COMMUNICATION DE LA COMMISSION

Orientations relatives à l'interprétation et à l'application de la directive 93/13/CEE du Conseil concernant les clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs

(Texte présentant de l'intérêt pour l'EEE)

(2019/C 323/04)

TABLE DES MATIÈRES

INTRODUCTION 5

1. OBJECTIFS ET CHAMP D’APPLICATION DE LA DIRECTIVE CACC 7

1.1. Objectifs de la directive CACC 8

1.2. Champ d’application de la directive CACC 10

1.2.1. Les notions de «professionnel», «consommateur» et «contrats conclus entre un professionnel et un consommateur» 10

1.2.2. Clauses d’un contrat n’ayant pas fait l’objet d’une négociation individuelle (article 3, paragraphes 1 et 2, de la directive CACC) 13

1.2.3. Exclusion des clauses contractuelles reflétant des dispositions législatives ou réglementaires impératives (article premier, paragraphe 2, de la directive CACC) 14

1.2.4. Interaction avec d’autres législations de l’Union européenne 15

1.2.5. Application de la directive CACC aux professionnels établis dans des pays tiers 17

2. LIENS AVEC LA LÉGISLATION NATIONALE, EN CE COMPRIS L’HARMONISATION MINIMALE 17

2.1. Harmonisation minimale et extension du champ d’application (articles 8 et 8 bis de la directive CACC), y compris le rôle des juridictions suprêmes nationales 18

2.2. Autres dispositions du droit national 19

3. LE CRITÈRE GÉNÉRAL DÉTERMINANT LE CARACTÈRE ABUSIF ET LES EXIGENCES DE TRANSPARENCE 20

3.1. Caractère abusif et transparence en général 20

3.2. Clauses contractuelles portant sur l’objet principal du contrat ou le prix et la rémunération (article 4, paragraphe 2, CACC) 23

3.2.1. Clauses contractuelles relatives à la définition de l’objet principal du contrat 23

3.2.2. Conditions contractuelles relatives au prix et à la rémunération 24

3.3. Exigences de transparence 25

3.3.1. Exigences de transparence au titre de la directive CACC 25

3.3.2. Exigences de transparence découlant d’autres actes de l’Union européenne 28

3.4. Appréciation du caractère abusif au regard de l’article 3 et de l’article 4, paragraphe 1, de la directive CACC 29

3.4.1. Cadre d’appréciation prévu à l’article 3, paragraphe 1, et à l’article 4, paragraphe 29

3.4.2. Pertinence des dispositions législatives et degré de déséquilibre 31

3.4.3. Sanctions ou conséquences de l’inexécution par le consommateur des obligations contractuelles lui incombant 32

3.4.4. L’éventuel caractère abusif du prix ou de la rémunération 33

3.4.5. Circonstances au moment de la conclusion du contrat 33

3.4.6. Pertinence du manque de transparence dans le caractère abusif de clauses contractuelles 34

3.4.7. Rôle de l’annexe visée à l’article 3, paragraphe 3, de la directive CACC 35

4. CARACTÈRE NON CONTRAIGNANT DES CLAUSES CONTRACTUELLES ABUSIVES (ARTICLE 6, PARAGRAPHE 1, DE LA DIRECTIVE CACC) 37

4.1. Nature et rôle de l’article 6, paragraphe 1, de la directive CACC dans la protection contre les clauses contractuelles abusives 37

4.2. L’effet juridique de la circonstance que les clauses abusives «ne lient pas le consommateur» 38

4.3. Conséquences du caractère abusif des clauses contractuelles sur les droits et obligations des parties 39

4.3.1. Le principe: écarter les clauses contractuelles abusives et interdire leur révision 39

4.3.2. L’exception: combler des lacunes dans le contrat pour en éviter l’invalidité 41

4.3.3. Application de dispositions supplétives dans d’autres cas 43

4.3.4. Application possible de clauses contractuelles abusives malgré leur caractère abusif? 43

4.4. Restitution d’avantages obtenus au moyen de clauses contractuelles abusives 43

5. VOIES DE RECOURS ET GARANTIES PROCÉDURALES IMPOSÉES PAR L’ARTICLE 6, PARAGRAPHE 1, ET L’ARTICLE 7, PARAGRAPHE 1, DE LA DIRECTIVE CACC 44

5.1. Importance de l’article 6, paragraphe 1, et de l’article 7, paragraphe 1, de la directive CACC et des principes d’équivalence et d’effectivité en général 44

5.2. Principe du contrôle d’office des clauses contractuelles abusives 48

5.2.1. Lien avec l’article 6, paragraphe 1, et l’article 7, paragraphe 48

5.2.2. Lien avec les principes de procédure civile 48

5.2.3. Contrôle d’office et passivité totale du consommateur 49

5.3. Obligations découlant du principe d’ équivalence 49

5.3.1. Le contrôle d’office du caractère abusif des clauses contractuelles 49

5.3.2. Autres obligations fondées sur le principe d’ équivalence 50

5.4. Contrôle d’office et effectivité des recours 50

5.4.1. Critère applicable 50

5.4.2. Facteurs pertinents pour l’effectivité des voies de recours 52

5.5. Portée du contrôle d’office 58

5.5.1. Obligations fondamentales 58

5.5.2. Aspects à examiner 58

5.5.3. Disponibilité des éléments de fait et de droit nécessaires 59

5.5.4. Conclusions à tirer de l’appréciation du caractère abusif 61

5.6. Conséquences du contrôle d’office , de l’ effectivité et de l’ équivalence pour les règles de procédure nationales 61

