COMMUNICATION DE LA COMMISSION AU PARLEMENT EUROPÉEN conformément à l'article 251, paragraphe 2, deuxième alinéa, du traité CE concernant la position commune arrêtée par le Conseil en vue de l'adoption d'une directive du Parlement européen et du Conseil concernant l'assainissement et la liquidation des établissements de crédit

1. HISTORIQUE

1. Le 19 décembre 1985, la Commission a adopté une proposition de directive du Conseil relative à la coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant l'assainissement et la liquidation des établissements de crédit fondée sur l'article 47 paragraphe 2 [1] du traité CE (COM(1985)0788 - 1985/0046 (COD)).

[1] Ancien article 57, paragraphe 2, du traité.

2. La proposition a été transmise au Conseil le 9 janvier 1986.

3. Le Comité économique et social a rendu son avis le 2 juillet 1986.

4. Le Parlement européen a rendu son avis en première lecture le 13 mars 1987.

5. Comme suite à ces avis, la Commission a présenté une proposition modifiée le 11 janvier 1988.

6. L'Institut monétaire européen a rendu son avis le 12 juin 1996.

7. Le 17 juillet 2000, le Conseil a arrêté la position commune qui fait l'objet de la présente communication.

2. OBJECTIF DES PROPOSITIONS DE LA COMMISSION

La directive vise à assurer que:

- l'assainissement ou la liquidation d'un établissement de crédit et de ses succursales situées dans d'autres États membres se déroule conformément aux principes d'unité et d'universalité, avec pour effet que, sauf disposition contraire de la directive, les autorités administratives ou judiciaires de l'État membre d'origine disposent d'une compétence exclusive, que, sans formalité complémentaire, leurs décisions soient reconnues et produisent les effets prévus par la législation de l'État d'origine dans tous les autres États membres et que l'administrateur ou le liquidateur soit habilité à exercer sur le territoire d'autres États membres les pouvoirs qui lui sont conféré dans son leur propre État membre. C'est le seul moyen de garantir l'égalité de traitement à tous les créanciers en cas de liquidation ainsi qu'une approche communautaire uniforme en matière d'assainissement des établissements de crédit et de leurs succursales et actifs situés dans d'autres États membres;

- les autorités administratives, judiciaires et de surveillance des États membres d'origine et d'accueil coopèrent en cas d'assainissement ou de liquidation d'un établissement de crédit et de ses succursales;

- par un mécanisme de publicité et de notification individuelle, les droits des créanciers des autres États membres soient aussi bien protégés que ceux des créanciers résidant dans l'État membre où l'établissement de crédit a son siège.

3. OBSERVATIONS SUR LA POSITION COMMUNE

3.1. Considérations générales

La position commune du Conseil tient compte des modifications proposées par le Parlement européen et de la proposition de la Commission.

Elle tient également compte du fait que d'autres mesures ont été adoptées entre-temps, et notamment:

- la deuxième directive de coordination bancaire [2], elle-même fusionnée depuis lors avec d'autres directives bancaires en une directive codifiée [3];

[2] Deuxième directive 89/646/CEE du Conseil, du 15 décembre 1989, visant à la coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant l'accès à l'activité des établissements de crédit et son exercice, et modifiant la directive 77/780/CEE, JOL 386 du 30 décembre 1989, p. 1.

[3] Directive 2000/12/CE du Parlement européen et du Conseil du 20 mars 2000 concernant l'accès à l'activité des établissements de crédit et son exercice JOL 126 du 26.5.2000, p. 1.

- la directive relative aux systèmes de garantie des dépôts [4];

[4] Directive 94/19/CE du Parlement européen et du Conseil, du 30 mai 1994, relative aux systèmes de garantie des dépôts JOL 135 du 31.5.1994, p. 5.

- la directive concernant le caractère définitif du règlement [5];

[5] Directive 98/26/CE du Parlement européen et du Conseil du 19 mai 1998 concernant le caractère définitif du règlement dans les systèmes de paiement et de règlement des opérations sur titres, JO L 166 du 11.6.1998, p. 45.

- le règlement (CE) nº 1346/2000 du Conseil du 29 mai 2000 relatif aux procédures d'insolvabilité [6] (ci-après, le "règlement sur l'insolvabilité").

[6] JO L 160 du 30.6.2000, p. 1.

Le titre IV de la proposition modifiée de la Commission, relatif aux systèmes de garantie des dépôts, ainsi que d'autres dispositions en la matière, ont été supprimés après l'adoption de la directive 94/19/CE du Parlement européen et du Conseil du 30 mai 1994 relative aux systèmes de garantie des dépôts.

