'elle a échangé le coupon à taux fixe de 8,439 % contre le taux Libor majoré de 2 %, qui est inférieur aux taux d'intérêt qui sera dû sur le coupon après la conversion. Le groupe prétend en outre que les taux Libor sont flottants et donc incertains. La mesure en cause refléterait dès lors la mesure dans laquelle le marché répercute ce coût sur la courbe de swap, la prime augmentant en l'espèce de 156 points de base. (19) Alors que les modifications proposées dans le cadre de la réglementation Bâle III limiteraient la valeur du GHT1 retenue pour le calcul des fonds propres, l'instrument ne pourrait plus entrer dans la catégorie Tier 1 au titre des lignes directrices révisées du CECB applicables à cette catégorie, qui doivent être mises en œuvre et appliquées par les autorités nationales de régulation d'ici le 31 décembre 2010. Il est allégué que la structure existante pourrait être conservée en tant que droit acquis, mais seulement jusqu'au 1er janvier 2013 selon les prévisions. Par conséquent, cette perspective ferait en sorte que le GHT1 ne soit déjà plus pertinent pour le calcul des fonds propres étant donné qu'il ne fournit pas un matelas de fonds propres dans un scénario de poursuite normale des activités. (20) De surcroît, l'absence de remboursement anticipé de l'instrument hybride impliquerait le maintien d'un lien entre le holding/groupe (la banque) et INGV sous la forme du paiement des intérêts courus sur l'instrument intergroupe actuel. Le maintien de ce lien entraverait la cession de la branche assurance d'ING. Il est allégué que la cession d'INGV engendrerait un excédent de capital hybride Tier 1 au niveau du groupe/holding. III. APPRÉCIATION (21) En ce qui concerne la base juridique de la présente décision, il convient de faire observer que la question d'autoriser ou non le remboursement anticipé du GHT1 s'inscrit dans le contexte de la mise en œuvre de la décision ING. Par suite des engagements pris par l'État néerlandais, la décision ING ne permet pas le remboursement anticipé des instruments de capital hybride à moins que la Commission ne l'ait préalablement autorisé (interdiction ex ante). Par conséquent, cette décision n'exclut pas l'autorisation d'un remboursement anticipé à un stade ultérieur si de nouveaux éléments factuels ou de nouveaux arguments favorables à une telle opération sont présentés. La présente décision spécifiera donc la mise en œuvre de la décision ING. (22) La présente décision d'examen est une décision sui generis. Bien que cela ne soit pas prévu dans le règlement (CE) no 659/1999, le considérant 88 de la décision du 18 novembre 2009 définit une procédure d'autorisation en vertu de laquelle l'État membre peut demander à la Commission d'autoriser ING à rembourser anticipativement des instruments hybrides. Les Pays-Bas ayant soumis une telle demande, la Commission doit déterminer si le remboursement anticipé proposé peut être autorisé. (23) En ce qui concerne la portée de l'appréciation, tout remboursement anticipé d'un instrument hybride doit être évalué au regard des principes énoncés dans la communication sur les restructurations (4), qui exige à son point 22 que l'aide soit limitée au minimum nécessaire et que la banque et ses actionnaires contribuent à la restructuration autant que possible au moyen de ressources propres. Un tel partage des charges est nécessaire pour amener les banques qui bénéficient de mesures de sauvetage à assumer adéquatement les conséquences de leur comportement antérieur et pour créer des incitations appropriées pour leur comportement futur, évitant ainsi tout aléa moral. (24) La Commission fait observer que l'exercice d'options de remboursement anticipé d'instruments de capital Tier 1 et Tier 2 implique un flux de capitaux de la banque vers les détenteurs de capital hybride et protège ces derniers contre tout risque inhérent à leur investissement. Un tel cas de figure pourrait poser problème avant le remboursement des aides d'État et justifie une évaluation de la répartition des charges (5). Par conséquent, l'interdiction faite aux banques de racheter leurs propres titres qui est mentionnée au point 26 de la communication sur les restructurations doit s'entendre comme étant applicable à tous les instruments de capital des banques, y compris les instruments de fonds propres Tier 1 et Tier 2, tant que ces instruments ne satisfont pas à l'obligation générale de répartition des charges. (25) Cette conclusion sous-tend l'interdiction de principe des remboursements anticipés, sous réserve de leur autorisation éventuelle en application du point 88 de la décision