RAPPORT DE LA COMMISSION - Partie I - XXXIIIe Rapport sur la politique de concurrence - 2003

Introduction

1. Outre la présentation des modifications importantes apportées à l'organisation interne et aux méthodes de travail de la Commission dans le domaine de la politique de concurrence de l'Union européenne, le rapport de cette année illustre la manière dont la Commission assure la cohérence de la gouvernance économique européenne en conciliant continuité et nécessité d'adopter de nouvelles approches.

2. D'une part, alors que la Commission actuelle s'approche du terme de son mandat, l'Union s'apprête à accueillir dix nouveaux États membres. Pour permettre à ceux-ci d'effectuer un «atterrissage en douceur», il est essentiel de veiller en priorité à poursuivre et à étendre l'application d'un ensemble commun de règles de concurrence. C'est la raison pour laquelle les préparatifs de la mise en oeuvre pratique du cadre procédural modernisé pour l'application de la législation en matière d'ententes et de positions dominantes battent leur plein. De même, la révision du règlement sur les concentrations actuellement en vigueur devrait être finalisée au moment de l'adhésion des nouveaux États membres. Si l'on est conscient depuis un certain temps de la nécessité d'intensifier les réformes dans le domaine du contrôle des aides d'État, le moment est venu de prendre les mesures qui s'imposent. En intervenant cette année de façon déterminante en faveur d'une application uniforme des règles sur les aides d'État à tous les États membres, petits et grands, la Commission a mis en relief l'importance qu'il y a à mettre sur un pied d'égalité la lutte contre les aides d'État qui faussent la concurrence et la mise en oeuvre des règles applicables aux entreprises.

3. D'autre part, les évolutions sectorielles nécessitent beaucoup d'attention et d'efforts, tant de la part des entreprises que de celle de la Commission. Faire de la libéralisation des communications électroniques, de l'énergie et des transports une réalité en Europe sans compromettre la fourniture efficace de services à tous les consommateurs est une tâche difficile, mais réalisable. Par exemple, concilier un développement économique sain du secteur des médias avec d'autres objectifs d'intérêt public, tels que celui consistant à garantir l'existence de sources d'information variées et fiables, suppose une application judicieuse des instruments appropriés.

4. La politique de concurrence de l'UE joue un rôle important dans la réalisation des objectifs de compétitivité de l'agenda de Lisbonne. Elle englobe non seulement les règles en matière d'ententes et de positions dominantes et celles relatives aux concentrations, qui sont fondamentales pour assurer le bon fonctionnement d'une économie de marché, mais aussi l'application d'une discipline efficace et rigoureuse en matière d'aides d'État. Compte tenu de la situation économique mondiale en général et des efforts accomplis par l'Europe pour raviver la croissance, il est essentiel que l'interaction entre les différents instruments politiques dont la Commission dispose soit utilisée au mieux et que l'amélioration de la compétitivité de l'UE continue de figurer parmi les priorités de la Commission.

Statistiques sur l'activité de la Commission dans l'application du droit de la concurrence en 2003

5. En 2003, le nombre total de nouvelles affaires s'est élevé à 815, dont 262 dans le domaine des ententes et des positions dominantes (relevant des articles 81, 82 et 86 du traité CE), 212 dans le domaine des concentrations et 377 dans le domaine des aides d'État (à l'exclusion des plaintes). Le nombre de nouvelles affaires a sensiblement diminué dans tous les domaines: on a enregistré une réduction d'environ un cinquième dans le domaine des ententes et des positions dominantes et dans celui des concentrations et d'environ un septième dans celui des aides d'État.

6. Dans le domaine des ententes et des positions dominantes, le nombre de notifications a continué de diminuer (d'environ un quart), ce qui s'inscrit dans la logique de la suppression définitive du système de notification qui prendra effet en mai 2004. Selon la même logique, le nombre d'affaires ouvertes par la Commission de sa propre initiative (97) est en légère augmentation. Le nombre d'affaires ouvertes sur plainte a atteint un niveau équivalent (94), bien qu'il soit sensiblement inférieur au chiffre atteint l'année dernière (d'environ un quart). En ce qui concerne le contrôle des concentrations, l'activité s'est encore ralentie et a de nouveau atteint le niveau (déjà élevé) enregistré à la fin des années 90. Dans le domaine du contrôle des aides d'État, le nombre de notifications et de nouvelles aides non notifiées a diminué, alors que celui des nouveaux dossiers concernant des aides existantes a presque quadruplé (après une forte baisse en 2002). Les États membres ont déclaré 203 cas en application des règlements d'exemption par catégorie.

7. Le nombre total d'affaires clôturées en 2003 s'est élevé à 831, dont 319 affaires d'ententes et de positions dominantes, 230 affaires de concentration et 282 affaires d'aides d'État (à l'exclusion des plaintes) [1]. Dans le domaine des ententes et des positions dominantes, 24 affaires ont été clôturées par décision formelle et le nombre d'affaires pendantes a encore été réduit. En matière de contrôle des concentrations, 231 décisions formelles ont été prises au cours de l'année et le nombre d'affaires nécessitant une enquête approfondie (9) est resté stable. Quant aux aides d'État, le nombre de décisions finales négatives (20) a quasiment diminué de moitié et le nombre de décisions positives (18) a diminué de plus d'un tiers par rapport à 2002. Le nombre de procédures formelles qui ont été ouvertes (55) est également inférieur à celui de l'année précédente.

[1] Nombre d'affaires d'aides d'État clôturées par des décisions finales relevant des catégories suivantes: aucune objection, décision positive, décision négative, décision conditionnelle.

Encadré 1: la politique de concurrence et le consommateur

L'année 2003 a été marquée par d'importants développements allant dans le sens d'une meilleure intégration des politiques de la Commission en matière de concurrence et de protection des consommateurs. Ceci constitue une base solide pour l'accomplissement de nouveaux progrès en 2004.

À l'occasion de la seconde journée de la concurrence organisée cette année, qui s'est tenue à Rome le 9 décembre, le commissaire Monti a annoncé la nomination de M. Juan Rivière y Martí [2] au poste nouvellement créé de conseiller chargé des relations avec les consommateurs au sein de la direction générale de la concurrence de la Commission (DG Concurrence ou DG COMP). Ce poste a été créé pour assurer un dialogue permanent avec les consommateurs européens, dont le bien-être est la première préoccupation de la politique de concurrence, mais dont la voix n'est pas suffisamment entendue dans le cadre du traitement d'affaires individuelles ou de l'examen de questions politiques. Il est aussi destiné à intensifier les contacts entre la DG Concurrence et les autres directions générales (DG) de la Commission, en particulier la DG Santé et protection des consommateurs (DG SANCO).

[2] M. Rivière y Martí est au service de la DG Concurrence depuis 1989. Il y exerçait auparavant la fonction de conseiller auprès de la direction Définition des politiques et coordination.

Concrètement, le conseiller chargé des relations avec les consommateurs aura notamment pour tâches:

d'agir comme principal point de contact pour les organisations de consommateurs ainsi que pour les consommateurs individuels;

d'établir des contacts plus réguliers et approfondis avec les organisations de consommateurs et en particulier avec le Groupe consultatif européen des consommateurs (GCEC) [3];

[3] Le GCEC comprend 18 membres, dont un représentant des organisations de consommateurs par État membre ainsi qu'un représentant de trois organisations européennes de consommateurs, l'AEC, l'ANEC et le BEUC. Des observateurs représentant les organisations de consommateurs des pays adhérents participent déjà aux travaux du GCEC.

de sensibiliser les groupements de consommateurs aux affaires de concurrence lorsque leur contribution peut être utile et de les conseiller sur la manière d'apporter leur concours et d'exprimer leur point de vue;

d'assurer les contacts avec les autorités de concurrence nationales sur les questions de protection des consommateurs.

Comme dans le cas de l'économiste en chef pour la concurrence, le rôle du conseiller chargé des relations avec les consommateurs ne se limite pas au domaine du contrôle des concentrations, mais il concerne aussi le domaine antitrust - ententes et abus de position dominante - ainsi que d'autres affaires et questions liées à la politique de concurrence [4].

[4] Le projet de création de ce poste a été annoncé pour la première fois en décembre 2002, au moment de l'adoption d'un paquet de réformes concernant le contrôle des concentrations dans l'UE.

Les organisations de consommateurs, ainsi que les consommateurs individuels, pourront contacter directement le conseiller chargé des relations avec les consommateurs concernant des questions liées à la concurrence par courrier électronique:

En outre, la Commission a présidé pour la première fois une réunion conjointe de hauts fonctionnaires chargés de la concurrence et des consommateurs des 15 États membres, des pays adhérents et des pays de l'AELE, le 19 novembre à Bruxelles. Les participants se sont exprimés en faveur d'une meilleure intégration des politiques de concurrence et de protection des consommateurs. Ils ont notamment mis en évidence la nécessité de mettre au point une méthode commune de collecte et d'analyse des données pertinentes, telles que les plaintes des consommateurs, afin de déterminer le préjudice causé aux consommateurs et d'autres atteintes au bien-être du consommateur sur certains marchés. Ils sont également convenus que le maintien de la concurrence sur le marché n'était pas suffisant en soi et que les effets de la concurrence, en termes de réduction des prix et/ou d'amélioration du choix pour les consommateurs, étaient tout aussi importants.

Outre ces évolutions importantes pour les consommateurs, la Commission a traité un certain nombre d'affaires qui ont des conséquences pour les consommateurs ou les intéressent particulièrement. Un grand nombre des décisions décrites dans le présent rapport - qu'il s'agisse de décisions individuelles (par exemple dans les secteurs de la téléphonie mobile, de la radiodiffusion ou des transports aériens) ou d'initiatives sectorielles (par exemple dans les secteurs des transports, des professions libérales, des véhicules automobiles et des médias) -ont une incidence directe sur le bien-être quotidien des consommateurs.

La réforme du contrôle des concentrations et la modernisation des règles en matière d'ententes et de positions dominantes décrites dans le présent rapport sont des initiatives majeures destinées à rendre la politique de concurrence communautaire plus efficace et plus directe en prise sur le marché, tout en veillant à ce que la protection du consommateur soit suffisamment prise en considération. Une autre initiative potentiellement importante est l'identification par la Commission des aides d'État éventuellemen illégales dans les pays adhérents.

Outre les procédures formelles, il existe aussi, pour combattre les effets négatifs potentiels suscités par le comportement de certains acteurs du marché, des moyens informels auxquels la Commission ne manque pas de recourir. L'affaire décrite ci-dessous constitue un exemple en prise sur l'actualité d'une intervention de ce type dans l'intérêt des consommateurs.

Système de billetterie pour les jeux olympiques d'Athènes [5]

[5] Affaire COMP/D-3/38.468.

Le comité organisateur des jeux olympiques d'Athènes, ATHOC, a souhaité obtenir de la Commission l'assurance que le système de billetterie qu'il a mis en place pour les jeux de 2004 était conforme aux règles de concurrence de l'Union européenne.

Ce système prévoit plusieurs canaux de vente des billets pour les résidents de l'Espace économique européen (EEE). Pour la première fois, les résidents de l'EEE peuvent se procurer des billets directement auprès du comité organisateur via l'Internet. Ils peuvent aussi acheter des billets par l'intermédiaire de l'un des comités olympiques nationaux ou de leurs agents mandatés. Ces dispositions garantissent que tous les résidents de l'EEE peuvent acheter des billets aux mêmes conditions, quelle que soit leur nationalité. En outre, les spectateurs peuvent acheter leurs billets indépendamment des agences de voyage dont ils utilisent les services pour le transport et l'hébergement.