Un certain nombre d'articles ont été ajoutés pour tenir compte notamment de problèmes soulevés pendant l'examen du règlement sur l'insolvabilité et qu'il y avait lieu d'aborder également dans le cadre de la présente proposition. La position commune du Conseil apporte par ailleurs certaines précisions qui améliorent le texte initial.

3.2. Relation entre la position commune, les amendements formulés en première lecture par le Parlement européen et la proposition de directive de la Commission concernant l'assainissement et la liquidation des établissements de crédit

3.2.1. Considérants

Le Parlement européen a proposé d'ajouter deux considérants en première lecture. Ces deux considérants ont été intégrés dans la proposition modifiée de la Commission. Ils n'ont pas été repris dans la position commune, parce qu'obsolètes.

Le premier faisait référence à la conclusion attendue d'une convention relative aux procédures d'insolvabilité. Comme on l'indique ci-dessus, un règlement en la matière a été adopté entre-temps.

Le second faisait référence à la coordination ultérieure des systèmes de garantie des dépôts dans l'Union européenne. En 1994, une directive en la matière a été adoptée.

Comme on l'explique ci-après, la position commune ajoute plusieurs articles à la proposition modifiée de la Commission. Des considérants ont été ajoutés en conséquence. Il n'y a pas lieu d'en détailler la teneur, étant donné qu'ils visent à préciser le contenu des articles concernés, que l'on explique dans la section suivante.

3.2.2 Dispositif

Titre I de la position commune: Champ d'application et définitions

L'article premier de la position commune remplace la référence à la directive 77/780/CEE, celle-ci ayant été abrogée et remplacée par la directive codifiée. L'article premier intègre aussi l'amendement du Parlement européen précisant que la directive s'applique aux établissements de crédit et à leurs succursales crées dans un État membre autre que celui du siège statutaire.

L'article 2 de la position commune définit les termes utilisés dans la directive et intègre les définitions contenues à l'article 3 de la proposition modifiée de la Commission. Plusieurs articles ayant été ajoutés, il convenait de définir aussi certains termes qu'ils contiennent. Le nombre de définitions a donc augmenté en conséquence. En particulier, les notions de "succursale", d'"administrateur", d'"autorités administratives ou judiciaires", de "liquidateur", de "marché réglementé" et d'"instruments" sont définies aux fins de la directive. Les définitions des termes déjà définis dans d'autres instruments communautaires ont été reprises. Le cas échéant, les références aux directives abrogées ont été remplacées par des références à la directive codifiée.

Le Conseil a estimé qu'il ne serait guère pratique de joindre à la directive des annexes énumérant les mesures d'assainissement et procédures de liquidation en vigueur dans les différents États membres. Toute modification apportée par un État membre à sa législation nationale en la matière aurait entraîné une modification de la directive, nécessitant une longue procédure. La Commission partage ce point de vue. Il en résulte que les notions de "mesures d'assainissement" ou de "procédures de liquidation" ne peuvent plus être définies par une simple référence aux annexes, comme proposé par le Parlement européen en première lecture. Les modifications de l'article 2 et les nouveaux articles 2 bis et 15 bis proposés en première lecture par le Parlement européen n'ont donc pas été intégrés dans la position commune.

L'adoption de la directive relative aux systèmes de garantie des dépôts ayant entraîné la suppression du titre IV de la proposition modifiée (qui contenait le seul article 17) qui concernait ces mêmes systèmes, la définition de la notion de "système de garantie des dépôts" proposée par le Parlement européen en première lecture a également été supprimée.

Les notions de "pays du siège" et de "pays d'accueil" ont été remplacées par celles d'"État membre d'origine" et d"'État membre d'accueil". Ces termes ayant été définis depuis lors dans le droit communautaire, la position commune fait référence aux définitions existantes.

Titre II de la position commune: Mesures d'assainissement

A. Établissements de crédit ayant leur siège statutaire à l'intérieur de la Communauté

L'article 3 de la position commune établit les principes d'unité et d'universalité dans l'application des mesures d'assainissement. Il prévoit que les autorités administratives ou judiciaires de l'État membre d'origine sont seules compétentes pour décider la mise en oeuvre dans un établissement de crédit, y compris pour les succursales établies dans d'autres États membres, de mesures d'assainissement, que la législation en matière d'insolvabilité applicable est celle de l'État membre d'origine et que les mesures prises produisent tous leurs effets dans toute la Communauté, sans aucune autre formalité. Bien que légèrement reformulé, cet article conserve intégralement l'esprit de l'article 4 de la proposition modifiée de la Commission. Le paragraphe 3 de la proposition modifiée a cependant été supprimé dans la position commune. Ce paragraphe laissait aux autorités administratives ou judiciaires de l'État membre d'accueil la possibilité d'ouvrir une procédure d'assainissement à l'égard d'une succursale d'un établissement de crédit, sans qu'il soit nécessaire qu'une procédure d'assainissement ait été engagée contre l'établissement de crédit concerné dans son État membre d'origine. Le Conseil a privilégié une application plus stricte des principes d'unité et d'universalité, en vertu de laquelle une procédure d'assainissement ne peut être engagée que par les autorités administratives ou judiciaires de l'État membre d'origine. La Commission approuve cette optique.