ING, et est réaffirmée au point 138 de ladite décision, dans lequel la Commission a considéré que le remboursement anticipé non autorisé d'un instrument de capital avant l'adoption de cette décision constituait un facteur aggravant dans le contexte de l'analyse qu'elle a effectuée sur la portée des mesures atténuant les distorsions de la concurrence. Cette position est également conforme à la pratique établie de la Commission relative aux interdictions temporaires de remboursements anticipés d'instruments de capital — pour autant qu'une telle opération ne soit pas légalement requise — qui a été suivie dans les affaires concernant Bank of Ireland, Lloyds, RBS et ABN Amro/Fortis (6). (26) À la lumière des informations dont elle dispose, la Commission ne voit aucune raison de s'écarter de l'appréciation faite dans la décision ING ni d'autoriser le remboursement anticipé du GHT1. Pour les motifs exposés ci-dessous, elle considère que le remboursement anticipé proposé ne garantit ni la répartition des charges, ni le maintien en place d'incitations suffisantes encourageant ING à rembourser les titres CT1. (27) Tout d'abord, la Commission note qu'ING prévoit de rembourser anticipativement le GHT1 au pair, ce qui signifie que les investisseurs de l'instrument ne prendraient pas leur part des charges. Cette position est également partagée dans le document transmis par l'État néerlandais à la Commission le 5 novembre 2010, dans lequel il estime qu'il n'est plus réaliste de souhaiter une répartition des charges compte tenu du prix actuel des instruments sur le marché. À cet égard, la Commission fait néanmoins remarquer que si les instruments s'échangent à un niveau très proche du pair (100 %), c'est parce que le marché anticipe un remboursement anticipé des instruments, qui seraient rachetés au pair d'ici le 31 décembre 2010. Par conséquent, le prix actuel du GHT1 sur le marché ne reflète pas sa valeur intrinsèque. (28) La position de la Commission sur la répartition des charges n'est pas remise en cause par l'argument selon lequel l'incapacité de rembourser anticipativement le GHT1 enverrait un signal négatif au marché. La Commission fait observer à cet égard que le marché connaît le principe de répartition des charges requis par les règles de l'UE relatives aux aides d'État. Ce principe a été analysé par des agences de notation (7) et un investisseur rationnel devrait par conséquent être capable de faire la différence entre l'absence de remboursement anticipé d'un instrument motivée par les faiblesses inhérentes à l'établissement financier et l'absence d'un tel remboursement motivée par le fait que la Commission n'a pas autorisé l'opération pour garantir la répartition des charges. La Commission réfute donc l'opinion selon laquelle l'absence de remboursement anticipé du GHT1 motivée par les raisons exposées ci-dessus entraînerait une hausse significative des coûts de financement à long terme d'ING. (29) De surcroît, l'ampleur de la hausse alléguée des coûts de financement n'est pas telle qu'elle affecterait la situation financière d'ING et sa capacité à rembourser l'État. En contribuant à accroître ses fonds propres, ING pourrait, au contraire, réduire son coût global de financement, étant donné qu'elle renforcerait la solvabilité perçue de l'entreprise — toutes choses étant égales par ailleurs. (30) L'argument selon lequel les investisseurs percevraient ING comme étant incapable de gérer ses fonds propres si l'instrument GHT1 n'était pas remboursé anticipativement n'est pas convaincant, car d'autres grands groupes financiers tels que Deutsche Bank en décembre 2008 ou la banque de plus petite taille Credito Valtellinese en avril 2008 ont décidé par le passé de ne pas rembourser anticipativement des instruments hybrides, sans engendrer pour autant les problèmes allégués. (31) Troisièmement, la Commission n'a pas reçu d'éléments démontrant à suffisance que le remboursement anticipé du GHT1 n'aurait aucun impact sur le calendrier de remboursement des titres CT1. La Commission note à cet égard que les réponses à ses demandes de renseignements complémentaires sur ce calendrier (voir points 4 et 6) ne sont pas suffisantes. Elle n'a pas obtenu de réponse des autorités néerlandaises elles-mêmes, tandis que l'intention de rembourser les Pays-Bas affichée par ING (voir point 15) n'est pas détaillée et reste vague. (32) La nécessité pour ING de demander une autorisation pour rembourser anticipativement les instruments de capital hybride constitue pour elle une forte incitation à rembourser dès que possible les titres CT1 et garantit ainsi