RAPPORT D'ÉVALUATION DE LA COMMISSION CONCERNANT LE RÈGLEMENT D'EXEMPTION PAR CATÉGORIE N° 240/96 EN FAVEUR DU TRANSFERT DE TECHNOLOGIE - ACCORDS DE TRANSFERT DE TECHNOLOGIE RELEVANT DE L'ARTICLE 81

Table des matières

1 Introduction

2 Principales caractéristiques du règlement ECTT

2.1 Le champ d'application du règlement ECTT

2.2 Règles applicables à des restrictions spécifiques

3 Principes généraux applicables aux politiques de propriété intellectuelle et aux politiques de concurrence

3.1 Les objectifs du droit de la propriété intellectuelle et ceux du droit de la concurrence sont-ils antagonistes-

3.2 La politique de concurrence communautaire dans le domaine des DPI

3.3 La politique de concurrence des États-Unis dans le domaine des DPI

3.4 Comparaison

4. Enquête sur la mise en oeuvre du règlement ECTT

4.1 Observations des parties intéressées

4.1.1 Observations concernant les activités actuelles de concession de licences

4.1.2 Observations concernant le règlement ECTT

4.2 Mise en oeuvre par la Commission

4.2.1 Statistiques

4.2.2 Questions soulevées dans les notifications

4.2.3 Questions soulevées dans le cadre de plaintes et de procédures d'office

4.2.4 Remarques finales

4.3 Politique de concurrence des États membres dans le domaine des DPI

5. Questions à réexaminer

5.1 Le champ d'application du règlement ECTT

5.1.1 Types de DPI

5.1.2 Licences non exclusives

5.1.3 Licences exclusives

5.1.4 Licences multipartites

5.1.5 Licences réciproques et pools bilatéraux

5.1.6 Entreprises communes entre concurrents

5.2 Restrictions spécifiques

5.2.1 Restrictions en matière de territoire et de clientèle

5.2.2 Restrictions en matière de production et licences de site

5.2.3 Obligations de non-concurrence

5.2.4 Subordination

5.2.5 Clauses de rétrocession

5.2.6 Clauses de non-contestation

6. Conclusions et options pour l'avenir

1 Introduction

(1) En application de l'article 12 du règlement n° 240/96, la Commission est tenue de procéder à une évaluation régulière de l'application du règlement d'exemption par catégorie en faveur du transfert de technologie (ci-après dénommé le "règlement ECTT"), notamment en ce qui concerne la procédure de non-opposition prévue à son article 4 [1]. À cet effet, la Commission est tenue d'élaborer un rapport en vue d'apprécier si une adaptation du règlement ECTT est souhaitable. Le présent rapport contient cette appréciation et invite les tiers (entreprises, associations de consommateurs, etc.) à présenter leurs observations à ce sujet.

[1] Règlement (CE) n° 240/96 de la Commission concernant l'application de l'article 81 paragraphe 3 du traité à des catégories d'accords de transfert de technologie, JO L 31 du 9.12.1996, p. 2 à 13.

(2) Plusieurs arguments plaident en faveur d'un réexamen approfondi de la politique de la Commission dans le domaine des accords de transfert de technologie.

(3) Le règlement ECTT est formaliste et suit une approche légaliste similaire à celle adoptée dans le passé par la Commission dans le domaine des accords verticaux et horizontaux. Le règlement ECTT a une portée plutôt étroite, puisqu'il ne couvre que certains types d'accords de licence exclusive. Le bénéfice de l'exemption par catégorie dépend d'un grand nombre de critères formels complexes présentés sous la forme de listes de clauses "blanches", "grises" ou "noires". L'accent est mis surtout sur la concurrence intramarque et l'intégration du marché. Cela soulève la question de savoir si le règlement ECTT a enfermé l'activité économique dans une camisole de force, forçant indûment les entreprises à conclure des accords qui limitent leur efficacité et risquent de restreindre la compétitivité de l'industrie européenne.

(4) Les récentes réformes des règles de concurrence communautaires applicables aux accords verticaux et horizontaux ont marqué le passage d'une approche légaliste et formaliste à une approche plus économique et pragmatique, mettant davantage l'accent sur la concurrence inter-marques et sur l'analyse de l'efficacité possible de certaines restrictions. Les mesures prises à cet effet incluent l'utilisation de seuils de parts de marché, l'élimination des listes de clauses blanches et grises dans les règlements d'exemption par catégorie applicables en la matière et la formulation de lignes directrices [2].

[2] Respectivement le règlement (CE) n° 2790/1999 de la Commission pour les accords verticaux (JO L 336 du 29.12.1999), le règlement (CE) n° 2658/2000 pour les accords de spécialisation et le règlement (CE) n° 2659/2000 pour les accords de R&D (tous deux publiés au JO L 304 du 5.12.2000), ainsi que les lignes directrices sur les restrictions verticales (JO C 291 du 13.10.2000) et les lignes directrices sur l'applicabilité de l'article 81 du traité CE aux accords de coopération horizontale (JO C 3 du 6.1.2001).

(5) Ces réformes ont également porté sur des aspects liés aux droits de propriété intellectuelle (ci-après dénommés "DPI"). Ainsi, le règlement n° 2790/1999 (Exemption par catégorie d'accords verticaux) couvre les accords de cession ou d'utilisation de DPI qui constituent des dispositions accessoires d'accords verticaux, sous réserve des règles spécifiques qu'il contient (voir l'article 2, paragraphe 3). En outre, en vertu du règlement n° 2658/2000, les règles applicables aux accords de spécialisation s'appliquent aussi aux dispositions accessoires concernant les DPI. Enfin, le règlement n° 2659/2000 fixe de nouvelles règles concernant le développement et l'exploitation en commun de DPI issus d'accords de R&D. Ces nouvelles règles ont modifié l'approche de la Commission en matière de DPI. Il est par conséquent nécessaire de procéder à un réexamen approfondi du règlement ECTT pour voir s'il existe des incohérences entre celui-ci et ces règlements d'exemption par catégorie plus récents.

(6) La nécessité d'un réexamen approfondi du règlement ECTT est encore renforcée par la réforme en cours du règlement n° 17 [3]. Il est proposé, dans le cadre de cette réforme, que les autorités et les juridictions nationales soient compétentes pour appliquer directement l'article 81, paragraphe 3, du traité. Des règles claires et cohérentes sont une condition sine qua non pour garantir une application prévisible.

[3] Proposition de règlement du Conseil relatif à la mise en oeuvre des règles de concurrence prévues aux articles 81 et 82 du traité, JO C 365 E du 19.12.2000, p. 284 à 296.

(7) La réforme du règlement n° 17 implique aussi, en particulier, la nécessité d'examiner la procédure d'opposition prévue par le règlement ECTT. Cette procédure concerne les clauses dites "grises" qui ne relèvent pas du champ d'application de l'exemption par catégorie et pour lesquelles le règlement ECTT prévoit un mécanisme d'examen rapide basé sur une procédure de notification simplifiée. Comme il est proposé, dans le cadre de la réforme du règlement n° 17, d'abolir le système de notification, il est clair que la procédure d'opposition devra également être abolie et que les clauses "grises" devront soit être couvertes par l'exemption par catégorie soit être traitées comme des restrictions flagrantes. Cela implique un réexamen complet de la politique actuelle en matière d'accords de licence de technologie.

(8) À la lumière de ce qui précède, l'objectif du présent rapport est de soumettre à une consultation publique une analyse de la situation juridique et factuelle actuelle et de présenter des propositions de mesures devant mener à :

- une exemption par catégorie plus simple et éventuellement plus large en faveur des accords de licence de technologie et

- une exemption par catégorie compatible avec les nouvelles règles de concurrence adoptées récemment et avec d'autres évolutions récentes dans le domaine de la politique de concurrence.

2 Principales caractéristiques du règlement ECTT

(9) En adoptant le règlement ECTT en 1996, la Commission a reconnu que le développement économique de la Communauté et sa capacité de se maintenir à la hauteur de ses concurrents au niveau mondial dépendaient de l'aptitude des entreprises à concevoir de nouvelles technologies et à les diffuser dans la Communauté. Le règlement ECTT était donc destiné à jouer un rôle pivot dans le développement de l'innovation au sein de l'économie communautaire et à contribuer à la compétitivité des entreprises opérant dans la Communauté.

(10) En substance, le règlement ECTT visait à concilier trois principaux objectifs. Le premier consistait à simplifier les règles régissant les accords de licence en combinant en un seul règlement les exemptions par catégorie antérieures en faveur des accords de licence de savoir-faire [4] et de brevets [5], afin d'"encourager la diffusion des connaissances techniques dans la Communauté et de promouvoir la fabrication de produits techniquement améliorés" (considérant 3). Le deuxième objectif était de garantir une concurrence effective sur le marché des produits techniquement nouveaux ou perfectionnés. Le troisième était de créer un environnement juridique favorable pour les entreprises qui investissent dans l'Union européenne, en leur garantissant la sécurité juridique et en allégeant la charge administrative résultant des notifications individuelles en application de l'article 81, paragraphe 3.

[4] Règlement (CEE) n° 2349/84 de la Commission du 23 juillet 1984.

[5] Règlement (CEE) n° 556/89 de la Commission du 30 novembre 1988.

(11) Pour concilier les objectifs susmentionnés, le règlement ECTT réserve le bénéfice de l'exemption par catégorie aux accords de licence qui répondent à un certain nombre d'exigences formelles. Premièrement, le règlement ECTT ne couvre que les types particuliers d'accords définis à l'article premier, maintenant ainsi l'exemption dans des limites relativement étroites. Deuxièmement, il se fonde sur l'hypothèse selon laquelle toute restriction allant au delà de l'objet du brevet est susceptible de tomber sous le coup de l'article 81, paragraphe 1. Troisièmement, il régit les accords contractuels en définissant trois catégories de clauses: i) celles qui n'enfreignent pas en principe l'article 81, paragraphe 1, mais dont la légalité est clarifiée par l'exemption par catégorie ("clauses blanches"); ii) celles qui enfreignent l'article 81, paragraphe 1, et dont la présence entraîne l'exclusion de l'accord tout entier du champ d'application de l'exemption par catégorie ("clauses noires") et iii) celles qui ne sont ni exemptées ni expressément exclues et dont l'appréciation nécessite une analyse au cas par cas ("clauses grises"). Pour cette dernière catégorie, le règlement ECTT prévoit une procédure d'opposition selon laquelle la Commission doit établir, dans un délai donné, si l'accord notifié peut bénéficier de l'exemption par catégorie (voir l'article 4). En outre, l'article 7 permet à la Commission de retirer le bénéfice de l'exemption par catégorie à des accords ayant des effets incompatibles avec les conditions énoncées à l'article 81, paragraphe 3. Conformément à l'article 7, paragraphe 1, tel peut être le cas, en particulier, lorsque le licencié détient une part de marché supérieure à 40%.

2.1 Le champ d'application du règlement ECTT

(12) Le règlement ECTT prévoit l'exemption par catégorie de certains accords de licence exclusive conclus entre seulement deux parties, à des fins de fabrication, d'utilisation et de commercialisation (article 1er, paragraphe 1, et article 10, point 10)). Le règlement ECTT n'est applicable qu'à condition que le licencié fabrique lui-même les produits sous licence ou fournisse lui-même les services sous licence, ou les fasse fabriquer ou fournir pour son compte (considérant 8). Cela exclut les accords ayant exclusivement la vente pour objet (accords de distribution) [6].