L'article 4 de la position commune correspond à l'article 5 de la proposition modifiée de la Commission. Contrairement à ce que prévoyait le second, le premier n'oblige plus les autorités administratives ou judiciaires de l'État membre d'origine à consulter les autorités de l'État membre d'accueil. Elles doivent simplement les informer de leur décision d'adopter toute mesure d'assainissement. En outre, cette information ne doit pas systématiquement être communiquée au préalable. Étant donné le caractère urgent que revêtent les mesures d'assainissement à l'égard d'un établissement de crédit, les autorités de l'État d'accueil peuvent être informées immédiatement après la prise de ces mesures. Le nouvel article 6 bis proposé en première lecture par le Parlement européen, qui permettait aux autorités de l'État d'origine de prendre des mesures minimales en cas d'extrême urgence et avant d'avoir informé les autres États membres concernés, n'a donc pas été retenu.

Comme on le souligne ci-dessus, la transmission de l'information à l'autorité de l'État membre d'accueil revêt un caractère urgent. C'est pourquoi, même si la décision de prendre des mesures d'assainissement à l'encontre d'un établissement de crédit est prise par une autorité administrative ou judiciaire, l'information sera transmise à l'autorité compétente de l'État membre d'accueil par son homologue de l'État membre d'origine. À moins que l'autorité administrative ou judiciaire qui prend les mesures ne soit en même temps l'autorité compétente, la première informera la seconde, qui transférera à son tour l'information à l'autorité compétente de l'État membre d'accueil. Cette obligation est justifiée par le fait que les autorités compétentes des États membres coopèrent étroitement et quotidiennement entre elles, ce qui garantit une transmission rapide des informations.

La proposition modifiée de la Commission prévoyait l'obligation de transmettre les informations en question, "à moins que la mesure ne soit manifestement pas destinée à produire des effets significatifs dans une succursale située dans un autre État membre". Le Parlement européen a demandé, en première lecture, la suppression de cette disposition. La position commune fait suite à cette demande.

L'article 5 de la position commune, qui envisage une situation opposée à celle envisagée aux articles 3 et 4 de la position commune, correspond à l'article 6 de la proposition modifiée de la Commission. Le cas prévu est celui où les autorités administratives ou judiciaires de l'État membre d'accueil jugent nécessaire de prendre des mesures d'assainissement contre une succursale établie sur leur territoire. En vertu des principes d'unité et d'universalité, seules les autorités de l'État membre d'origine peuvent mettre en oeuvre ce type de mesures contre un établissement de crédit et ses succursales. Les autorités administratives ou judiciaires de l'État d'accueil doivent donc informer leurs homologues de l'État d'origine qu'il leur paraît nécessaire de prendre des mesures d'assainissement. Comme on l'indique ci-dessus, la possibilité pour les autorités de l'État d'accueil d'agir dans ce sens sans qu'une procédure ait été engagée dans l'État d'origine, initialement prévue dans la proposition modifiée, a été supprimée. Toute mesure d'assainissement concernera l'établissement de crédit et ses succursales. Or, le pouvoir de prendre une telle mesure appartient aux seules autorités administratives ou judiciaires de l'État membre d'origine.

Les articles 6 et 7 de la position commune correspondent à l'article 7 de la proposition modifiée.

L'article 6 de la position commune prévoit que lorsque la mise en oeuvre des mesures d'assainissement décidées est susceptible d'affecter les droits de tiers dans un État membre d'accueil et qu'un recours est possible contre la décision ordonnant ces mesures, cette décision doit faire l'objet d'une publication au Journal Officiel des Communautés européennes et dans deux journaux à diffusion nationale de chaque État membre d'accueil. La position commune intègre les modifications proposées par le Parlement européen, avec de légers changements dans le libellé ("tiers" au lieu "créanciers, y compris les actionnaires ou les employés de l'établissement de crédit intéressé" pour la raison exposée au considérant 8 et compte tenu du considérant 10). La position commune oblige en outre l'Office des publications officielles des Communautés européennes à publier l'extrait douze jours au plus tard après son envoi. Les "délais de recours", qui devaient commencer à courir le jour de la publication au Journal officiel (selon l'article 7, paragraphe 5, de la proposition modifiée), doivent à présent être précisés dans l'extrait publié au JO et dans les 2 journaux à diffusion nationale. Le paragraphe 5 de la proposition modifiée de la Commission a donc été supprimé.