5.7. Contrôle d’office des clauses contractuelles abusives et procédures extrajudiciaires 62

6. ACTIONS EN CESSATION DANS L’INTÉRÊT COLLECTIF DES CONSOMMATEURS (ARTICLE 7, PARAGRAPHES 2 ET 3, DE LA DIRECTIVE CACC) 63

ANNEXE I — Liste des actions en justice mentionnées dans la présente communication 65

ANNEXE II — Aperçu des notifications au titre de l’article 8 bis de la directive CACC 90

INTRODUCTION

La directive 93/13/CEE du Conseil (1) repose sur des principes. Il s’agit d’un acte législatif horizontal à très large champ d’application qui vise à protéger les consommateurs contre les clauses abusives incluses dans tous les types de contrats passés entre des entreprises et des consommateurs. En ce sens, il s’agit d’un instrument central garant de l’équité dans le marché intérieur.

Depuis son adoption, il y a 26 ans, la directive CACC a été interprétée par de nombreuses décisions de la Cour de justice de l’Union européenne (ci-après: la «Cour»), en particulier dans le cadre de renvois préjudiciels, au cours desquelles la Cour a développé plusieurs des principes généraux énoncés dans la directive CACC. L’interprétation donnée par la Cour ne se limite pas aux critères d’appréciation au fond des clauses contractuelles et aux conséquences à tirer d’un éventuel caractère abusif des clauses contractuelles, mais a également des implications pour les règles de procédure nationales dans la mesure où ils contribuent à protéger efficacement contre l’insertion de clauses abusives dans les contrats.

Le bilan de qualité de 2017 (2) couvrant les domaines du droit de la consommation et du droit de la commercialisation comprenait une évaluation complète de la directive CACC. Il a conclu que l’approche fondée sur des principes de la directive CACC est efficace et contribue à un niveau élevé de protection des consommateurs. L’évaluation a toutefois aussi mis en évidence un certain nombre de zones d’ombre dans l’interprétation de la directive 93/13/CEE et son application, notamment en ce qui concerne: i) la portée des exemptions des clauses relatives au prix et à l’objet principal; ii) les conséquences juridiques du caractère non contraignant des clauses contractuelles abusives et iii) l’obligation pour les juridictions nationales de jouer un rôle actif dans l’application de la directive CACC dans des instances individuelles. Le rapport sur le bilan de qualité recommandait en conséquence de traiter ces questions par le biais d’orientations spécifiques de la Commission.

Dans ce contexte, la proposition de la Commission du 11 avril 2018 (3) modifiant différentes directives relatives à la protection des consommateurs se limite, en ce qui concerne la directive CACC, à proposer l’insertion d’une disposition sur les sanctions. Parallèlement, la communication de la Commission du 11 avril 2018, intitulée «Une nouvelle donne pour les consommateurs» (4) annonçait que la Commission adopterait des orientations sur la directive CACC en 2019 afin de clarifier les questions soulevées par l’application de la directive.

Le présent document d’orientation (ci-après dénommé la «présente communication») a pour objet principal de présenter, de manière structurée, l’interprétation des principales notions et dispositions de la directive CACC que la Cour a faite à la lumière d’affaires spécifiques traitées par les juridictions des États membres. La Commission entend mieux faire connaître cette jurisprudence à toutes les parties intéressées telles que les consommateurs, les entreprises, les autorités des États membres, y compris les juridictions nationales, et les praticiens du droit, dans l’ensemble de l’Union européenne et, partant, faciliter son application dans la pratique.

Bien que la directive CACC ait atteint un niveau élevé de protection des consommateurs et d’harmonisation des principaux concepts en matière de protection contre les clauses contractuelles abusives dans le marché intérieur, il existe, dans les États membres, des spécificités dont les acteurs du marché et les praticiens du droit devront également tenir compte. Ces spécificités peuvent se rapporter à un champ d’application plus large des règles nationales transposant la directive CACC, ou peuvent consister en des règles plus détaillées ou plus strictes concernant le caractère abusif des clauses contractuelles. Il peut s’agir, par exemple, d’une liste noire des clauses contractuelles qui sont toujours considérées comme abusives, de listes de clauses contractuelles présumées abusives, de l’évaluation également de clauses contractuelles négociées individuellement, de l’évaluation du caractère abusif de clauses contractuelles définissant l’objet principal ou de l’adéquation du prix ou de la rémunération même lorsque ces clauses sont transparentes. Il peut également y avoir des dispositions moins strictes déterminant qu’une clause contractuelle doit être considérée comme abusive en vertu de la disposition générale sur le caractère abusif; c’est le cas par exemple lorsque la transposition nationale n’exige pas que le déséquilibre entre les droits et obligations des parties soit significatif ou que le déséquilibre entre les droits et obligations soit contraire aux exigences de bonne foi. De telles règles sont possibles, en principe, en vertu de l’instrument d’harmonisation minimale visé à l’article 8 de la directive CACC (5). L’annexe II de la présente communication contient un aperçu des notifications effectuées par les États membres en application de l’article 8 bis de la directive CACC (6), qui reflètent les écarts par rapport à la directive CACC.