[6] Les clauses relatives aux DPI qui constituent des dispositions accessoires d'accords de distribution sont néanmoins couvertes par le règlement n° 2790/1999, comme il est expliqué dans l'introduction.

(13) En ce qui concerne le type de DPI, le règlement ECTT n'est applicable qu'aux accords purs ou mixtes de licence de brevet ou de savoir-faire. D'autres DPI (en particulier les marques, les droits sur les dessins et modèles et le droit d'auteur, notamment la protection des logiciels) sont couverts dans la mesure où "une telle licence additionnelle [...] ne comporte que des clauses accessoires" (considérant 6, voir aussi l'article 1er, paragraphe 1, et l'article 5, paragraphe 1, point 4)).

(14) En ce qui concerne le type d'accord, le règlement ECTT couvre certaines licences exclusives par lesquelles le donneur de licence s'engage à ne pas désigner d'autres licenciés et/ou à ne pas exploiter lui-même la technologie concédée dans le territoire concédé, et/ou le licencié s'engage à ne pas exploiter la technologie concédée dans le territoire réservé au donneur de licence (article 1er, paragraphe 1, points 1), 2) et 3)). En outre, le règlement ECTT exempte, dans certaines conditions, des accords conférant au licencié exclusif une protection contre les ventes actives et passives de licenciés établis dans d'autres territoires (article 1er, paragraphe 1, points 4), 5) et 6)) [7].

[7] En outre, l'article 1er couvre également, sous certaines conditions, deux types d'accord particuliers, à savoir les accords de licence de brevet ou de savoir-faire obligeant le licencié à commercialiser le produit sous licence exclusivement sous la marque du donneur de licence (article 1er, paragraphe 1, point 7)) et les licences dites "d'utilisation" (article 1er, paragraphe 1, point 8)).

(15) Les accords de licence qui ne répondent pas à ce modèle ne sont pas couverts et ne peuvent bénéficier de l'application de l'article 81, paragraphe 3, qu'après examen au cas par cas sur notification.

(16) En particulier, l'article 5 exclut expressément du bénéfice de l'exemption par catégorie les types suivants d'accords de licence:

(a) "accords conclus entre des membres d'une communauté de brevets ou de savoir-faire, qui concernent les technologies mises en commun" (article 5, paragraphe 1, point 1)), sauf lorsque les parties ne sont soumises à aucune restriction territoriale quant à la fabrication, à l'utilisation et à la mise dans le commerce des produits visés par ces accords ou quant à l'utilisation des technologies mises en commun (article 5, paragraphe 2, point 2));

(b) accords de licence réciproque entre des parties qui sont "concurrentes pour les produits concernés par ces accords" (article 5, paragraphe 1, point 3)), sauf lorsque les parties ne sont soumises à aucune restriction territoriale quant à la fabrication, à l'utilisation et à la mise dans le commerce des produits visés par ces accords ou quant à l'utilisation des technologies concédées (article 5, paragraphe 2, point 2));

(c) accords de licence entre des concurrents détenant une participation dans une entreprise commune et qui portent sur les activités de l'entreprise commune (article 5, paragraphe 1, point 2)), à l'exception des accords de licence conclus entre l'une des parties et l'entreprise commune pour autant que la part de marché cumulée des entreprises participantes n'excède pas 20% - lorsque seule est prévue la production en commun - ou 10% - si l'accord d'entreprise commune couvre également la distribution en commun (article 5, paragraphe 2, point 1)). Ces seuils correspondent aux seuils de parts de marché des règlements d'exemption par catégorie antérieurs concernant les accords de spécialisation et de recherche et de développement [8].

[8] Règlement (CEE) n° 417/85 de la Commission et règlement (CEE) n° 418/85 de la Commission. Ces règlements ont été remplacés par les règlements 2658/2000 et 2659/2000 de la Commission (voir note de bas de page n° 2). Les nouveaux règlements contiennent des seuils de parts de marché plus élevés, soit respectivement 20 % et 25 %.

2.2 Règles applicables à des restrictions spécifiques

(17) Restrictions territoriales. Le règlement ECTT couvre, en vertu de son article 1er, paragraphe 1, les restrictions interdisant au donneur de licence et au licencié d'exploiter la technologie sous licence sur le territoire exclusif l'un de l'autre. Le terme "exploitation" vise toute utilisation de la technologie concédée, et en particulier la production ainsi que les ventes actives ou passives des produits sous licence sur le territoire de l'autre partie (article 10, point 10)). Il convient de noter que ces dispositions couvrent aussi bien les accords entre non-concurrents que les accords entre entreprises qui, avant l'octroi de la licence, sont en concurrence sur le même marché de produit ou de technologie sous licence. En outre, les restrictions territoriales destinées à protéger un licencié contre les ventes actives et passives d'autres licenciés sont également couvertes (articles 1er, paragraphe 1, points 4), 5) et 6)).

(18) L'exemption de ces restrictions territoriales est soumise à certaines limites de durée qui diffèrent selon le type d'accord et selon que la restriction concerne la protection du donneur de licence vis-à-vis du licencié et inversement ou la protection du licencié vis-à-vis d'autres licenciés. Dans le cas de la protection du donneur de licence vis-à-vis du licencié et inversement dans des licences de brevets, l'exemption est applicable aussi longtemps que le produit sous licence est protégé par des brevets parallèles dans les territoires concernés (article 1er, paragraphe 2). Dans le cas de la protection du donneur de licence vis-à-vis du licencié et inversement dans les licences de savoir-faire, l'exemption est applicable pour une période maximum de dix ans à compter de la date à laquelle le produit sous licence est mis pour la première fois dans le commerce par un des licenciés (article 1er, paragraphe 3). Pour la protection du licencié vis-à-vis d'autres licenciés, le règlement ECTT limite l'exemption des restrictions imposées aux ventes passives à "une période qui n'excède pas cinq ans à compter de la date à laquelle le produit sous licence est mis pour la première fois dans le commerce à l'intérieur du marché commun par un des licenciés" (article 1er, paragraphes 2 et 3), que ce soit pour les licences de brevet ou de savoir-faire. Les accords prévoyant des restrictions territoriales qui excèdent ces durées relèvent de la liste noire (article 3, paragraphe 7). Enfin, l'article 3, point 3), exclut de l'exemption par catégorie les accords contenant des restrictions qui interdisent aux tiers de s'engager dans le commerce parallèle.

(19) Répartition de la clientèle. L'article 3, point 4) du règlement ECTT exclut de l'exemption les clauses par lesquelles les parties se répartissent directement ou indirectement la clientèle à l'intérieur d'un même domaine technique d'application ou sur un même marché de produits si les parties sont concurrentes pour les produits contractuels. En outre, le considérant 23 prévoit que "de telles restrictions entre non-concurrents restent soumises à la procédure d'opposition", ce qui revient à dire qu'elles sont considérées comme des clauses grises [9].

[9] Cela implique que les restrictions portant sur la clientèle entraînent la perte du bénéfice de l'exemption par catégorie pour l'accord dans son ensemble si la concession de licence se fait entre concurrents, alors que le bénéfice de l'exemption par catégorie n'est perdu que pour ces restrictions si la concession de licence se fait entre non-concurrents.

(20) Domaine d'utilisation. Les obligations restreignant l'exploitation de la technologie sous licence à un ou plusieurs domaines techniques ou à un ou plusieurs marchés de produits sont généralement considérées comme ne relevant pas de l'article 81, paragraphe 1.

(21) Restrictions de la production. L'article 3, point 5), du règlement ECTT prévoit que l'exemption n'est pas applicable lorsque "l'une des parties est soumise à des limitations quant à la quantité des produits sous licence fabriqués ou vendus ou quant au nombre d'actes d'exploitation de la technologie concédée". Cette exclusion générale de l'exemption par catégorie connaît deux exceptions. La première concerne la "licence d'utilisation", dans le cadre de laquelle le licencié ne peut fabriquer le produit sous licence qu'aux fins de son incorporation dans ses propres produits et de sa revente comme pièce de rechange de ses propres produits (article 1er, paragraphe 1, point 8)). La seconde exception couvre les situations dans lesquelles la licence n'est accordée qu'en vue de fournir à un client donné une deuxième source d'approvisionnement (article 2, paragraphe 1, point 13)). La ratio legis qui sous-tend ces deux exceptions est que les restrictions quantitatives contenues dans les licences "d'utilisation" et les licences "de deuxième fournisseur" ne tombent pas sous le coup de l'article 81, paragraphe 1, étant donné que le but de tels accords "n'est pas de créer une source d'approvisionnement indépendante sur le marché" (considérant 23). En outre, l'article 2, paragraphe 1, point 12) et le considérant 24 contiennent des dispositions régissant les licences "de site", c'est-à-dire les licences limitant l'exploitation de la technologie sous licence à un site de production donné.

(22) Restrictions en matière de prix. Toute restriction directe ou indirecte portant sur les prix est exclue du bénéfice de l'exemption par catégorie (article 3, point 1)).

(23) Obligations de non-concurrence. L'article 3, point 2, du règlement ECTT interdit toute restriction empêchant l'une des parties "d'entrer en concurrence avec l'autre partie, avec des entreprises liées à celle-ci ou avec d'autres entreprises dans les domaines de la recherche et du développement, de la fabrication ou de l'utilisation des produits concurrents et de leur distribution". Toutefois, l'article 2, paragraphe 1, point 18) autorise "la réservation par le donneur de licence du droit de mettre fin à l'exclusivité accordée au licencié et de cesser de lui concéder des perfectionnements [...] et du droit d'exiger que le licencié apporte la preuve que le savoir-faire concédé n'est pas utilisé pour la production de produits et la prestation de services autres que ceux sous licence", au cas où le licencié se tournerait vers des produits ou des technologies concurrents. En outre, l'obligation pour le licencié "de verser une redevance minimale ou de produire une quantité minimale" (article 2, paragraphe1, point 9)) ou "de fabriquer et commercialiser au mieux le produit sous licence" (article 2, paragraphe 1, point 17)) bénéficient de l'exemption par catégorie.

(24) Subordination. Selon l'article 4, paragraphe 2, point a), il y a subordination lorsque le licencié est obligé "d'accepter, [...], d'autres licences ou de se procurer des biens ou des services qui ne sont pas nécessaires pour assurer une exploitation techniquement correcte de la technologie concédée ou pour garantir la conformité [...] aux spécifications de qualité". Le règlement ECTT qualifie ce type de restrictions de "clauses grises" relevant de l'article 81, paragraphe 1. Elles ne peuvent être exemptées que sur notification, éventuellement dans le cadre de la procédure d'opposition. En outre, en application de l'article 2, paragraphe 1, point 5), la subordination est couverte par l'exemption par catégorie si elle concerne des biens ou des services et dans la mesure où les biens ou les services liés sont "nécessaires" pour assurer une exploitation techniquement correcte de la technologie concédée ou pour garantir la conformité de la production du licencié aux spécifications de qualité minimales.