que l'aide soit limitée au minimum nécessaire. Si ING était autorisée à rembourser un par un ses instruments hybrides (comme indiqué au point 3), l'intérêt qu'elle aurait à rembourser l'État faiblirait de manière progressive et significative. Cet aspect est particulièrement important dans la mesure où la Commission n'est plus certaine, eu égard aux déclarations publiques faites par le PDG d'ING, que cette dernière respectera le calendrier de remboursement des aides d'État prévu par le plan de restructuration et la Commission n'a encore obtenu aucune réponse à ses demandes d'information à ce sujet. (33) En outre, la Commission ne voit pas en quoi les autres arguments favorables à l'autorisation d'un remboursement anticipé du GHT1 modifieraient la conclusion formulée ci-dessus. Premièrement, en ce qui concerne la conversion du coupon, la Commission fait observer que la valeur absolue de celui-ci diminuera compte tenu des taux actuels du Libor. Elle n'est pas convaincue par les arguments selon lesquels la baisse du coupon n'est pas pertinente eu égard aux opérations existantes de couverture de taux d'intérêt d'ING, puisque ces opérations relèvent de décisions d'ING relatives à sa gestion actif/passif et n'ont pas d'impact sur l'évaluation du partage des charges à assumer par les détenteurs privés du capital hybride d'ING. Par ailleurs, l'existence de l'accord de swap, qu'il soit échu ou prolongé, n'est pas pertinente pour l'évaluation des coûts d'opportunité inhérents à un remboursement anticipé pour ING dans la situation actuelle du marché. (34) Deuxièmement, en ce qui concerne les modifications de la réglementation applicable au GHT1, la Commission partage l'avis des Pays-Bas selon lequel l'instrument ne sera plus pertinent pour le calcul des fonds propres réglementaires d'ici le 1er janvier 2013 au plus tard. Étant donné, toutefois, que l'exigence découlant de l'engagement de l'État néerlandais à garantir la nécessité de soumettre tout remboursement anticipé d'un instrument hybride à l'autorisation préalable de la Commission expirera au plus tard dans les trois ans à compter de l'adoption de la décision ING, ING sera libre de rembourser anticipativement l'instrument avant la date du 1er janvier 2013. (35) En ce qui concerne la mise en œuvre des nouvelles lignes directrices du CECB par l'autorité de régulation néerlandaise, la Commission fait tout d'abord remarquer que l'on ne sait pas à ce stade si le GHT1 pourra bénéficier d'un droit acquis. Elle ajoute en outre que la date de mise en œuvre des nouvelles lignes directrices n'est pas encore certaine. La Commission estime, compte tenu des incertitudes concernant l'impact de la future réglementation à mettre en œuvre, qu'il n'y a pas lieu de considérer que l'instrument n'est plus pertinent. (36) Si la Commission accorde du crédit à l'argument selon lequel l'absence de remboursement anticipé du GHT1 pourrait rendre plus difficile pour ING l'émission d'un tel instrument à l'avenir, elle considère que l'utilité de ce dernier diminuera au vu des changements de réglementation qui mettront un terme à l'admissibilité de l'instrument dans la catégorie Tier 1 dans les prochaines années. En conséquence, elle ne peut accepter cet argument comme une justification de l'autorisation du remboursement anticipé proposé. (37) Il est également allégué que l'incapacité à procéder à un remboursement anticipé engendrera un excédent de capital au niveau du groupe/holding dès que la branche assurance d'ING aura été cédée (8). À cet égard, la Commission constate que la cession n'a pas encore eu lieu. (38) Enfin, la Commission n'est pas convaincue par l'argument selon lequel l'instrument hybride contribuera, s'il n'est pas remboursé anticipativement, à maintenir un lien entre la branche assurance qui doit être cédée et le groupe ING et selon lequel ce lien entraverait ladite cession. Elle fait remarquer que les instruments hybrides ne sont assortis d'aucun droit de vote. Par conséquent, le groupe ING ne peut exercer aucune influence sur ING Insurance par le fait de conserver les instruments hybrides. Par conséquent, la Commission ne considère pas que le GHT1 non remboursé constituerait un tel lien. IV. CONCLUSION (39) Pour les motifs exposés ci-dessus, la Commission ne voit aucune raison de s'écarter de l'appréciation faite dans la décision du 18 novembre 2009 et, par conséquent, elle n'autorise pas le remboursement anticipé de l'instrument hybride GHT1 dans les conditions soumises. V. DÉCISION Le remboursement anticipé de l'instrument hybride GHT1 avant la fin de l'année 2010 n'est pas autorisé.»