L'article 7 de la position commune fait obligation à l'autorité administrative ou judiciaire ou à l'administrateur d'informer individuellement les créanciers connus, lorsque la législation de l'État membre d'origine exige la production d'une créance en vue de sa reconnaissance ou prévoit une notification obligatoire de la mesure aux créanciers. La notification possible prévue à l'article 7, paragraphe 2, de la proposition modifiée ("si elles l'estiment opportun"), est transformée dans la position commune en une notification obligatoire, lorsque les conditions précitées sont réunies. Un paragraphe supplémentaire prévoit que, lorsque la législation de l'État membre d'origine permet aux créanciers ayant leur résidence habituelle, leur domicile ou leur siège statutaire dans cet État de produire leurs créances (par opposition au paragraphe 1, qui parle d'une obligation), les créanciers des autres États membres doivent bénéficier du même droit.

B. Succursales d'établissements de crédit de pays tiers

L'article 8 de la position commune envisage le cas où un établissement de crédit ayant son siège dans un pays tiers établit des succursales dans un ou plusieurs États membres. Les principes d'unité et d'universalité qui fondent la présente directive ne s'appliquent pas à ces succursales. Il est cependant souhaitable que les autorités administratives et judiciaires des États membres qui accueillent des succursales d'un établissement de crédit ayant son siège dans un pays tiers coordonnent leurs actions lorsqu'ils décident de prendre des mesures d'assainissement contre ces succursales. L'article 8 prévoit donc que les autorités administratives ou judiciaires de l'État membre d'accueil d'une succursale d'un établissement de crédit ayant son siège statutaire hors de la Communauté sont tenues d'informer, par l'intermédiaire des autorités nationales compétentes, les autorités compétentes des autres États membres d'accueil où l'établissement a créé des succursales de leur décision d'adopter toute mesure d'assainissement à l'égard de cette succursale, aux fins de coordonner leurs actions sur le territoire de l'Union. Ce devoir de coordination est expressément prévu. Comme on l'indique ci-dessus, l'échange d'informations doit en principe intervenir avant la mise en oeuvre de toute mesure. En cas d'urgence, il peut aussi intervenir immédiatement après. L'article 8 de la position commune correspond à l'article 8, paragraphes 2, 3 et 5, de la proposition modifiée de la Commission.

L'article 8, paragraphes 1 et 4 de la proposition modifiée prévoyait certaines règles concernant les procédures d'assainissement "dans l'attente d'une coordination ultérieure des dispositions législatives, réglementaires et administratives visant les succursales des établissements de crédit ayant leur siège social en dehors de la Communauté". Il n'existe actuellement aucun projet de coordination de cette sorte. Ces deux paragraphes ont donc été retirés de la position commune.

Comme suite à la suppression des annexes, pour les raisons exposées ci-dessus, l'article 9 de la proposition modifiée a été supprimé. Par ailleurs, l'article 10 de la proposition modifiée a été jugé superflu, compte tenu de l'article 3 de la position commune.

Titre III de la position commune: procédure de liquidation

A. Établissements de crédit ayant leur siège statutaire à l'intérieur de la Communauté

L'article 9 de la position commune prévoit, conformément aux principes de l'unité et de l'universalité des procédures de liquidation, que les autorités administratives ou judiciaires de l'État membre d'origine sont seules habilitées à décider de l'ouverture d'une procédure de liquidation à l'égard d'un établissement de crédit, y compris pour les succursales/actifs établis dans d'autres États membres, et à procéder à cette liquidation. La procédure produit ses effets dans toute l'Union sans autre formalité. Le mécanisme d'information est identique à celui décrit ci-dessus, en ce qui concerne les mesures d'assainissement. L'article 9 de la position commune correspond à l'article 11, paragraphes 1 et 3, de la proposition modifiée. La modification de l'article 11, paragraphe 3, proposée par le Parlement européen a été intégrée dans la proposition modifiée de la Commission et dans la position commune.

L'article 10, paragraphe1, de la position commune prévoit que la législation applicable en matière d'insolvabilité est celle de l'État membre d'origine de l'établissement de crédit, sauf disposition contraire de la directive. Ce paragraphe correspond à l'article 11.2, de la proposition modifiée; il intègre la modification proposée par le Parlement.

