Proposition de DIRECTIVE DU PARLEMENT EUROPÉEN ET DU CONSEIL concernant les contrats de garantie financière

(présentée par la Commission)

EXPOSÉ DES MOTIFS

Considérations générales

Historique

Depuis le début des années 1990, un certain nombre d'organisations professionnelles attirent l'attention sur l'insécurité juridique dans laquelle se trouvent les systèmes de paiement et de règlement des opérations sur valeurs mobilières, les banques centrales et les opérateurs des marchés financiers. Cette insécurité n'est pas sans conséquences, vu l'ampleur croissante des flux qui traversent ces systèmes et leur importance pour le bon fonctionnement d'une société moderne. Ce développement a aussi accru le risque de crédit encouru par les opérateurs du marché, les incitant fortement à réduire ce risque par l'utilisation de mécanismes de compensation ou de garanties.

Bon nombre d'États membres ont donc adopté des règles sur la compensation ou revu leurs règles en la matière, d'où une convergence notable des législations dans toute l'Union européenne. L'adoption, en 1998, de la directive concernant le caractère définitif du règlement [1] a constitué une étape décisive dans le processus d'établissement d'un cadre juridique sain pour les systèmes de paiement et de règlement des opérations sur titres. Cette directive s'applique aussi aux garanties constituées dans le cadre des opérations effectuées par les banques centrales des États membres et la Banque centrale européenne dans l'exercice de leurs missions de banquiers centraux (y compris leur politique monétaire). Elle renforce donc l'efficacité des opérations transfrontalières nécessaires au bon fonctionnement de l'Eurosystème (la banque centrale européenne et les banques centrales nationales des États membres participant à l'union économique et monétaire).

[1] Directive 98/26/CE du 19 mai 1998 - JO L 166.

La directive concernant le caractère définitif du règlement est à ce jour le seul texte législatif communautaire réglementant les garanties transfrontalières constituées dans le cadre d'opérations financières. D'autres mesures seront nécessaires pour favoriser une utilisation efficace des garanties transfrontalières.

Le groupe de la politique des services financiers, qui réunit les représentants personnels des ministres du Conseil ECOFIN et la Banque centrale européenne sous la présidence de la Commission, a appelé à de nouveaux progrès dans le domaine des garanties, au-delà des avancées permises par la directive concernant le caractère définitif du règlement. Dans son "plan d'action pour les services financiers", la Commission érige l'adoption d'une directive concernant l'utilisation transfrontalière des garanties en priorité absolue. Le plan d'action a été intégralement avalisé par les chefs d'État et de gouvernement réunis en Conseil européen à Lisbonne, en mars 2000. Dans le cadre de ce plan, la Commission s'est engagée à travailler, en étroite collaboration avec les experts du marché et les autorités nationales, à l'élaboration de propositions législatives concernant les garanties.

Pour étudier la question, la Commission a constitué en automne 1999 un groupe de travail sur les garanties, composé d'experts choisis sur une liste de noms proposés par les organisations européennes du secteur des services financiers. La composition de ce groupe était très équilibrée, de par l'éventail des expériences, des intérêts, des compétences sectorielles et des origines géographiques de ses membres. Le groupe s'est réuni cinq fois et ses travaux ont pris fin au printemps 2000.

Sur la base des avis éclairés fournis par ce groupe, la Commission a élaboré un document de travail sur les garanties, qui a été transmis pour consultation aux organisations compétentes. Ce document décrivait les principales caractéristiques de la mesure législative proposée et posait une série de questions à examiner par les destinataires, concernant les termes et le champ d'application définitifs de la mesure en question. Un groupe composé d'experts juridiques délégués par les gouvernements nationaux et de représentants des banques centrales a examiné ces questions sous la présidence de la Commission, entre juin et décembre 2000.

À l'issue de ce processus, la Commission a conclu que la meilleure suite à donner consistait à adopter une directive communautaire concernant l'utilisation des garanties, qui étendrait à toutes les transactions effectuées sur les marchés financiers les bases juridiques saines établies par la directive concernant le caractère définitif du règlement dans les systèmes de paiement et de règlement des opérations sur titres.

Évaluation globale

Le plan d'action pour les services financiers est le moyen par lequel la Commission a choisi d'apporter les améliorations voulues au fonctionnement du marché unique des services financiers. Ce plan appelle à des mesures d'urgence visant à exploiter au maximum les possibilités offertes par la monnaie unique et par un marché financier européen fonctionnant de manière optimale. Les dernières causes de morcellement du marché des capitaux doivent donc être éliminées, et notamment les différences injustifiées entre les législations nationales, de façon à créer un espace économique unique.

Le travail de mise en oeuvre de la directive sur le caractère définitif du règlement montre l'intérêt d'adopter une réglementation commune visant les garanties constituées en faveur des systèmes de paiement et de règlement des opérations sur titres ou des banques centrales. La reconnaissance mutuelle des garanties transfrontalières et de leur validité juridique est une condition indispensable de la stabilité du système financier de l'UE, de l'intégration et du fonctionnement au meilleur coût d'un marché financier communautaire intégré, ainsi que de l'existence d'une politique monétaire unique dans l'Union économique et monétaire, qui n'est que partiellement protégée par la directive concernant le caractère définitif du règlement. Cette directive ne couvre en effet que le premier volet de la politique monétaire, dans le cadre duquel l'Eurosystème alimente le marché en liquidité, en offrant celle-ci contre garantie aux établissements de crédit. En général, les opérateurs répartissent cette liquidité sur l'ensemble du marché en effectuant entre eux des transactions permettant la compensation des excédents et déficits individuels de liquidité. Ces transactions passent par les marchés monétaires; en général, les opérations à court terme ne donnent pas lieu à constitution de garanties, contrairement aux opérations à plus long terme. Ni la directive concernant le caractère définitif du règlement ni aucun autre acte législatif communautaire ne couvrent cet aspect plus général de la politique monétaire.

Les opérateurs du marché communautaire qui cherchent à réduire le risque de crédit à l'aide de garanties sont confrontés à quinze régimes différents en ce qui concerne les conditions de validité (les formalités que le preneur de la garantie doit accomplir pour que la garantie soit opposable aux tiers, en ce compris le liquidateur en cas de faillite). Ils se heurtent également à une incertitude en ce qui concerne la loi applicable aux transferts transfrontaliers de titres dématérialisés. Ils doivent par ailleurs prendre en considération les répercussions des différentes législations nationales sur la faillite. De là des coûts administratifs, qui font obstacle à l'intégration et au fonctionnement au meilleur coût du marché communautaire, et une insécurité juridique, qui fait peser un risque systémique injustifié sur les marchés financiers, une garantie transfrontalière risquant davantage d'être invalidée qu'une garantie purement "nationale".

Afin de créer un marché financier européen pleinement intégré et de favoriser le bon fonctionnement de la politique monétaire unique dans l'Union monétaire européenne conformément au plan d'action, il est donc proposé d'instaurer un régime minimal uniforme applicable aux garanties fournies, sous la forme de titres ou d'espèces, par constitution d'une sûreté ou par transfert de propriété, en ce compris les opérations de mise en pension ("repurchase agreement", ou "repo") (dans le cadre desquelles des titres sont échangés contre des espèces, les parties s'engageant à effectuer l'opération inverse portant sur des titres équivalents, pour un prix déterminé et à une date convenue ou sur simple demande).

Alors que la directive concernant l'assainissement et la liquidation des établissements de crédit [2], la directive concernant l'assainissement et la liquidation des entreprises d'assurance [3] et le règlement relatif aux procédures d'insolvabilité [4] ont étendu l'application des principes de la lex concursus en prévoyant la reconnaissance mutuelle des mesures d'assainissement et des procédures de liquidation engagées dans l'État membre d'origine du débiteur et que la directive concernant le caractère définitif du règlement protège, en cas de faillite, les accords de compensation conclus au sein des systèmes de paiement et de règlement des opérations sur valeurs mobilières ainsi que les garanties fournies aux opérateurs de ces systèmes ou aux banquiers centraux des États Membres lorsque ceux-ci exercent leur mission de banque centrale, la présente directive vise plus particulièrement les garanties constituées en vertu d'un contrat de garantie passé entre deux parties.

[2] JO L ...

[3] JO L ...

[4] JO L 160 du 30.06.2000, page 1.