La présente communication se fonde sur la norme minimale fournie par la directive CACC et n’a pas la prétention de fournir une image complète de l’application de la directive CACC dans les différents États membres de l’Union européenne, et notamment des décisions rendues par les juridictions nationales et d’autres instances compétentes en matière d’évaluation de clauses contractuelles spécifiques. En dehors des différentes sources existant dans les États membres, la base de données sur le droit de la consommation qui est accessible via le portail E-justice (7) fournit des informations sur les dispositions nationales transposant la directive CACC, sur la jurisprudence et sur la littérature juridique.

Sauf indication contraire, les articles mentionnés dans la présente communication sont ceux de la directive CACC. La notion de «clause contractuelle» ou «clause» utilisée dans la présente communication renvoie à une «clause d’un contrat n’ayant pas fait l’objet d’une négociation individuelle» au sens de l’article 3, paragraphe 1, de la directive CACC. Lorsque des citations extraites du texte de la directive CACC ou d’arrêts de la Cour contiennent des éléments de mise en évidence visuelle, ceux-ci ont été ajoutés par la Commission.

La présente communication couvre, à la section 1, les objectifs et le champ d’application de la directive CACC, tandis que la section 2 porte en particulier sur le principe de l’harmonisation minimale et la relation avec le droit national en général. La section 3 examine l’évaluation de la transparence et du caractère (éventuellement) abusif des clauses contractuelles au regard des articles 3, 4 et 5. La section 4 explique les implications du caractère abusif des clauses contractuelles pour les droits et obligations des parties au titre de l’article 6, paragraphe 1. La section 5 traite en détail des exigences procédurales applicables à l’évaluation des clauses contractuelles, notamment l’obligation incombant aux juridictions nationales de jouer un rôle actif dans l’évaluation des clauses contractuelles. Enfin, la section 6 traite de certaines particularités des actions en cessation.

Les principes développés par la Cour en matière de garanties procédurales dans le cadre de la directive CACC, y compris le principe du contrôle d’office, s’appliquent mutatis mutandis à d’autres instruments de la législation de l’Union européenne (8) régissant la consommation. De même, la présente communication tient compte de certaines décisions concernant d’autres directives relatives à la protection des consommateurs dans la mesure où elles sont également pertinentes pour la directive CACC.

Bien qu’elles soient adressées à la juridiction de renvoi et à l’ensemble des juridictions de l’État membre concerné, qui sont tenues de les appliquer directement, les décisions préjudicielles concernent toutes les autorités nationales traitant des clauses contractuelles abusives, notamment les autorités administratives chargées de l’application de la directive CACC et les ministères responsables de la proposition de textes législatifs. Il appartient aux États membres d’examiner dans quelle mesure leurs règles et pratiques sont conformes à la directive CACC, telle qu’elle est interprétée par la Cour, et, le cas échéant, comment il est possible d’améliorer cette conformité afin de protéger efficacement les consommateurs contre les clauses contractuelles abusives.

La présente communication est adressée aux États membres ainsi qu’à l’Islande, au Liechtenstein et à la Norvège en leur qualité de signataires de l’accord sur l’Espace économique européen (9) (EEE). Les références à l’Union européenne, à l’Union ou au marché unique doivent donc s’entendre comme des références à l’EEE ou au marché de l’EEE. La présente communication est uniquement un document d’orientation. Seul le texte de la législation de l’Union européenne a force de loi. Toute interprétation autorisée de la législation doit s’inspirer du texte de la directive 93/13/CEE, ainsi que des décisions (10) de la Cour, rendues à ce jour aussi bien qu’à venir. La présente communication tient compte des arrêts et décisions de la Cour publiés au 31 mai 2019 et ne préjuge pas de l’évolution future de la jurisprudence de la Cour. Les points de vue exprimés dans la présente communication ne peuvent préjuger la position que la Commission européenne pourrait être amenée à adopter devant la Cour de justice. Les informations contenues dans la présente communication sont de nature générale et ne s’adressent spécifiquement à aucune personne physique ou morale particulière. Ni la Commission européenne ni quiconque agissant en son nom ne sont responsables de l’usage qui pourrait être fait des informations données ci-après.