À la suite de discussions menées entre ATHOC et la Commission dans le but de préserver les intérêts des consommateurs et de veiller au respect des règles de concurrence, ATHOC a modifié certaines modalités de son système de billetterie applicables aux ventes par l'Internet ainsi qu'aux ventes par les comités olympiques nationaux dans l'EEE, de manière à permettre à ceux-ci de vendre des billets à un prix inférieur à leur valeur nominale, plutôt que d'imposer un prix minimum. À la suite de ces modifications, la Commission est arrivée à la conclusion que, sur la base des informations disponibles, les dispositions en matière de billetterie n'enfreignaient pas les règles de concurrence de l'UE.

I - Ententes et abus de position dominante: articles 81 et 82; monopoles d'État et droits de monopole: articles 31 et 86

A - Modernisation du cadre législatif et interprétatif

1. Nouvelles règles de concurrence de la Commission

Révision du règlement d'exemption par catégorie en faveur du transfert de technologie

8. En octobre, la Commission a publié un projet de règlement et de lignes directrices sur les accords de transfert de technologie [6]. La concession sous licence de technologies telles que brevets, savoir-faire et droits d'auteur sur des logiciels revêt une importance croissante et est vitale pour la diffusion des innovations à grande échelle. Les nouvelles règles proposées ont pour objet de clarifier l'application des règles de concurrence dans ce domaine et d'en préserver la pertinence dans une économie en mutation.

[6] JO C 235 du 1.10.2003.

9. Il est proposé d'aligner les nouvelles règles sur la nouvelle génération de règlements d'exemption par catégorie et de lignes directrices concernant les accords de distribution et les accords de coopération horizontale, tout en tenant compte de la spécificité des accords de licence. Ceci répond également au souhait exprimé dans un grand nombre des commentaires portant sur le rapport d'évaluation de décembre 2001. Cette approche comportera les avantages suivants:

- le règlement d'exemption par catégorie ne comportera qu'une liste noire: ce qui n'est pas explicitement exclu de l'exemption par catégorie est désormais exempté. L'élimination des listes blanches et grises du règlement actuel permet d'éviter l'effet de carcan. Cette approche accroît les possibilités données aux entreprises de concevoir les formes d'accords de licence commercialement les plus viables, tout en garantissant une concurrence effective et en conférant aux entreprises une sécurité juridique suffisante;

- le champ d'application des nouvelles règles est également étendu à tous les types d'accords de transfert de technologie pour la production de biens ou de services. Il est proposé que le nouveau règlement couvre non seulement les licences de brevet et de savoir-faire, mais aussi les licences de droits d'auteur sur des logiciels, comme l'ont demandé un grand nombre de commentateurs du rapport d'évaluation. Lorsque la Commission ne dispose pas des pouvoirs nécessaires pour adopter un règlement d'exemption par catégorie, comme c'est le cas pour les communautés de brevets et pour la concession sous licence de droits d'auteur en général, les lignes directrices donneront des indications claires concernant la future politique de mise en application;

- les nouvelles règles établiront une distinction claire entre l'octroi de licences entre concurrents et l'octroi de licences entre non-concurrents. Pour des raisons évidentes, la politique de concurrence doit distinguer l'octroi de licences entre concurrents de l'octroi de licences entre non-concurrents étant donné, en particulier, que la liste des restrictions caractérisées doit être différente. Les accords de licence entre concurrents sont plus susceptibles de poser des problèmes de concurrence que ceux conclus entre non-concurrents.

10. Lorsque le projet de règlement et de lignes directrices a été publié, la Commission a invité les parties intéressées à commenter les projets de nouvelles règlesavant la fin du mois de novembre. Elle a reçu 79 réponses. Après les avoir analysées, la Commission révisera les projets et adoptera les nouvelles règles. L'objectif est que les règles révisées soient en place avant l'entrée en vigueur du nouveau régime de modernisation antitrust, en mai 2004.

2. Modernisation des règles d'application des articles 81 et 82 du traité CE

11. Pour achever la modernisation de l'application des règles de l'UE concernant les ententes et les positions dominantes, la Commission doit adopter une série d'actes communément appelée «paquet modernisation». Ces actes sont principalement destinés à faciliter la mise en oeuvre des pouvoirs d'exécution dont sont investies les autorités de concurrence et à élaborer en détail les mécanismes de coopération avec les autorités de concurrence et les juridictions nationales prévus par le règlement (CE) n 1/2003.

12. En septembre, la Commission a adopté des projets de textes en vue d'une consultation publique sur tous les éléments du paquet modernisation [7]. Cette consultation publique a suscité une cinquantaine de réactions. Après les avoir analysées, la Commission révisera les projets et adoptera les nouveaux textes au début de l'année prochaine, avant le 1er mai 2004, date de l'entrée en vigueur du règlement (CE) n 1/2003.

[7] Les projets de textes ont été publiés en vue d'une consultation publique au JO C 243 du 10.10.2003, p.3.

13. Le paquet contient un règlement de la Commission mettant en oeuvre le règlement (CE) n 1/2003 du Conseil et six communications. Le règlement d'application de la Commission concerne principalement les modalités applicables aux auditions des parties concernées, des plaignants et des tiers, ainsi qu'une série d'autres questions procédurales, telles que l'accès au dossier et le traitement des informations confidentielles. Les six projets de communication peuvent être divisés en trois catégories:

(a) la première série de communications décrit l'état actuel de la jurisprudence de la Cour de justice et de la pratique de la Commission en ce qui concerne deux notions essentielles pour l'application de l'article 81 du traité CE, à savoir la notion d'effet sur le commerce entre États membres et les principes sous-tendant l'article 81, paragraphe 3. En exposant la méthode suivie pour l'application de ces dispositions du traité et en résumant la jurisprudence existante, ces communications aideront les autorités de concurrence et les juridictions nationales dans l'application desdites dispositions;

(b) la deuxième série de communications est centrée sur les mécanismes de coopération entre les différents organes chargés de veiller au respect des règles de concurrence de l'UE - la Commission, les autorités de concurrence nationales et les juridictions nationales - et est destinée principalement à décrire en détail les mécanismes de coopération prévus par le règlement (CE) n 1/2003 afin de garantir une application efficace et cohérente des articles 81 et 82 du traité CE dans l'ensemble de l'Union européenne. Les communications concernent en particulier la répartition des tâches dans le traitement des affaires et les activités subséquentes de coordination et de coopération entre autorités nationales de concurrence dans le cadre du Réseau européen de la concurrence (REC), ainsi que la possibilité pour la Commission de présenter des observations écrites ou orales aux juridictions nationales;

(c) la dernière série de projets de communication traite des relations entre la Commission et certains des acteurs essentiels dans le domaine de la politique de concurrence, à savoir les consommateurs et les milieux d'affaires. À cet égard, la Commission envisage d'adopter une communication sur le traitement des plaintes et une autre sur les lettres d'orientation qu'elle prévoit de publier pour assister les entreprises dans l'appréciation de questions nouvelles et non résolues.

3. Réexamen des règles de procédure

3.1 Nomination d'un économiste en chef pour la concurrence

14. La Commission a nommé le professeur Lars-Hendrik Röller au poste d'économiste en chef pour la concurrence pour une période de trois ans à compter du 1er septembre. Une équipe d'une dizaine d'économistes spécialisés est rattachée à ce poste.

15. Le professeur Röller occupe la chaire d'économie industrielle de l'université Humboldt à Berlin. Il est également directeur de l'institut pour la «compétitivité et la mutation industrielle» au Wissenschaftszentrum Berlin für Sozialforschung. Depuis 1996, il est directeur des programmes du groupe «organisation industrielle» du Center for Economic Policy Research (CEPR) de Londres. Après avoir obtenu une licence d'informatique à la Texas A&M University, il a poursuivi ses études à l'université de Pennsylvanie (maîtrise d'informatique, maîtrise d'économie, doctorat d'économie). Il a ensuite occupé des postes dans plusieurs instituts universitaires, notamment l'INSEAD (Institut européen d'administration des affaires) en France, l'université de Stanford, l'université de New-York et l'Universitat Autònoma de Barcelone. Il a conseillé plusieurs organismes publics et entreprises privées dans des affaires de politique de concurrence. Il est l'auteur de nombreux écrits sur la concurrence et fait partie du comité de rédaction de plusieurs publications, notamment l'International Journal of Industrial Economics (dont il est le rédacteur en chef depuis 1999).

16. «Je suis convaincu que les excellentes qualifications universitaires de M. Röller et son expérience pratique apporteront une aide inestimable à la Commission pour préparer ses décisions dans des affaires complexes de concentration, mais également dans les enquêtes sur des ententes ou sur des aides d'État», a déclaré Mario Monti, commissaire chargé de la concurrence.

17. L'économiste en chef remplit trois tâches principales

- prodiguer des conseils en économie et en économétrie dans le cadre de l'application des règles de concurrence de l'Union européenne. Le cas échéant, participer à la conception d'instruments de politique générale;

- prodiguer des conseils de caractère général dès les premiers stades des affaires de concurrence et

- prodiguer des conseils spécialisés dans les affaires les plus importantes soulevant des questions économiques complexes, notamment celles qui requièrent une analyse quantitative pointue.

18. L'économiste en chef sera également chargé de maintenir le contact avec le monde académique et il organisera et présidera les réunions du groupe consultatif universitaire pour la politique de concurrence, un groupe d'éminents universitaires travaillant dans le domaine de l'organisation des entreprises et dans celui des aides d'État.

3.2 Activités du conseiller-auditeur

3.2.1 La deuxième année d'exercice du nouveau mandat

19. En 2001, la Commission a adopté une décision visant à renforcer le rôle du conseiller-auditeur dans les procédures de concurrence mises en oeuvre en application des articles 81 et 82 du traité CE et du règlement sur les concentrations [8]. Dans le préambule de la décision 462/2001/CE, CECA de la Commission du 23 mai 2001 relative au mandat des conseillers-auditeurs dans certaines procédures de concurrence [9], la Commission reconnaît que, pour que le droit d'être entendu soit garanti, il convient de confier la conduite des procédures administratives à une personne indépendante, ayant de l'expérience en matière de concurrence, qui possède l'intégrité nécessaire pour contribuer à l'objectivité, à la transparence et à l'efficacité de ces procédures [10]. 2003 était la deuxième année pendant laquelle les conseillers-auditeurs [11] ont pu bénéficier de la responsabilité élargie et de l'indépendance accrue que leur confère le nouveau mandat. Dans leur présente contribution au rapport annuel, qui est aussi la première, les conseillers-auditeurs souhaitent saisir l'occasion qui leur est donnée de décrire brièvement leurs fonctions.

[8] Règlement (CEE) n 4064/89 du Conseil, du 21 décembre 1989, relatif au contrôle des opérations de concentration entre entreprises.

[9] JO L 162 du 19.6.2001; ci-après: «le mandat».

[10] Mandat du conseiller-auditeur, préambule, considérants 1 à 3.

[11] Les deux conseillers-auditeurs nommés actuellement sont Serge Durande et Karen Williams.

3.2.2 Transparence pour garantir l'indépendance

20. Pour garantir l'indépendance du conseiller-auditeur, sa nomination et toute décision motivée par laquelle il est transféré ou démis doit être publiée au Journal officiel de l'Union européenne [12]. En outre, le conseiller-auditeur est directement rattaché au membre de la Commission chargé de la concurrence [13] et il ne reçoit aucune instruction de la DG Concurrence de la Commission européenne.

[12] Article 2, paragraphe 1, du mandat.

[13] Article 2, paragraphe 2, du mandat.

3.2.3 Le conseiller-auditeur en tant que garant de l'objectivité de la procédure

21. Bien que le conseiller-auditeur ait pour tâche principale de garantir le respect du droit d'être entendu, il peut intervenir dès lors que se posent des questions légitimes sur la régularité de la procédure. À cet effet, il peut être amené à présenter des observations à tout moment afin de garantir que tous les aspects pertinents de l'affaire soient examinés de manière approfondie et objective [14].