Un deuxième paragraphe a été ajouté à l'article 10. Il contient une liste non exhaustive des aspects régis par la législation en matière d'insolvabilité de l'État membre d'origine, conformément à l'article 4, paragraphe 2, du règlement sur l'insolvabilité.

L'article 11 de la position commune se rapporte aux procédures de liquidation volontaire, engagées par les dirigeants ou les actionnaires de l'établissement de crédit. Il prévoit que les autorités compétentes de l'État membre d'origine sont consultées avant toute décision de liquidation volontaire émanant des organes statutaires d'un établissement de crédit. Il prévoit également, à son deuxième paragraphe, que la liquidation volontaire d'un établissement de crédit ne fait pas obstacle à l'adoption d'une mesure d'assainissement ou à l'ouverture d'une procédure de liquidation, simplifiant ainsi le libellé initial de l'article 12 de la proposition modifiée.

L'article 12 de la position commune prévoit le retrait de l'agrément d'un établissement de crédit selon les mêmes modalités que l'article 13 de la proposition modifiée. Le libellé a été modifié de manière à tenir compte de l'adoption récente de la directive codifiée, qui remplace la première directive de coordination bancaire (77/780/CEE).

Étant donné qu'il résulte clairement de l'article 11, paragraphe 2, de la position commune qu'en cas de liquidation volontaire, l'agrément peut être retiré, sans que cela soit obligatoire, il n'a pas paru nécessaire de conserver l'article 13, paragraphe 3, de la proposition modifiée.

L'article 13 de la position commune correspond à l'article 14, paragraphe 3, de la proposition modifiée, qui intégrait lui-même une modification proposée par le Parlement européen. Le contenu de l'article 14, paragraphes 1 et 2 de la proposition modifiée est repris à l'article 21, paragraphe 2 et 3, de la position commune (voir ci-après).

Les articles 14, 15, 16 et 17 de la position commune ne correspondent pas à des articles de la proposition modifiée de la Commission. Tous ont été repris du règlement sur l'insolvabilité.

L'article 14 de la position commune prévoit que les créanciers connus qui ont leur domicile, leur résidence habituelle ou leur siège statutaire dans d'autres États membres doivent être informés individuellement de l'ouverture d'une procédure d'insolvabilité; la même obligation est prévue en cas de mesures d'assainissement (à l'article 7 de la position commune). Le même article fixe les modalités et la teneur de cette information. L'article 14 de la position commune tire son contenu de l'article 40 du règlement sur l'insolvabilité.

L'article 15 de la position commune aborde le cas où un débiteur exécute un engagement au profit d'un établissement de crédit qui n'est pas une personne morale et qui fait l'objet d'une procédure de liquidation ouverte dans un autre État membre, alors qu'il aurait dû le faire au profit du liquidateur de cette procédure, sans connaître cet état de fait. Ce débiteur est considéré comme libéré de ces obligations s'il ignorait l'ouverture de la procédure. Selon que l'ouverture de la procédure de liquidation a fait ou non l'objet de mesures de publicité, le débiteur sera présumé informé ou non. L'article 14 de la position commune tire son contenu de l'article 24 du règlement sur l'insolvabilité.

L'article 16, paragraphe 1, de la position commune tire son contenu de l'article 39 du règlement sur l'insolvabilité. Il prévoit que tout créancier qui a son domicile, sa résidence habituelle ou son siège statutaire dans un État membre autre que l'État membre d'origine, y compris les autorités publiques des États membres, a le droit de produire ses créances. Contrairement à l'article 39 du règlement sur l'insolvabilité, l'article considéré habilité aussi le créancier à "présenter par écrit les observations relatives à ses créances". Cet ajout tient compte du fait que certains États membres ne permettent pas aux créanciers de produire leurs créances, mais uniquement des observations concernant ces créances.

L'article 16, paragraphe 2, de la position commune précise que, conformément aux principes d'unité et d'universalité sur lesquels repose la directive, les créanciers des États membres autres que l'État membre d'origine bénéficient du même traitement et du même rang que les créanciers de l'État membre d'origine.

L'article 16, paragraphe 3, de la position commune tire son contenu de l'article 41 du règlement sur l'insolvabilité; il précise les éléments qu'un créancier doit mentionner lorsqu'il produit sa créance (date de naissance de la créance, montant, etc...).