(25) Clauses de rétrocession ("Grants-backs"). L'article 3, point 6), du règlement ECTT inclut dans la liste noire toute obligation pour le licencié de céder au donneur de licence les perfectionnements ou les nouvelles applications de la technologie concédée (c'est-à-dire de lui vendre les DPI qu'il détient sur de telles améliorations). L'article 2, paragraphe 1, point 4), inclut dans la liste blanche l'obligation pour le licencié d'accorder au donneur de licence une licence sur de tels perfectionnements ou nouvelles applications à condition que, s'il s'agit d'améliorations dissociables de la technologie concédée, la licence ne soit pas exclusive et que le donneur de licence prenne l'engagement réciproque de concéder une licence sur ses propres perfectionnements au licencié. Les clauses de rétrocession non réciproque et les clauses de rétrocession exclusive portant sur des améliorations dissociables ne sont ni exemptées ni expressément interdites par le règlement ECTT, mais entrent dans la zone grise des dispositions qui nécessitent une exemption individuelle. La différence tient au fait qu'alors qu'une clause exigeant la cession pure et simple des DPI exclut l'accord dans son ensemble du champ d'application du règlement ECTT, ce dernier type de clauses de rétrocession n'entraîne la perte de l'exemption par catégorie que pour la clause particulière en question.

(26) Clauses de non-contestation. Conformément à l'article 4, les clauses interdisant au licencié de contester le caractère secret ou substantiel du savoir-faire concédé ou la validité des brevets concédés sont considérées comme des "clauses grises" soumises à notification en application de la procédure d'opposition. L'article 2, paragraphe 1, point 15) autorise cependant le donneur de licence à résilier l'accord en cas de contestation par le licencié de la validité des DPI concédés.

3 Principes généraux applicables aux politiques de propriété intellectuelle et aux politiques de concurrence

(27) La relation entre politique de propriété intellectuelle et politique de concurrence est de longue date matière à débat dans les milieux économiques et juridiques. Il est généralement reconnu qu'il n'est pas facile de marier l'innovation et la concurrence et d'aucuns ont fait valoir qu'une telle alliance ne peut que déboucher sur un divorce. La principale source de conflit généralement évoquée consiste dans l'antagonisme possible des objectifs du droit de la propriété intellectuelle et de ceux du droit de la concurrence. Le présent chapitre examine cette présumée source de conflit avant d'analyser comment, dans la pratique, on marie la politique de propriété intellectuelle et la politique de concurrence dans l'Union européenne et aux États-Unis.

3.1 Les objectifs du droit de la propriété intellectuelle et ceux du droit de la concurrence sont-ils antagonistes-

(28) Face au risque que la possibilité de copier l'innovation dès les premiers stades et de profiter indûment des efforts de l'innovateur n'ait pour effet de décourager l'innovation, le droit de la propriété intellectuelle confère certains droits de monopole à l'innovateur. Il lui confère le droit d'empêcher des tiers d'exploiter l'innovation. Le monopole légal que le droit de la propriété intellectuelle confère au titulaire des droits de propriété peut, à son tour, selon que des produits de substitution sont ou non disponibles sur le marché en cause, conduire à la création d'un pouvoir de marché, voire d'un monopole, au sens du droit de la concurrence. Ce processus est à l'origine de la présumée source de conflit évoquée ci-dessus, puisque le droit de la concurrence retirerait ce que le droit de la propriété intellectuelle confère.

(29) En fait, il ne s'agit en principe que d'une source de conflit apparente. En dernière analyse, le droit de la propriété intellectuelle et le droit de la concurrence sont complémentaires, étant donné qu'ils visent tous deux à promouvoir le bien-être du consommateur. Le droit de la propriété intellectuelle a pour objectif de promouvoir le progrès technique dans l'intérêt, en dernier ressort, du consommateur. Il doit, pour y parvenir, trouver un moyen terme entre la surprotection et la sous-protection des travaux de l'innovateur. L'objectif n'est pas de promouvoir le bien-être individuel de l'innovateur. Le droit de propriété inscrit dans le droit de la propriété intellectuelle est conféré pour tenter de garantir à l'innovateur une compensation suffisante pour stimuler son effort de création et d'innovation, sans retarder le processus consécutif d'innovation ni prolonger inutilement la période pendant laquelle les prix sont élevés pour le consommateur. Un retard du processus consécutif d'innovation peut se produire lorsque l'innovation consiste dans l'amélioration d'idées antérieures déjà protégées par un brevet. La période pendant laquelle les prix sont élevés se prolongera inutilement lorsque l'innovation permet au titulaire de DPI d'obtenir un pouvoir de marché sur le ou les marchés en cause où les droits sont exploités et que ceux-ci protègent cette situation de monopole plus longtemps qu'il n'est nécessaire pour stimuler l'effort d'innovation.

(30) Pour trouver un juste milieu entre la sous-protection et la surprotection des travaux de l'innovateur, les DPI diffèrent des droits de propriété "normaux" et sont généralement moins absolus que ceux-ci: ils sont souvent de durée limitée (brevets, droit d'auteur), leur portée est strictement limitée (droit d'auteur, marque), ils ne sont pas protégés contre la création parallèle par des tiers (droit d'auteur, savoir-faire) ou ils perdent leur valeur quand ils tombent dans le domaine public (savoir-faire) [10].

[10] Il n'est pas certain qu'il faille aborder ici la question des marques. Comme l'a fait observer Pitofsky, les marques "supposent un arbitrage économique ayant des implications différentes pour le droit de la concurrence. L'objectif économique du droit des marques n'est pas en général d'encourager l'innovation et la créativité, mais de réduire les coûts de recherche pour le consommateur en identifiant la source des biens, et donc, accessoirement, d'encourager la qualité en protégeant la renommée.". R. Pitofsky, "Antitrust and Intellectual Property: Unresolved Issues at the Heart of the New Economy", Antitrust, Technology and Intellectual Property Conference, Université de Californie, mars 2001. Il convient toutefois de reconnaître que les marques font souvent l'objet de licences couvrant d'autres DPI, tels que savoir-faire et brevets.

(31) La politique de concurrence vise à promouvoir le bien-être du consommateur en protégeant la concurrence en tant que moteur de marchés efficaces, capables de fournir les meilleurs produits aux prix les plus bas.

(32) Il n'est donc pas question de conflit, mais bien de complémentarité et éventuellement d'ajustement au cas par cas. Dans quelle mesure la politique de concurrence doit-elle intervenir et tenter d'améliorer l'équilibre établi par le droit de la propriété intellectuelle- Sur cette question, il existe, d'une juridiction à l'autre, un certain nombre d'orientations générales communes, mais aussi des différences marquées.

(33) Il y a accord sur le rôle positif que la politique de concurrence peut jouer dans la formation du droit de la propriété intellectuelle ("défense de la concurrence"). Le savoir-faire représenté par la politique de concurrence devrait se révéler utile lorsqu'il s'agit de décider de questions telles que le champ d'application et la durée de la protection à accorder en application du droit de la propriété intellectuelle, c'est-à-dire de déterminer ex-ante le moyen terme à trouver dans le cadre du droit de la propriété intellectuelle.

(34) Les différentes juridictions s'accordent également à reconnaître que la politique de concurrence doit jouer son rôle normal lorsque les DPI sont utilisés pour produire des effets anticoncurrentiels sortant du cadre de leur exploitation. Par exemple, la pratique consistant à subordonner la concession de licence à l'achat d'un produit non couvert par le brevet (subordination) ou à une obligation de non-concurrence doit être traitée en application du droit de la concurrence. Il est aussi généralement admis qu'en pareils cas, la politique de concurrence doit tenir compte des particularités des DPI pour protéger adéquatement l'efficience dynamique. Par exemple, une obligation de non-concurrence peut être nécessaire pour protéger la confidentialité du savoir-faire transféré ou pour empêcher celui-ci de profiter aux concurrents du donneur de licence.

(35) Les points de vue divergent, en revanche, sur la question de savoir dans quelle mesure la politique de concurrence doit intervenir dans le traitement des cas individuels d'exploitation des DPI, qu'il s'agisse de l'exploitation des droits et de la concession de licence par des sociétés dominantes ou non dominantes. C'est sur ce point que l'on constate des différences marquées entre l'approche suivie dans l'Union européenne et celle en vigueur aux États-Unis. D'une manière générale, la politique de concurrence communautaire a imposé davantage de limites à l'exploitation des DPI que la politique américaine.

3.2 La politique de concurrence communautaire dans le domaine des DPI

(36) Il est déjà difficile, à l'intérieur d'une même juridiction, de définir les rôles respectifs des DPI et de la politique de concurrence. Dans l'Union européenne, la difficulté est encore accrue par le fait que l'octroi des DPI s'effectue encore largement à l'échelon national [11]. D'une part, l'article 295 (ex-article 222) du traité CE exige que la Communauté respecte les régimes nationaux de propriété et l'article 30 (ex-article 36) du traité CE prévoit une dérogation particulière aux dispositions du traité concernant la libre circulation lorsqu'elles sont incompatibles avec des DPI nationaux. D'autre part, la Cour a également souligné la nécessité de protéger les principes fondamentaux de la libre circulation et de la concurrence à l'intérieur de la Communauté. C'est pourquoi la Cour a développé la distinction entre l'octroi ou l'existence de DPI, qui ne peuvent être affectés par les règles relatives à la libre circulation et les règles de concurrence, et leur exercice, qui peut être affecté par ces autres dispositions du traité CE.

[11] La situation évolue lentement à mesure que la législation communautaire engendre des DPI nouveaux ou harmonisés dans l'ensemble de l'Union. Cette législation couvre en particulier les marques (directive 89/104 du Conseil du 21 décembre 1988), le droit de location et de prêt (directive 92/100 du Conseil du 16 novembre 1992), l'harmonisation de la durée de protection du droit d'auteur (directive 93/98 du Conseil du 29 octobre 1993), les droits applicables à la radiodiffusion par satellite et à la retransmission par câble (directive 93/83 du Conseil du 27 septembre 1993), la protection juridique des bases de données (directive 96/9 du Parlement européen et du Conseil du 11 mars 1996), les inventions biotechnologiques (directive 98/44 du Parlement européen et du Conseil du 6 juillet 1998) et les dessins ou modèles (directive 98/71 du Parlement européen et du Conseil du 13 octobre 1998). Parmi les nouvelles mesures législatives en cours d'adoption figurent une proposition de directive sur l'harmonisation de certains aspects du droit d'auteur et des droits voisins dans la société de l'information et une proposition de directive sur la protection des inventions par des modèles d'utilité. En outre, la Commission a adopté récemment une proposition de règlement du Conseil sur le brevet communautaire (COM (2000) 412 final).

(37) Par exemple, dans l'arrêt Consten-Grundig, la Cour a considéré que les articles 30 et 295 "ne s'opposent pas à toute incidence du droit communautaire relative à l'exercice des droits nationaux de propriété industrielle. L'article 36 [à présent l'article 30] ... ne saurait limiter le champ d'application de l'article 85 (à présent l'article 81)" [12]. En ce qui concerne l'article 295, la Cour a spécifié que "l'injonction, contenue à l'article 3 du dispositif de la décision [de la Commission] attaquée, de ne pas utiliser les droits nationaux relatifs à la marque aux fins d'entraver les importations parallèles, sans toucher l'attribution de ces droits, en limite l'exercice dans la mesure nécessaire à la réalisation de l'interdiction découlant de l'article 85, paragraphe 1 [à présent l'article 81, paragraphe 1]" [13].

[12] Consten Grundig/Commission, Recueil 1966, p. 429. Voir aussi Parke Davis/Probel, Recueil 1968, p. 81, et Deutsche Grammophon, Recueil 1971, p. 487.

[13] Voir la note de bas de page précédente.