[14] Conformément à l'article 3, paragraphe 3, du mandat, le conseiller-auditeur peut présenter des observations au membre de la Commission compétent sur toute question se rapportant à une procédure de concurrence de la Commission. Il cherchera ainsi à s'assurer que tous les éléments de fait pertinents, qu'ils soient favorables ou défavorables aux intéressés, ainsi que les éléments de fait relatifs à la gravité de l'infraction, soient dûment pris en considération dans l'élaboration des projets de décision de la Commission (article 5 du mandat). Cela suppose, conformément à l'article 3, paragraphe 2, du mandat, que le conseiller-auditeur soit tenu informé par le directeur chargé de l'instruction de l'affaire de l'état d'avancement de la procédure.

22. Outre le traitement des affaires individuelles, les conseillers-auditeurs sont fréquemment consultés par la DG Concurrence [15] sur certaines questions relatives aux droits de la défense et ils participent à des discussions sur de nombreux thèmes liés à l'équité des procédures.

[15] À cet égard, l'intitulé français de la fonction rend mieux compte de la pleine réalité de celle-ci que le terme anglais «Hearing Officer».

3.2.4 La conduite de l'audition

23. En ce qui concerne les procédures de concurrence, le conseiller-auditeur a traditionnellement pour fonction d'organiser et de diriger objectivement l'audition [16]. Celle-ci est un forum dans le cadre duquel la possibilité est donnée aux entreprises concernées de faire valoir leurs arguments devant une audience plus large que l'équipe de fonctionnaires responsable de l'enquête. De fait, un certain nombre d'affaires ont pris, à la suite de l'audition, une tournure différente de la présentation qui en était faite dans la communication des griefs. L'importance accordée aux auditions se reflète aussi dans le fait qu'en 2003, la grande majorité des entreprises profité parti de leur droit de faire valoir leurs arguments lors d'une audition [17]. Le conseiller-auditeur décide si des parties autres que le destinataire de la communication des griefs peuvent justifier d'un intérêt suffisant pour être admises en tant que tiers intéressés [18]. En outre, de nouveaux documents ne peuvent être produits qu'avec l'accord du conseiller-auditeur [19]. Après l'audition, le conseiller-auditeur fait rapport au membre de la Commission compétent sur l'audition et sur les conclusions qu'il en tire quant au respect du droit d'être entendu [20]. Si ces observations, qui sont contenues dans un rapport intermédiaire, concernent principalement des aspects procéduraux [21], elles peuvent aussi porter sur la nécessité d'un complément d'information ou sur l'opportunité de formuler ou de retirer certains griefs [22].

[16] Selon l'article 12, paragraphe 2, du mandat, le conseiller-auditeur dirige le déroulement de l'audition sous son entière responsabilité. Pour la préparer, il demande généralement à l'équipe de rapporteurs responsable de lui fournir un tableau récapitulatif énonçant clairement tous les arguments présentés par les parties en réponse aux griefs de la Commission et les réponses qui y sont apportées.

[17] Seul environ un cinquième des destinataires d'une communication des griefs ont renoncé au droit de participer à une audition.

[18] Article 6 du mandat.

[19] Article 12, paragraphe 3, du mandat. Il est important de noter, cependant, que l'audition ne peut se substituer à la communication des griefs. Si la Commission formule de nouveaux griefs ou présente de nouveaux éléments de fait essentiels, qui sont différents de ceux qui étaient contenus dans la communication des griefs, elle doit émettre une communication des griefs complémentaire et organiser une nouvelle audition.

[20] Article 13, paragraphe 1, du mandat. Une copie du rapport est remise au directeur responsable et au directeur général de la concurrence.

[21] Par exemple, accès au dossier, délais de réponse à la communication des griefs, déroulement de l'audition.

[22] À cet égard, il convient de distinguer le rapport intermédiaire du rapport final du conseiller-auditeur au sens de l'article 15 du mandat, qui concerne exclusivement le respect du droit d'être entendu et la question connexe de savoir si le projet de décision ne retient que les griefs au sujet desquels les parties ont eu l'occasion de faire connaître leur point de vue. Le rapport final est élaboré sur la base du projet de décision qui est soumis au comité consultatif. Contrairement au rapport intermédiaire, il est également communiqué, conjointement avec la décision, aux destinataires de celle-ci et il est publié au Journal officiel de l'Union européenne.

3.2.5 Prorogation des délais et demandes de confidentialité

24. Le conseiller-auditeur statue sur les demandes de prorogation des délais de manière à garantir que les parties disposent d'un délai suffisant pour exprimer dûment leur point de vue sur le fond et sur les aspects procéduraux de leur affaire [23]. Il statue aussi sur la question de l'accès au dossier, en mettant en balance l'impératif de confidentialité et le droit de l'entreprise d'avoir accès à toutes les informations recueillies tout au long de la procédure [24]. De même, il statue sur la divulgation d'informations dont le contenu a fait l'objet de revendications de confidentialité lorsqu'une décision de la Commission est publiée au Journal officiel de l'Union européenne. Lorsqu'il est envisagé de divulguer des informations prétendues être des secrets d'affaires, la possibilité doit être donnée à l'entreprise concernée d'attaquer la décision du conseiller-auditeur devant le Tribunal de première instance [25]. Il convient de noter que ces décisions formelles sur la divulgation de secrets d'affaires, qui sont prises par le conseilleur-auditeur au nom de la Commission, n'ont été attaquées devant le Tribunal que dans un très petit nombre de cas [26].

[23] Article 10 du mandat.

[24] La Commission ne peut se fonder, dans sa décision finale, que sur les informations dont l'entreprise a pu prendre connaissance. Le conseiller-auditeur doit par conséquent également tenir compte du fait que l'application du droit de la concurrence peut être indûment entravée par des revendications de confidentialité de tiers.

[25] Cette procédure est prévue à l'article 9 du mandat. Elle correspond à celle décrite par la Cour de justice dans AKZO II (Affaire 53/85 AKZO/Commission, Recueil 1986, p. 1965).

[26] Dans ce contexte, le Tribunal de première instance traite actuellement une question intéressante. Dans l'affaire Bank Austria Creditanstalt (Affaire T-198/03 R), une récente ordonnance du président du Tribunal (du 7 novembre 2003) a relevé une ambiguïté à l'article 9, troisième alinéa, du mandat, qui soulève la question de savoir si le conseiller-auditeur doit aussi décider si des passages d'une décision de la Commission qui ne font pas partie de "l'essentiel" de la décision peuvent ou non être publiés en application de l'article 21 du règlement n.17.

B - Application des articles 81, 82 et 86

1. Article 81

1.1 Aperçu de l'action dans le domaine de l'application de la législation contre les ententes

25. En 2003, la Commission a maintenu, en matière d'application de la législation contre les ententes, la tendance des deux années précédentes, en rendant cinq décisions finales contre des accords horizontaux, dans lesquels étaient impliquées 27 entreprises ou associations. Ces affaires sont les suivantes: viandes bovines françaises, sorbates, produits à base de carbone et de graphite pour applications électriques et mécaniques, peroxydes organiques et tubes industriels en cuivre.

26. La somme des amendes infligées dans ces décisions s'est élevée à 404 millions d'euros, ce qui a porté le montant total des amendes infligées dans des affaires d'entente caractérisée depuis 2001 à plus de 3,2 milliards d'euros. Au cours des trois dernières années, la Commission a été en mesure de rendre en moyenne plus de huit décisions par an. Cela représente un niveau d'activité considérablement supérieur à celui des 30 années antérieures à 2001, au cours desquelles le nombre moyen de décisions était de 1,5 par an. Étant donné le nombre d'enquêtes en cours sur des ententes - une bonne trentaine au total, la tendance des trois dernières années devrait se maintenir.

27. Le montant des amendes infligées en 2003, soit plus de 400 millions d'euros au total, était proportionné à la taille des marchés sur lesquels les ententesétaient actives, ainsi qu'à la taille des entreprises impliquées. Conformément à la pratique constante de la Commission, le montant des amendes a été, dans chaque cas, fixé à un niveau suffisant pour garantir l'effet dissuasif.

28. Du fait de l'afflux de nouvelles affaires enregistré au second semestre de 2002 et au début de l'année 2003, la DG concurrence a dû transférer des ressources de plusieurs enquêtes en cours vers ces nouvelles affaires, pour lesquelles des demandes d'immunité devaient être examinées et des vérifications organisées. Au cours de l'année, la Commission a procédé à des vérifications dans des affaires d'entente couvrant pas moins de 21 produits ou services. (Il convient d'avoir à l'esprit que chaque affaire/inspection implique normalement des visites à plusieurs sociétés différentes.) Les vérifications sont utiles non seulement comme moyen de découvrir des comportements illicites, mais aussi en soi, car les sociétés mettent généralement fin à leur comportement illicite immédiatement après l'intervention de la Commission.

29. La communication sur la clémence révisée qui a été adoptée en 2002 [27] a continué d'être une source importante de nouvelles affaires. Les éléments essentiels de cette communication sont, brièvement résumés, les suivants [28]: premièrement, l'immunité totale d'amende peut être accordée à la première entreprise qui dénonce l'entente; deuxièmement, pour que l'immunité puisse être accordée, les éléments de preuve fournis doivent être au moins suffisants pour permettre à la Commission d'ordonner des vérifications; troisièmement, la Commission autorise les demandes hypothétiques, auquel cas les éléments de preuve effectifs ne doivent être soumis qu'à un stade ultérieur; quatrièmement, l'octroi de l'immunité conditionnelle en quelques semaines apporte d'emblée une sécurité juridique au demandeur; cinquièmement, même après que la Commission a procédé à des vérifications, l'immunité peut encore être obtenue dans certaines circonstances et pour autant qu'elle n'ait pas déjà été accordée à une autre entreprise; sixièmement, si l'immunité a déjà été accordée, ou que la Commission dispose déjà de preuves suffisantes pour constater une infraction, des réductions d'amende de 50% au maximum restent possibles pour les sociétés qui apportent une valeur ajoutée significative au dossier de la Commission; enfin, dernier point, et non de moindre, afin d'introduire davantage de sécurité, la Commission informe la société de la fourchette de réduction qu'elle prévoit d'appliquer au plus tard à la date de notification de la communication des griefs.

[27] Communication de la Commission sur l'immunité d'amendes et la réduction de leur montant dans les affaires portant sur des ententes, JO C 45 du 19.2.2002, p. 3.

[28] Des informations plus détaillées sont fournies dans le XXXIIe Rapport sur la politique de concurrence (2002).

30. Depuis l'entrée en vigueur de la nouvelle communication sur la clémence en février 2002, la Commission a reçu 34 demandes d'immunité concernant au moins 30 infractions présumées distinctes. L'immunité conditionnelle a été accordée dans 27 cas. Ils ont quasiment tous fait l'objet d'une enquête de la Commission, le plus souvent par le biais de vérifications. Des communications des griefs sont en cours d'élaboration dans la plupart des cas. Ces chiffres, atteints en moins de deux ans de mise en oeuvre, montrent que la nouvelle communication sur la clémence de 2002 s'avère très efficace. Par comparaison, l'immunité totale n'a à ce jour été accordée que 11 fois en application de la communication sur la clémence de 1996 [29].

[29] Dans les affaires ayant fait l'objet d'une décision en 2003 ainsi que dans un certain nombre d'instructions en cours, la communication de 1996 est appliquée, les entreprises ayant demandé la clémence avant l'entrée en vigueur de la communication de 2002.