Appréciation au regard des principes de subsidiarité et de proportionnalité

Les objectifs de la directive en ce qui concerne les obligations communautaires

Les principaux objectifs de la directive sont les suivants:

*garantir l'existence de systèmes efficaces et raisonnablement simples permettant la constitution de garanties par transfert de propriété (y compris les mises en pension) ou par constitution de sûreté (en ce sens que la seule condition de validité à remplir ou formalité à accomplir pour protéger un contrat de garantie doit consister à notifier le droit à l'intermédiaire de référence auprès duquel le compte de titres est ouvert et à faire enregistrer ce droit par ledit intermédiaire. Pour les titres au porteur, la condition de validité doit être la livraison physique de la garantie);

*soustraire dans une mesure limitée les contrats de garantie à certaines dispositions des lois sur l'insolvabilité, notamment celles qui pourraient faire obstacle à l'exécution de la garantie ou rendre incertaine la validité de techniques telles que la compensation avec déchéance du terme, les garanties complémentaires (destinées à pallier les variations de la valeur de marché du risque ou de la garantie) et les substitutions de garanties;

*établir la sécurité juridique en cas de conflit de lois concernant les titres dématérialisés constitués en garantie dans une opération transfrontalière, en étendant le champ d'application du principe consacré à l'article 9, paragraphe 2 de la directive concernant le caractère définitif du règlement (il s'agit, en d'autres termes, d'approfondir l'interprétation de la règle, largement appliquée, de la lex rei sitae, selon laquelle le droit applicable est celui du pays où se trouve le bien, en déterminant le lieu où les titres dématérialisés sont situés);

*réduire les frais administratifs d'utilisation des garanties sur les marchés financiers, en limitant les formalités onéreuses que nécessitent la formation ou l'exécution des contrats de garantie;

*faire en sorte que les contrats de garantie avec constitution de sûreté qui permettent au preneur de la garantie de réutiliser celle-ci à ses propres fins aient la même validité que les contrats de mise en pension.

La proposition atteint les objectifs du plan d'action qui tendent à renforcer l'intégration du marché financier de l'Union et elle favorise le fonctionnement sans heurts de la politique monétaire unique dans l'Union économique et monétaire. La directive facilitera donc la libre circulation des capitaux et la libre prestation de services prévues respectivement aux articles 56 à 60 et à l'article 49 du traité.

La mesure s'inscrit dans l'exercice d'une compétence exclusive de la Communauté

L'action relève de la compétence exclusive conférée à la Communauté par l'article 95 du traité et elle présente une importance pour le fonctionnement du marché intérieur. En conséquence, la proposition de la Commission est présentée au Conseil et au Parlement européen pour adoption selon la procédure de codécision prévue à l'article 251 du traité. L'article 95 prévoit la consultation obligatoire du Comité économique et social.

L'instrument le mieux adapté aux objectifs visés

L'action proposée vise à satisfaire les besoins du marché (instituer un régime minimal uniforme permettant la constitution de garanties en titres ou en espèces reconnues dans toute la Communauté), avec le moins possible de répercussions sur le cadre juridique en place dans les États membres.

La question de savoir si une recommandation constituerait un instrument approprié a été étudiée. Comme il ressort de la description présentée au point 2.1, les objectifs visés sont assez complexes et touchent aux droits des créanciers, à la propriété et à l'insolvabilité. Compte tenu de l'expérience acquise en la matière à la faveur d'efforts de rationalisation ou d'harmonisation, il a été conclu qu'une recommandation n'offrirait pas la transparence et la sécurité juridique voulues aux opérateurs du marché. Un instrument juridiquement contraignant a donc été jugé nécessaire.

Le recours à une législation uniforme prenant la forme d'un règlement, directement applicable sans transposition dans le droit national les États membres, ne s'impose pas. Étant donné que le présent acte législatif complétera, notamment, la directive sur le caractère définitif du règlement, il convient qu'il revête une forme identique. Une directive concrétisant les objectifs généraux énumérés au point 2.1 est à la fois mieux adaptée et suffisante. Cette formule offrira aux États membres la possibilité soit de créer un nouveau régime transposant le texte communautaire soit de modifier la législation en vigueur dans la mesure nécessaire pour s'y conformer. En élaborant sa proposition de directive, la Commission s'est efforcée de trouver un compromis entre un champ d'application maximal couvrant toutes les sortes de contrats de garantie financière usuels et un impact minimal sur les législations des États membres. La proposition aborde donc les principaux problèmes que soulève actuellement l'utilisation transfrontalière des garanties sur les marchés financiers de gros, sans tenter une harmonisation plus approfondie de ce secteur complexe du droit.

Avantages de la directive proposée

Un régime juridique solide et efficace visant à limiter le risque de crédit grâce à l'emploi des garanties améliorera le fonctionnement et la stabilité des marchés financiers européens. Le fonctionnement, parce que les possibilités d'exercer des activités transfrontalières dans le marché intérieur se multiplieront, intensifiant la concurrence sur le marché financier européen et plus particulièrement sur le segment des établissements financiers petits et moyens, car les contreparties accepteront sans doute plus facilement de traiter avec des entreprises moins bien notées ou ne disposant d'aucune notation si la garantie leur inspire confiance. La stabilité, parce qu'un usage approprié des garanties réduira la probabilité que la défaillance d'un opérateur donné empêche d'autres opérateurs d'honorer leurs propres engagements. La directive proposée, et notamment ses dispositions permettant au créancier d'utiliser les titres engagés à titre de garantie, améliorera en outre la liquidité du marché, d'où une moindre volatilité et la possibilité pour les investisseurs d'acheter ou de vendre plus facilement des titres à un juste prix.

Examen du dispositif

Article 1er

L'article 1er précise que la directive vise à protéger les garanties financières constituées dans le cadre d'un contrat de garantie financière liant un preneur et un fournisseur.

Article 2

Cet article définit les types de contrats auxquels la directive s'applique. Les exigences énoncées à l'article 2, paragraphes 3 et 5, et notamment celle prévoyant que la garantie doit être effectivement livrée ou détenue sur un compte spécial ou désignée d'une manière particulière, s'inscrivent dans la logique en vertu de laquelle l'article 4 propose de lever toute obligation d'enregistrement.

L'article 2, paragraphe 3, précise qu'un contrat de garantie financière peut s'appliquer à un compte d'espèces ou à un compte de titres déterminé, de sorte qu'il ne sera pas nécessaire d'établir un nouveau document pour chaque nouveau montant ou titre enregistré sur le compte en question.

L'article 2, paragraphe 6, précise que les obligations financières couvertes par un contrat de garantie financière peuvent comprendre des obligations futures ou éventuelles (dérivant par exemple d'un swap ou d'un autre contrat dérivé) ou les obligations de tiers, et que les clauses du type "all monies", qui étendent le champ d'application de la garantie à toute obligation présente ou future du débiteur envers le preneur de la garantie sont également couvertes.

Article 3

Cet article définit un certain nombre de termes utilisés dans la suite de la directive.

L'expression "contrat de garantie financière" décrit les contrats auxquels le régime institué par la directive doit s'appliquer. La directive distingue les "contrats de garantie financière avec transfert de propriété" (qui englobent les accords de mise en pension et les accords de transfert de propriété recommandés dans la "Credit Support Annex" de l'ISDA) et les "contrats de garantie financière avec constitution de sûreté" (nantissement ou gage classique).

Les expressions "garantie financière", "garantie sous forme de titres dématérialisés", "intermédiaire de référence", "compte de titres constitué en garantie" et "clause de compensation avec déchéance du terme" sont des éléments importants des dispositions définissant le champ d'application de la directive (article 2), précisant le "droit d'utilisation" (article 6), et intégrant dans la directive une interprétation extensive du principe énoncé à l'article 9, paragraphe 2, de la directive sur le caractère définitif du règlement (article 10). La définition de la notion de "clause de compensation avec déchéance du terme" implique que la directive ne protège pas les clauses de "walkaway", en vertu desquelles la partie défaillante perd tout droit sur les montants ou les créances qui devraient lui échoir à l'issue de la compensation.

L'inclusion des fournisseurs et preneurs de garanties résidant dans des pays tiers ne vise pas à conférer un effet extraterritorial à la directive. Celle-ci ne s'applique que si le fournisseur ou le preneur de la garantie est soumis à la législation d'un État membre, en ce compris les dispositions en matière d'insolvabilité. Un établissement est généralement soumis aux règles sur l'insolvabilité de l'État où il a été constitué ou fondé. L'obligation faite aux États membres de modifier leur législation en matière d'insolvabilité s'applique donc de manière générale aux fournisseurs de garanties de l'Union européenne, que le preneur soit ou non résident d'un État membre. La personne chargée de la liquidation d'un établissement d'un État membre ne devra donc pas opérer de distinction selon que le preneur est résident d'un autre État membre ou provient d'un pays tiers. Ce dispositif, conforme à la législation communautaire actuelle, facilitera la conclusion, par des opérateurs de l'Union, de contrats de garantie financière impliquant des contreparties de pays tiers (la charge de produire des avis juridiques montrant que le contrat de garantie est opposable en cas de faillite sera moins lourde).

Article 4

Cet article limite les formalités pouvant conditionner l'exécution d'un contrat de garantie financière. Il interdit de subordonner la validité de tels contrats à un "acte formel" autre que ceux prévus à l'article 2. Des exemples d'autres "actes formels" sont fournis au paragraphe 2 du même article.