(38) Dans le contexte de la distinction entre l'existence et l'exercice d'un DPI, la notion d'"objet spécifique" du DPI a été élaborée par la Cour. L'objet spécifique est l'ensemble essentiel de droits qui constitue le DPI proprement dit. Selon certains, l'utilisation normale d'un DPI, qui vise à garantir au titulaire le bénéfice de l'objet spécifique de ce droit, est considérée comme préservant l'existence du droit et ne peut céder le pas aux dispositions du traité concernant la concurrence [14]. L'objet spécifique et l'existence sont donc des notions qui se chevauchent, bien que la façon dont il convient d'appliquer les notions d'"utilisation normale" et de "bénéfice" dans des cas concrets n'apparaisse pas toujours clairement. D'autres font valoir que l'existence ne couvre que le pouvoir des États membres de déterminer les conditions d'octroi des DPI. Dans cette optique, l'utilisation du DPI pour garantir le bénéfice de l'objet spécifique de ce droit peut en principe être examinée au regard des règles de concurrence, bien qu'elle puisse ne pas relever de ces dispositions pour d'autres raisons telles que la justification objective [15].

[14] K. Coates et J. Finnegan, Intellectual Property, chapitre 8, paragraphe 8.27, dans The EC Law of Competition, de J. Faull & A. Nikpay, 1999.

[15] S.D. Anderman, EC Competition Law and Intellectual Property Rights, 1998, chapitre 2.

(39) À des fins d'appréciation, il est important de noter que la Cour et la Commission ont toujours étroitement défini l'objet spécifique [16]. Il est clair que la possession d'un DPI donne au titulaire le droit d'accorder des licences et de réclamer des redevances. Toutefois, la Cour et la Commission ont toujours considéré que les conditions de la licence pouvaient relever des articles 81 et 82.

[16] Aux fins du droit communautaire, la Cour a défini, dans l'affaire Centrafarm BV/Sterling Drug, l'objet spécifique d'un brevet comme étant "d'assurer au titulaire, afin de récompenser l'effort créateur de l'inventeur, le droit exclusif d'utiliser une invention en vue de la fabrication et de la première mise en circulation de produits industriels, soit directement, soit par l'octroi de licences à des tiers, ainsi que le droit de s'opposer à toute contrefaçon". Le savoir-faire ne bénéficie pas d'une protection juridique spécifique, mais les détenteurs de savoir-faire peuvent protéger celui-ci au moyen de la législation générale sur la confidentialité. Bien qu'il n'existe pas de définition unique de l'objet spécifique du droit d'auteur, la jurisprudence a mis en évidence un certain nombre d'éléments typiques tels que le droit de décider de la première commercialisation de l'oeuvre (affaire Gema), le droit de réclamer des droits pour la diffusion publique (affaire Coditel II) et le droit de donner une oeuvre en location (affaire Warner Brother/Christiansen). Voir aussi les arrêts du 22 septembre 1998 dans l'affaire C-61/87, Egmont Film, et du 28 avril 1998 dans l'affaire C-200/96, Metronome.

(40) Par exemple, il découle de l'article 82 que les conditions d'une licence ne peuvent comporter de discrimination entre licenciés et que les redevances imposées ne peuvent être excessives. Dans l'arrêt Magill, la Cour de justice a même établi qu'une entreprise dominante peut, dans certaines conditions, être forcée d'accorder une licence à une tierce partie [17].

[17] Affaires jointes C-241/91P et C-242/91P Radio Telefis Eireann (RTE) et Independent Television Publications Ltd (ITP)/Commission, Recueil 1995, p. I-74. L'application de l'article 82 aux DPI ne sera pas examinée plus en détail dans le présent rapport.

(41) La jurisprudence et le règlement ECTT ont également établi clairement que les conditions contenues dans un accord de licence pouvaient relever de l'article 81, paragraphe 1. Cela vaut pour les conditions qui affectent la concurrence en général, tant intramarque qu'inter-marques. Par exemple, dans la liste des clauses noires contenue dans le règlement ECTT, on trouve des clauses relatives à la concurrence inter-marques, telles que les obligations de non-concurrence et des clauses relatives à la concurrence intramarque, telles que les restrictions territoriales d'une durée excessive et les restrictions de prix liées à la vente d'un produit sous licence [18].

[18] Il convient de souligner qu'il n'est pas toujours possible d'opérer la distinction entre les restrictions de concurrence intramarque et inter-marques. Par exemple, il est généralement reconnu que la pratique des prix imposés peut avoir une incidence sur la concurrence tant intramarque qu'inter-marques.

(42) Le règlement ECTT ne distingue pas clairement les accords de licence conclus entre concurrents de ceux conclus entre non-concurrents et ne prévoit pas d'approche cohérente à l'égard des premiers (voir aussi la section 5.1). Il applique une approche axée sur les clauses aux accords de licence non réciproque et croisée entre concurrents, subordonnant la couverture des accords à la condition qu'ils contiennent (ou ne contiennent pas) certaines clauses. Il ne couvre cependant les accords de licence entre concurrents se rapportant aux activités d'une entreprise commune qu'au-dessous de certains seuils de parts de marché (voir la section 2.1 du présent rapport).

(43) Le règlement ECTT n'est pas non plus suffisamment clair sur le point de savoir à partir de quel moment des entreprises sont considérées comme concurrentes. Il définit, à son article 10, point 17), les "fabricants concurrents" ou les "fabricants de produits concurrents" comme "les fabricants qui offrent des produits qui, eu égard à leurs propriétés, à leur prix et à l'usage auquel ils sont destinés, sont considérés par les utilisateurs comme interchangeables ou substituables aux produits sous licence". Cette disposition a généralement été interprétée et appliquée comme définissant les concurrents de manière plutôt large. Les parties à un accord de licence qui étaient concurrentes avant l'innovation sont toujours considérées comme étant en concurrence lorsque le procédé de fabrication sous licence ou le produit breveté constitue une découverte capitale au point d'entraîner la disparition de toute concurrence en l'absence de licence.

(44) C'est dans le domaine des restrictions territoriales que l'interaction entre droit de la propriété intellectuelle et droit communautaire de la concurrence est la plus complexe. Pour déterminer si une restriction interdisant au licencié de vendre activement ou passivement les produits sous licence dans les territoires du donneur de licence ou d'autres licenciés peut tomber sous le coup de l'article 81, paragraphe 1, il est nécessaire de traiter une autre question, qui a trait à l'épuisement des DPI. Un licencié peut s'opposer à l'importation sur son territoire du produit sous licence lorsque celui-ci a été commercialisé sans l'autorisation du donneur de licence. Cela vaut pour les exportations effectuées vers le territoire du licencié par des producteurs ou des commerçants tiers qui ont commercialisé le produit sans l'autorisation du donneur de licence. Cela ne vaut pas, en revanche, pour les exportations réalisées par des commerçants tiers qui ont obtenu le produit d'autres licenciés ou du donneur de licence, donc avec l'autorisation de ce dernier, ni pour les exportations effectuées par d'autres licenciés ou par le donneur de licence, puisque, dans ce cas également, le produit est commercialisé avec l'autorisation du donneur de licence. La mesure dans laquelle un accord de licence peut limiter les ventes actives ou passives du donneur de licence ou du licencié sur le territoire l'un de l'autre ou sur celui d'autres licenciés doit donc être examinée au regard de l'article 81.

(45) En conclusion, l'approche suivie par la politique de concurrence communautaire à l'égard des accords de licence reconnaît effectivement l'existence du monopole conféré par le droit de la propriété intellectuelle, mais cela n'implique pas que l'exercice ou l'exploitation de ce monopole ne puisse faire l'objet d'un examen approfondi en application des règles de concurrence. Le donneur de licence et les licenciés sont des entreprises séparées, qui sont traitées en tant que telles. Les règles de concurrence n'acceptent pas n'importe quelle restriction susceptible d'aider le donneur de licence à tirer un profit maximum de son monopole. Par exemple, s'il est clair que pour rentabiliser au maximum le monopole, le donneur de licence peut souhaiter imposer aux licenciés des restrictions relatives aux prix qu'ils pratiquent, à leur production, ou encore aux territoires sur lesquels ou aux clients auxquels ils peuvent vendre le produit sous licence, de telles restrictions peuvent tomber sous le coup des règles de concurrence communautaires.

3.3 La politique de concurrence des États-Unis dans le domaine des DPI

(46) L'approche américaine, telle qu'elle est définie dans les Lignes directrices antitrust pour la concession de licences de propriété intellectuelle publiées par le ministère de la justice et la commission fédérale du commerce (ci-après: "les lignes directrices américaines") [19], diffère de l'approche communautaire. Les lignes directrices américaines formulent trois principes généraux: a) aux fins de l'application de la politique de concurrence, la propriété intellectuelle est considérée comme toute autre forme de propriété; b) la propriété intellectuelle n'est pas présumée créer un pouvoir de marché et c) la concession de licence est généralement considérée comme favorable à la concurrence [20]. Des problèmes de concurrence peuvent se poser lorsque l'accord de licence restreint la concurrence entre des sociétés qui auraient été des concurrents effectifs ou potentiels en l'absence de la licence (entreprises en situation de relation horizontale) [21]. Le titulaire de la propriété intellectuelle ne sera pas tenu de créer une concurrence pour sa propre technologie, c'est pourquoi il devrait en principe être libre d'imposer dans un accord de licence les restrictions qui lui permettent de faire ce qu'il aurait également pu faire par ses propres moyens. Non seulement l'approche américaine reconnaît l'existence du monopole conféré par le droit de la propriété intellectuelle, mais elle respecte aussi, d'une manière générale, le droit du titulaire des DPI d'exploiter pleinement ceux-ci en imposant dans un accord de concession de licence les restrictions nécessaires pour rentabiliser au maximum les DPI.

[19] Antitrust Guidelines for the Licensing of Intellectual Property, U.S. Department of Justice et Federal Trade Commission, avril 1995.

[20] Lignes directrices américaines, section 2.0.

[21] Lignes directrices américaines, section 3.1.

(47) Les limitations imposées par la politique de concurrence à la liberté du donneur de licence sont de deux ordres. Premièrement, la politique de concurrence peut intervenir lorsque les restrictions contenues dans l'accord de licence s'appliquent à des produits ou à des procédés non brevetés. Par exemple, si le donneur de licence est titulaire d'un brevet couvrant le procédé de fabrication mais non le produit fabriqué par le licencié, la fixation du prix de vente du produit qui doit être appliqué par le licencié est considérée comme une forme de fixation verticale illégale des prix en application des règles de concurrence [22]. De même, lorsque l'accord de licence impose au licencié une clause de non-concurrence qui lui interdit de produire ou de vendre des produits concurrents, cette restriction est traitée comme dans tout autre accord vertical. Cela vaut aussi pour la subordination de l'accord de licence à l'achat par le licencié d'un autre bien ou service.

[22] Voir W.K. Tom, Document de référence, p. 38, Table ronde sur les droits de propriété intellectuelle, Comité du droit et de la politique de la concurrence, OCDE, octobre 1997, et N. T. Gallini & M. Trebilcock, Intellectual Property Rights and Competition Policy: A Framework for Analysis of Economic and Legal Issues, p. 339, 344 et 345, Table ronde sur les droits de propriété intellectuelle, Comité du droit et de la politique de la concurrence, OCDE, octobre 1997.