Le régime linguistique des publications, de la notification et de la production des créances est précisé à l'article 17 de la position commune, qui tire son contenu de l'article 42 du règlement sur l'insolvabilité. L'avis annonçant l'ouverture d'une procédure de liquidation doit être publié dans une (des) langue(s) officielle(s) de l'État membre d'origine. La même règle s'applique aux notifications individuelles envoyées aux créanciers connus résidant dans un État membre autre que l'État membre d'origine. Un formulaire portant, dans toutes les langues officielles de l'Union européenne, le titre "Invitation à produire une créance. Délais à respecter" doit cependant être utilisé à cet effet. Enfin, tout créancier d'un État membre autre que l'État membre d'origine peut produire sa créance, ou présenter ses observations relatives à sa créance, dans la ou dans une (des) langue(s) officielle(s) de cet autre État membre. Dans ce cas, la production de sa créance (respectivement, la présentation des observations relatives à sa créance) doit néanmoins porter le titre "Production de créance" (respectivement, "Présentation des observations relatives aux créances") dans la ou dans une des langue(s) officielle(s) de l'État membre d'origine. De plus, une traduction de la production de créance ou de la présentation des observations relatives aux créances dans cette langue peut être exigée de lui.

L'article 18 de la position commune a été inséré pour sauvegarder les droits des créanciers, tant au commencement qu'au cours de la procédure de liquidation. Cet article prévoit que les créanciers doivent être informés régulièrement de l'avancement de la procédure.

B. Établissements de crédit ayant leur siège statutaire en dehors de la Communauté

L'article 19 de la position commune envisage le cas où un établissement de crédit ayant son siège dans un pays tiers établit des succursales dans un ou plusieurs États membres. Comme on l'indique pour les mesures d'assainissement (article 8 de la position commune), étant donné que les principes d'unité et d'universalité ne s'appliquent pas aux établissements de crédit de pays tiers ni à leurs succursales établies dans un État membre, il est souhaitable que les autorités administratives et judiciaires des États membres concernés coordonnent leurs actions lorsqu'il y a lieu de liquider une de ces succursales. L'article 19, paragraphe 1, de la position commune prévoit donc que les autorités administratives ou judiciaires de l'État membre d'accueil d'une succursale d'un établissement de crédit ayant son siège statutaire hors de la Communauté sont tenues d'informer, par l'intermédiaire de leurs propres autorités compétentes, les autorités compétentes des autres États membres d'accueil où l'établissement a créé des succursales de leur décision d'ouvrir une procédure de liquidation. Comme on l'indique ci-dessus, l'échange d'informations doit en principe intervenir avant la mise en oeuvre de toute mesure. En cas d'urgence, il peut aussi intervenir immédiatement après. L'article 19, paragraphe 1, de la position commune correspond à l'article 15, paragraphe 1, de la proposition modifiée. L'article 19, paragraphe 2, de la position commune prévoit la même procédure d'information après le retrait de l'agrément et correspond à l'article 15, paragraphes 2 et 3 de la proposition modifiée.

Comme en cas de mesures d'assainissement (article 8, paragraphe 2, de la position commune), l'article 19, paragraphe 3, de la position commune dispose que les autorités administratives ou judiciaires s'efforcent de coordonner leurs actions. La même obligation est en outre imposée aux liquidateurs. Contrairement aux succursales des établissements de crédit de l'Union, soumises aux principes d'unité et d'universalité établis par la présente directive, les succursales communautaires d'établissements de pays tiers peuvent en effet faire l'objet de procédures distinctes conduire par plusieurs liquidateurs. Ceux-ci doivent donc coordonner leurs actions.

L'article 15, paragraphes 4 et 5, de la proposition modifiée reflète la situation antérieure à l'entrée en vigueur de la deuxième directive de coordination bancaire. Les succursales d'établissements de crédit d'autres États membres devaient alors solliciter l'agrément direct des autorités compétentes de l'État membre d'accueil. Depuis l'entrée en vigueur de la deuxième directive bancaire [7], les établissements de crédit de l'Union bénéficient du passeport unique et peuvent ouvrir des succursales dans tout État membre sur la base de l'agrément délivré par les autorités compétentes de leur État d'origine. C'est pourquoi les deux paragraphes précités ont été supprimés.

[7] Comme on l'indique ci-dessus, la deuxième directive bancaire a depuis lors été remplacée et abrogée par une directive codifiée.

Les articles 16 et 17 de la proposition modifiée ont été supprimés comme suite à la suppression des annexes, pour le premier, et à l'adoption de la directive relative aux systèmes de garantie des dépôts, pour le second.

Titre IV de la position commune: Dispositions communes aux mesures d'assainissement et aux procédures de liquidation

Le titre IV de la position commune est nouveau par rapport à la proposition modifiée de la Commission. Il introduit un certain nombre d'exceptions au principe qui fait prévaloir la législation sur l'insolvabilité de l'État membre d'origine (article 20 de la position commune) et il ajoute un certain nombre de dispositions inspirées du règlement sur l'insolvabilité (articles 21 à 26).