1. OBJECTIFS ET CHAMP D’APPLICATION DE LA DIRECTIVE CACC

Article premier 1. La présente directive a pour objet de rapprocher les dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres relatives aux clauses abusives dans les contrats conclus entre un professionnel et un consommateur. 2. Les clauses contractuelles qui reflètent des dispositions législatives ou réglementaires impératives ainsi que des dispositions ou principes des conventions internationales, dont les États membres ou la Communauté sont partis, notamment dans le domaine des transports, ne sont pas soumises aux dispositions de la présente directive. Article 2 Aux fins de la présente directive, on entend par: a) «clauses abusives», les clauses d’un contrat telles qu’elles sont définies à l’article 3; b) «consommateur», toute personne physique qui, dans les contrats relevant de la présente directive, agit à des fins qui n’entrent pas dans le cadre de son activité professionnelle; c) «professionnel», toute personne physique ou morale qui, dans les contrats relevant de la présente directive, agit dans le cadre de son activité professionnelle, qu’elle soit publique ou privée. Article 3, paragraphes 1 et 2 1. Une clause d’un contrat n’ayant pas fait l’objet d’une négociation individuelle est considérée comme abusive lorsque, en dépit de l’exigence de bonne foi, elle crée au détriment du consommateur un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties découlant du contrat. 2. Une clause est toujours considérée comme n’ayant pas fait l’objet d’une négociation individuelle lorsqu’elle a été rédigée préalablement et que le consommateur n’a, de ce fait, pas pu avoir d’influence sur son contenu, notamment dans le cadre d’un contrat d’adhésion. Le fait que certains éléments d’une clause ou qu’une clause isolée aient fait l’objet d’une négociation individuelle n’exclut pas l’application du présent article au reste d’un contrat si l’appréciation globale permet de conclure qu’il s’agit malgré tout d’un contrat d’adhésion. Si le professionnel prétend qu’une clause standardisée a fait l’objet d’une négociation individuelle, la charge de la preuve lui incombe. Considérant 6 considérant que, en vue de faciliter l’établissement du marché intérieur et de protéger le citoyen dans son rôle de consommateur lorsqu’il acquiert des biens et des services par des contrats régis par la législation d’États membres autres que le sien, il est essentiel d’en supprimer les clauses abusives; Considérant 9 considérant que, selon le principe énoncé dans ces […] programmes, sous le titre «protection des intérêts économiques des consommateurs», les acquéreurs de biens ou de services doivent être protégés contre les abus de puissance du vendeur ou du prestataire, en particulier contre les contrats d’adhésion et l’exclusion abusive de droits essentiels dans les contrats; Considérant 10 considérant qu’une protection plus efficace du consommateur peut être obtenue par l’adoption de règles uniformes concernant les clauses abusives; que ces règles doivent s’appliquer à tout contrat conclu entre un professionnel et un consommateur; que, par conséquent, sont notamment exclus de la présente directive les contrats de travail, les contrats relatifs aux droits successifs, les contrats relatifs au statut familial ainsi que les contrats relatifs à la constitution et aux statuts des sociétés; Considérant 11 considérant que le consommateur doit bénéficier de la même protection, tant dans le cadre d’un contrat oral que dans celui d’un contrat écrit et, dans ce dernier cas, indépendamment du fait que les termes de celui-ci sont contenus dans un ou plusieurs documents; Considérant 13 […] que, à cet égard, l’expression «dispositions législatives ou réglementaires impératives» figurant à l’article 1er, paragraphe 2, couvre également les règles qui, selon la loi, s’appliquent entre les parties contractantes lorsque aucun autre arrangement n’a été convenu;

1.1. Objectifs de la directive CACC

La directive CACC vise à rapprocher les législations nationales afin d’élever le niveau de protection des consommateurs contre les clauses abusives non négociées individuellement dans des contrats conclus entre un professionnel et un consommateur.

La directive CACC poursuit donc un double objectif:

— protéger efficacement les consommateurs, en tant que partie généralement plus faible, contre les clauses contractuelles abusives qui sont utilisées par les professionnels et qui n’ont pas fait l’objet de négociations individuelles et

— contribuer à l’établissement du marché intérieur par l’harmonisation minimale des règles nationales visant à cette protection.

La Cour (11) a souligné le rôle de la directive CACC en rapport avec les objectifs généraux de l’Union européenne en déclarant:

«[…][I]l importe en outre de relever que, selon la jurisprudence de la Cour, cette directive, dans son intégralité, constitue, conformément à l’article 3, paragraphe 1, sous t), CE, une mesure indispensable à l’accomplissement des missions confiées à la Communauté européenne et, en particulier, au relèvement du niveau et de la qualité de vie dans l’ensemble de cette dernière […] (12)».

À cet égard, la Cour a itérativement qualifié la protection en vertu de la directive CACC de «question d’intérêt public» (13). En application de l’article 114 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE) (14), qui constitue la base juridique de la directive CACC, ainsi que de l’article 169 du TFUE et de l’article 38 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne (15), la directive CACC assure un niveau élevé de protection des consommateurs.

Conformément à une jurisprudence constante de la Cour (16), le système de protection introduit par la directive 93/13/CEE se fonde sur

«[…] l’idée […] que le consommateur se trouve dans une situation d’infériorité à l’égard du professionnel, en ce qui concerne tant le pouvoir de négociation que le niveau d’information, situation qui le conduit à adhérer aux conditions rédigées préalablement par le professionnel, sans pouvoir exercer une influence sur le contenu de celles-ci […].»