(48) Une deuxième limitation, qui est aussi plus importante, tient au fait que la politique de concurrence peut intervenir lorsque la concession de licence affecte la concurrence entre des entreprises qui auraient été des concurrents réels ou potentiels en l'absence de l'accord. En pareils cas, si l'accord de licence a des effets négatifs sur les prix, la quantité ou la qualité de biens ou de services sur des marchés existants ou futurs, cet aspect est traité en application des règles de concurrence américaines. Cela concerne en premier lieu des situations où, même sans la concession de licence, le donneur de licence et le licencié seraient des concurrents réels ou potentiels, en ce sens qu'ils se touvent déjà et resteraient dans une relation de concurrence horizontale. Deuxièmement, cela vaut aussi pour les accords de licence qui, par exemple par une clause de non-concurrence et ou d'exclusivité, excluent les concurrents du donneur de licence (effet de fermeture du marché). Troisièmement, cette limitation pourrait en principe aussi concerner les accords de licence dans lesquels les licenciés se trouvent dans une relation de concurrence horizontale [23].

[23] Lignes directrices américaines, sections 3.1, 3.3 et 4.1.

(49) Dans la pratique, les lignes directrices américaines ne traitent que les deux premières situations. En ce qui concerne les clauses de non-concurrence, il a déjà été indiqué qu'elles pouvaient être attaquées en application des règles antitrust américaines, étant donné qu'elles ne concernent pas l'exploitation des DPI proprement dits, mais d'autres produits ou procédés qui ne sont pas couverts par les DPI. Le principal problème de concurrence est de savoir si les concurrents du donneur de licence sont exclus du marché.

(50) En ce qui concerne la situation dans laquelle le donneur de licence et le licencié seraient également des concurrents réels ou potentiels sur les marchés en question sans l'accord de licence, les lignes directrices américaines se préoccupent surtout des faux accords de licence destinés à masquer une entente. Par exemple, si le procédé de fabrication sous licence ou le produit breveté ne représente pas une amélioration économique par rapport aux techniques existantes ou aux produits non brevetés disponibles et que le brevet n'est pas un brevet de blocage, l'accord de licence n'impliquera pas en général un transfert de technologie utile et il ne conduira pas à une intégration de l'activité économique génératrice de gains d'efficience [24]. L'accord sera attaqué en application de la "règle per se" (per se rule) s'il conduit à la fixation des prix, à l'attribution des marchés ou à la répartition de la clientèle, à la réduction de la production ou à des boycottages.

[24] Lignes directrices américaines, section 3.4, exemple 7. Voir aussi la mise en cause par la FTC d'un pool de brevets entre Summit Technology et VISX (FTC Dkt. No. 9286 (23 février 1999), Agreement Containing Consent Order to Cease and Desist; et Analysis to Aid Public Comment, FTC) et les Business Review Letters du ministère de la justice concernant les pools de brevets MPEG et DVD (Business Review Letters de Joel I. Klein à Garrad R. Beeney, respectivement du 26 juin 1997 et du 16 décembre 1998).

(51) Lorsqu'un accord de licence entre concurrents ne contient pas de telles restrictions a priori anticoncurrentielles, il ne sera en principe pas attaqué si "le donneur de licence et ses licenciés ne représentent collectivement pas plus de 20% de chaque marché en cause sensiblement affecté par la restriction." [25]. Au-dessus de cette sphère de sécurité de 20%, la "règle de la raison" (rule of reason) est applicable. Dans ce cas, on établira d'abord si la restriction a, ou est susceptible d'avoir, un effet anticoncurrentiel. Dans l'affirmative, on examinera si la restriction est raisonnablement nécessaire pour obtenir des gains d'efficience proconcurrentiels. On établira s'il existe "...des solutions alternatives faisables et sensiblement moins restrictives.... S'il est clair que les parties auraient pu obtenir des gains d'efficience similaires par des moyens sensiblement moins restrictifs, les "Agencies" n'accorderont aucun poids à l'argument des parties fondé sur l'efficience. Aux fins de cette appréciation, les "Agencies" ne s'engageront cependant pas dans la recherche d'une solution alternative théoriquement moins restrictive mais non réaliste étant donné la situation commerciale prospective à laquelle les parties sont confrontées dans la pratique ...... Si la restriction est raisonnablement nécessaire, les "Agencies" pèseront les gains d'efficience proconcurrentiels et les effets anticoncurrentiels pour déterminer l'effet net probable sur la concurrence sur chaque marché en cause." [26]

[25] Lignes directrices américaines, section 4.3.

[26] Lignes directrices américaines, section 4.2.

(52) Les parties à un accord de licence qui étaient concurrentes avant l'innovation ne sont plus considérées comme telles lorsque le procédé de fabrication sous licence ou le produit breveté constitue une découverte capitale au point que, sans la concession de licence, la concurrence disparaîtrait. La sphère de sécurité et l'approche fondée sur la "règle de la raison" applicable au-dessus du seuil de parts de marché de 20% valent donc particulièrement pour les accords de licence dans lesquels le procédé de fabrication sous licence ou le produit breveté ne représente qu'une amélioration économique limitée par rapport aux technologies existantes ou aux produits non brevetés disponibles. En pareils cas, s'il existe une relation concurrentielle horizontale entre les parties en l'absence de licence, il devient utile de mesurer la part de marché collective des parties, pour examiner la nécessité des restrictions et en peser les effets positifs et négatifs [27].

[27] W. Tom, p. 27 et 28.

(53) Aux fins de l'application du seuil de parts de marché de 20%, il est nécessaire d'établir si les effets négatifs de la licence ne se font sentir que sur les marchés de produit ou si la licence produit également des effets sur les marchés des technologies ou sur la concurrence dans le domaine de la recherche et du développement. Dans le premier cas, il suffit d'établir les parts de marché sur les marchés de produit en cause. Dans le second, il convient également d'établir les parts de marché sur les marchés des technologies ou de l'innovation en cause. Si, dans le second cas, les données concernant les parts de marché ne sont pas disponibles ou ne reflètent pas fidèlement la situation concurrentielle, la sphère de sécurité sera établie en examinant le nombre de technologies concurrentes indépendantes ou d'entités de recherche disposant des actifs spécialisés nécessaires. Si la restriction n'est pas de prime abord anticoncurrentielle et qu'il existe au moins quatre technologies ou entités de recherche concurrentes en plus des parties à l'accord de licence, l'accord relève de la sphère de sécurité.

3.4 Comparaison

(54) L'approche américaine distingue clairement les accords de concession de licence conclus entre concurrents des accords conclus entre non-concurrents et tire de cette distinction des conclusions déterminantes. L'approche américaine traite avec beaucoup d'indulgence les restrictions qui concernent l'exploitation des DPI proprement dits lorsque le donneur de licence et le licencié ne sont pas des concurrents réels ou potentiels. Elle consiste, en l'occurrence, à considérer que les restrictions affectant le territoire du licencié, sa production, son domaine d'utilisation et même, dans certaines circonstances, ses prix, sont, pour le donneur de licence, des moyens légitimes de tenter de maximiser le revenu qu'il tire des DPI. Cela cadre avec l'approche plus indulgente actuellement mise en oeuvre par les États-Unis à l'égard des accords verticaux entre non-concurrents en général, sauf en matière de fixation des prix. Alors que, d'une manière générale, la fixation verticale des prix est une restriction a priori au regard du droit américain de la concurrence et que les lignes directrices américaines précisent que cela vaut aussi lorsque le donneur d'une licence de DPI incorporés à un produit fixe le prix de revente dudit produit par le licencié, ces mêmes lignes directrices spécifient aussi que le titulaire d'un brevet de produit peut fixer dans une licence de fabrication le premier prix de vente du produit breveté à appliquer par le licencié [28].

[28] Cette tension explique probablement pourquoi cette liberté de fixer le prix applicable par le licencié a été limitée dans plusieurs décisions de justice: voir Tom, p. 38; Gallini & Trebilcock, p. 339; lignes directrices américaines, section 5.2.

(55) L'approche plus stricte de l'Union européenne à l'égard des restrictions portant sur l'exploitation des DPI proprement dits qui sont contenues dans des accords entre non-concurrents reflète l'importance plus grande que la politique de concurrence communautaire attache aux restrictions intramarque en général et aux restrictions territoriales en particulier. Il est jugé important de protéger la concurrence intramarque étant donné que les coûts de distribution constituent une part substantielle du prix final de la plupart des produits et que la concurrence entre distributeurs peut contribuer à réduire ces coûts. L'approche communautaire découle aussi de la reconnaissance du fait que les licenciés peuvent se trouver dans une relation de concurrence horizontale [29]. Une attention plus grande est accordée aux restrictions territoriales notamment en raison de l'objectif supplémentaire d'intégration du marché poursuivi par la politique de concurrence communautaire [30].

[29] Les lignes directrices américaines, tout en reconnaissant la possibilité que la relation entre licenciés soit horizontale, semblent largement ignorer les conséquences que cela peut avoir pour la concurrence, en adoptant une politique très indulgente à l'égard des restrictions territoriales tant que le donneur de licence et le licencié ne sont pas concurrents.

[30] Lignes directrices sur les restrictions verticales, point 7.

(56) Les différences d'approche sont moins marquées en ce qui concerne les restrictions qui ne se rapportent pas à l'exploitation des DPI proprement dits, telles que les obligations de non-concurrence et la subordination. Les règles de concurrence s'appliquent à ce type de restrictions tant aux États-Unis que dans l'Union européenne. Aux États-Unis, l'approche fondée sur la "règle de la raison" tient compte du pouvoir de marché des parties et de la structure concurrentielle du marché en cause. S'il en va de même dans l'Union européenne pour les accords verticaux en général en application du règlement d'exemption par catégorie 2790/99 et des lignes directrices sur les restrictions verticales, le règlement ECTT inclut en revanche ce type de restrictions dans les listes noires et grises.

(57) On constate à nouveau des différences d'approche plus marquées en ce qui concerne les accords de licence entre concurrents. La politique américaine applique un seuil de parts de marché permettant de définir une sphère de sécurité pour tous les accords de licence entre concurrents, alors que le règlement ECTT ne le fait que pour les accords de licence concernant des entreprises communes. L'application d'une approche axée sur les clauses entraîne souvent l'exclusion des autres accords de licence entre concurrents du champ d'application du règlement ECTT. De plus, la politique américaine utilise une définition plus étroite de la notion d'entreprises concurrentes.

(58) En résumé, l'approche américaine limite davantage les possibilités qu'a la politique de concurrence d'intervenir contre les accords de licence entre non-concurrents. Elle garantit de ce fait un peu plus largement les possibilités du donneur de licence d'exploiter ses DPI lorsque la concession de licence s'effectue entre non-concurrents. Si l'on part de l'hypothèse que le droit de la propriété intellectuelle permet de trouver le juste milieu entre la surprotection et la sous-protection des travaux de l'innovateur, cette approche aide à stimuler l'innovation. Il est possible, cependant, que cette hypothèse ne se vérifie pas dans tous les cas. De plus, il ne faut pas exagérer la différence par rapport à l'approche mise en oeuvre dans l'Union européenne étant donné que la politique de concurrence communautaire autorise dans de nombreux cas les mêmes restrictions intramarque, mais se réserve la possibilité d'intervenir dans certaines circonstances ci cela se révèle nécessaire. Enfin, l'approche américaine est plus cohérente pour ce qui est des accords de licence entre concurrents.