31. Les informations pouvant donner lieu à l'ouverture d'une affaire ne se limitent pas aux demandes d'immunité. Des enquêtes sur des ententes potentiellement illégales peuvent également être ouvertes d'office, sur la base d'informations tirées de la presse (spécialisée) ou de données sectorielles, d'informations fournies par des dénonciateurs (notamment des salariés mécontents ou des anciens salariés) ou d'observations de plaignants (consommateurs ou clients d'affaires, voire concurrents).

32. Dans un nombre croissant d'affaires de dimension internationale, le calendrier des enquêtes est de plus en plus influencé par la coopération entre les organes chargés de la lutte contre les ententes à l'échelle mondiale. À cet égard, le meilleur exemple est fourni par l'affaire Stabilisants thermiques et modificateurs d'impact, dans laquelle la Commission et les autorités de concurrence des États-Unis, du Canada et du Japon ont étroitement coordonné leurs enquêtes et procédé quasi-simultanément à des vérifications ou à d'autres actes d'instruction en février. On peut en voir un autre exemple dans l'affaire Tubes industriels en cuivre, qui a fait l'objet d'une décision en décembre et dans laquelle une part importante des éléments de preuve ayant servi de base à la décision ont été obtenus lors de vérifications effectuées en coordination avec les autorités de concurrence des États-Unis.

33. Parmi les questions de fond soulevées dans le cadre de décisions prises et d'enquêtes menées par la Commission concernant des ententes, trois aspects méritent d'être mentionnés:

- premièrement, l'imposition d'une amende par la Commission à une entité qui n'était pas une entreprise active sur le marché en question. Dans l'affaire Peroxydes organiques, la société de conseil suisse AC Treuhand s'est vu infliger une amende pour le rôle qu'elle a joué dans l'organisation et la mise en oeuvre de l'entente. L'amende qui lui a été infligée était très faible en raison du caractère relativement inédit de la situation, mais la Commission a clairement indiqué dans le communiqué de presse qu'elle se montrerait plus sévère à l'avenir dans des affaires similaires;

- deuxièmement, la question de la protection accordée aux communications entre l'avocat et son client, qui s'est posée lors de certaines vérifications effectuées en 2003, notamment dans le cadre de vérifications effectuées en février dans l'affaire Stabilisants thermiques et modificateurs d'impact. Le Tribunal de première instance a été saisi d'une question relative à la prise de copie de documents pour lesquels les entreprises revendiquaient la protection de la confidentialité [30];

[30] Affaires jointes T-125/03 et T-253/03, Akzo Nobel Chemicals Ltd et Akcros Chemicals Ltd/ Commission. Si le président du Tribunal de première instance a rendu une ordonnance rejetant la demande de mesures provisoires le 30 octobre 2003, les actions au principal dans ces affaires sont toujours pendantes.

- troisièmement, les efforts accomplis par la Commission pour protéger l'intégrité de sa politique de clémence dans le contexte des règles de procédure civile des États-Unis en matière de divulgation («discovery»). Il résulte des règles de procédure civile américaines relatives à la «divulgation ouverte» («open discovery») dans les affaires où des actions en dommages et intérêts sont engagées devant des juridictions américaines que des informations communiquées volontairement par les entreprises aux organes antitrust peuvent devenir «divulgables» aux parties adverses. Les déclarations d'entreprise écrites élaborées à l'intention de la Commission dans le cadre de demandes d'immunité ou de clémence ont été, à certaines occasions, considérées comme de tels documents «divulgables» par des juridictions inférieures américaines. Étant donné les conséquences financières possibles de ces actions en justice, qui peuvent conduire à l'attribution de triples dommages et intérêts, les sociétés pourraient hésiter à prendre contact avec la Commission, voire s'abstenir purement et simplement de le faire, ce qui limiterait les effets de la politique de clémence de la Commission. En plus d'intervenir auprès de juridictions américaines en qualité d'amicus curiae ou à d'autres titres pour obtenir que l'utilisation de ces documents soit réservée à sa seule procédure [31], la Commission a commencé à réviser ses propres procédures en 2003. La Commission poursuit son dialogue avec la communauté juridique et les milieux d'affaires en vue d'améliorer encore ses procédures de manière à réduire au minimum le risque de divulgation des déclarations d'entreprise. Ses efforts visent uniquement à renforcer l'efficacité de sa communication sur la clémence et à faire en sorte que les demandeurs d'immunité ou de clémence ne soient pas désavantagés, pour ce qui est d'éventuelles actions en dommages et intérêts, par rapport aux entreprises qui ne coopèrent pas avec elle.

[31] Pour faire connaître clairement sa position, la Commission est intervenue, en soumettant des exposés écrits en qualité d'amicus curiae, devant plusieurs tribunaux des États-Unis. Elle est d'abord intervenue devant la US District Court for the District of Columbia concernant l'affaire en cours Vitamines. Ensuite, devant la US District Court for the District of Northern California concernant l'affaire Méthionine; dans cette affaire, la position de la Commission concernant le caractère non divulgable des déclarations d'entreprise qui lui sont soumises dans le cadre de son programme de clémence a été confirmée par le tribunal en dernière instance. En troisième lieu, elle est intervenue devant la Cour suprême dans l'affaire AMD/Intel. Bien qu'elle ne concerne pas directement la question de la divulgabilité, cette dernière affaire a des répercussions potentielles pour l'efficacité du programme de clémence de l'UE et donc pour la divulgabilité des déclarations d'entreprise.

34. En matière d'organisation administrative, un changement important a eu lieu dans la gestion des enquêtes sur les ententes à la suite de la réorganisation interne de la DG Concurrence. En 1998, la Commission a mis en place une unité spécialisée dans le domaine des ententes, qui a traité la plupart des affaires d'entente dont la DG Concurrence a eu à connaître. À la suite d'une augmentation progressive des ressources, une seconde unité spécialisée a été mise en place en 2002. Depuis que ces unités sont en activité, la Commission a été en mesure, notamment grâce à de nouvelles procédures de gestion, de réduire considérablement le laps de temps qui s'écoule entre l'ouverture et la clôture des affaires d'entente. Depuis juillet 2003, du fait de la réorganisation interne de la DG Concurrence dans la perspective de la mise en application du règlement (CE) n° 1/2003, toutes les unités antitrust de la DG Concurrence consacrent - et consacreront de plus en plus - une part accrue de leurs efforts et de leurs ressources à la découverte et à la poursuite des ententes relevant de leur domaine de responsabilité.

35. Un dernier point qui mérite d'être mentionné dans le domaine de la lutte contre les ententes est le cinquième séminaire international sur les ententes, que la Commission a organisé en octobre. Ces séminaires ont pour but un échange de savoir-faire en matière d'instruction, de poursuite et d'élimination des ententes illégales. Le séminaire a rassemblé quelque 160 fonctionnaires appartenant aux autorités de concurrence de plus de 35 pays. Plusieurs organismes internationaux qui s'occupent de questions concernant la concurrence, tels que l'OCDE, étaient également représentés.

1.2 Affaires d'entente

Viandes bovines françaises [32]

[32] Affaire COMP/F-3/38.279, JO L 209 du 19.8.2003

36. Par décision du 2 avril, la Commission a infligé des amendes d'un montant total de 16,68 millions d'euros à six fédérations professionnelles françaises du secteur de la viande bovine, quatre représentant les éleveurs (dont la Fédération nationale des syndicats d'exploitants agricoles, principale fédération agricole française) et deux représentant les abatteurs. Ces amendes viennent sanctionner la conclusion d'un accord écrit le 24 octobre 2001, qui s'est poursuivi oralement à partir de fin novembre - début décembre 2001. Dans le contexte de dépression des cours de la viande bovine, lié à la crise de la «vache folle», l'accord prévoyait des engagements de suspendre provisoirement l'importation de viandes bovines et d'appliquer des prix d'achat minimums pour certaines catégories de bovins.

37. La Commission est parvenue à la conclusion que cet accord méconnaissait les dispositions de l'article 81 et qu'il ne pouvait pas bénéficier de l'une quelconque des dérogations énoncées à l'article 2 du règlement n 26/62 [33]. Compte tenu de la situation très spécifique du marché de la viande bovine, la Commission a substantiellement réduit le montant des amendes infligées. Les différentes parties ont formé un recours [34] contre la décision devant le Tribunal de première instance.

[33] Règlement n 26 du Conseil du 4 avril 1962 portant application des règles de concurrence à la production et au commerce des produits agricoles, JO 30 du 20.4.1962.

[34] Affaires T-217/03, T-245/03, T-252/03.

Sorbates [35]

[35] Affaire COMP/E-1/37.370.

38. Le 1er octobre, la Commission a infligé des amendes de respectivement 99 millions d'euros, 16,6 millions d'euros, 12,3 millions d'euros et 10,5 millions d'euros à Hoechst AG (Allemagne), Daicel Chemical Industries, Ltd (Japon), Ueno Fine Chemicals Industry, Ltd (Japon) et The Nippon Synthetic Chemical Industry Co., Ltd (Japon), pour leur participation, aux côtés de Chisso Corporation (Japon), à une entente ayant pour objet la fixation des prix et le partage des marchés dans le secteur des sorbates. Les sorbates sont des conservateurs chimiques utilisés pour retarder ou empêcher le développement de micro-organismes. Ils sont principalement utilisés dans l'industrie alimentaire et des boissons. À la suite d'une enquête ouverte en 1998, la Commission est arrivée à la conclusion que ces entreprises avaient participées à une entente mondiale entre 1979 et 1996. Pour Hoechst AG, la récidive a été retenue comme circonstance aggravante. En ce qui concerne la communication sur la clémence, il est à noter que Chisso Corporation (Japon) a bénéficié de l'immunité totale d'amende car elle a été la première à fournir des éléments déterminants sur le fonctionnement de l'entente.

Produits à base de carbone et de graphite pour applications électriques et mécaniques [36]

[36] Affaire COMP/E-2/38.359.

39. Le 3 décembre, la Commission a infligé des amendes d'un montant total de 101,44 millions d'euros à C. Conradty Nürnberg GmbH (1,06 million d'euros), Hoffmann & Co. Elektrokohle AG (2,82 millions d'euros), Le Carbone Lorraine SA (43,05 millions d'euros), Schunk GmbH et Schunk Kohlenstofftechnik GmbH (conjointement et solidairement, 30,87 millions d'euros) et SGL Carbon AG (23,64 millions d'euros) pour avoir participé à une entente ayant pour objet la fixation des prix et des parts de marché sur le marché des produits à base de carbone et de graphite pour applications électriques et mécaniques dans l'EEE. L'entente a duré d'octobre 1988 à décembre 1999. Morgan Crucible Company plc a bénéficié de l'immunité d'amende pour avoir été la première entreprise à dénoncer l'entente.

Peroxydes organiques [37]

[37] Affaire COMP/E-2/37.857.

40. Le 10 décembre, la Commission a infligé des amendes de respectivement 43,47 millions d'euros, 8,83 millions d'euros, 16,73 millions d'euros, 0,5 million d'euros et 1 000 euros à Atofina SA, Peroxid Chemie GmbH & Co KG, Degussa UK Holdings Ltd et Peroxid Chemie GmbH & Co KG, conjointement et solidairement (Allemagne), Peroxidos Organicos SA et AC Treuhand AG (Suisse). Akzo (Akzo Nobel Polymer Chemicals BV, Akzo Nobel NV et Akzo Nobel Chemicals International BV) a bénéficié de l'immunité d'amende pour avoir été la première à dénoncer l'entente. À la suite d'une enquête ouverte en 2000, la Commission est arrivée à la conclusion que ces sociétés avaient participé à une entente illégale à l'échelle de l'EEE dans le secteur des peroxydes organiques [38] entre 1971 et 1999 (pendant des périodes plus courtes pour certaines d'entre elles).