La directive CACC vise donc à traiter les situations d’inégalité des parties par rapport aux clauses contractuelles, qui peuvent être dues à une asymétrie de l’information ou des compétences techniques (17) ou de pouvoir de négociation (18) vis-à-vis des clauses contractuelles.

En particulier, par le caractère non contraignant des clauses contractuelles abusives au sens de l’article 6, paragraphe 1, la directive CACC vise à créer un équilibre réel (19) entre les parties au contrat, en éliminant le déséquilibre créé par les clauses contractuelles abusives (20), afin de compenser la position plus faible des consommateurs (21).

En outre, la directive CACC vise à dissuader les professionnels d’utiliser des clauses abusives à l’avenir (22). La Commission rappelle que dans son rapport de 2000 (23) sur l’application de la directive concernant les clauses abusives dans les contrats, elle a souligné les effets préjudiciables de l’utilisation de clauses contractuelles abusives pour l’ordre juridique et économique de l’Union européenne dans son ensemble et a souligné l’importance de la directive CACC au-delà de la protection des consommateurs individuels directement concernés par des clauses contractuelles abusives.

1.2. Champ d’application de la directive CACC

1.2.1. Les notions de «professionnel», «consommateur» et «contrats conclus entre un professionnel et un consommateur»

Conformément à son article 1er, paragraphe 1, la directive concernant les clauses abusives dans les contrats s’applique aux «contrats conclus entre un professionnel et un consommateur».

Pour qu’un contrat soit couvert par la directive CACC, il est nécessaire d’établir qu’une partie au contrat est un professionnel, tel que défini à l’article 2, point c), et l’autre partie, un consommateur (24) au sens de l’article 2, point b). Cela s’entend sans préjudice du fait que rien n’empêche, a priori, les États membres d’étendre le champ d’application des règles nationales transposant la directive CACC à d’autres contrats, comme, par exemple, les contrats conclus entre deux professionnels ou entre deux consommateurs.

1.2.1.1. Les définitions de «professionnel» et de «consommateur»

Alors que l’article 2, point b), impose que le consommateur soit une personne physique, le professionnel peut être, conformément à l’article 2, point c), une personne morale ou physique.

Afin d’établir si une personne donnée est un professionnel ou un consommateur, il est important d’examiner l’équilibre des pouvoirs entre les parties vis-à-vis du contrat en question. Les facteurs typiques sont l’asymétrie de l’information, des connaissances et des connaissances techniques ou du pouvoir de négociation. Les notions de «professionnel» et de «consommateur» sont des notions fonctionnelles fondées sur le rôle des parties vis-à-vis du contrat en cause. Parallèlement, la notion de «consommateur» est objective et reflète sa position généralement plus faible par rapport à l’autre partie, à savoir le professionnel, ce qui signifie que, même si un «consommateur» spécifique dispose d’une connaissance et d’une ‘expérience supérieures, cela ne l’empêche pas d’être un «consommateur» au sens de la directive CACC (25).

La Cour a expliqué comme suit cette approche fonctionnelle (26).

«53 C’est donc par référence à la qualité des contractants, selon qu’ils agissent ou non dans le cadre de leur activité professionnelle, que la directive 93/13 définit les contrats auxquels elle s’applique […] ( 27 ) .» «55 Il en résulte que la notion de “professionnel”, au sens de l’article 2, sous c), de la directive 93/13, est une notion fonctionnelle impliquant d’apprécier si le rapport contractuel s’inscrit dans le cadre des activités auxquelles une personne se livre à titre professionnel […] ( 28 ) .»

Afin d’établir si une personne physique qui exerce une activité commerciale, un métier ou une profession est un professionnel, il est important d’établir si le contrat en question concerne ou non l’une de ces activités.

Malgré certaines divergences entre les différentes versions linguistiques (29) de l’article 2, point c), de la directive CACC, la notion de «professionnel» doit être interprétée de manière uniforme (30) et à la lumière des objectifs de la directive (31). Autrement dit, l’emploi d’une terminologie plus restrictive dans certaines versions linguistiques de la directive CACC et dans la transposition nationale ne saurait restreindre les types de contrats couverts par la directive CACC et, partant, le champ de la protection qu’elle institue (32). En effet, le terme «professionnel» au sens de l’article 2, point c), doit être interprété de la même manière que le terme «professionnel» dans d’autres textes relatifs à la protection des consommateurs, et la jurisprudence relative aux termes «professionnel» et «consommateur» figurant dans d’autres textes est, en principe, également pertinente pour la directive CACC (33).

La Cour (34) a déclaré que la définition du «professionnel» figurant à l’article 2, point c), doit être interprétée de manière extensive:

«47 Aux termes de l’article 2, sous c), de la directive […], la notion de “professionnel” est définie comme visant toute personne physique ou morale qui, dans les contrats relevant de ladite directive, agit dans le cadre de son activité professionnelle, qu’elle soit publique ou privée. 48 Il résulte du libellé même de cette disposition que le législateur de l’Union a entendu consacrer une conception large de la notion de “professionnel” […] ( 35 ) ».