(1) JO L 274 du 19.10.2010, p. 139.

(2) À l'occasion de la présentation de la journée des investisseurs d'ING faite par son PDG Jan Hommen: “Shaping our Future — Strategic priorities 2010” du 19 April 2010, page 20: “Currently no incentive for early repayment until appeal of EC decision is addressed.” http://www.ing.com/group/showdoc.jsp?docid=445250_EN&htmlid=445263_EN&menopt=ivr|qtr|irs&lang=en&menopt=ivr|qtr|irs&lang=EN

(3) Le 22 novembre 2010, le taux Libor USD à trois mois s'élevait à 0,284 %.

(4) JO C 195 du 19.8.2009, p. 9.

(5) À ce propos, voir le communiqué de presse de la Commission du 8 octobre 2009 relatif aux opérations sur fonds propres Tier 1 et Tier 2 des banques faisant l'objet d'une enquête concernant le bénéfice d'une aide à la restructuration http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=MEMO/09/441

(6) Décision de la Commission du 15 juillet 2010, Bank of Ireland (non encore publiée, point 133; décision de la Commission du 18 novembre 2009, Lloyds Banking Group (JO C 46 du 24.2.2010, p. 2), point 112; décision de la Commission du 14 décembre 2009, RBS (JO C 119 du 7.5.2010, p. 1), point 104. Dans l'attente de l'adoption d'une décision finale, la Commission n'a pas autorisé, par la voie de circulaires et de courriers électroniques, un certain nombre de remboursements anticipés de capital hybride proposés dans l'affaire ABN-Amro/Fortis.

(7) Voir par exemple FitchRatings Europe Special Report: Burden sharing and bank hybrid capital within the EU, 20 août 2009.

(8) Toutefois, même si la branche assurance était cédée et s'il y avait un excédent de capital, la Commission n'est pas convaincue à ce stade de devoir autoriser le remboursement anticipé étant donné qu'un excédent de capital tendrait à renforcer la capacité de résistance du groupe davantage qu'une diminution de capital, même dans la présente affaire, dans laquelle le capital n'est utilisable que dans un scénario de cessation d'activité dans la mesure où il est de nature à rassurer les créanciers privilégiés quant au sort réservé à leurs créances dans un tel scénario.