[38] Les peroxydes organiques sont des produits chimiques organiques à double liaison oxygène entrant dans la production des matières plastiques et du caoutchouc.

41. En ce qui concerne les amendes, il est important de noter que la société de conseil AC Treuhand, dont il a été établi qu'elle avait enfreint le droit communautaire en participant à l'organisation de l'entente, ne s'est vu infliger qu'une amende d'un montant limité en raison de la relative nouveauté de la politique suivie en la matière. Le montant des amendes infligées à trois destinataires de la décision - Peroxid Chemie, Atofina et Degussa UK Holdings - a été majoré en raison de leur participation à des ententes antérieures.

Tubes industriels en cuivre [39]

[39] Affaire COMP/E-1/38.240.

42. Le 16 décembre, la Commission a infligé des amendes aux principaux producteurs de tubes en cuivre, KM Europa Metal AG (conjointement avec ses filiales à cent pour cent Europa Metalli SpA et Tréfimétaux SA), Wieland Werke AG et Outokumpu Oyj (conjointement avec sa filiale à cent pour cent Outokumpu Copper Products Oy), pour infraction aux règles de concurrence de l'UE. À la suite d'une enquête ouverte en 2001, la Commission a établi que les entreprises en question s'étaient entendues pour fixer les prix et se partager les marchés des tubes de cuivre industriels en couronnes de 1988 à début 2001 dans le cadre de l'association pour la qualité des tubes ACR (climatisation et réfrigération) Cuproclima (Cuproclima Quality Association) basée en Suisse.

43. Tous les destinataires de la décision ont coopéré avec la Commission pendant son enquête en application de la communication sur la clémence de 1996. La Commission a accordé des réductions du montant de l'amende de 50% à Outokumpu, de 30% au groupe KME et de 20% à Wieland Werke pour leur coopération. L'amende la plus lourde a été infligée aux sociétés du groupe KME, soit un montant total de 39,81 millions d'euros, tandis que Wieland Werke s'est vu infliger une amende de 20,79 millions d'euros. Outokumpu a bénéficié d'une circonstance atténuante au titre de sa coopération en dehors de la communication sur la clémence de 1996, pour avoir été la première entreprise à révéler la durée total de l'entente, qui a couvert plus de douze ans. En revanche, la récidive a été retenue comme circonstance aggravante dans son cas, étant donné qu'elle avait déjà été destinataire d'une décision de la Commission concernant une entente dans le secteur de l'acier inoxydable en 1990. Le montant final de l'amende infligée à Outokumpu s'est élevé à 18,13 millions d'euros, et le montant total des amendes infligées aux entreprises impliquées dans cette affaire a atteint 78,73 millions d'euros.

1.3 Affaires ayant fait l'objet d'un recours

Acides aminés [40]

[40] Affaires T-220/00, T-223/00, T-224/00 et T-230/00.

44. Dans les arrêts Acides aminés [41], le Tribunal de première instance a réfuté l'argument des requérantes selon lequel la Commission devait déterminer le montant de l'amende en tenant compte des amendes déjà infligées par d'autres juridictions. Les requérantes soutenaient que la Commission avait enfreint le principe selon lequel une seconde sanction ne peut être infligée pour la même infraction et qu'elle avait omis de tenir compte de l'effet dissuasif de l'amende antérieure. Le Tribunal est arrivé à la conclusion qu'il n'existait, à l'heure actuelle, aucun principe de droit international public interdisant aux autorités ou aux tribunaux de différents États de juger et de condamner la même personne pour les mêmes faits.

[41] Affaire T-224/00.

45. Le Tribunal de première instance a également établi le principe que la communication d'informations qui ne peut être considérée comme une forme de coopération relevant du champ d'application de la communication sur la clémence mais qui aiden néanmoins la Commission dans son enquête constitue une collaboration effective en dehors du champ d'application de la communication (au sens du point 3, sixième tiret, des lignes directrices). Ces informations donnent droit à une réduction supplémentaire du montant de l'amende au titre des circonstances atténuantes.

46. Le Tribunal a également établi que les pourcentages correspondant aux augmentations ou aux réductions, retenus au titre des circonstances aggravantes ou atténuantes, doivent être appliqués au montant de base de l'amende, déterminé en fonction de la gravité et de la durée de l'infraction.

Transbordeurs grecs [42]

[42] Affaire COMP/D-2/34.466, décision 1999/271/CE de la Commission du 9 décembre 1998 relative à une procédure d'application de l'article 85 du traité CE, JO L 109 du 27.4.1999, p. 24; arrêts du Tribunal de première instance du 11 décembre 2003 dans les affaires T-56/99 Marlines/Commission, T-59/99 Ventouris Group/Commission, T-61/99 Adriatica/Commission, T-65/99 Strintzis/Commission et T-66/99 Minoan/Commission.

47. En 1992, à la suite d'une plainte déposée par un passager au motif que les prix des différents transbordeurs effectuant des traversées entre la Grèce et l'Italie étaient très similaires, la Commission a ouvert une enquête concernant les activités d'un certain nombre d'entreprises offrant des services de transport de passagers et de marchandises sur plusieurs lignes entre ces deux pays. En 1998, la Commission a adopté une décision concluant que sept de ces entreprises avaient enfreint les règles de concurrence de l'UE en participant à des accords et à des pratiques de fixation des prix. Des amendes d'un montant total d'environ 9 millions d'euros leur ont été infligées.

48. Dans ses arrêts de décembre 2003, le Tribunal de première instance a confirmé quant au fond la décision de la Commission et maintenu le montant initial de toutes les amendes, à l'exception de celles infligées à deux compagnies, dont le montant a été réduit.

49. Sur le fond, le Tribunal de première instance a notamment confirmé que, dans certaines circonstances, une vérification effectuée dans les locaux d'un agent ayant une personnalité juridique distincte est légale même si la décision de procéder à des vérifications n'a été adressée qu'au commettant. Le Tribunal de première instance a également confirmé que les agissements d'un agent ayant une identité juridique distincte pouvaient être imputés au commettant lorsque les deux sociétés constituent une seule et même entité économique ou entreprise aux fins de l'application de l'article 81 du traité CE. En ce qui concerne le rôle des pouvoirs publics, le Tribunal de première instance a également reconnu que, même dans des secteurs fortement réglementés où les autorités recommandent une politique tarifaire donnée, tels que les transports maritimes en question, les entreprises restent responsables de leur participation à une entente ayant pour objet la fixation des prix aussi longtemps qu'elles ne font pas l'objet, de la part des pouvoirs publics, de pressions irrésistibles les forçant à conclure des accords sur les prix. En outre, le Tribunal a confirmé la méthode actuellement appliquée par la Commission pour le calcul des amendes, y compris l'appréciation des circonstances atténuantes et aggravantes. Le Tribunal a néanmoins réduit les amendes infligées à Adriatica et à Ventouris, deux entreprises de taille moyenne, au motif qu'elles n'opéraient que sur les lignes "sud" (Bari, Brindisi) et en raison du rôle mineur qu'elles ont joué dans l'entente.

1.4 Autres affaires

Alliance aérienne BA/SN [43]

[43] COMP/D-2/38.477.

50. Le 25 juillet 2002, British Airways (BA) et SN Brussels Airlines (SN) ont notifié à la Commission, en application du règlement (CEE) n° 3975/87 [44], plusieurs accords de coopération qui leur permettent de coopérer sur l'ensemble de leurs réseaux respectifs en matière de tarification, d'horaires et de capacités. Les parties ont demandé une exemption en application de l'article 81, paragraphe 3, du traité. Le délai de 90 jours est arrivé à expiration le 10 mars 2003 sans que la Commission n'ait soulevé de doutes sérieux.

[44] Règlement (CEE) n 3975/87 du Conseil déterminant les modalités d'application des règles de concurrence applicables aux entreprises de transports aériens (JO L 374 du 31.12.1987, p. 1), modifié en dernier lieu par le règlement (CEE) n° 1284/91 du Conseil du 14 mai 1991 (JO L 122 du 17.5.1991, p. 2) et par le règlement (CEE) n° 2410/92 du 23.7.1992 (JO L 240 du 24.8.1992, p. 18). Le règlement prévoit que les accords notifiés sont automatiquement exemptés pour une période maximum de six ans si la Commission ne soulève pas d'objections dans un délai de 90 jours à compter de la date de publication d'un résumé de l'accord par la Commission au Journal officiel de l'Union européenne. En l'espèce, le résumé a été publié au JO C 306 du 10.12.2002.

51. L'analyse effectuée par la Commission a montré que les réseaux des parties sont largement complémentaires et que leur coopération présentera des avantages pour les consommateurs. L'accord donnera notamment aux passagers de SN l'accès à un réseau long-courrier, tandis que les passagers de BA bénéficieront d'un accès plus aisé aux destinations africaines de SN.

52. Pour s'assurer que l'alliance n'ait pas pour effet d'éliminer la concurrence sur certains des marchés concernés, la Commission a examiné de près l'incidence de la coopération sur les liaisons où les activités des parties se chevauchent, et en particulier sur les liaisons Bruxelles-Londres et Bruxelles-Manchester.

53. En ce qui concerne la liaison Bruxelles-Londres, la Commission est arrivée à la conclusion que l'alliance n'éliminera pas la concurrence car BA et SN resteront confrontées à deux solides concurrents, bmi et Eurostar. C'est sur la liaison Bruxelles-Manchester que l'alliance aurait l'effet le plus restrictif, étant donné que la part de marché cumulée des deux compagnies y est proche des 100 %. De plus, des contraintes de capacités à l'aéroport de Bruxelles National en période de pointe pourraient limiter les possibilités d'entrée sur ce marché d'un nouveau venu. Pour remédier aux problèmes soulevés par la Commission lors de son premier examen du dossier, les compagnies aériennes se sont engagées à libérer suffisamment de créneaux d'atterrissage et de décollage à Bruxelles National pour permettre à un nouvel entrant d'assurer trois liaisons quotidiennes vers Manchester, si ces créneaux n'étaient pas disponibles sur la base de la procédure d'attribution normale.

ARA, ARGEV, ARO [45]

[45] COMP/D-3/35.470 et COMP/D-3/35.473.

54. Le 16 octobre, la Commission a adopté une décision positive concernant le système autrichien de collecte et de recyclage des emballages ARA. La décision accorde une attestation négative en application de l'article 81, paragraphe 1, du traité CE pour tous les accords notifiés à l'exception de l'accord conclu entre le système ARA et des entreprises de collecte et de tri. Cet accord bénéficie d'une exemption au titre de l'article 81, paragraphe 3. Pour garantir aux concurrents du système ARA un accès illimité aux infrastructures de collecte, l'exemption est assortied'obligations.

55. Altstoff Recycling Austria AG (ARA) est la seule entreprise à organiser un système complet de reprise des emballages ménagers et commerciaux en Autriche. ARA accorde des licences pour l'utilisation du logo «Point vert» et elle se charge d'exécuter les obligations qui incombent aux entreprises couvertes par le décret autrichien sur les déchets d'emballage. Des entreprises de recyclage sectoriel (ERS, dont ARGEV, qui est chargée de la collecte et du tri des emballages en plastique, et ARO, qui est chargée des emballages en papier) coopèrent avec ARA pour organiser la collecte et la valorisation des déchets d'emballage. Elles constituent, conjointement avec ARA, le système ARA. Concrètement, la collecte, le tri et la valorisation sont réalisés par des sociétés qui offrent leurs services aux ERS.