Par conséquent, toute personne physique ou morale est un professionnel lorsque le contrat se rapporte à son activité professionnelle, y compris aux activités à caractère public ou d’intérêt public (36) ou qui revêtent un statut de droit public (37). Les organisations ou organismes qui poursuivent une mission d’intérêt public ou des objectifs caritatifs ou éthiques pourront être qualifiés de professionnels dans le cadre de contrats portant sur la vente de produits ou de services de toute nature aux consommateurs. À cet égard, il importe peu qu’une activité soit exercée sur une base «non lucrative». La Cour a déclaré (38):

«Il s’ensuit que l’article 2, sous c), de la directive 93/13 n’exclut de son champ d’application ni les entités poursuivant une mission d’intérêt général ni celles qui revêtent un statut de droit public […] (39). En outre, […], dans la mesure où les missions à caractère public et d’intérêt général sont souvent effectuées dans un but non lucratif, le fait qu’un organisme est ou non à but lucratif est dénué de pertinence pour la définition de la notion de “professionnel”, au sens de cette disposition.»

Cela signifie, par exemple, que les contrats relatifs aux services de santé et de soins seront, en principe, également couverts, quelle que soit la nature juridique du prestataire.

La Cour a également précisé que, pour qu’une personne soit considérée comme un «professionnel», il n’est pas nécessaire que le contrat concerne l’activité principale de cette personne; celui-ci peut donc porter sur une activité exercée à titre supplétif ou accessoire (40). Par conséquent, à titre d’exemple, un crédit proposé par une entreprise à ses employés (41) ou un crédit accordé à un étudiant par un établissement d’enseignement (42) peut être couvert.

En résumé, la qualification de «professionnel» ou de «consommateur» doit être appréciée au cas par cas eu égard au contrat spécifique en cause, en tenant compte de la nature et de l’objet du contrat en question et du fait que la directive CACC vise la protection des consommateurs en tant que partie généralement plus faible.

Cela signifie également qu’une personne physique donnée peut être un «professionnel» pour certains contrats, par exemple un avocat pour un contrat de prestation de services juridiques (43), et un «consommateur» pour d’autres contrats, par exemple un prêt contracté à des fins privées (44). À cet égard, la Cour (45) a déclaré:

«Dans un tel cas, quand bien même il serait considéré qu’un avocat dispose d’un niveau élevé de compétences techniques [… (46)], cela ne permettrait pas de présumer qu’il n’est pas une partie faible en relation avec un professionnel. […] la situation d’infériorité du consommateur à l’égard du professionnel à laquelle vise à remédier le système de protection mis en œuvre par la directive 93/13 concerne tant le niveau d’information du consommateur que son pouvoir de négociation en présence de conditions rédigées préalablement par le professionnel et sur le contenu desquelles ce consommateur ne peut exercer d’influence.»

En outre, une personne physique agissant, en vertu d’un contrat accessoire, en tant que garante d’un contrat conclu entre deux entités commerciales doit être considérée comme un consommateur lorsque cette personne a agi à des fins étrangères à son activité commerciale ou professionnelle et n’a aucun lien fonctionnel avec la société emprunteuse. Un lien fonctionnel peut consister, par exemple, à être administrateur de cette société ou à détenir des actions non négligeables dans celle-ci (47).

1.2.1.2. Contrats conclus entre un professionnel et un consommateur

Dès qu’il y a un professionnel, d’une part, et un consommateur, d’autre part, le contrat est réputé être couvert par la directive CACC, ainsi que l’indique le deuxième alinéa du considérant 10. Le considérant 10 précise que la directive CACC s’applique à tout contrat conclu entre un professionnel et un consommateur.

Cela implique que la directive CACC s’applique à tous les contrats concernant l’achat de biens et la fourniture de services et la Cour a précisé que la directive CACC a effectivement vocation à s’appliquer «dans tous les secteurs d’activité économique» (48).

Le considérant 10 explique en outre que «sont notamment exclus» de la directive les contrats de travail, les contrats relatifs aux droits successifs, les contrats relatifs au statut familial ainsi que les contrats relatifs à la constitution et aux statuts des sociétés (49). En tant que limitations du champ d’application de la directive, ces exemples (50) devront être interprétés de manière restrictive (51).

La directive CACC n’exige pas que le consommateur fournisse une contrepartie monétaire pour un bien ou un service. La Cour n’a pas jugé qu’une contrepartie monétaire était nécessaire. Elle (52) a, par exemple, jugé que les personnes privées qui fournissent une garantie pour un prêt contracté par une autre partie peuvent être protégées en vertu de la directive CACC même si le contrat de garantie ne prévoit aucune contrepartie monétaire pour un service particulier. Par conséquent, les contrats entre les consommateurs et les fournisseurs de services de médias sociaux doivent aussi être considérés comme étant couverts par la directive CACC que les consommateurs soient ou non tenus de payer certaines sommes d’argent ou que la contrepartie des services consiste en contenu généré par les consommateurs et en profilage (53).

Lorsqu’un contrat accessoire, par exemple un contrat de garantie, est conclu entre un professionnel et un consommateur, ce contrat est couvert par la directive CACC, même si le contrat principal, par exemple un prêt, est conclu entre deux sociétés commerciales et ne relève donc pas de son champ d’application (54).