L'article 20 de la position commune énumère un certain nombre d'exceptions à la règle générale énoncée aux articles 3 et 10, selon laquelle la législation sur l'insolvabilité de l'État membre d'origine prévaut.

La première exception concerne les contrats de travail (article 20.1, point a) de la position commune). La loi applicable est celle de l'État membre dont le droit des contrats s'applique au contrat de travail. Cette disposition, inspirée de l'article 10 du règlement sur l'insolvabilité, vise à éviter qu'en cas d'assainissement ou de liquidation, les salariés d'un établissement de crédit soient traités différemment selon qu'ils travaillent dans l'État membre du siège ou dans celui où une succursale communautaire est établie.

L'article 20.1, points b) et e), de la position commune concerne les biens immobiliers. Le point b) porte sur les contrats confèrent le droit d'acheter ou d'utiliser des biens immobiliers. En cas d'insolvabilité, le caractère contraignant de ces contrats doit être apprécié sur la base des règles de l'État membre où les biens immobiliers sont situés. Tel est l'objet de ce point, inspiré de l'article 8 du règlement sur l'insolvabilité.

L'article 20.1, point e), de la position commune concerne les droits sur un bien immobilier, un navire ou un aéronef qui sont soumis à inscription dans un registre public. Une fois encore, le caractère contraignant de ces droits sur le patrimoine de l'établissement défaillant doit être apprécié sur la base de la législation de l'État membre où le registre est conservé. Ce point est inspiré de l'article 11 du règlement sur l'insolvabilité.

L'article 20.1, points c) et d), de la position commune porte sur les conventions de compensation et de novation ("contractual netting") et les conventions de mise en pension ("repurchase agreements"). Les premières sont des contrats par lesquels les parties s'engagent à compenser leurs obligations réciproques lors de la survenance d'un certain événement, de telle sorte qu'il ne subsiste plus qu'une seule obligation nette d'une partie envers l'autre. Les conventions de mise en pension sont une forme de sûreté, par laquelle une partie transfère à l'autre ses droits sur un (des) titre(s) en garantie d'un engagement (en cas de défaillance, le cessionnaire peut vendre l'objet du contrat et se rembourser à concurrence du montant de sa créance). Le contrat oblige le cédant à racheter son (ses) titre(s) à une date ultérieure et à un prix déterminé. Le Conseil a jugé opportun de déroger aux principes d'unité et d'universalité et de soumettre ces contrats à la législation sur l'insolvabilité de l'État membre dont le droit s'applique au contrat, conformément à la volonté des parties.

L'article 20.1, point f), de la position commune concerne les systèmes de gestion de titres dans lesquels l'existence ou le transfert des droits sur les titres considérés sont subordonnés à un enregistrement ou une inscription. La mise en oeuvre des droits de propriété ou de tout autre droit sur ces titres est régie par la loi de l'État membre dans lequel est détenu ou situé le registre, le compte ou le système de dépôt centralisé dans lequel ces droits sont inscrits.

L'article 20.1, point g), de la position commune dispose que les transactions effectuées et les procédures applicables dans le cadre d'un marché réglementé sont régis exclusivement par la loi de l'État membre applicable au dit marché. L'article 20.1, point g) s'inspire de l'article 9 du règlement sur l'insolvabilité.

L'article 20.1, point h), de la position commune vise les droits réels, les réserves de propriété et les sûretés réelles, qui sont régis exclusivement par la loi applicable au droit, à la réserve de propriété ou à la sûreté réelle considérée.

L'article 20, paragraphe 2, de la position commune vise les cas où la compensation est autorisée par la loi, et non pas prévue par un contrat (comme l'envisage l'article 20.1, point c)). Le créancier d'un établissement de crédit insolvable peut compenser ses créances et les créances que l'établissement détient envers lui, lorsque cette compensation est autorisée par la loi de l'État membre applicable à la créance de l'établissement de crédit. Cette disposition, qui déroge aux articles 3 et 10 de la position commune, est inspirée de l'article 6 du règlement sur l'insolvabilité.

L'article 21, paragraphe 1, de la position commune reprend intégralement l'article 19 du règlement sur l'insolvabilité. Il fixe les modalités selon lesquelles l'administrateur ou le liquidateur doit apporter la preuve de sa nomination.