La directive n'est pas censée modifier les effets des dispositions législatives ou réglementaires des États membres en matière de publicité et d'enregistrement, sauf lorsqu'une infraction à l'une de ces dispositions peut être sanctionnée par l'invalidation du contrat de garantie financière. La raison pour laquelle ce type de sanction ne doit pas être appliqué réside dans le fait que la directive ne s'applique à un contrat de garantie financière que si la garantie a été transférée au preneur ou que son existence est attestée par une inscription sur le compte ou le registre où le droit du fournisseur sur le bien constitué en garantie est enregistré. En conséquence, les tiers qui traitent avec le fournisseur de la garantie ne risquent pas d'être induits en erreur quant au droit du fournisseur sur le bien constitué en garantie, pour autant qu'ils cherchent raisonnablement à s'informer.

Article 5

Cet article complète l'article 4 en interdisant de subordonner l'exécution d'un contrat de garantie financière à certaines conditions de procédure et en protégeant ledit contrat des effets d'une application de la législation sur l'insolvabilité. Il précise que les dispositions d'un contrat de garantie financière (comme les clauses de résiliation automatique) en vertu desquelles un événement en rapport avec l'insolvabilité déclenche l'exécution du contrat sont valides et que la réalisation de la garantie comme l'application de la clause de compensation avec déchéance du terme échappent au sursis habituellement prononcé dans le cadre des procédures de liquidation ou des mesures d'assainissement. Il permet au preneur de la garantie, en cas de défaillance du fournisseur de la garantie, de liquider la garantie sans que doive s'écouler un délai qui pourrait diminuer sensiblement la valeur de la garantie et mettre en fin de compte le preneur dans l'impossibilité d'honorer ses obligations envers d'autres contreparties. Le preneur peut donc réaliser la garantie sans s'acquitter d'aucune des obligations énumérées à l'article 5, paragraphe 1, et donc sans qu'il soit nécessaire que l'intention de vendre ait été notifiée ou approuvée par une autorité publique ou que la vente soit publique ou s'effectue selon toute autre forme prescrite. Cette possibilité de réalisation rapide de la garantie réduira les perturbations du marché occasionnées par l'insolvabilité et donc le risque systémique. Étant donné la nature des garanties concernées et l'efficacité des marchés, ces mesures de protection ne semblent pas devoir empêcher l'obtention d'un juste prix pour la garantie.

Article 6

Cet article traite du "droit d'utilisation", autrement dit des possibilités de réutilisation, de la garantie financière fournie dans le cadre d'un contrat de garantie financière avec constitution de sûreté.

Dans un certain nombre d'États membres, le preneur de la garantie peut réutiliser les biens qui constituent la garantie en les gageant ou en les hypothéquant au bénéfice d'un tiers, pour autant que les droits du fournisseur de la garantie (c'est-à-dire le droit du premier donneur en gage ou en hypothèque de recouvrer sa propriété une fois l'emprunt remboursé) soient intégralement respectés. Dans d'autres États membres, le fournisseur de la garantie peut autoriser le preneur à réutiliser les biens gagés ou hypothéqués comme s'il en était le véritable propriétaire. Pour instituer un régime législatif clair mais aussi pour renforcer la liquidité du marché, il est proposé que le fournisseur de la garantie puisse autoriser le preneur à réutiliser la garantie par voie de vente ou autrement, pour autant que le preneur s'engage à restituer au fournisseur des titres équivalents une fois l'emprunt remboursé, à l'instar des contrats de mise en pension, où le preneur de la garantie en devient le propriétaire.

Ce droit de réutilisation améliorera la liquidité du marché, du fait de la réutilisation des titres gagés, mais il profitera aussi au fournisseur et au preneur de la garantie. En effet, le preneur pourrait tirer un revenu de la réutilisation de la garantie et, en conséquence, offrir de meilleures conditions de financement au fournisseur.

L'insertion de ce système dans les ordres juridiques nationaux est décrite à l'article 6, paragraphes 2 , 3 et 4, qui prévoit ce qui suit:

(1) si une garantie financière prenant la forme de titres est réutilisée et portée au crédit d'un compte de titres en garantie, tout délai légal entrant en ligne de compte pour une invalidation (la "période suspecte" des procédures d'insolvabilité, visée dans le commentaire de l'article 9, au troisième alinéa, sous (1)) prendra cours à partir du moment où la garantie originelle a été fournie (la garantie restituée sera à nouveau soumise au contrat, comme si elle n'avait jamais été réutilisée);

(2) si un événement entraînant l'exécution survient pendant que la garantie est réutilisée, l'obligation de retourner une garantie équivalente peut faire l'objet d'une compensation avec déchéance du terme (l'obligation du preneur de la garantie de fournir une garantie équivalente sera exprimée comme une obligation de payer un montant représentant la valeur de marché actuelle de la garantie, puis déduite de l'obligation financière initiale du fournisseur de la garantie envers le preneur de la garantie, de sorte que seule la différence devra être payée par la partie qui reste débitrice).

Article 7

Cet article oblige les États membres à reconnaître la validité des contrats de garantie financière avec transfert de propriété incluant un accord de mise en pension et interdit d'assimiler ces contrats à un nantissement. Dans le cas où un tel contrat serait assimilé à un nantissement dans un pays où les conditions de validité des contrats de mise en pension et des nantissements diffèrent, il suffirait que toutes les conditions de validité du nantissement ne soient pas réunies pour que tout le contrat de garantie financière soit nul. L'article 7 supprime ce risque en interdisant expressément de modifier les effets des contrats de garantie financière avec transfert de propriété.

Article 8

Le terme "netting" n'est entré dans le vocabulaire juridique que depuis peu et il est utilisé, dans différents contextes, pour désigner un certain nombre d'accords de compensation.

La forme de "netting" la plus particulièrement utilisée dans les contrats de garantie est le "netting by close-out" (compensation avec déchéance du terme), qui est un élément essentiel du mécanisme d'exécution des accords de mise en pension ("repo") et des autres contrats de garantie financière avec transfert de propriété. Dans la compensation avec déchéance du terme, le délai restant à courir avant l'échéance des obligations financières réciproques des parties est supprimé, de sorte que lesdites obligations sont remplacées par une obligation de payer un montant net représentant la différence entre leurs valeurs actuelles estimées. La validité de cette forme de compensation peut être contestée sur la base de la législation sur l'insolvabilité de certains États, pour incompatibilité avec une règle impérative interdisant ou limitant les compensations en cas d'insolvabilité.

L'article 8, paragraphe 1, confirme la validité des clauses de compensation avec déchéance du terme telles que définies à l'article 3, paragraphe 1, point s), intégrées dans un contrat de garantie financière et l'article 8, paragraphe 2, protège ces clauses d'une intervention d'un ayant-droit ou de toute personne cherchant à se faire judiciairement reconnaître un droit soumis à ladite clause.

Article 9

Cet article empêche les procédures de liquidation et les mesures d'assainissement d'avoir un effet rétroactif sur les contrats de garantie financière, comme dans le cas de la règle de "l'heure zéro" (qui confère un effet rétroactif à une procédure d'insolvabilité, réputée commencer à minuit). Il protégera de l'invalidation automatique les garanties financières livrées à la date, mais avant l'heure, du début d'une procédure.

Il traite par ailleurs de l'interaction entre certaines notions très importantes actuellement utilisées dans les contrats types en ce qui concerne les garanties et la législation sur l'insolvabilité (garantie complémentaire - "top-up collateral" - et substitution d'une garantie).

Il est un trait commun à tous les contrats de garantie, à savoir le fait qu'après la livraison initiale de la garantie, celle-ci fera l'objet de mouvements ultérieurs, en raison d'une variation de la valeur de marché de la garantie ou de la créance couverte, ou d'autres événements stipulés dans le contrat. On parle couramment à cet égard de complément de garantie ("top-up") ou de substitution de la garantie. Les points 1) et 2) ci-dessous traitent des compléments, le point 3) traite des garanties de substitution.

(1) La technique du complément de garantie contribue dans une mesure importante à limiter le risque de contrepartie, les opérateurs du marché pouvant l'utiliser pour réduire leur exposition réciproque. On procède généralement à une comparaison entre la valeur de marché actuelle de la garantie et la créance garantie. Si la valeur de la garantie s'avère insuffisante, le preneur réclame un complément (dans le cas contraire, il est tenu de restituer l'excédent de garantie). Ce type d'accord est considéré comme une bonne pratique et il a la faveur des autorités compétentes. C'est pourquoi il est proposé de protéger cette pratique. Cette protection est nécessaire parce que dans certains pays, le complément de garantie peut être invalidé, au motif qu'il confère un rang privilégié au preneur de la garantie dans le cas où le fournisseur de la garantie devient insolvable au cours d'une certaine période consécutive à la fourniture du complément (la "période suspecte").