La Cour a statué sur un nombre limité d’affaires spécifiques dans lesquelles les juridictions nationales avaient des doutes concernant la qualification d’un contrat donné et elle a précisé que les types de contrats suivants sont couverts par la directive CACC:

— les contrats de bail d’habitation conclus entre, d’une part, un particulier agissant à des fins privées et, d’autre part, un professionnel des questions immobilières (55),

— les contrats de services juridiques (56),

— les contrats de crédit hypothécaire conclus à titre privé par une personne exerçant la profession d’avocat (57),

— les contrats conclus par un établissement d’enseignement libre accordant à l’un de ses étudiants des facilités de paiement au titre des droits d’inscription et des frais liés à un voyage d’études (58),

— les contrats de garantie immobilière ou de cautionnement conclus entre une personne physique et un établissement de crédit en vue de garantir les obligations qu’une société commerciale a contractées envers cet établissement dans le cadre d’un contrat de crédit, lorsque la personne physique a agi à des fins qui n’entrent pas dans le cadre de son activité professionnelle et n’a pas de lien de nature fonctionnelle avec ladite société (59),

— les prêts immobiliers consentis par un employeur à son salarié et son épouse à des fins privées (60).

1.2.2. Clauses d’un contrat n’ayant pas fait l’objet d’une négociation individuelle (article 3, paragraphes 1 et 2, de la directive CACC) (61)

Conformément à l’article 2, point a), en liaison avec l’article 3, paragraphe 1), seules les clauses contractuelles qui n’ont pas été négociées individuellement sont soumises à la directive CACC. L’article 3, paragraphe 2, contient certaines présomptions et dispositions relatives à la charge de la preuve visant à établir si une clause contractuelle donnée n’a pas été négociée individuellement. Outre les considérants 9 et 11, l’article 3, paragraphe 2, donne également des exemples de clauses contractuelles couvertes. En règle générale, mais pas exclusivement, les clauses contractuelles «standard» (62), standardisées (63) ou rédigées préalablement (64), que l’on trouve souvent dans ce que l’on appelle les «modalités et conditions» seront couvertes.

La forme dans laquelle les clauses sont énoncées, par exemple sur papier, en ligne ou hors ligne, manuscrites ou même orales (65), la façon dont le contrat a été conclu, par exemple sous seing privé ou sous la forme d’un acte notarié, la partie du contrat dans laquelle figurent les clauses et le fait qu’elles sont contenues dans un ou plusieurs documents ne sont pas déterminants. Ce qui importe, c’est qu’elles contribuent à définir les droits et obligations des parties et qu’aucune négociation individuelle n’ait eu lieu sur la ou les clauses spécifiques en question.

La question de savoir si des négociations individuelles ont eu lieu sur une clause contractuelle particulière est une question de fait qui doit être appréciée par les juridictions nationales. Conformément à l’article 3, paragraphe 2, premier alinéa, lorsqu’une clause contractuelle a été rédigée «préalablement», par exemple dans le cas d’un «contrat standard préalablement rédigé», la clause doit «toujours [être considérée comme] n’ayant pas fait l’objet d’une négociation individuelle». L’article 3, paragraphe 2, troisième alinéa, dispose que si un professionnel considère qu’une «clause standardisée» a été négociée individuellement, la charge de la preuve lui incombe. Conformément à l’article 3, paragraphe 2, deuxième alinéa, le fait que certains éléments d’une clause ou qu’une clause spécifique ont fait l’objet d’une négociation individuelle ne signifie pas que les autres clauses contractuelles ont fait l’objet d’une négociation individuelle. La signature du consommateur à la fin du contrat ou pour confirmer des clauses individuelles ne constitue nullement une indication que les clauses du contrat ont été négociées individuellement.

La Cour peut donner d’autres indications sur ce critère et sur la notion de «négociation» (66).

Lorsque la présente communication fait référence à des «clauses contractuelles abusives» ou à des «clauses contractuelles», ces références se rapportent à des «clauses contractuelles n’ayant pas fait l’objet d’une négociation individuelle», même si les termes «n’ayant pas fait l’objet de négociations individuelles» ne sont pas répétés. Cela vaut sans préjudice du fait que, dans certains États membres, la protection de la directive CACC s’applique également aux clauses contractuelles négociées individuellement (67).

1.2.3. Exclusion des clauses contractuelles reflétant des dispositions législatives ou réglementaires impératives (article 1er, paragraphe 2, de la directive CACC)

Conformément à l’article 1er, paragraphe 2, les clauses contractuelles qui reflètent des dispositions législatives ou réglementaires impératives ainsi que des dispositions ou principes des conventions internationales, dont les États membres ou l’Union sont parties, ne sont pas soumises aux dispositions de la directive CACC. La Cour (68) a souligné qu’à titre d’exception à la protection prévue des consommateurs contre les clauses contractuelles abusives, l’article 1 er, paragraphe 2, est d’interprétation stricte:

«[…] la juridiction nationale doit tenir compte du fait que, eu égard en particulier à l’objectif de ladite directive, à savoir la protection des consommateurs contre les clauses abusives insérées dans les contrats conclus avec ces derniers par les professionnels, l’exception instituée à l’article 1er, paragraphe 2, de la même directive est d’interprétation stricte […] (69).»