56. La décision concernant le système ARA en Autriche applique, en l'affinant, la politique globale de la Commission en matière de systèmes environnementaux de reprise des emballages, telle qu'elle a été établie dans les décisions de 2001 concernant DSD en Allemagne et Eco-Emballages en France [46]. Concrètement, elle vise à faire en sorte que le système ARA n'impose pas de clauses d'exclusivité injustifiées ou d'autres contraintes injustifiées dans ses relations contractuelles avec ses partenaires, ce qui pourrait faire obstacle à l'entrée de concurrents sur le marché. À la suite de l'intervention de la Commission, le système ARA a offert des engagements de fond concernant l'utilisation du logo «Point vert» et la durée des contrats avec les entreprises de collecte et de tri.

[46] DSD: décisions de la Commission du 20 avril 2001, JO L 166 du 21.6.2001, p. 1 et du 17 septembre 2001, JO L 319 du 4.12.2001, p. 1; Eco Emballages: décision de la Commission du 15 juin 2001, JO L 233 du 31.8.2001, p. 37.

57. ARA ne facture pas de redevance de licence pour les emballages qui ne relèvent pas du système mais portent le logo «Point vert». La clause relative à la redevance est donc conforme au principe «pas de service, pas de redevance». En outre, ARA s'est engagé à autoriser l'utilisation du logo «Point vert» sur le volume total d'emballages mis sur le marché autrichien, même si les producteurs et les importateurs utilisent (en partie) les services d'un concurrent d'ARA. Ce point est important pour les sociétés qui vendent leurs produits dans des États membres où le logo «Point vert» est obligatoire, car elles peuvent ainsi mettre leurs produits sur le marché autrichien sans avoir à exploiter deux lignes de production.

58. En vertu des accords passés avec les entreprises de collecte et de tri, ces opérations seront confiées à une entreprise par région et par catégorie de matériaux. Le contrat sera résiliable après trois ans et le système ARA s'est engagé à attribuer de nouveaux contrats selon une procédure concurrentielle, transparente et objective après cinq ans au maximum. Une durée de trois à cinq ans pour des accords comportant une obligation d'exclusivité est acceptable pour permettre aux entreprises de recyclage de récupérer les investissements nécessaires à la mise en place de l'infrastructure de collecte.

59. Toutefois, les particularités de l'offre sur le marché de la collecte et du tri des déchets d'emballages ménagers font qu'il ne serait pas possible, ou tout au moins pas rentable, de reproduire les infrastructures de collecte existantes. Il était par conséquent nécessaire d'assortir la décision d'exemption de charges selon lesquelles ARGEV ne peut empêcher les entreprises de collecte et de tri d'ouvrir leurs infrastructures aux concurrents du système ARA.

Accords de partage de réseaux au Royaume-Uni et en Allemagne [47]

[47] Affaire COMP/C-1/38.370, O2 UK Limited/T-Mobile UK Limited - «UK Network Sharing Agreement», JO L 200 du 7.8.2003 et communiqué de presse IP/03/589 du 30 avril 2003; affaire COMP/C-1/38.369, T-Mobile Deutschland/O2 Germany - «Network Sharing Rahmenvertrag», communiqué de presse IP/03/1026 du 16 juillet 2003.

60. Le 30 avril et le 16 juillet, la Commission a adopté deux décisions d'exemption qui déterminent dans quelle mesure des opérateurs mobiles peuvent coopérer par le partage de réseaux. En février 2002, T-Mobile et mmO2 avaient notifié deux accords prévoyant une coopération entre eux sous la forme de partage de réseaux dans le déploiement de leurs réseaux mobiles de troisième génération («3G») au Royaume-Uni et en Allemagne.

61. Le partage de sites entre opérateurs mobiles ne s'est révélé restrictif de la concurrence dans aucune des deux affaires: la coopération ne porte que sur les éléments de base du réseau et les parties conservent chacune le contrôle de leur réseau principal. Le partage de sites a également été jugé bénéfique pour des raisons environnementales et sanitaires.

62. Il a été constaté que l'itinérance nationale entre opérateurs mobiles restreignait la concurrence au niveau de la vente en gros et pouvait de ce fait avoir des effets préjudiciables sur les marchés de détail en aval. Elle permet cependant aux opérateurs d'offrir une couverture, une qualité et des vitesses de transmission supérieures pour leurs services et d'assurer une couverture plus large dans des délais raccourcis. Dans les deux décisions, la Commission a exempté l'itinérance nationale dans les zones rurales jusqu'au 31 décembre 2008, alors que dans les zones urbaines, elle doit être progressivement éliminée selon un calendrier strict, au plus tard pour le 31 décembre 2008.

Yamaha [48]

[48] Affaire COMP/F-1/37.975.

63. Le 16 juillet, la Commission a adopté une décision [49] infligeant une amende de 2,56 millions d'euros à Yamaha Corporation Japan, Yamaha Europa GmbH, Yamaha Musica Italia SpA, Yamaha Musique France SA et Yamaha Scandinavia AB pour avoir restreint les échanges et imposé des prix de revente. Yamaha est leader sur la plupart des marchés des instruments de musique concernés en Europe.

[49] Décision de la Commission du 16 juillet 2003; communiqué de presse IP/03/1028 du 16 juillet 2003.

64. Les filiales européennes de Yamaha et leurs distributeurs officiels ont mis en oeuvre divers accords et/ou pratiques concertées qui avaient pour objet de restreindre la concurrence sur les marchés de plusieurs États membres de l'UE et parties contractantes de l'EEE (Allemagne, Italie, France, Autriche, Belgique, Pays-Bas, Danemark et Islande) au sens de l'article 81, paragraphe 1, du traité CE et de l'article 53, paragraphe 1, de l'accord EEE. Les dispositions en question, qui étaient pour l'essentiel contenues dans les contrats de distribution, consistaient en des restrictions territoriales (principalement des interdictions de fourniture entre distributeurs à l'intérieur du réseau de distribution sélective) et des restrictions de la capacité des distributeurs de fixer leurs prix de revente.

Encadré 2: Concurrence et distribution des droits de télévision sur les grands événements sportifs internationaux - fixation des règles de base: la décision Ligue des champions de l'UEFA [50]

[50] Décision d'exemption assortie de conditions et de charges du 23 juillet 2003 dans l'affaire COMP/C2/37.398; communiqué de presse IP/03/1105 du 24 juillet 2003.

Un nombre limité de contenus sportifs - en particulier le football - constituent, avec les films à très grand succès en première diffusion, le type de contenus télévisuels qui déterminent la capacité du radiodiffuseur d'attirer la publicité et les abonnés - les principales sources de revenus des chaînes de télévision commerciale à accès libre et des chaînes de télévision payante. La possession, à titre exclusif, d'une majorité des droits sur ce type de contenus confère à un radiodiffuseur en place une position sur le marché qui rend très difficile la pénétration sur le marché de nouveaux services de radiodiffusion concurrents.

Les problèmes de concurrence qui se posent sur les marchés des droits sportifs sont souvent dus à des systèmes de vente centralisée et à des contrats d'exclusivité de grande portée et/ou de longue durée. Une concurrence efficace pour les droits sportifs de télévision est susceptible d'améliorer la concurrence sur les marchés de la radiodiffusion télévisuelle et de donner aux téléspectateurs l'accès à des services télévisuels de qualité, qui soient à la fois offerts à des prix raisonnables, innovants et variés. La Commission vise par conséquent à faire en sorte que les droits de télévision soient régulièrement offerts sur le marché selon une procédure qui donne aux candidats acquéreurs une véritable chance de les obtenir.

Il est probable que, comme dans le cas de la télévision payante, les contenus sportifs seront un élément moteur du développement des nouveaux marchés de l'Internet et des médias mobiles. Toutefois, les titulaires de droits ont actuellement tendance à freiner l'exploitation des droits sur les nouveaux médias car ils craignent qu'ils ne dévalorisent les droits de télévision. La Commission ne saurait accepter des accords restrictifs qui conduisent à la rétention de ces droits.

La décision de la Commission du 23 juillet dans l'affaire Ligue des champions de l'UEFA illustre la manière dont il est possible de mettre en place un système de vente centralisée de droits médiatiques exclusifs qui procure des avantages aux consommateurs et évite toute restriction inutile de la concurrence consistant à limiter la production et la concurrence par les prix.

Le système de vente centralisée appliqué par l'UEFA avant l'intervention de la Commission illustre ces points. L'UEFA vendait l'ensemble des droits de télévision en un seul lot et à un seul radiodiffuseur par État membre, sur une base exclusive et pour une période de quatre ans. De nombreux droits restaient inutilisés étant donné que seuls un ou deux matches étaient généralement diffusés en direct sur un maximum de 16. Les droits sur les nouveaux médias n'étaient pas exploités et les clubs de football ne pouvaient pas exploiter de droits médiatiques à titre individuel.

Cette situation nuisait à la concurrence sur le marché de l'acquisition des droits de retransmission télévisée des compétitions de football régulières (par opposition aux rencontres périodiques) - marché sur lequel la Ligue des champions de l'UEFA détient en moyenne environ 20% dans l'UE.

Toutefois, la Commission reconnaît qu'un système de vente centralisée peut améliorer la production et la distribution dans l'intérêt des clubs de football, des radiodiffuseurs et des téléspectateurs. Il permet la création d'un point de vente unique pour l'acquisition d'un produit médiatique de marque portant sur l'ensemble de la Ligue. Il peut aussi conduire à une réduction substantielle des coûts de transaction. De toute évidence, un système de vente centralisée ne peut comporter de restrictions de concurrence qui ne sont pas indispensables pour obtenir cette plus grande efficacité et ces avantages pour le consommateur.

La Commission considère que ce résultat a été obtenu avec le nouveau système de vente centralisée notifié par l'UEFA - à la suite de négociations intenses - en 2002. Selon ce système, tous les droits médiatiques sont vendus par le biais d'une procédure d'appel d'offres en 14 lots séparés pour une période maximum de trois ans. En outre, l'UEFA perdra ses droits exclusifs de vendre tous droits de télévision n'ayant pas été vendus avant une date limite. L'UEFA et les différents clubs exploiteront en parallèle certains droits de télévision en direct, droits de télévision en différé, droits sur les archives et, surtout, droits sur les nouveaux médias. Cela permettra une couverture plus large et plus variée de la compétition. En plus de la production par l'UEFA d'une large gamme de produits relevant de la Ligue, les clubs de football peuvent désormais produire, sous leur propre marque, des produits totalement nouveaux qui mettent en relief les prestations du club dans la Ligue des champions de l'UEFA sur leur site web, sur les services mobiles, sur DVD ou sur d'autres supports.

L'intervention de la Commission a permis d'ouvrir le marché. Le nombre de radiodiffuseurs qui retransmettent la Ligue des champions de l'UEFA sera doublé. Le nouveau système a créé une concurrence nouvelle sur les marchés des médias, où les radiodiffuseurs et les exploitants des nouveaux médias sont en concurrence pour offrir des produits aux consommateurs.

S'inspirant des principes posés dans l'affaire Ligue des champions de l'UEFA, la Commission examine aussi la vente centralisée des droits sur les compétitions de football par certaines ligues nationales. À ce niveau, les positions sur le marché sont cependant sensiblement plus fortes et le risque de verrouillage du marché d'autant plus élevé. La Commission accordera une attention particulière à l'examen de ces aspects.

Philips/Sony [51]

[51] Affaire COMP/C-3/37.228 Ingman Disc + VDC/Philips et Sony, COMP/C-3/37.561 Pollydisc/Philips et Sony, COMP/C-3/37.707 Broadcrest & autres /Philips et Sony et COMP/C-3/38.787 Philips et Sony: notification de l'accord de licence type.

65. Le 25 juillet, la Commission a approuvé, au moyen d'une lettre administrative de compatibilité, une notification de Philips et Sony concernant une série d'accords bilatéraux établissant un programme mondial commun de licence de disques compacts et la version 2003 d'un accord de licence type que Philips offrira à des tiers en vertu des brevets protégés détenus par Philips et Sony ainsi que des brevets basés sur les inventions communes des deux entreprises dans le domaine de la technologie des disques compacts.