(2) un complément peut aussi être réclamé lorsque la qualité de la signature du fournisseur de la garantie se détériore. Ce type de complément de garantie, qui couvre en fait un risque de crédit, n'est pas protégé par la présente proposition, parce qu'il est plus directement contraire à la philosophie générale de la législation sur l'insolvabilité, qui tend à refuser les dispositions par lesquelles la situation d'un créancier se trouve améliorée comme suite ou simultanément à une insolvabilité ou, à tout le moins à une dégradation de la qualité de l'emprunteur;

(3) lorsqu'un portefeuille de titres est donné en garantie, il est souvent essentiel pour le fournisseur de la garantie de pouvoir en retirer certains titres, qu'il remplace alors par d'autres titres de valeur équivalente. Cela lui permet de continuer à négocier des titres tels que ceux donnés en garantie. Nombre de contrats de garantie prévoient donc la possibilité d'une telle substitution. En cas d'insolvabilité du fournisseur de la garantie, une substitution intervenue pendant la "période suspecte" risque d'être contestée en vertu de la législation nationale sur l'insolvabilité, même s'il n'y a pas eu, économiquement parlant, augmentation de la garantie. Il est proposé de protéger la substitution, parce qu'elle n'entraîne pas un appauvrissement du fournisseur de la garantie. Parallèlement, l'introduction de ce principe juridique accroîtrait la valeur intrinsèque des garanties tout en améliorant la liquidité des marchés financiers, comme le ferait l'attribution au preneur de la garantie d'un droit d'utilisation de celle-ci, prévu à l'article 6.

L'article 9 accorde une protection limitée aux compléments de garantie que le fournisseur est tenu d'apporter en vertu du contrat de garantie financière ainsi qu'aux garanties qu'il est autorisé à substituer à la garantie originelle. Aux fins des règles impératives entraînant l'invalidation d'un contrat (comme celle de l'"heure zéro"), ces deux catégories de garanties sont réputées fournies à la date de la première exécution du contrat de garantie financière.

Article 10

La grande majorité des valeurs mobilières négociées sur les marchés financiers sont détenues aujourd'hui sous la forme d'inscriptions dans des comptes de titres ouverts auprès d'un conservateur, d'un dépositaire ou d'un système de règlement, qui attestent l'existence d'un droit de propriété ou d'un droit à la livraison ou au transfert des valeurs mobilières concernées. Cette situation rend moins aisée l'application du principe classique du conflit de lois, selon lequel ce qui touche à la propriété, en cas d'aliénation d'un bien, est régi par la législation du lieu où le bien est situé au moment considéré (lex situs ou lex rei sitae), parce qu'il est plus difficile de déterminer ce lieu. Il en résulte une insécurité juridique en ce qui concerne la loi que doivent appliquer le preneur et le fournisseur d'une garantie aux fins de la constitution d'un droit sur la garantie et de son opposabilité. La difficulté s'accroît encore lorsque les valeurs mobilières sont détenues par une chaîne d'intermédiaires situés dans différents pays.

L'article 10 rétablit la sécurité juridique en appliquant le principe énoncé à l'article 9, paragraphe 2, de la directive concernant le caractère définitif du règlement aux contrats de garantie financière portant sur des garanties constituées de titres dématérialisés ou d'espèces.

Les questions mentionnées au paragraphe 3 doivent donc être réglées selon le droit du pays de l'intermédiaire de référence, à travers lequel le preneur de la garantie détient son droit, ce pays, déterminé conformément au paragraphe 2, étant le seul lieu où existe une preuve directe du droit du preneur. Cette approche est connue sous le nom de "pays de l'intermédiaire de référence".

L'article 10 s'applique, que la garantie soit ou non détenue dans l'Union européenne. Cela s'explique par le fait que les garanties financières sont fréquemment constituées de titres provenant d'un grand nombre de pays (en ce compris des pays tiers). Il est donc important de prévoir un traitement clair et uniforme en cas de conflit de lois. Le fait que la directive proposée touche les garanties détenues en dehors de la Communauté ne lui confère pas des effets extraterritoriaux. La directive n'aurait d'incidence que sur le droit des États membres, et notamment leurs règles en matière de conflit de lois. Ces règles renvoient au droit d'un pays tiers lorsque la garantie est détenue en dehors de la Communauté, en application d'une règle communautaire concernant le conflit de lois. Autrement dit, la directive complète l'interprétation de la règle, déjà appliquée, de la lex rei sitae, en déterminant le lieu où la garantie constituée de titres dématérialisés est située. La règle de la lex rei sitae telle qu'on l'applique aujourd'hui renvoie déjà au droit des pays tiers concernés, ce que la présente directive doit continuer à faire en développant ladite règle.

La référence, au paragraphe 3, à la naissance d'un droit ne règle pas la question de la loi régissant le contrat de garantie financière. Celui-ci sera soumis à la loi choisie par les parties conformément à la Convention de Rome sur la loi applicable aux obligations contractuelles.

Articles 11 et 12

La Commission, assistée par le comité des valeurs mobilières [5], révisera, le cas échéant, les seuils relatifs aux fonds propres et à l'actif brut du fournisseur et du preneur de la garantie prévus à l'article 2, afin de tenir compte de l'évolution des pratiques du marché.

[5] JO L ...

Articles 13 à 15

Il s'agit de dispositions formelles types.

Proposition de DIRECTIVE DU PARLEMENT EUROPÉEN ET DU CONSEIL concernant les contrats de garantie financière

LE PARLEMENT EUROPÉEN ET LE CONSEIL DE L'UNION EUROPÉENNE,

vu le traité instituant la Communauté européenne, et notamment son article 95,

vu la proposition de la Commission [6],

[6] JO C [... ], [... ], P. [... ].

vu l'avis de la Banque centrale européenne [7],

[7] Avis rendu le [... ].

vu l'avis du Comité économique et social [8],

[8] JO C [... ], [... ], P. [... ].

vu l'avis du Comité des régions [9],

[9] JO C [... ], [... ], P. [... ].

statuant conformément à la procédure visée à l'article 251 du traité [10],

[10] JO C [... ], [... ], P. [... ].

considérant ce qui suit:

(1) La directive 98/26/CE du Parlement européen et du Conseil du 19 mai 1998 concernant le caractère définitif du règlement dans les systèmes de paiement et de règlement des opérations sur titres [11] a constitué une étape importante du processus d'établissement d'un cadre juridique sain pour les systèmes de paiement et de règlement. Sa mise en oeuvre a montré qu'il importait de limiter le risque systémique inhérent à ces systèmes du fait de la coexistence de régimes juridiques différents et qu'il serait avantageux d'instaurer une réglementation commune concernant les garanties constituées dans le cadre desdits systèmes.

[11] JO L 166 du 11.06.1998, page 45.

(2) Dans sa communication au Parlement européen et au Conseil du 11 mai 1999, intitulée "Mise en oeuvre du cadre d'action pour les services financiers: plan d'action" [12], la Commission s'est engagée à élaborer, après consultation des experts du marché et des autorités nationales, de nouvelles propositions de mesures législatives sur les garanties favorisant de nouveaux progrès dans ce domaine, au-delà des avancées permises par la directive 98/26/CE.

[12] COM (1999) 232 final.

(3) Il y a lieu d'instituer un régime communautaire applicable aux garanties fournies, sous la forme de titres ou d'espèces, par constitution de sûreté ou par transfert de propriété, en ce compris les opérations de mise en pension ("repos"). Ce régime favorisera l'intégration et le fonctionnement au meilleur coût du marché financier ainsi que la stabilité du système financier de l'Union européenne et, partant, la libre prestation des services et la libre circulation des capitaux dans un marché unique des services financiers. La présente directive porte plus spécifiquement sur les garanties fournies par une partie à une autre partie dans le cadre d'un contrat de garantie.

(4) Pour renforcer la sécurité juridique des contrats de garantie, les États membres doivent faire en sorte de les soustraire à certaines dispositions de leur droit de l'insolvabilité, notamment celles qui pourraient faire obstacle à l'exécution de la garantie ou rendre incertaine la validité de techniques actuelles, telles que la compensation avec déchéance du terme, les garanties complémentaires (destinées à pallier les variations de la valeur de marché du risque ou de la garantie) et les substitutions de garanties.

(5) Le principe énoncé dans la directive 98/26/CE, selon lequel la loi applicable aux titres dématérialisés tenant lieu de garantie est celle du pays où le registre, le compte ou le système de dépôt centralisé est situé, doit être étendu de façon à assurer la sécurité juridique en ce qui concerne l'utilisation de ces titres en tant que garantie dans un contexte transfrontalier, dans le champ d'application de la présente directive.