4. Enquête sur la mise en oeuvre du règlement ECTT

(59) La Commission a réalisé une enquête pour être en mesure de dresser un bilan éclairé du fonctionnement des règles actuelles depuis leur adoption. Un questionnaire a été envoyé aux organisations professionnelles et aux associations de consommateurs, à des entreprises à forte intensité de recherche, à des organismes spécialisés et à des cabinets juridiques. En outre, l'expérience acquise par la Commission dans la mise en oeuvre pratique du règlement ECTT a été examinée. Enfin, les autorités de concurrence des États membres ont été invitées à fournir des informations sur leur pratique actuelle en matière d'accords de concession de licences de DPI. Les résultats de cette enquête sont résumés ci-dessous.

4.1 Observations des parties intéressées

(60) Le questionnaire envoyé aux parties intéressées était destiné à obtenir des informations factuelles couvrant à la fois les principaux aspects et les nouvelles tendances des activités de concession de licences de technologies, et à comprendre comment le fonctionnement du règlement ECTT est perçu par les tiers. Des réponses ont été reçues d'entreprises appartenant aux divers secteurs d'activité (notamment les secteurs électronique, mécanique, automobile, pharmaceutique, des soins de santé, chimique et alimentaire), ainsi que d'organisations professionnelles et de cabinets juridiques [31].

[31] Sur 150 questionnaires envoyés, la Commission a reçu des réponses d'environ un quart des destinataires, soit directement, soit indirectement par le biais d'associations professionnelles. Bien que les réponses ne constituent pas nécessairement un échantillon représentatif, les informations reçues ont fourni des indications utiles pour l'élaboration du présent rapport et la consultation publique qui aura lieu après sa publication.

4.1.1 Observations concernant les activités actuelles de concession de licences

(61) Les observations indiquent, dans leur majorité, que les activités de concession de licences entre entreprises ont considérablement évolué au cours des dix dernières années, aussi bien qualitativement que quantitativement. Cette évolution semble particulièrement sensible dans certains secteurs (par exemple, l'électronique, les technologies médicales, les nouveaux matériaux, la bioinformatique ou la nanotechnologie).

(62) En termes quantitatifs, la plupart des observations soulignent qu'en général, les entreprises concèdent plus souvent leurs technologies sous licence aujourd'hui qu'elles ne le faisaient dans le passé. Il semble que cette tendance se traduise à la fois par l'élargissement de la gamme des technologies concédées et par l'augmentation du nombre de licences octroyées pour une même technologie. La nécessité de compenser les coûts élevés des portefeuilles de brevets par le revenu des licences est l'une des raisons évoquées pour expliquer cette tendance. En outre, certaines parties indiquent que les activités liées à l'obtention de licences (prise de licence) ont gagné en importance en raison d'un besoin accru de nouveaux produits technologiques que les activités de développement internes ne suffisent pas à satisfaire.

(63) Le développement des activités de concession de licences semble aller de pair avec une hausse générale des investissements des entreprises dans des projets de R&D. Les dépenses de R&D varient considérablement d'un secteur de l'industrie à l'autre. Pour la plupart des entreprises qui ont répondu au questionnaire, elles représentent entre 5% et 10% du chiffre d'affaires annuel total. Dans certains secteurs (par exemple, industrie pharmaceutique, soins de santé), elles tendent à être beaucoup plus élevées. Bien que le revenu des redevances ne représente généralement qu'une fraction du chiffre d'affaires annuel total des entreprises (1% ou moins), il n'en contribue pas moins significativement à la récupération des montants investis dans la R&D.

(64) En outre, il convient de noter que certaines entreprises ont récemment mis en place des stratégies de brevetage plus structurées, en réaction à l'importance croissante de la possession et de la concession de licences de DPI pour le maintien d'une position sur le marché. Si, dans le passé, les DPI étaient utilisés pour empêcher les concurrents de se servir d'une innovation exclusive, leur utilisation s'est entre-temps développée sous la forme de stratégies commerciales plus diverses, dont celles consistant à fermer des domaines entiers à la concurrence (stratégies de blocage) et à utiliser les brevets pour créer des standards industriels. Comme de nombreuses entreprises considèrent de plus en plus leurs DPI comme des éléments d'actif négociables, la gestion des DPI et des portefeuilles de brevets tend à constituer une part importante des stratégies commerciales. À cet égard, certains commentateurs considèrent que la connaissance tend à se trouver de moins en moins dans le domaine public et à être davantage protégée par des DPI.

(65) Une organisation fait état, au contraire, d'une diminution générale des activités de concession de licences dans la Communauté, malgré le développement de celles des établissements d'enseignement. Ce recul refléterait des changements tels que la délocalisation des activités de fabrication et de recherche. D'autre part, les organismes publics de recherche et les établissements d'enseignement supérieur semblent prendre conscience du fait que les informations qu'ils mettaient autrefois dans le domaine public peuvent avoir de la valeur et ils cherchent donc à les protéger dans la mesure du possible et à gérer la propriété intellectuelle qui en découle par le biais d'entreprises issues de la recherche universitaire.

(66) Il ressort de la quasi-totalité des observations que, par rapport à la concession de licence, la vente pure et simple des DPI reste une option pour les titulaires de DPI. Certains observateurs estiment que les cessions représenteraient en gros 20% de l'ensemble des transactions portant sur des DPI, les concessions de licence représentant les 80% restants. Une redevance dont le revenu est inférieur au coût de conservation et de protection des DPI, une faible probabilité de succès commercial et la sortie du marché du titulaire de DPI sont les principales raisons qui conduiraient les entreprises à céder leurs DPI plutôt qu'à les concéder sous licence.

(67) D'un point de vue qualitatif, la plupart des commentateurs indiquent que la nature et le type des accords de concession de licence ont considérablement évolué ces dernières années. Ils soulignent, en particulier, que la complexité accrue des nouvelles technologies suppose une collaboration plus poussée et des accords de concession de licence plus complexes. Ces technologies résultent souvent d'une connaissance et d'approches multidisciplinaires, qui obligent les entreprises à collaborer pour tirer parti des compétences complémentaires détenues par d'autres entreprises ou par des organismes de recherche publics. Ainsi, les programmes de concession de licences groupées, les pools technologiques et les concessions de licences croisées sont devenus plus fréquents, notamment dans le contexte de la prolifération des brevets de blocage se trouvant entre les mains de nombreux titulaires au niveau international.

(68) En outre, les activités de concession de licences semblent s'être mondialisées au cours des dernières années. De fait, la tendance à la globalisation et les changements qui en résultent pour la stratégie commerciale des entreprises ont aussi eu une incidence sur le domaine de la R&D. Les grandes entreprises qui disposaient déjà d'installations de production dans plusieurs pays depuis de nombreuses années tendent maintenant de plus en plus à internationaliser leurs activités de recherche. De plus, certains "projets mondiaux" importants (tels que la station spatiale internationale, le projet du génome humain, la recherche médicale, l'énergie et les télécommunications) supposent tous un degré élevé de collaboration internationale.

(69) En ce qui concerne le type de DPI faisant l'objet des accords de concession de licence, les brevets et le savoir-faire sont généralement considérés comme les plus importants. Les licences de droit d'auteur sont souvent considérées comme importantes, en particulier pour les logiciels et les inventions mises en oeuvre par ordinateur. Les licences de dessins et modèles sont considérées comme importantes pour certains secteurs, moins pour d'autres. Les marques ne sont souvent qu'accessoires par rapport aux licences de savoir-faire ou aux accords de distribution ou de fabrication.

(70) Les réponses reçues par la Commission révèlent également une certaine évolution du côté des motivations susceptibles de conduire un titulaire de DPI à concéder une licence ou un fabricant à en obtenir une. Pour ce qui est des titulaires de DPI, on retrouve les justifications classiques de la concession de licence, telles que l'entrée sur un nouveau marché de produits ou la possibilité de combiner des compétences complémentaires en matière de production, en particulier lorsque le donneur de licence ne dispose pas des biens de production nécessaires. En outre, les donneurs de licence accordent de plus en plus d'importance à la possibilité qu'ils ont, par la concession de licence, de créer un nouveau standard industriel, de mettre en place un pool technologique ou des licences groupées, de sortir de situations de blocage ou de régler des différends résultant de chevauchements de brevets. Une connaissance insuffisante des conditions du marché local ou le défaut de capacités de distribution ou de commercialisation sont apparemment considérés comme des facteurs moins importants pour la concession de licences. Certaines observations indiquent également que les activités de concession de licences sont liées à des objectifs tels que la réalisation d'économies d'échelle ou de champ, le maintien de la position sur le marché d'une technologie propre, ou le partage des risques liés à son exploitation.

(71) En ce qui concerne les licenciés, l'incitation la plus forte à prendre une licence semble tenir au partage de compétences complémentaires avec un titulaire de DPI dont la technologie est susceptible de permettre au licencié d'entrer sur un nouveau marché de produit ou de maintenir une position concurrentielle tout en réduisant ses coûts. Cela vaut plus particulièrement lorsque le licencié voit ses propres activités de développement bloquées par les DPI de tiers ou constate qu'il est plus coûteux de réaliser soi-même le développement que de se procurer la technologie auprès de tiers. L'existence ou le risque de litiges concernant des revendications de brevet qui se chevauchent et la possibilité de sortir de situations de blocage sont souvent cités comme des facteurs importants [32]. Certaines observations indiquent que les activités de prise de licence peuvent également être liées à la création d'un nouveau standard industriel, à l'organisation d'une communauté de brevets ou à la réalisation d'économies d'échelle ou de champ.

[32] Les DPI sont considérés comme étant en situation de blocage mutuel si les titulaires ne peuvent exploiter leurs propres droits sans porter atteinte à ceux des autres.

(72) En outre, les titulaires de DPI semblent généralement plus enclins à concéder des licences à des entreprises non concurrentes, pour éviter de renforcer leurs rivaux, sauf lorsque la concession de licence est destinée à régler ou à prévenir des différends concernant des revendications de brevet conflictuelles. Pour les licenciés, au contraire, le type de partenaire semble moins important, leurs motivations tenant davantage à la nature de la technologie concédée qu'à la position concurrentielle du donneur.

(73) Enfin, en ce qui concerne la nature des investissements nécessités par les contrats de licence, il ressort des observations reçues que les coûts supportés par les donneurs de licence dans le contexte spécifique de la concession de licence (c'est-à-dire à l'exclusion des coûts de R&D encourus) se rapportent principalement à la protection de la technologie concédée (actions en contrefaçon, etc.) ainsi qu'à ses améliorations successives et à la formation du personnel. Les coûts supportés par les licenciés incluent les redevances et les investissements destinés à améliorer la technologie concédée, à commercialiser et à promouvoir les produits sous licence et, dans une moindre mesure, à assurer le service client, à former les distributeurs ou à remplacer l'outil de production.

4.1.2 Observations concernant le règlement ECTT

(74) Les parties intéressées ont également été invitées à présenter des observations concernant le fonctionnement du règlement ECTT. Les questions étaient de caractère général et visaient essentiellement à:

- déterminer les difficultés et les avantages rencontrés par les entreprises dans l'application du règlement ECTT;

- vérifier si les objectifs stratégiques qui sous-tendent le règlement ECTT (à savoir assurer le développement et la diffusion à grande échelle de l'innovation dans l'ensemble de la Communauté tout en protégeant une concurrence effective dans le domaine des produits techniquement nouveaux ou améliorés) ont été atteints dans la pratique et

- établir s'il y a lieu de revoir l'approche actuelle de la Commission en matière de concession de licences de technologies.

Le questionnaire portait aussi sur certaines dispositions du règlement ECTT en particulier. Les vues exprimées en réponse à ces questions particulières sont prises en considération à la section 5 du présent rapport. D'une manière générale, les observations indiquent, dans leur grande majorité, qu'en dépit de certains avantages, le règlement ECTT comporte un certain nombre d'insuffisances graves.