66. La Commission est arrivée à la conclusion que les accords établissant le programme commun de licence de disques compacts étaient couverts par le règlement d'exemption par catégorie concernant certaines catégories d'accords de transfert de technologie. Bien que les accords entre membres d'une communauté de brevets soient normalement exclus du champ d'application du règlement d'exemption, son article 5, paragraphe 2, point 2, couvre les communautés de brevets conclues entre seulement deux parties qui ne sont soumises à aucune restriction territoriale à l'intérieur de l'EEE.

67. En outre, la version 2003 de l'accord de licence type a été considérée comme ne restreignant pas sensiblement la concurrence au sens de l'article 81, paragraphe 1, du traité CE, notamment en raison du fait que seuls les brevets essentiels sont maintenant cédés sous licence en vertu de cette version de l'accord. En outre, les preneurs de licences peuvent choisir d'acquérir soit la licence commune, soit les licences offertes individuellement par Philips ou Sony et de les utiliser dans le cadre ou en dehors des spécifications types. La clause de rétrocession ne s'applique qu'aux brevets essentiels pour le ou les types de disques compacts sélectionnés par chaque preneur de licence.

REIMS II [52]

[52] Affaire COMP/C-1/38.170, JO L 56 du 24.2.2004, p. 76.

68. Le 23 octobre, la Commission a adopté une décision prévoyant une nouvelle exemption d'une durée de cinq ans en faveur de l'accord REIMS II [53]. Cet accord concerne la rémunération, dite «frais terminaux», que les parties se versent mutuellement pour la distribution du courrier transfrontière, c'est-à-dire le courrier envoyé d'un pays à l'autre. Dix-sept opérateurs postaux publics (OPP), dont ceux de tous les États membres de l'Union à l'exception des Pays-Bas, et ceux de la Norvège, de l'Islande et de la Suisse ont actuellement signé l'accord REIMS II.

[53] Communiqué de presse IP/03/1438 du 23 octobre 2003.

69. L'accord, qui avait déjà été exempté par la Commission en 1999 jusqu'au 31 décembre 2001, a été renotifié par les parties le 18 juin 2001 en vue d'obtenir le renouvellement de l'exemption. L'accord a été considéré comme restrictif de la concurrence au sens de l'article 81, paragraphe 1, en raison des restrictions qu'il impose à la liberté des parties de convenir de frais terminaux différents de ceux qu'il prévoit.

70. Toutefois, étant donné les avantages déjà relevés dans la décision d'exemption de 1999, en particulier l'amélioration de la qualité du service pour la distribution du courrier transfrontière, la Commission a décidé de renouveler l'exemption pour une période de cinq ans, sous réserve de nouvelles conditions strictes concernant l'accès non discriminatoire des opérateurs postaux privés aux conditions de distribution prévues par REIMS II, d'une part, et la fourniture de solutions alternatives à faible coût en remplacement des frais terminaux, d'autre part.

2. Articles 82 et 86

2.1 Affaires relevant de l'article 82

Deutsche Telekom [54]

[54] Affaire COMP/C-1/37.451, 37.578, 37.579, JO L 263 du 14.10.2003, p. 9.

71. Le 21 mai, la Commission a adopté une décision en application de l'article 82 concernant la stratégie tarifaire mise en oeuvre par Deutsche Telekom AG (DT) pour l'accès local au réseau de téléphonie fixe et infligé à l'entreprise une amende de 12,6 millions d'euros [55]. Dans sa décision, la Commission a conclu que DT mettait en oeuvre une stratégie d'effet de ciseau en facturant aux nouveaux entrants des tarifs pour l'accès aux ventes en gros à la boucle locale qui étaient supérieurs ou comparables aux prix payés par les abonnés pour les lignes vendues au détail. Cette politique avait pour effet de décourager les nouveaux concurrents d'entrer sur le marché et, pour le consommateur final, de réduire le choix de fournisseurs de services de télécommunications et la concurrence au niveau des prix. L'intervention de la Commission trouve son origine en 1999, lorsque 15 candidats à l'entrée sur le marché allemand des télécommunications fixes ont déposé plainte.

[55] Communiqué de presse IP/03/717 du 21 mai 2003.

72. La Commission a conclu à un abus sous forme d'effet de ciseau étant donné que la différence entre les prix de détail et les prix de gros de DT était soit négative, soit légèrement positive, mais insuffisante pour couvrir les coûts spécifiques de DT pour la fourniture de ses propres services de détail. Du fait de l'application par DT d'une marge insuffisante, depuis que le dégroupage de la boucle locale a commencé en Allemagne jusqu'à la date de la décision, les nouveaux entrants n'ont jamais eu la possibilité de concurrencer DT pour l'accès par lignes fixes aux consommateurs finals.

73. La Commission a constaté que DT aurait pu éviter l'effet de ciseau, notamment en augmentant les prix de détail pour les connexions analogiques, RNIS et ADSL sans dépasser le plafond imposé par le mécanisme de régulation tarifaire en vigueur en Allemagne. Dans le cadre du mécanisme initial de régulation tarifaire, entre 1998 et 2001, DT aurait pu éviter l'effet de ciseau en restructurant son système tarifaire au niveau des ventes au détail. Des augmentations des tarifs d'accès auraient pu être compensées par des réductions des prix des appels. À partir de 2002, DT aurait au moins pu réduire l'effet de ciseau en augmentant ses tarifs pour l'accès ADSL. L'effet de ciseau n'a par conséquent pas été imposé à DT par des décisions de l'autorité allemande de régulation des télécommunications.

Wanadoo Interactive [56]

[56] Affaire COMP/C-1/38.233.

74. Le 16 juillet, la Commission a adopté une décision en application de l'article 82 concernant la stratégie tarifaire de Wanadoo pour ses services ADSL [57]. Elle est arrivée à la conclusion que Wanadoo, qui était à l'époque détenue à 72% par France Télécom, avait pratiqué une politique de prix prédateurs de mars 2001 à octobre 2002 et lui a infligé une amende de 10,35 millions d'euros.

[57] Communiqué de presse IP/03/1025 du 16 juillet 2003.

75. L'ADSL est la principale technologie disponible en France pour la fourniture de l'accès Internet à haut débit à la clientèle résidentielle et des petits bureaux/bureaux à domicile (SOHO). L'ADSL permet de fournir des services à large bande par le biais d'une ligne téléphonique classique. Pendant la période couverte par la décision, la quasi-totalité des lignes ADSL en France étaient exploitées par l'opérateur historique, France Télécom. Les premiers services à large bande ont été commercialisés en 1998, mais il a fallu attendre fin 1999 pour que le marché commence à décoller et atteigne un rythme de croissance significatif. Comme la commercialisation de masse des services ADSL de Wanadoo n'a débuté qu'en mars 2001, la Commission a considéré que l'abus n'avait commencé qu'à cette date.

76. La Commission a constaté que, de fin 1999 à octobre 2002, Wanadoo avait commercialisé ses services ADSL à des prix inférieurs à leurs coûts totaux moyens. Les prix facturés par Wanadoo ont été nettement inférieurs aux coûts variables moyens jusqu'en août 2001. Dans la période qui a suivi, ils ont été à peu près équivalents aux coûts variables moyens, mais sensiblement inférieurs aux coûts totaux moyens. Wanadoo a subi des pertes substantielles jusqu'à fin 2002 du fait de cette pratique. La récupération de ces pertes initiales sur une certaine période était un scénario probable, mais il est possible qu'une autre logique ait sous-tendu la stratégie de prix prédateurs pratiquée par Wanadoo. Sur le vu de documents trouvés lors de vérifications effectuées dans les locaux de l'entreprise, la Commission est également arrivée à la conclusion que Wanadoo avait l'intention de s'approprier le marché stratégique de l'accès à l'Internet à haut débit [58].

[58] Wanadoo a formé un recours en annulation de cette décision devant le Tribunal de première instance (Affaire T-340/03).

Encadré 3: politiques de prix abusifs dans le secteur des télécommunications

Au cours du premier semestre, la Commission a adopté deux décisions d'interdiction formelles en application de l'article 82 du traité CE concernant des politiques de prix d'éviction abusifs pour la fourniture de services de télécommunications. Il s'agit des premières décisions de ce type prises depuis que le secteur des télécommunications a été pleinement libéralisé en 1998, et même depuis 1982, lorsqu'il a été établi que British Telecommunications, qui exerçait encore un monopole public, avait abusé de sa position dominante en restreignant l'utilisation des installations téléphoniques et télex [59].

[59] JO L 360 du 21.12.1982.

Ces deux décisions méritent d'être relevées car elles concernent un secteur économique soumis à une réglementation ex ante, dans lequel les États membres jouent un rôle important par le biais de la pratique décisionnelle des autorités réglementaires nationales. Les règles applicables en la matière ont été réformées en 2002 par les nouvelles directives de l'UE sur les communications électroniques, et elles tendent à accorder une place grandissante à des notions relevant du droit de la concurrence.

La Commission continuera d'intervenir vigoureusement contre les pratiques abusives en matière de prix, même dans les scénarios où les prix en cause font l'objet d'une régulation sectorielle. Les deux décisions définissent les conditions de réalisation des tests applicables en la matière. L'existence de prix prédateurs nécessite une comparaison directe entre les prix et les coûts sous-jacents et déclenche l'obligation de porter les prix au-dessus des niveaux abusifs. Le test d'effet de ciseau commence par une comparaison entre les prix de gros et les prix de détail. Les coûts en aval sous-jacents ne seront également évalués que si les prix de détail sont supérieurs aux prix de gros. Les deux tests ont une importante valeur de précédent pour de futures affaires d'abus en matière de prix dans le secteur des réseaux, non seulement pour la Commission et les autorités réglementaires nationales, mais aussi pour les autorités de concurrence nationales.

IMS Health [60]

[60] Affaire COMP/D-3/38.044.

77. Dans le secteur des services d'information, la Commission a décidé de retirer une décision établissant des mesures provisoires adoptée en 2001 [61]. À cette époque, la Commission avait ordonné par des mesures provisoires à IMS Health, numéro un mondial de la collecte de données sur les ventes et les prescriptions de produits pharmaceutiques, de céder sous licence sa «structure en 1860 segments» [62] pour la collecte de données à ses concurrents sur le marché des services de données sur les ventes régionales de produits pharmaceutiques en Allemagne. En contrepartie, IMS était autorisée à percevoir une redevance. L'exécution de cette décision a été suspendue par le président du Tribunal de première instance [63]. Dans un jugement du 17 septembre 2002, un tribunal allemand [64] a autorisé NDC Health, le principal concurrent d'IMS sur le marché allemand, à offrir une structure répondant aux besoins des clients. Tout en reconnaissant que la structure en 1860 segments d'IMS Health était protégée par un droit d'auteur national, le tribunal a considéré que l'on ne pouvait pas interdire à des tiers de mettre au point une autre structure basée sur des divisions administratives et postales, même si celle-ci possède un nombre de segments similaire à celui de la structure en 1860 segments et peut être considérée comme étant dérivée de cette structure. Il était dès lors possible de développer d'autres structures très proches de la structure en 1860 segments pour la collecte de données sur les ventes de produits pharmaceutiques et de les utiliser légitimement pour produire et commercialiser des rapports sur les ventes de ces produits. Parallèlement, NDC a amélioré sa position sur le marché. En outre, un autre concurrent, qui aurait dû bénéficier de la décision de la Commission imposant des mesures provisoires, s'est retiré du marché allemand.