(6) Pour limiter les formalités administratives auxquelles doivent faire face les opérateurs qui utilisent des titres dématérialisés en tant que garanties, la seule condition de validité à remplir doit consister à notifier le droit à l'intermédiaire de référence auprès duquel le compte de titres est ouvert et à le faire enregistrer par lui; pour les titres au porteur, la condition de validité doit être la livraison physique de la garantie.

(7) Cette simplification de l'utilisation des garanties permise par la limitation des formalités administratives renforcera l'efficacité des opérations transfrontalières de la Banque centrale européenne et des banques centrales nationales des pays membres de l'Union économique et monétaire qui sont nécessaires à la mise en oeuvre de la politique monétaire commune. Par ailleurs, l'immunisation partielle des contrats de garantie contre certaines dispositions du droit de l'insolvabilité soutiendra aussi l'aspect plus général de la politique monétaire commune, dans le cadre duquel les opérateurs du marché monétaire rééquilibrent entre eux la liquidité globale du marché au moyen de transactions transfrontalières couvertes par des garanties.

(8) La règle de la lex rei sitae (selon laquelle la validité et donc l'opposabilité aux tiers d'un contrat de garantie s'apprécient selon la loi du pays où la garantie est située, même s'il s'agit d'un pays tiers) est actuellement acceptée par tous les États membres. Le lieu où une garantie constituée de titres dématérialisés est réputée située doit être déterminé. Si le droit du preneur d'une garantie est établi par un contrat valide et applicable selon le droit du pays où le compte de référence est tenu, que ce pays soit ou non un État membre, l'opposabilité à tout titre ou droit concurrent et l'applicabilité de la garantie doivent être régies uniquement par le droit dudit pays, ce qui permet d'éviter l'insécurité juridique qui pourrait résulter de l'intervention d'une autre législation non envisagée.

(9) Il convient aussi de donner aux opérateurs de l'Union européenne davantage de possibilités de conclure des contrats de garantie avec des contreparties de pays tiers en faisant en sorte que les États membres soustraient ces contrats à certaines dispositions de leur droit de l'insolvabilité. Ces exceptions en faveur de ces contrats doivent donc s'appliquer également aux contrats entre un fournisseur de garantie d'un État membre de l'Union européenne et un preneur de garantie d'un pays tiers.

(10) L'applicabilité de la compensation avec déchéance du terme ("netting by close-out") doit être préservée, non seulement en tant que mécanisme d'exécution des contrats de garantie avec transfert de propriété incluant une mise en pension de titres, mais aussi et plus généralement lorsque la compensation avec déchéance du terme fait partie intégrante d'un contrat de garantie. Les bonnes pratiques de gestion des risques communément appliquées sur les marchés financiers doivent être préservées en permettant aux opérateurs de gérer et de limiter sur une base nette les risques de crédit liés à tous types de transactions financières, le risque de crédit net étant calculé par l'addition de tous les risques actuels inhérents aux transactions en cours avec une contrepartie donnée, suivie d'une compensation des positions symétriques permettant d'obtenir un montant total unique, qui est alors comparé à la valeur actuelle de la garantie.

(11) L'excellente pratique des marchés financiers, favorisée par les autorités de réglementation, selon laquelle les opérateurs gèrent et limitent le risque de crédit réciproque par des mécanismes de garantie complémentaire ("top-up collateral"), où le risque de crédit et la garantie sont mesurés sur la base de leur valeur de marché actuelle, le créancier pouvant ensuite réclamer un complément de garantie ou libérer un éventuel excédent de garantie, doit être préservée. En revanche, les contrats prévoyant la constitution de garanties complémentaires en cas de détérioration de la signature du fournisseur de la garantie ne doivent pas être protégés, car cela pourrait être contraire à la philosophie des législations nationales sur l'insolvabilité, qui tend à décourager la conclusion d'accords ayant pour effet d'améliorer la situation d'un créancier à la suite d'un événement lié à l'insolvabilité du débiteur.

(12) Afin de limiter le risque systémique sur les marchés financiers de l'Union européenne, il convient de simplifier les formalités éventuellement nécessaires à l'exécution d'un contrat de garantie. Les sanctions pour inobservation de ces formalités ne doivent pas inclure l'invalidation d'un contrat de garantie.

(13) Il doit être possible de fournir des garanties en espèces selon des systèmes de transfert de propriété ou de constitution de sûreté, respectivement protégés par la reconnaissance des mécanismes de compensation et par le nantissement du montant en espèces. Le fournisseur de la garantie doit donc pouvoir conserver la propriété de la somme engagée et voir son droit protégé en cas de faillite du preneur de la garantie. Cette protection est particulièrement importante dans les cas fréquents où des espèces sont utilisées en lieu et place de valeurs mobilières.

(14) Les mesures nécessaires à la mise en oeuvre de la présente directive constituant des mesures de portée générale au sens de l'article 2 de la décision 1999/468/CE du Conseil, du 28 juin 1999, fixant les modalités de l'exercice des compétences d'exécution conférées à la Commission [13], elles doivent être adoptées selon la procédure de réglementation prévue à l'article 5 de ladite décision.

[13] JO L 184 du 17.07.1999, page 23.

(15) La présente directive est conforme aux droits fondamentaux et notamment aux principes énoncés dans la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne, qui sont des principes généraux du droit communautaire [14].

[14] JO C 364 du 18.12.2000, page 1.

(16) Conformément aux principes de subsidiarité et de proportionnalité, l'objectif de l'action envisagée, à savoir la mise en place d'un régime minimal concernant l'utilisation des garanties financières, ne peut être réalisé de manière suffisante par les États membres et peut donc, en raison des dimensions ou des effets de l'action envisagée, être mieux réalisé au niveau communautaire. La présente directive se limite au strict minimum requis pour atteindre cet objectif,

ONT ARRÊTÉ LA PRÉSENTE DIRECTIVE:

Article premier - Objet

La présente directive arrête le régime communautaire applicable aux contrats de garantie financière conclus entre un fournisseur et un preneur de garantie.

Article 2 - Champ d'application

1. La présente directive s'applique aux contrats de garantie financière qui remplissent les conditions énoncées aux paragraphes 2, 3 et 4 ci-après.

2. Le contrat est consigné ou attesté dans un écrit signé par le fournisseur de la garantie ou en son nom.

3. Le contrat présente les caractéristiques ci-après:

a) il désigne la garantie financière sur laquelle il porte; à cet effet, il suffit qu'il désigne le compte au crédit duquel la garantie financière peut être portée;

b) il décrit les obligations financières couvertes par la garantie. Lorsque ces obligations consistent en une catégorie ou un type d'obligations déterminé, le contrat décrit ladite catégorie ou ledit type d'obligations;

c) lorsque le contrat est un contrat de garantie financière avec constitution de sûreté et que la garantie financière consiste totalement ou partiellement en espèces, il prévoit que ces espèces doivent être déposées auprès du preneur de la garantie ou lui être transférées ou déposées auprès d'un tiers agissant pour le compte du preneur de la garantie ou lui être transférées ou encore déposées sur un compte auprès d'un tiers, désigné comme étant un compte soumis audit contrat de garantie financière avec constitution de sûreté;

d) lorsque le contrat est un contrat de garantie financière avec transfert de propriété et que la garantie financière consiste totalement ou partiellement en espèces, il prévoit que ces espèces doivent être déposées auprès du preneur de la garantie ou lui être transférées ou déposées auprès d'un tiers agissant pour le compte du preneur de la garantie ou lui être transférées;

e) lorsque la garantie financière consiste totalement ou partiellement en titres au porteur, il prévoit que ces titres doivent être livrés au preneur de la garantie ou à une autre personne agissant en tant qu'agent ou dépositaire au nom du preneur de la garantie;

f) lorsque le contrat est un contrat de garantie financière avec constitution de sûreté et que la garantie financière consiste totalement ou partiellement en titres dématérialisés, il prévoit que ces titres:

(i) doivent être transférés sur un compte de titres constitué en garantie; ou

(ii) doivent être détenus et désignés de telle sorte qu'il apparaisse que, quoique détenus au nom du fournisseur de la garantie, ils sont soumis au contrat de garantie financière avec constitution de sûreté;

g) lorsque le contrat est un contrat de garantie financière avec transfert de propriété et que la garantie financière consiste totalement ou partiellement en titres dématérialisés, il prévoit que ces titres doivent être transférés sur un compte ouvert au nom du preneur de la garantie ou au nom d'une autre personne désignée par lui.

4. Le fournisseur et le preneur de la garantie doivent être l'un et l'autre:

a) une autorité publique ou une banque centrale,

b) un établissement financier soumis à surveillance prudentielle, ou

c) une personne autre qu'une personne physique, dont les fonds propres dépassent 100 millions d'euros ou dont l'actif brut dépasse 1 milliard d'euros à la date où la garantie financière est effectivement livrée, comme attesté par les derniers états financiers élaborés par cette personne et publiés moins de deux ans avant cette date.