(75) Tous les commentateurs reconnaissent, par ailleurs, que le règlement ECTT présente l'avantage d'être de portée plus large et d'application plus aisée que les règlements d'exemption par catégorie antérieurs concernant les licences de savoir-faire et de brevets. Certains considèrent également qu'en étant très explicite sur ce qui n'est pas autorisé (c'est-à-dire en fournissant une liste noire exhaustive), le règlement ECTT a le mérite d'assurer la sécurité juridique. D'aucuns soulignent aussi que l'absence de seuils de parts de marché facilite l'application de l'exemption par catégorie. Enfin, il a également été signalé que le règlement ECTT servait parfois de ligne directrice.

(76) D'autre part, les critiques formulées à l'encontre de l'approche actuelle portent principalement sur les aspects suivants.

- Le règlement ECTT est perçu comme étant trop formaliste et trop rigide. Ce défaut est devenu particulièrement apparent par comparaison avec la nouvelle génération d'exemptions par catégorie dans le domaine des restrictions verticales et des accords de coopération horizontale. La structure du règlement ECTT, en particulier, est jugée trop complexe. En outre, les listes de clauses exemptées, les listes blanches, les listes noires et les exclusions ont pour effet d'enfermer les entreprises dans une camisole de force, au risque de décourager la diffusion des technologies et la réalisation de transactions plus efficaces. La relation entre le champ d'application du règlement ECTT et les règlements 2658/2000 sur les accords de spécialisation, 2659/2000 sur les accords de R&D et 2790/1999 sur les accords verticaux n'apparaît pas non plus clairement.

- Certaines dispositions sont jugées trop détaillées et souvent confuses, ce qui a parfois pour résultat de semer des doutes sur l'applicabilité de l'exemption. L'interprétation de certaines notions de base, en particulier, ne semble pas claire. Par exemple, le règlement ECTT ne fait pas clairement la distinction entre "amélioration" de la technologie concédée et "nouvelle" technologie représentant un bond en avant essentiel, ce qui rend difficilement applicable les limitations de durée imposées par le règlement ECTT aux accords de licence. Un autre exemple est la définition du savoir-faire, qui n'est pas la même que dans les nouvelles exemptions par catégorie des restrictions verticales et horizontales. Cela vaut aussi pour la définition du terme "concurrent", qui ne correspond pas à celle donnée dans des textes législatifs plus récents.

- Le champ d'application du règlement ECTT est trop étroit et ne couvre pas certaines pratiques courantes de concession de licences, de sorte que de nombreux accords doivent être notifiés à la Commission. En particulier, comme le règlement ne couvre pas les accords de licence auxquels plus de deux entreprises sont parties, les pools technologiques multilatéraux et les licences groupées multipartites associant des entreprises titulaires de DPI complémentaires sont exclus du bénéfice de l'exemption par catégorie. En outre, le fait que le règlement ne couvre les DPI autres que les brevets, tels que le droit d'auteur, les droits sur les dessins et modèles et les marques, que lorsqu'ils font l'objet de clauses accessoires de la licence de brevet crée une situation d'insécurité juridique pour de nombreux accords, en particulier des accords de licence de droits d'auteur sur des logiciels. À cet égard, certains commentateurs indiquent qu'ils utilisent souvent le règlement ECTT comme ligne directrice pour l'appréciation des accords de licence portant sur d'autres DPI que les brevets au regard de l'article 81.

- Les règles actuelles sont trop centrées sur les clauses d'exclusivité territoriale. En outre, elles excluent certains arrangements courants en matière de concession de licences du bénéfice de l'exemption par catégorie sans justification économique fondée. En particulier, certains commentateurs font valoir que le règlement ECTT contient une liste trop longue de restrictions (par exemple, obligations de non-concurrence, subordination, restrictions quantitatives, dont les licences de site, et certaines formes de clauses de rétrocession) qui sont présumées illégales ou sont considérées comme extrêmement suspectes, même quand les parties ne détiennent pas de pouvoir de marché et se trouvent dans une relation verticale.

- L'utilité de la procédure d'opposition en application de l'article 4 du règlement ECTT est douteuse. En général, les entreprises semblent hésiter à recourir à cette possibilité car elles préfèrent ne pas divulguer leurs accords, parce que les situations auxquelles cette procédure est applicable ne sont pas toujours clairement spécifiées, ou pour éviter la charge administrative d'une notification.

(77) Dans la logique de ce précède, les commentateurs estiment, dans leur majorité, que le règlement ECTT ne remplit les objectifs qu'il est censé poursuivre que dans une mesure limitée.

(78) Lorsque les parties arrivent à modeler leurs accords de manière à les faire entrer dans le cadre de l'exemption par catégorie, la sécurité juridique que le règlement leur confère a une incidence positive sur le développement et la diffusion des technologies. Toutefois, étant donné le caractère formaliste et normatif du règlement, les règles actuelles n'encourageraient pas de nouvelles formes de concession de licences (par exemple, licences groupées multipartites, concession de licences à des entreprises communes) ni de nouvelles approches en matière de transfert de technologies (par exemple, obligations de non-concurrence pour protéger le savoir-faire transféré au licencié, subordination de la concession d'une licence de DPI à la fourniture de produits non brevetés). Le manque de clarté du règlement a également pour effet de décourager la concession de licences. Certains commentateurs font observer que la longue liste de restrictions flagrantes contenues dans le règlement ECTT résulte d'une approche qui ne tient pas suffisamment compte du pouvoir de marché des parties et de la concurrence inter-marques. Ils font valoir qu'une approche d'inspiration plus économique pourrait conduire à un régime moins rigide pour les accords de concession de licences et, par voie de conséquence, à une diffusion plus large des technologies.

(79) Si l'approche normative du règlement ECTT était clairement destinée à protéger une concurrence effective, il n'est pas certain qu'elle ait pleinement atteint cet objectif. D'une part, il ressort des observations que le respect des conditions du règlement ECTT a pour effet d'enfermer les parties contractantes dans une camisole de force et de décourager la diffusion des nouvelles technologies. Il peut, de ce fait, entraver ou retarder l'entrée sur le marché de nouveaux concurrents. D'autre part, certains commentateurs considèrent que, comme le règlement ECTT ne tient pas compte du pouvoir de marché des parties ni de la relation de concurrence entre le donneur de licence et le licencié, il peut couvrir des restrictions qui profitent à des entreprises puissantes, voire dominantes, au détriment des clients et des petites et moyennes entreprises.

(80) En conclusion, les réponses envoyées en réponse au questionnaire de la Commission sont généralement favorables à une révision approfondie du règlement ECTT.

(81) À cet égard, la plupart des commentateurs insistent sur la nécessité de simplifier radicalement et de clarifier les règles actuelles selon le modèle des nouvelles exemptions par catégorie en faveur des restrictions verticales et des accords de coopération horizontale. Cela supposerait, en particulier, l'adoption d'une nouvelle exemption par catégorie couvrant un éventail plus large d'accords de licence, le rejet de l'approche axée sur les listes blanches et grises (ainsi que de la procédure d'opposition qui y est liée) et le raccourcissement de la liste actuelle des restrictions flagrantes. En outre, l'adoption de lignes directrices spécifiques clarifiant certains aspects essentiels serait vue d'un bon oeil.

(82) De nombreux commentateurs font cependant observer que l'introduction d'un seuil de parts de marché affecterait l'innovation et la concession de licences étant donné que la sphère de sécurité ne jouerait plus à partir du moment où l'invention concédée se traduirait par un succès commercial. Cela vaudrait d'autant plus si un seuil de parts de marché devait être appliqué à des marchés de technologies plutôt qu'à des marchés de produits réels. La définition des marchés en cause et le calcul des parts de marché soulèveraient des difficultés particulières dans le domaine de la concession de licences de technologies. Les mêmes commentateurs ajoutent que les problèmes de pouvoir de marché sont traités à suffisance en application de l'article 82 et par la jurisprudence de la Cour de justice en la matière. Ils se réfèrent en particulier à l'arrêt Tetrapak. [33] Par contraste, d'autres commentateurs considèrent que l'approche suivie actuellement par la Commission en matière de concession de licences de technologies ne tient pas suffisamment compte des questions de pouvoir de marché et de concurrence inter-marques et soulignent que ces deux aspects sont fondamentaux pour apprécier correctement l'incidence de ces accords sur la concurrence.

[33] Tetra Pak/Commission, Recueil 1990, p. II-309.

(83) Enfin, il a été suggéré que les DPI, y compris les droits d'auteur, les droits sur les dessins et modèles et les marques, soient couverts par une seule exemption par catégorie générale, pour autant qu'une approche plus souple soit adoptée. Une telle extension du champ d'application de l'exemption serait dans l'intérêt de la sécurité juridique et améliorerait la cohérence globale dans le domaine de la concession de licences de DPI. Ce point de vue n'est pas partagé par d'autres commentateurs, qui considèrent que les questions de pratique commerciale et de politique publique liées à la concession de licences portant sur des oeuvres littéraires non logicielles, des oeuvres artistiques, des marques et des bases de données sont très différentes de celles que soulève le transfert de technologies.

4.2 Mise en oeuvre par la Commission

4.2.1 Statistiques

(84) Entre 1996 et 2000, la Commission a enregistré environ 140 nouvelles affaires relatives à l'application de l'article 81 et/ou de l'article 82 à des pratiques se rapportant à l'exercice de DPI.

(85) Ce chiffre inclut toutes les affaires au coeur desquelles se trouvait soit la concession de licences de DPI entre entreprises aux fins de la production de biens ou de la fourniture de services, soit un comportement abusif présumé du titulaire des DPI ou de ses licenciés. Il n'inclut pas, en revanche, les affaires dans lesquelles la concession de licences de DPI ne constituait pas l'objet principal de la pratique (c'est-à-dire certains accords verticaux tels que les accords de franchise et de spécialisation) ou concernait le développement et l'exploitation en commun de DPI résultant d'accords de R&D.

(86) Par rapport à la période de cinq ans allant de 1991 à 1995, au cours de laquelle le nombre de nouvelles affaires de DPI n'a pas dépassé 120, la charge de travail de la Commission dans ce domaine a augmenté d'environ 16%.

(87) Si l'on considère que quelque 2 020 nouvelles procédures d'application des articles 81 et 82 ont été ouvertes au cours de la période 1996-2000, la catégorie susmentionnée des affaires de DPI a représenté environ 7% de la charge de travail totale de la Commission dans le domaine de la législation antitrust.

(88) La ventilation par types de DPI indique que la majeure partie des affaires ouvertes au cours des cinq dernières années concernaient des licences de brevet et/ou de savoir-faire (56%), la part des affaires ayant pour objet essentiel l'exercice ou la concession de droits d'auteur étant d'environ 22%. Cette dernière catégorie inclut les procédures relatives aux licences de contenu (par exemple, reproduction mécanique d'oeuvres musicales), aux droits d'exécution (par exemple, licences de radiodiffusion, accords conclus par des sociétés de gestion collective) et aux transferts de technologie basés sur le droit d'auteur (par exemple, licences de logiciels, inventions mises en oeuvre par ordinateur). Les licences de marque à des fins de fabrication représentaient environ 19% de l'ensemble des affaires de DPI. À l'intérieur de ce groupe, environ la moitié des procédures concernaient des licences de marque pures et l'autre moitié des transactions dans lesquelles la concession d'une marque était liée à celle d'un savoir-faire. Enfin, les 3% restants étaient constitués d'affaires portant sur d'autres types de DPI (en particulier, des licences de droits sur des dessins ou modèles et l'accès à des bases de données protégées).