L'article 21, paragraphes 2 et 3, de la position commune, qui correspond à l'article 14 de la proposition modifiée, précise les pouvoirs de l'administrateur ou du liquidateur. Ceux-ci sont habilités à exercer sur le territoire de tous les États membres tous les pouvoirs qu'ils sont habilités à exercer sur le territoire de l'État d'origine. Ils peuvent, en outre, désigner des personnes chargées de les assister ou de les représenter dans l'État d'origine comme dans les États membres d'accueil. Dans l'exercice de leurs pouvoirs, ils respectent la loi des États membres sur le territoire desquels ils agissent, en particulier quant aux modalités de réalisation des biens et quant à l'information des salariés de l'établissement insolvable. Cette dernière règle est énoncée à l'article 21, paragraphe 3 de la position commune, inspiré de l'article 18 du règlement sur l'insolvabilité.

L'article 22 de la position commune, inspiré des articles 23 et 24 du règlement sur l'insolvabilité, dispose qu'il peut être demandé qu'une mesure d'assainissement ou la décision ouvrant une procédure de liquidation soit inscrite au livre foncier, au registre du commerce et dans tout autre registre public tenu par un État membre. Cette disposition sert le même objectif que les articles 6, 7, 13 et 14 de la position commune, qui consiste à informer toutes les parties intéressées de l'ouverture d'une procédure. Dans la plupart des États membres, les actes accomplis de bonne foi par les tiers et engageant les actifs et créances d'un établissement de crédit insolvable ont une portée juridique. Il importe donc que ces parties soient informées rapidement et par tous les moyens possibles, notamment par le biais des registres susmentionnés.

L'article 10, paragraphe 2, de la position commune prévoit que les règles relatives à la nullité, à l'annulation ou à l'inopposabilité des actes préjudiciables à l'ensemble des créanciers sont déterminées par la loi de l'État membre d'origine. L'article 3, paragraphe 2, dispose qu'en règle générale, les mesures d'assainissement sont appliquées conformément au droit de l'État membre d'origine. L'article 23 de la position commune prévoit une exception à ces règles, tant dans le cas d'une procédure de liquidation (paragraphe 1) que dans le cas de mesures d'assainissement (paragraphe 2), lorsque le défendeur apporte la preuve que l'acte préjudiciable à l'ensemble des créanciers est soumis à la loi d'un État membre autre que l'État membre d'origine, et que cette loi ne prévoit, en l'espèce, aucun moyen, d'attaquer cet acte. Ce paragraphe s'inspire de l'article 13 du règlement sur l'insolvabilité.

L'article 24 de la position commune vise à protéger les tiers acquéreurs. Lorsque, par un acte conclu après l'adoption d'une mesure d'assainissement ou l'ouverture d'une procédure de liquidation, l'établissement de crédit dispose à titre onéreux (et non à titre gratuit), d'un bien immobilier, d'un navire ou d'un aéronef soumis à immatriculation dans un registre public ou d'instruments, ou de droits sur de tels instruments, dont l'existence ou le transfert suppose une inscription ou un enregistrement, la situation de l'acquéreur doit être appréciée conformément à la loi de l'État membre sur le territoire duquel le bien est situé, ou sous l'autorité duquel le registre est tenu. Cet article est inspiré de l'article 14 du règlement sur l'insolvabilité.

L'article 25 de la position commune, inspiré de l'article 15 du règlement sur l'insolvabilité, concerne les instances en cours lors de l'ouverture de la procédure d'assainissement ou de liquidation. Alors que l'article 10, paragraphe 2, point e), dispose que les effets de la procédure de liquidation sur les poursuites individuelles sont déterminés par la loi de l'État membre d'origine, les instances en cours lors de l'ouverture de la procédure d'assainissement ou de liquidation sont régies exclusivement par la loi de l'État membre dans lequel ces instances sont en cours. Cette loi déterminera notamment si la procédure doit ou non être suspendue, comment elle doit être poursuivie et si elle doit être adaptée pour tenir compte du fait que le débiteur fait l'objet de mesures d'assainissement ou d'une procédure de liquidation.

L'article 30 de la directive bancaire codifiée impose une obligation de secret professionnel aux autorités compétentes. L'article 26 de la position commune étend cette obligation à toutes les personnes appelées à recevoir ou à donner des informations (à l'exception des autorités judiciaires auxquelles s'appliqueraient les dispositions nationales en vigueur), aux conditions prévues à l'article 30 de la directive codifiée.

4. CONCLUSION

La Commission constate que la position commune intègre la grande majorité des modifications proposées par le Parlement européen. Un petit nombre de modifications n'ont pas été incluses en raison, soit de la décision du Conseil de supprimer les annexes, avec l'aval de la Commission, soit de l'adoption de la directive de système de garantie de dépôt.

Des articles ont été ajoutés au dispositif, pour résoudre certains problèmes soulevés au cours de l'élaboration du règlement sur l'insolvabilité. Les solutions adoptées dans la position commune s'inspirent de celles retenues dans le règlement.

La Commission juge donc la position commune acceptable.