5. Sous réserve de l'article 9, la présente directive ne s'applique pas aux garanties financières qui ne sont pas effectivement livrées, transférées, détenues ou désignées conformément au contrat de garantie.

6. Les obligations financières couvertes par un contrat de garantie financière peuvent consister totalement ou partiellement:

a) en obligations futures, conditionnelles ou potentielles (y compris les obligations découlant d'un accord-cadre ou de dispositions similaires);

b) en obligations envers le preneur de la garantie incombant à une personne autre que le fournisseur de la garantie; ou

c) en obligations d'une catégorie ou d'un type déterminé.

Article 3 - Définitions

1. Aux fins de la présente directive, on entend par:

a) "contrat de garantie financière": un contrat de garantie financière avec transfert de propriété ou un contrat de garantie financière avec constitution de sûreté;

b) "contrat de garantie financière avec transfert de propriété": un contrat de mise en pension ou un contrat aux termes duquel le fournisseur de la garantie transfère la propriété de la garantie financière au preneur de la garantie, afin d'assurer l'exécution des obligations financières couvertes;

c) "contrat de garantie financière avec constitution de sûreté": un contrat par lequel le fournisseur de la garantie aliène en faveur du preneur de la garantie ou fournit à celui-ci une garantie financière à titre de sûreté afin d'assurer l'exécution des obligations financières couvertes, le fournisseur de la garantie conservant la propriété de celle-ci aussi longtemps qu'elle n'est pas transférée ou attribuée au preneur de la garantie ou transférée à un tiers consécutivement à:

i) l'exercice de son droit par le preneur de la garantie, après la survenance d'un événement motivant l'exécution de la garantie, ou

ii) l'exercice d'un droit d'utilisation;

d) "contrat de mise en pension": un contrat par lequel le fournisseur de la garantie vend des instruments financiers ou un droit direct ou indirect sur des instruments financiers au preneur de la garantie, le fournisseur et le preneur de la garantie s'obligeant mutuellement, le premier à acheter et le second à vendre, des instruments financiers équivalents à une date future ("la date de rachat") ou sur demande, à un prix ("le prix de rachat") spécifié dans le contrat de mise en pension ou déterminé conformément à ses stipulations, la notion de contrat de mise en pension englobant toute clause en vertu de laquelle:

i) une partie est tenue de transférer intégralement à l'autre la propriété de la garantie financière, afin de maintenir un rapport ou un écart déterminé entre la valeur de marché actuelle des instruments financiers équivalents qui doivent être achetés à la date de rachat et le prix de rachat; ou

ii) le fournisseur de la garantie a le droit d'exiger, avant la date de rachat, que le preneur de la garantie lui transfère intégralement la propriété d'instruments financiers équivalents à tout ou partie des instruments vendus, en contrepartie du transfert intégral au preneur de la garantie de la propriété d'autres instruments financiers, à titre de substitution;

e) "fournisseur de la garantie": la partie qui fournit la garantie en vertu d'un contrat de garantie financière, qu'elle soit ou non résidente d'un État membre;

f) "preneur de la garantie": la partie qui prend la garantie en vertu d'un contrat de garantie financière, qu'elle soit ou non résidente d'un État membre;

g) "garantie financière": des espèces en toute monnaie ("garantie en espèces") et des instruments financiers;

h) "instruments financiers": les actions et autres valeurs assimilables à des actions, les obligations et autres titres de créance, négociables sur le marché des capitaux et toutes autres valeurs habituellement négociées conférant le droit d'acquérir de telles valeurs mobilières par voie de souscription ou d'échange ou donnant lieu à un règlement en espèces, à l'exclusion des moyens de paiement, ainsi que les parts d'organismes de placement collectif, les instruments du marché monétaire et tout droit direct ou indirect sur ces différents éléments;

i) "obligations financières couvertes": s'agissant d'un contrat de garantie financière, les obligations pour lesquelles la garantie financière est fournie et dont l'exécution confère au fournisseur de la garantie le droit de la récupérer ou de se voir transférer une garantie équivalente;

j) "garantie sous forme de titres dématérialisés": une garantie financière consistant en instruments financiers, dont la propriété est attestée par une inscription dans un registre ou sur un compte;

k) "intermédiaire de référence": s'agissant d'une garantie sous forme de titres dématérialisés dans le cadre d'un contrat de garantie financière, la personne auprès de laquelle est ouvert le compte de référence; cette personne peut aussi être le fournisseur ou le preneur de la garantie;

l) "compte de référence":

i) en cas de garantie en espèces, le compte au crédit duquel cette garantie en espèces est portée;

ii) en cas de garantie sous forme de titres dématérialisés dans le cadre d'un contrat de garantie financière, le registre ou le compte où sont portées les inscriptions par lesquelles cette garantie sous forme de titres dématérialisés est transférée au preneur de la garantie ou aliénée en sa faveur;

m) "compte de titres constitué en garantie": s'agissant d'une garantie sous forme de titres dématérialisés dans le cadre d'un contrat de garantie financière avec constitution de sûreté:

i) un compte ouvert auprès de l'intermédiaire de référence au nom du preneur de la garantie ou d'un tiers agissant pour le compte de celui-ci, désigné comme étant un compte ouvert pour recevoir une garantie fournie sous forme de titres dématérialisés en vertu dudit contrat de garantie financière avec constitution de sûreté; ou

ii) un compte ou un sous-compte ouvert auprès de l'intermédiaire de référence au nom du fournisseur de la garantie ou d'un tiers agissant pour le compte de celui-ci, sur lequel le droit conféré au preneur de la garantie par ledit contrat de garantie financière avec constitution de sûreté a été enregistré;

n) "garantie équivalente":

i) lorsque la garantie est constituée par un montant en espèces, un paiement du même montant et dans la même monnaie;

ii) lorsque la garantie est constituée par des instruments financiers, d'autres instruments financiers ayant le même émetteur ou débiteur, faisant partie de la même émission, ayant la même valeur nominale, libellés dans la même monnaie et ayant la même désignation ou, lorsque le contrat de garantie financière prévoit le transfert d'autres actifs en cas de survenance d'un événement concernant ou affectant les instruments financiers prévus comme garantie financière, ces autres actifs;

o) "procédure de liquidation": une procédure collective comprenant la réalisation des actifs et la répartition du produit de cette réalisation entre les créanciers, actionnaires ou membres et impliquant l'intervention d'une autorité administrative ou judiciaire, y compris lorsque cette procédure est clôturée par un concordat ou une autre mesure analogue, qu'elle soit ou non fondée sur une insolvabilité et indépendamment de son caractère volontaire ou obligatoire;

p) "mesures d'assainissement": des mesures impliquant l'intervention d'une autorité administrative ou judiciaire, qui sont destinées à préserver ou rétablir la situation financière et qui affectent les droits préexistants de tiers, y compris notamment les mesures qui comportent la possibilité d'une suspension des paiements, d'une suspension des mesures d'exécution ou d'une réduction des créances;

q) "événement entraînant l'exécution": un événement dont, en vertu du contrat de garantie financière, la survenance habilite le preneur de la garantie à réaliser ou à s'approprier la garantie financière ou déclenche une compensation avec déchéance du terme;

r) "droit d'utilisation": le droit du preneur de la garantie d'utiliser et d'aliéner la garantie financière qu'il détient en vertu du contrat comme s'il en était le propriétaire à part entière, conformément au contrat de garantie financière;

s) "clause de compensation avec déchéance du terme" ("netting by close-out"): une clause d'un contrat de garantie financière ou d'un contrat qui contient un contrat de garantie financière, en vertu de laquelle la survenance d'un événement motivant l'exécution entraîne les effets suivants:

i) le délai restant à courir avant l'échéance des obligations financières couvertes est supprimé, de sorte que lesdites obligations sont soit immédiatement exigibles et exprimées comme une obligation de payer un montant représentant leur valeur actuelle estimée, soit éteintes et remplacées par une obligation de payer le montant susmentionné conformément, dans l'un ou l'autre cas, aux modalités prévues aux points iii) et iv);

ii) le délai restant à courir avant l'échéance de toute obligation du preneur de la garantie de fournir une garantie équivalente ou de faire en sorte qu'une garantie équivalente soit portée au crédit d'un compte de titres constitué en garantie est supprimé, de sorte que ladite obligation est soit immédiatement exigible et exprimée comme une obligation de payer un montant représentant sa valeur actuelle ou de remplacement, ou sa valeur actuelle ou de remplacement estimée, soit remplacée par une obligation de payer le montant susmentionné conformément, dans l'un ou l'autre cas, aux modalités prévues aux points iii) et iv);

iii) toute obligation visée au point i) ou au point ii) exprimée dans plusieurs monnaies est convertie en une seule monnaie, et

iv) une compensation est opérée entre les sommes que se doivent mutuellement les parties en vertu des obligations visées aux points i) à iii) et lesdites obligations doivent être exécutées par le paiement d'un montant net global égal au solde restant dû par la partie dont la dette est la plus élevée.