(89) En ce qui concerne l'origine des procédures, celles-ci se fondaient, dans leur grande majorité, sur des notifications concernant l'application de l'article 81 (75%), la part restante (25%) résultant de plaintes ou de procédures d'office concernant l'application des articles 81 et 82.

(90) Rares ont été les cas où les parties notifiantes ont eu recours à la procédure d'opposition prévue à l'article 4 du règlement ECTT. En fait, l'application de cette procédure n'a été demandée que dans 5% de toutes les notifications concernant des licences de brevet et/ou de savoir-faire. En outre, la Commission n'a jamais appliqué la procédure de retrait prévue à l'article 7 du règlement ECTT.

4.2.2 Questions soulevées dans les notifications

(91) L'examen des raisons qui ont amené les parties à notifier leurs accords appelle les observations suivantes.

(92) Premièrement, un grand nombre de notifications concernaient des accords de licence qui, pour des raisons diverses, ne relevaient pas du champ d'application du règlement ECTT. Tel était notamment le cas lorsque:

- la licence avait pour objet principal des DPI autres qu'un brevet ou un savoir-faire, ou

- le nombre de parties à l'accord était supérieur à deux (par exemple, accords de mise en commun, licences groupées, programmes de concession de licences multipartites), ou

- l'accord ne correspondait pas, dans sa structure, à la forme définie à l'article 1er du règlement ECTT (par exemple, licences non exclusives), ou

- les parties convenaient de formes plus complexes de coopération (par exemple, licences de DPI dans le contexte de la création d'une entreprise commune, concession de licence liée à des activités de commercialisation en commun).

(93) Deuxièmement, les parties ont souvent notifié leur accord parce qu'elles avaient des doutes sur l'applicabilité de l'exemption par catégorie ou l'interprétation de ses conditions. Elles ont éprouvé des difficultés, par exemple, à apprécier si des dispositions concernant les marques contenues dans des accords de fabrication impliquant un transfert de savoir-faire sont ou non accessoires. Des questions ont également été soulevées concernant la couverture par le règlement ECTT d'accords limitant l'activité du licencié au développement d'un produit et excluant les activités de fabrication. Les règles actuelles ont également soulevé des problèmes d'interprétation dans le cas d'accords contenant des clauses de rétrocession, des interdictions d'exporter ou des restrictions limitant l'exploitation de la technologie concédée à des unités de production données (licences dites "de site"). En outre, dans le cas de certains accords conclus pour régler des différends concernant des atteintes présumées à un brevet, les parties ont choisi de notifier l'accord pour lever tout doute possible sur la légalité de leur transaction.

(94) Troisièmement, une proportion significative des notifications concernait des accords contenant des clauses non expressément exemptées (clauses grises). Citons, à titre d'exemples, des accords contenant des conditions relatives au paiement de redevances ou des restrictions du champ d'exploitation qui ne correspondaient pas au libellé du règlement ECTT, ainsi que des clauses de répartition de la clientèle, de non-contestation ou de surbordination.

(95) Quatrièmement, dans certains cas, les parties ont cherché à obtenir une exemption individuelle pour des accords contenant des clauses expressément exclues de l'exemption par catégorie (par exemple, des clauses noires telles que des obligations de non-concurrence, l'imposition du prix de revente du produit sous licence, une exclusivité territoriale d'une durée excédant les limites prévues à l'article 1er du règlement ECTT).

(96) Une analyse des notifications traitées par la Commission pendant la période considérée montre qu'elles ont, dans leur grande majorité, abouti à l'autorisation de l'accord par lettre de classement administratif. Des décisions formelles n'ont été prises que dans de très rares cas, qui concernaient des licences non-exclusives imposant aux licenciés des interdictions d'exportation [34], des accords de concession de licences faisant partie d'accords d'entreprise commune [35] et des licences exclusives de droits de radiodiffusion [36].

[34] Décision du 14 décembre 1998 dans l'affaire Sicasov, JO° L 4 du 8.1.1999.

[35] Décision du 14 septembre 1999 dans l'affaire General Electric Aircraft Engines/Pratt & Whitney, JO L 58 du 3.3.2000; décision du 17 juillet 1996 dans l'affaire Phoenix/Global One, JO°L 239 du 19.9.1996 et décision du 15 septembre 1999 dans l'affaire British Interactive Broadcasting/Open, JO L 312 du 6.12.1999.

[36] Décision du 3 mars 1999 dans l'affaire Télévision par satellite, JO L 90 du 2.4.1999.

(97) Certaines affaires ont donné lieu à publicité soit par la publication d'une communication en application de l'article 19, paragraphe 3, du règlement n° 17, soit par un communiqué de presse, cela en raison de leur importance économique ou de leur signification pour la politique de concurrence [37]. Seul un nombre limité d'accords notifiés soulevaient des problèmes de concurrence et ont été autorisés par la Commission après avoir été modifiés [38].

[37] Voir, en particulier, les affaires suivantes: MPEG-2, qui concernait un programme de concession de licences de brevets essentiels pour la mise en oeuvre d'un standard industriel pour la transmission et le stockage de signaux vidéo (IP/98/1155 du 18.12.1998); DVD, qui concernait la création d'une licence de portefeuille de brevets donnant accès aux brevets essentiels concernant la technologie du DVD (IP/00/1135 du 9.10.2000); IBOS, concernant une licence multipartite pour l'utilisation d'une technologie reliant les systèmes informatiques de plusieurs banques (Rapport de concurrence de 1996, p. 143); Michelin/Continental, concernant une licence de marque liée à la création d'une entreprise commune (Rapport de concurrence 1997, p. 140).

[38] Voir, en particulier, les affaires suivantes: Canon/Kodak, concernant une coopération entre concurrents pour la création d'un standard industriel basé sur une nouvelle technique photographique de pointe (JO C 330 du 1.11.1997 et Rapport de concurrence 1998, p. 162); Sony, concernant un réseau d'accords de licence permettant au donneur de licences de restreindre la capacité des licenciés à livrer concurrence sur le marché des produits (jeux video) compatibles avec ses équipements (consoles de jeux vidéo) (Rapport de concurrence 1998, p. 175); Hydro Texaco Holdings/Preem, concernant un accord de licence portant sur une technologie de production de lubrifiants conclu dans le contexte (mais pas en tant que disposition accessoire) de la création d'une entreprise commune (Rapport de concurrence 1997, p. 141); Pripps/Tuborg, concernant un accord de licence de marque et de savoir faire pour la production de bière entre deux concurrents (Rapport de concurrence 1998, p. 163).

4.2.3 Questions soulevées dans le cadre de plaintes et de procédures d'office

(98) Si l'on examine les problèmes de concurrence soulevés dans le cadre des plaintes traitées et des procédures engagées d'office par la Commission au cours de la période considérée, on observe ce qui suit.

(99) En ce qui concerne l'application de l'article 81, les problèmes les plus fréquemment rencontrés sont les suivants:

- arrangements restreignant la concurrence horizontale entre concurrents réels ou potentiels; ces situations couvrent en particulier le partage présumé du marché entre titulaires de DPI concurrents par le biais d'accords de licence réciproque ou de programmes de concession de licences multipartites;

- accords restreignant la capacité du licencié de livrer concurrence au donneur de licence dans des domaines qui ne sont pas directement liés aux DPI concédés (par exemple, paiement de redevances s'étendant à des produits fabriqués par le licencié sur la base de sa propre technologie);

- accords évinçant les titulaires de DPI concurrents du marché des produits sous licence, y compris les tentatives de monopoliser un secteur par des accords instituant un nouveau standard industriel;

- licences exclusives évinçant les fournisseurs concurrents du licencié du marché des produits sous licence;

- accords fixant des quotas de production ou limitant l'exploitation de la technologie sous licence à un site de production donné;

- accords restreignant les activités d'importation et/ou d'exportation du licencié ou entravant le commerce parallèle;

- pools de brevets ou formes similaires de licences de DPI groupées, en particulier en ce qui concerne les pools couvrant des brevets non essentiels ou imposant aux membres de lourdes obligations de rétrocession.

(100) En ce qui concerne l'application de l'article 82 [39], les problèmes les plus fréquemment rencontrés sont les suivants:

[39] Le présent rapport ne traite que les questions relatives à l'application de l'article 81 aux licences de DPI. Il est fait référence à l'article 82 car les plaintes et les procédures d'office impliquent souvent l'application des deux dispositions.

- refus unilatéraux de concéder une licence afin d'exclure des concurrents de marchés en aval ou voisins ou d'empêcher des concurrents de fabriquer des produits compatibles avec le produit ou l'équipement dominant du titulaire de DPI;

- tentatives d'une entreprise dominante d'étendre sa domination à des marchés en aval ou voisins par des pratiques abusives en matière de concession de licences (par exemple, exercice d'un pouvoir de marché, subordination);

- licences de DPI prévoyant des prix excessifs ou des conditions discriminatoires;

- manipulation du processus d'adoption de standards industriels par la revendication après-coup de DPI essentiels;

- imposition de clauses de non-contestation visant à empêcher les licenciés de faire valoir leurs propres DPI;

- dépôt systématique de brevets de blocage;

- actions en contrefaçon abusives;

- abus de droits destinés à entraver ou à retarder l'entrée sur le marché de fabricants de produits génériques (secteur pharmaceutique).

(101) L'analyse des plaintes et des procédures d'office closes pendant la période considérée montre que, dans un certain nombre de cas, elles ont conduit à des enquêtes approfondies en application de l'article 81, suivies de la modification des accords concernés [40] ou de l'application de mesures correctives en application de l'article 82 [41]. Dans d'autres cas, les procédures d'office ont simplement été abandonnées ou les plaintes retirées au terme d'une enquête préliminaire. D'autres affaires ont conduit à l'adoption de décisions de rejet de la plainte [42].

[40] Voir, en particulier, les affaires suivantes: Microsoft Internet Explorer Licensing, dans laquelle se posait un problème de fermeture du marché des navigateurs Internet aux concurrents du fait de l'imposition aux licenciés d'obligations de non-concurrence et de volumes minimaux (Rapport de concurrence 1999, p. 181); Sega et Nintendo, où des mesures correctives ont été imposées pour garantir la concurrence dans la fourniture de produits compatibles avec l'équipement du donneur de licence (Rapport de concurrence 1997, p. 160); Microsoft/Santa Cruz Operation, dans laquelle des griefs ont été formulés contre les obligations restreignant la capacité du licencié d'exploiter sa propre technologie pour concurrencer le donneur de licence pour la fourniture de systèmes d'exploitation pour postes de travail et serveurs (Rapport de concurrence 1997, p. 151).

[41] Voir, en particulier, les affaires suivantes: décision du 3 juillet 2001 dans l'affaire NDC/IMS (mesures provisoires) concernant un refus de concéder une licence portant sur une carte d'Allemagne protégée par le droit d'auteur qui était utilisée pour présenter les données sur les ventes régionales de produits pharmaceutiques et était considérée comme modèle par l'industrie pharmaceutique (non encore publiée, par ordonnance du 26 octobre 2001, le président du Tribunal de première instance a suspendu l'exécution de cette décision jusqu'à ce que le tribunal ait statué dans