[61] Affaire COMP/D-3/38.044 NDC Health/IMS Health, décision du 3 juillet 2001, JO L 59 du 28.2.2002.

[62] Par sa «structure en 1860 segments», IMS segmente l'Allemagne en 1 860 zones de vente ou segments («bricks»).

[63] Ordonnance du 26 octobre 2001 dans l'affaire T-184/01R et ordonnance du 11 avril 2002 dans l'affaire C-481/01P(R), par laquelle le président de la Cour de justice a rejeté le pourvoi formé par NDC contre l'ordonnance du président du Tribunal de première instance.

[64] Arrêt du tribunal régional supérieur de Francfort (Frankfurter Oberlandesgericht) du 17 septembre 2002 dans l'affaire 11 U 67/2000.

78. Compte tenu de cette modification substantielle de la situation, il n'existait plus, pour la Commission, de nécessité impérieuse d'intervenir et elle a décidé de retirer la décision de 2001 imposant des mesures provisoires.

79. Des procédures nationales et une demande de décision préjudicielle devant la Cour de justice étaient pendantes. Dans cette dernière procédure, l'avocat général Tizzano a rendu ses conclusions le 2 octobre [65]. Il considère que le refus d'accorder une licence pour l'utilisation d'un bien immatériel protégé par un droit d'auteur (en l'occurrence la «structure à 1860 segments») constitue un abus de position dominante s'il n'existe pas de justifications objectives à un tel refus et si l'utilisation du bien immatériel est indispensable pour opérer sur un marché dérivé, avec pour conséquence que, par ce refus, le titulaire du droit finirait par éliminer toute concurrence sur ledit marché. Cela est cependant soumis à la condition que l'entreprise qui demande la licence ait l'intention de produire des biens ou services présentant des caractéristiques différentes qui répondent à des besoins particuliers des consommateurs qui ne sont pas satisfaits par les biens ou services existants.

[65] Conclusions de l'avocat général Tizzano du 2 octobre 2003 dans l'affaire C-418/01, IMS Health GmbH & Co.KG/NDC Health GmbH &Co.KG.

GVG/FS [66]

[66] Affaire COMP/D-1/37.685.

80. Le 28 août, la Commission a adopté une décision en application de l'article 82 à l'encontre de Ferrovie dello Stato SpA (FS), la société de chemin de fer nationale italienne, pour abus de position dominante sur le marché italien des transports ferroviaires. Elle a estimé que FS avait empêché Georg Verkehrsorganisation GmbH (GVG), entreprise ferroviaire privée allemande, de fournir un service de transport international de passagers entre Bâle et Milan.

81. Depuis 1995, GVG avait demandé à FS de former un groupement international [67] pour la fourniture d'informations sur les prix et la disponibilité de sillons, ainsi que de services de traction, c'est-à-dire une motrice et un conducteur. GVG voulait transporter vers Bâle des passagers venant de différentes villes d'Allemagne. Elle proposait ensuite une liaison ferroviaire directe («Sprinter») reliant deux fois par jour Bâle à Milan, via Domodossola. Ce service serait notamment en concurrence avec le Cisalpino, entreprise commune entre FS et Schweizerische Bundesbahnen (SBB). Le Cisalpino assure une liaison par jour entre Bâle et Milan.

[67] La formation d'un regroupement international, association d'au moins deux entreprises ferroviaires établies dans des États membres différents en vue de fournir des services transfrontaliers de transport de passagers ou de marchandises, est imposée par la directive 91/440/CEE, JO L 237 du 24.8.1991.

82. En tant que société verticalement intégrée, FS jouit d'un monopole statutaire pour l'exploitation de l'infrastructure ferroviaire italienne. En outre, en tant que gestionnaire et organisme de répartition, elle a repris les fonctions de régulation de l'État. Elle est responsable de l'établissement et de l'entretien de l'infrastructure ferroviaire italienne et de l'attribution de sillons aux opérateurs ferroviaires en Italie moyennant une redevance. Elle est aussi chargée, en tant que gestionnaire de l'infrastructure, de délivrer des certificats de sécurité aux entreprises ferroviaires.

83. Il a établi que FS occupait une position dominante sur le marché de l'accès à son réseau ferroviaire national, considéré comme une infrastructure essentielle. En ce qui concerne les services de traction, la Commission est arrivée à la conclusion, sur la base d'une étude de marché détaillée, que FS se trouvait aussi en position dominante sur ce marché. À l'heure actuelle, aucune autre société ferroviaire italienne n'est équipée pour fournir le service de traction requis à GVG [68]. Il a en outre été établi que FS occupait aussi une position dominante sur le marché en aval, étant donné qu'elle est la seule société à fournir des services de transport de passagers sur le segment italien de la liaison Bâle-Milan. Mis à part le Cisalpino, FS fournit plusieurs services quotidiens de transport de passagers entre Bâle et Milan en coopération avec SBB. En outre, l'accès au marché en aval est limité aux groupements internationaux. La Commission est arrivée à la conclusion que seule FS était en situation de former un tel groupement international avec GVG.

[68] À la lumière de l'enquête qu'elle a menée sur le marché, la Commission est également arrivée à la conclusion que GVG ne pouvait, pour plusieurs raisons, fournir elle-même des services de traction sur le marché italien.

84. Dans sa décision, la Commission est arrivée à la conclusion que FS avait commis trois abus de position dominante, en violation de l'article 82. Premièrement, en refusant effectivement de donner suite aux demandes d'accès à l'infrastructure ferroviaire qui lui étaient adressées par GVG, elle avait refusé l'accès au réseau, qui est considéré comme une infrastructure essentielle. Deuxièmement, en ne répondant pas aux demandes de services de traction de GVG, elle avait aussi effectivement refusé de fournir des services de traction à GVG pour le service en question. Cela constitue un abus étant donné que le refus de FS a conduit à l'élimination d'un concurrent potentiel et qu'il n'était pas objectivement justifié. Enfin, FS n'a pas fourni de justification objective de son refus de négocier avec GVG en vue de constituer un groupement international. Par ce comportement, elle a empêché GVG d'entrer sur le marché en aval des services de transport de passagers vers l'Italie.

85. En vue de parvenir à un règlement du cas, FS a pris des engagements importants. Ainsi, elle s'est engagée à conclure des accords de regroupement international avec tout opérateur ferroviaire dûment agréé et ayant le projet concret d'exploiter un service de transport international. Elle a également garanti qu'elle fournirait, pendant une période de cinq ans, des services de traction aux opérateurs ferroviaires tiers qui envisagent de fournir des services transfrontaliers de transport de passagers. Sur cette base, elle a conclu des accords avec GVG. Elle s'est en outre engagée à fournir à GVG les sillons nécessaires, dès que des sillons correspondants seraient mis à sa disposition par SBB sur le réseau suisse. La Commission a considéré qu'il convenait néanmoins d'adopter une décision formelle dans cette affaire mais, eu égard au processus de libéralisation en cours dans le secteur ferroviaire, elle s'est abstenue d'infliger une amende en raison du caractère inédit de l'affaire.

2.2 Affaires relevant de l'article 86

Aucune décision formelle n'a été prise en application de l'article 86 au cours de l'année considérée.

C - Évolution de la concurrence par secteur

1. Énergie

86. L'année 2003 a vu des progrès considérables dans le processus de libéralisation du secteur de l'énergie (électricité et gaz). La principale avancée a été l'adoption, le 26 juin, du paquet législatif garantissant que tous les consommateurs européens d'électricité et de gaz pourront choisir leur fournisseur au plus tard le 1er juillet 2007. Parallèlement à l'adoption de ces mesures législatives, l'activité de la Commission s'est poursuivie dans le traitement des affaires de concurrence. Les discussions au Conseil sur la sécurité d'approvisionnement dans le secteur du gaz ont conduit à un accord politique le 15 décembre.

87. Le paquet législatif comprend les éléments suivants concernant la libéralisation totale des industries européennes du gaz et de l'électricité. Le Conseil et le Parlement européen ont adopté 1) la Directive 2003/54/CE concernant des règles communes pour le marché intérieur de l'électricité et abrogeant la directive 96/92/CE [69] (directive électricité), 2) la Directive 2003/55/CE concernant des règles communes pour le marché intérieur du gaz naturel et abrogeant la directive 98/30/CE [70] (directive gaz) et 3) le Règlement (CE) no 1228/2003 sur les conditions d'accès au réseau pour les échanges transfrontaliers d'électricité [71] (règlement électricité). Les directives gaz et électricité remplacent les versions antérieures prévoyant une ouverture progressive des marchés.

[69] JO L 176 du 15.7.2003, p. 37.

[70] JO L 176 du 15.7.2003, p. 57.

[71] JO L 176 du 15.7.2003, p. 1.

88. Les nouvelles directives gaz et électricité prévoient l'ouverture du marché pour tous les clients non résidentiels pour le 1er juillet 2004 au plus tard et pour tous les clients résidentiels pour le 1er juillet 2007 au plus tard. Elles prévoient aussi l'introduction d'un régime d'accès des tiers réglementé pour l'accès aux réseaux ainsi qu'aux terminaux de gaz naturel liquide (GNL). La possibilité pour les États membres de choisir entre des régimes d'accès de tiers réglementé et négocié ne vaut désormais plus que pour l'accès aux installations de stockage. En outre, les directives prévoient la création d'une autorité de régulation, qui sera chargée de fixer ou d'approuver au moins les méthodes utilisées pour calculer les tarifs d'accès avant que ceux-ci n'entrent en vigueur. Pour de plus amples informations et des orientations plus précises, il est fait référence aux communications interprétatives publiées par les services de la Commission.

89. Le règlement électricité vise à fixer des règles équitables pour les échanges transfrontaliers d'électricité, de manière à améliorer la concurrence sur le marché intérieur de l'électricité. À cet effet, il établit un mécanisme de compensation en faveur des gestionnaires de réseaux de transport pour les coûts engendrés par l'accueil de flux d'électricité transfrontaliers sur leurs réseaux, il institue des principes harmonisés pour la fixation des redevances de transport transfrontalier, en particulier en vue de garantir que celles-ci soient non discriminatoires et transparentes et qu'elles ne soient pas fonction de la distance, il fixe des règles pour maximiser la disponibilité des capacités de transport et il établit des principes de gestion de la congestion.

90. L'un des points les plus controversés de la directive gaz ainsi que du règlement électricité est la possibilité de dérogation aux différentes règles du régime d'accès des tiers qui est prévue pour les nouvelles grandes infrastructures (interconnecteurs ou terminaux GNL). Cette disposition vise à concilier la nécessité de créer des incitations en faveur des nouvelles infrastructures et l'objectif de création d'un marché commun. Il va de soi que des dérogations ne peuvent être accordées que si toutes les conditions énoncées dans la directive ou le règlement sont remplies. La principale condition d'exemption de l'obligation d'accorder l'accès aux tiers est que le degré de risque associé à l'investissement soit tel que l'investissement ne serait pas effectué si la dérogation n'était pas accordée. Une autre condition importante est que l'investissement doit accroître la concurrence pour la fourniture. En outre, la dérogation ne doit pas porter atteinte à la concurrence ou au bon fonctionnement du marché intérieur (du gaz ou de l'électricité), ni à l'efficacité du fonctionnement du réseau réglementé auquel l'infrastructure est reliée. Les dérogations sont censées fournir des incitations garantissant que les capacités inutilisées ne soient pas mises en réserve et, dans la mesure du possible, des mécanismes basés sur le principe «use-it-or-lose-it» devraient être mis en oeuvre. De même, la conformité de la dérogation aux conditions de concurrence serait plus facile à démontrer si le promoteur concerné est en mesure de prouver qu'il avait offert l'accès à des tiers lors de la conception de l'infrastructure en question, par exemple par une procédure