2. Toute référence à la notion d'"écrit" inclut les documents sous format électronique et toute référence à la notion de "signature" inclut les signatures électroniques authentifiées.

Article 4 - Conditions de forme auxquelles sont soumis les contrats de garantie financière

1. Les États membres font en sorte que la constitution, la validité, la conclusion, l'opposabilité ou l'admissibilité à titre de preuve d'un contrat de garantie financière ne soient subordonnées à l'accomplissement par le fournisseur ou le preneur de la garantie ou par un tiers d'aucun acte formel autre que ceux précisés à l'article 2, paragraphe 1.

2. Par "acte formel" au sens du paragraphe 1, il y a lieu d'entendre notamment:

a) l'établissement d'un document sous une forme ou d'une manière particulière;

b) tout enregistrement auprès d'un organisme officiel ou public ou toute inscription dans un registre public ou privé;

c) toute publicité dans un journal ou une revue, dans un registre ou une publication officiels ou sous toute autre forme;

d) toute notification à un officier public, à un dépositaire ou agent ou à toute autre personne;

e) la fourniture, sous une forme particulière, de preuves concernant la date d'établissement d'un document ou d'un instrument, le montant des obligations financières couvertes ou tout autre sujet.

Article 5 - Exécution des contrats de garantie financière

1. Lors de la survenance d'un événement entraînant l'exécution de la garantie, le preneur de la garantie doit pouvoir réaliser toute garantie financière mentionnée ci-après, fournie en vertu d'un contrat de garantie financière avec constitution de sûreté et conformément aux stipulations de celui-ci:

a) tout instrument financier par voie de vente, sans qu'il soit requis:

i) que l'intention de vendre ait été notifiée;

ii) que les conditions de la vente soient approuvées par un tribunal, un officier public ou toute autre personne;

iii) que la vente soit publique ou s'effectue selon toute autre forme prescrite, ou

iv) qu'un délai supplémentaire se soit écoulé.

b) toute garantie en espèces, soit en compensation, soit pour acquit, des obligations financières couvertes, sans qu'il soit requis de notifier au préalable l'intention de procéder à cette réalisation.

2. Lors de la survenance d'un événement entraînant l'exécution de la garantie, une clause de compensation avec déchéance du terme doit pouvoir prendre effet selon les modalités qu'elle prévoit, sans aucune obligation de notification préalable. Le paragraphe 1, point a), s'applique lorsque la valeur d'un élément pris en considération dans la clause de compensation avec déchéance du terme est ou peut être déterminée par référence à la vente de titres équivalents ou de tout autre actif.

3. Les États membres font en sorte qu'un contrat de garantie financière puisse être exécuté en cas de procédure de liquidation ou de mesures d'assainissement. Chacun des événements énumérés ci-après peut entraîner l'exécution d'un contrat de garantie financière, pour autant que celui-ci le prévoie:

a) l'ouverture d'une procédure d'insolvabilité ou la prise de mesures d'assainissement à l'égard du fournisseur ou du preneur de la garantie;

b) tout événement pouvant justifier l'ouverture d'une procédure d'insolvabilité ou la prise de mesures d'assainissement à l'égard du fournisseur ou du preneur de la garantie;

c) tout événement visé au point a) ou au point b), lorsqu'au terme d'un laps de temps déterminé, le motif d'insolvabilité n'a pas été éliminé ou annulé;

d) tout événement visé au point a), au point b) ou au point c), accompagné de la signification, par le preneur de la garantie lorsque l'événement a trait au fournisseur de la garantie, ou par le fournisseur de la garantie lorsque l'événement a trait au preneur de la garantie, de son intention de considérer l'événement en question comme entraînant l'exécution de la garantie.

4. Le présent article ne préjuge pas de l'obligation, éventuellement imposée par le droit applicable, de procéder à la réalisation ou à l'évaluation de la garantie financière dans des conditions commerciales normales.

Article 6 - Droit d'utilisation de la garantie financière en vertu d'un contrat de garantie financière avec constitution de sûreté

1. Lorsque le preneur de la garantie exerce son droit d'utilisation, il contracte l'obligation de faire en sorte qu'une garantie équivalente soit transférée de manière à être détenue en étant soumise au contrat de garantie financière avec constitution de sûreté selon les modalités prévues à l'article 2, paragraphe 3, ou, si les obligations financières couvertes sont exécutées, transférée au fournisseur de la garantie.

2. Lorsqu'en exécution d'une obligation visée au paragraphe 1, le preneur de la garantie fait en sorte qu'une garantie équivalente soit transférée de manière à être détenue selon les modalités prévues à l'article 2, paragraphe 3, cette garantie équivalente est soumise au contrat de garantie financière avec constitution de sûreté auquel la garantie originelle était soumise.

3. Pour l'application de toute règle de droit en vertu de laquelle une aliénation est réputée invalide ou est susceptible d'être annulée ou invalidée en raison ou compte tenu du moment où elle a été effectuée, la garantie équivalente est considérée comme ayant été fournie ou aliénée en vertu de ce contrat de garantie financière avec constitution de sûreté au moment où la garantie originelle a été transférée pour la première fois de manière à être détenue selon les modalités prévues à l'article 2, paragraphe 3.

4. Si un événement entraînant l'exécution de la garantie se produit alors qu'une obligation visée au paragraphe 1 est encore inexécutée, ladite obligation peut faire l'objet d'une compensation avec déchéance du terme.

Article 7 - Reconnaissance des contrats de garantie financière avec transfert de propriété

Si un contrat de garantie financière stipule que la propriété de la garantie financière doit être transférée au preneur de la garantie à la livraison ou au paiement sous réserve de l'obligation de fournir une garantie équivalente, les États membres reconnaissent que la propriété de ladite garantie financière est transférée au preneur de la garantie, conformément au contrat.

Article 8 - Reconnaissance des clauses de compensation avec déchéance du terme

1. Une clause de compensation avec déchéance du terme produit ses effets nonobstant l'engagement ou la poursuite d'une procédure de liquidation ou de mesures d'assainissement à l'égard du fournisseur et/ou du preneur de la garantie.

2. Une clause de compensation avec déchéance du terme produit ses effets selon les modalités qu'elle prévoit, nonobstant toute cession, toute saisie judiciaire ou autre ou toute autre aliénation alléguées des droits concernés ou concernant lesdits droits.

Article 9 - Inapplication de certaines dispositions en matière d'insolvabilité

1. Les procédures de liquidation ou mesures d'assainissement n'ont aucun effet rétroactif sur les droits et obligations découlant d'un contrat de garantie financière.

2. Lorsqu'en vertu d'un contrat de garantie financière, le fournisseur de la garantie:

a) a l'obligation de fournir une garantie financière ou une garantie financière complémentaire pour tenir compte de variations de la valeur de la garantie financière ou du montant des obligations financières couvertes, ou

b) a le droit de retirer sa garantie financière moyennant l'apport, à titre de remplacement ou échange, d'une garantie financière de valeur équivalente;

la fourniture de la garantie financière, de la garantie financière complémentaire ou de la garantie financière de remplacement ou d'échange n'est pas considérée comme invalide, entachée de vice ou annulable en vertu d'une règle de droit visée au paragraphe 3, sauf si, et uniquement dans la mesure où, le contrat de garantie financière est lui-même considéré comme invalide, entaché de vice ou annulable.

3. Les paragraphes 1 et 2 s'appliquent à toute règle de droit en vertu de laquelle l'aliénation ou le transfert d'une garantie financière sont ou peuvent être réputés invalides ou peuvent être annulés ou déclarés nuls s'ils surviennent au cours d'une certaine période, définie par référence à l'ouverture d'une procédure de liquidation ou à la prise de mesures d'assainissement ou par référence au prononcé d'une ordonnance ou d'un jugement, ou à l'engagement de toute autre action ou la survenance de tout autre événement au cours de ladite procédure ou desdites mesures, en ce compris toute règle en vertu de laquelle une ordonnance ou un jugement rendu au cours de ladite procédure ou desdites mesures prend effet à une date antérieure à son prononcé.

Article 10 - Conflit de lois

1. Toute question concernant l'un des éléments énumérés au paragraphe 3 qui se pose à propos de l'application d'un contrat de garantie financière à toute garantie sous forme de titres dématérialisés ou à toute garantie en espèces est réglée selon la loi du pays ou, le cas échéant, de la partie du pays où le compte de référence est situé, que ce pays soit ou non un État membre. La référence à la loi d'un pays ou d'une partie d'un pays désigne le droit interne de ce pays ou de cette partie de pays, nonobstant toute règle stipulant que la question considérée doit être tranchée selon la loi d'un autre pays.

2. Aux fins du présent article, le compte de référence est réputé situé:

a) au siège ou dans la succursale de l'intermédiaire de référence désigné dans le contrat régissant le compte de référence, pour autant que l'intermédiaire de référence attribue le compte de référence audit siège ou à ladite succursale aux fins de la communication des relevés au titulaire du compte, ou de l'exécution de ses propres obligations réglementaires ou comptables;

b) dans tous les autres cas, au lieu d'établissement légal de l'intermédiaire de référence ou, lorsque ledit intermédiaire administre le compte de référence par l'intermédiaire d'une succursale, au lieu où cette succursale est légalement établie.

3. Les éléments mentionnés au paragraphe 1 sont les suivants:

a) la naissance de tout droit de propriété ou autre droit sur les titres dématérialisés constitués en garantie en vertu du contrat de garantie financière et le rang desdits droits par rapport à tout droit de propriété ou autre droit concurrent revendiqué par une autre personne;

b) tout acte ou toute chose nécessaire pour qu'un droit de propriété ou autre droit sur les titres dématérialisés constitués en garantie découlant du contrat de garantie financière soit généralement opposable aux tiers;

c) les formalités requises pour la réalisation de la garantie à la suite de la survenance d'un événement entraînant l'exécution, y compris tout acte ou toute chose nécessaire pour qu'une aliénation de la garantie soit généralement opposable aux tiers.

Article 11 - Actualisation des seuils

La Commission actualise les seuils relatifs aux fonds propres et à l'actif brut mentionnés à l'article 2, paragraphe 4, point c) en fonction de l'évolution des pratiques du marché. À cet effet, elle applique la procédure prévue à l'article 12, paragraphe 2.

Article 12 - Comité

1. La Commission est assistée par le [comité des valeurs mobilières] institué par .../CE.

2 Lorsqu'il est fait référence au présent paragraphe, la procédure de réglementation prévue à l'article 5 de la décision 1999/468/CE s'applique, conformément à son article 7 [et à son article 8].

3. Le délai prévu à l'article 5, paragraphe 6, de la décision 1999/468/CE [ne doit pas dépasser trois mois].

Article 13 - Mise en oeuvre

Les États membres mettent en vigueur les dispositions législatives, réglementaires et administratives nécessaires pour se conformer à la présente directive pour le [31 décembre 2004] au plus tard. Ils en informent immédiatement la Commission.

Lorsque les États membres adoptent ces dispositions, celles-ci contiennent une référence à la présente directive ou sont accompagnées d'une telle référence lors de leur publication officielle. Les modalités de cette référence sont arrêtées par les États membres.

Article 14 - Entrée en vigueur

La présente directive entre en vigueur le vingtième jour suivant celui de sa publication au Journal officiel des Communautés européennes.

Article 15 - Destinataires

Les États membres sont destinataires de la présente directive.

Fait à Bruxelles,

Par le Parlement européen Par le Conseil

La Présidente Le président

FICHE FINANCIÈRE

1-9 SANS OBJET, LA COMMISSION NE FOURNISSANT AUCUNE ASSISTANCE FINANCIÈRE

10. DÉPENSES ADMINISTRATIVES (PARTIE A DE LA SECTION III DU BUDGET GÉNÉRAL)

10.1 Incidence sur le nombre d'emplois

Aucun poste supplémentaire n'est nécessaire. Les dépenses administratives liées à la présente directive pourront être couvertes par les ressources actuelles de la Commission.

FICHE D'ÉVALUATION D'IMPACT IMPACT DE LA PROPOSITION SUR LES ENTREPRISES ET, EN PARTICULIER, SUR LES PETITES ET MOYENNES ENTREPRISES (PME)

Titre de la proposition

Directive concernant les contrats de garantie financière

Numéro de référence du document

La proposition

1. Compte tenu du principe de subsidiarité, pourquoi une législation communautaire est-elle nécessaire dans ce domaine et quels sont ses principaux objectifs-

La mise en oeuvre de la directive 98/26/CE du Parlement européen et du Conseil du 19 mai 1998 concernant le caractère définitif du règlement dans les systèmes de paiement et de règlement des opérations sur titres a montré qu'il importait de limiter le risque systémique inhérent à ces systèmes du fait de la coexistence de régimes juridiques différents et qu'il serait avantageux d'instaurer une réglementation commune concernant les garanties constituées dans le cadre desdits systèmes ou en faveur des banques centrales. Dans son plan d'action pour les services financiers, la Commission s'est engagée à élaborer, après consultation des experts du marché et des autorités nationales, de nouvelles propositions de mesures législatives sur les garanties favorisant de nouveaux progrès dans ce domaine, au-delà des avancées permises par la directive 98/26/CE.

Cette consultation a montré que les différences existant entre les législations des États membre créent une surcharge administrative, qui entrave le développement d'un marché intérieur pleinement intégré et crée une insécurité juridique. Il convient donc d'améliorer sensiblement le cadre juridique général par une harmonisation des règles européennes propre à instaurer un régime minimal uniforme applicable aux garanties fournies, sous la forme de titres ou d'espèces, par constitution d'une sûreté ou par transfert de propriété. Étant donné que la présente proposition complétera, notamment, la directive sur le caractère définitif du règlement, il convient qu'elle revête aussi la forme d'une directive.

Conformément au principe de subsidiarité, la proposition s'applique essentiellement aux entreprises opérant sur les marchés de gros, comme on l'explique ci-après.

L'impact sur les entreprises

2. Qui sera touché par la proposition-

-Quels secteurs d'entreprises-

Les opérateurs du marché financier qui recourent aux garanties, y compris sur le marché des mises en pension de titres.

-Quelles tailles d'entreprises (part des petites et moyennes entreprises)-

La directive proposée s'appliquera à tout établissement financier soumis à une surveillance prudentielle, aux banques centrales, aux autorités publiques et aux personnes autres que des personnes physiques dont les fonds propres dépassent 100 millions d'euros ou dont l'actif brut dépasse 1 milliard d'euros. Bien que le marché de gros soit dominé par des établissements de grande taille, la directive pourrait accroître les moyens d'action des petits et moyens établissements financiers, car les contreparties accepteront sans doute plus facilement de traiter avec des entreprises moins bien notées ou ne disposant d'aucune notation si la garantie leur inspire confiance.

-Y a-t-il dans la Communauté des zones géographiques particulières où ces entreprises sont implantées -

Non, ce type d'établissements existe dans toute la Communauté.

3. Quelles mesures les entreprises devront-elles prendre pour se conformer à la proposition-

Outre la signature d'un simple écrit énonçant les conditions du contrat de garantie, aucune procédure spéciale n'est requise.

4. Quels effets économiques la proposition est-elle susceptible d'avoir :

-sur l'emploi-

-sur les investissements et la création de nouvelles entreprises-

-sur la compétitivité des entreprises-

Un régime juridique solide et efficace visant à limiter le risque de crédit améliorera la stabilité des marchés financiers européens. Le développement potentiel des activités transfrontalières intensifiera la concurrence sur le marché, ce qui, en termes macroéconomiques, devrait améliorer le potentiel de croissance du PIB et, par conséquent, de l'emploi.

5. La proposition contient-elle des mesures visant à tenir compte de la situation spécifique des petites et moyennes entreprises (exigences réduites ou différentes, etc.)-

Non, ce type de mesures ne s'impose pas.

Consultation

6. Liste des organisations qui ont été consultées sur la proposition, et exposé des éléments essentiels de leur position.

Pour étudier la question, la Commission a constitué en automne 1999 un groupe de travail sur les garanties, composé d'experts choisis sur une liste de noms proposés par les organisations européennes du secteur des services financiers. La composition de ce groupe était très équilibrée, de par l'éventail des expériences, des intérêts, des compétences sectorielles et des origines géographiques de ses membres. Le groupe s'est réuni cinq fois et ses travaux ont pris fin au printemps 2000. En général, un consensus s'est dégagé en son sein sur les mesures nécessaires à la réforme de la législation européenne.

La question a également été étudiée par nombre d'autres groupes de travail; on se référera par exemple au rapport du groupe Giovannini, intitulé "EU Repo Markets: Opportunities for Change", publié en octobre 1999, au rapport du Collateral Law Reform Group de l'International Swap and Derivatives Association (ISDA), intitulé "Collateral Arrangements in the European Financial Markets - The Need for National Law Reform", publié en décembre 1999, et au rapport présenté en juin 2000 par le European Financial Markets' Lawyers Group réuni dans les locaux de la BCE, pour n'en mentionner que quelques-uns.

Les conclusions de ces différents groupes, comme du groupe créé par la Commission, sont généralement comparables. La proposition est conforme à ces conclusions. Jugée essentielle par les entreprises concernées, elle bénéficie donc d'un soutien général.