Afin d’exclure l’évaluation au titre de la directive CACC, il y a lieu de s’assurer que la durée du contrat reflète une disposition législative ou réglementaire impérative.

Aux fins de l’article 1er, paragraphe 2, et conformément au considérant 13, une disposition est impérative si:

— elle s’applique aux parties contractantes indépendamment de leur choix,

— mais aussi lorsqu’elle est de nature supplétive et s’applique donc par défaut, c’est-à-dire en l’absence d’arrangement différent conclu à cet égard par les parties au contrat (70).

Dans ces cas-là, l’exclusion du champ d’application de la directive CACC est justifiée par le fait que

«[…] il est, en principe, légitime de présumer que le législateur national a établi un équilibre entre l’ensemble des droits et des obligations des parties à certains contrats» (71).

Cela s’applique, en principe, également lorsqu’une disposition impérative est adoptée après la conclusion du contrat et impose un arrangement qui se substitue à une clause contractuelle abusive (72).

En même temps, l’exception prévue à l’article 1er, paragraphe 2, doit être limitée strictement à la question régie par de telles règles impératives (73). En outre, les règles impératives du droit national applicables à des groupes particuliers de clients ne constituent pas des règles impératives aux fins de l’article premier, paragraphe 2, de la directive CACC dans la mesure où une clause contractuelle les rend applicables à d’autres clients (74).

La Cour (75) a précisé que l’exclusion du champ d’application de l’article 1er, paragraphe 2, ne vaut pas lorsque le droit national offre aux parties plusieurs possibilités en ce qui concerne, par exemple, la détermination de la compétence judiciaire.

La Cour sera peut-être amenée à donner des orientations supplétives sur l’article 1er, paragraphe 2, sur la base de trois demandes de décision préjudicielle pendantes au moment de l’adoption de la présente communication (76).

En outre, l’article 1er, paragraphe 2, de la directive CACC exclut du champ d’application de la directive CACC les dispositions ou principes des conventions internationales auxquelles les États membres de l’Union sont parties, et renvoie spécifiquement aux conventions internationales dans le domaine des transports (77).

1.2.4. Interaction avec d’autres législations de l’Union européenne

La directive CACC s’applique aux contrats conclus entre professionnels et consommateurs dans tous les secteurs d’activité économique (78). Ainsi, d’autres dispositions du droit de l’Union européenne, y compris d’autres règles de protection des consommateurs, peuvent également s’appliquer à un contrat donné en fonction du type de contrat dont il s’agit. Parmi les autres règles pertinentes susceptibles de s’appliquer en parallèle figurent des règles horizontales sur l’information précontractuelle et sur le droit de rétractation visées dans la directive 2011/83/UE (79) relative aux droits des consommateurs ou sur les pratiques commerciales déloyales visées dans la directive 2005/29/CE (80). De même, des règles relatives à des types particuliers de contrats peuvent s’appliquer en plus de la directive CACC, par exemple la directive 2008/48/CE (81) concernant les contrats de crédit aux consommateurs, la directive 2008/122/CE (82) relative à la protection des consommateurs en ce qui concerne certains aspects des contrats d’utilisation de biens à temps partagé, des contrats de produits de vacances à long terme et des contrats de revente et d’échange, la directive 2014/17/UE (83) sur les contrats de crédit aux consommateurs relatifs aux biens immobiliers à usage résidentiel, la directive (UE) 2015/2302 (84) relative aux voyages à forfait et aux prestations de voyage liées, la directive (UE) 2018/1972 (85) établissant le code des communications électroniques européen, le règlement (CE) no 1008/2008 (86) relatif aux services aériens, la directive 2009/72/CE (87) concernant des règles communes pour le marché intérieur de l’électricité et abrogeant la directive 2003/54/CE ou la directive 2009/73/CE (88) concernant des règles communes pour le marché intérieur du gaz naturel et abrogeant la directive 2003/55/CE (89). En outre, des règles dans le domaine de la coopération judiciaire en matière civile, par exemple sur la législation (90) et la juridiction (91) applicables et les modalités de procédure, telles que sur les demandes de faible importance (92) ou sur l’injonction de payer européenne (93), peuvent s’appliquer dans les cas de clauses contractuelles abusives.

Certains actes sectoriels précisent explicitement qu’ils s’appliquent sans préjudice de la directive CACC. On peut citer comme exemples de tels actes la directive 2009/72/CE (94), la directive 2009/73/CC (95), la directive 2014/17/UE (96) et la directive (UE) 2018/1972 (97).

Compte tenu de l’article 1, paragraphe 2, de la directive CACC, dont il est question à la section 1.2.3, les clauses contractuelles qui reflètent des dispositions impératives, notamment celles qui sont énoncées dans une législation sectorielle, ou les dispositions de conventions internationales sont exclues du champ d’application de la directive CACC.

Dans le cas contraire, lorsqu’une législation sectorielle a été adoptée après l’adoption de la directive CACC, il y aura lieu de considérer qu’une telle législation ne peut exclure l’application de la directive que dans la mesure où elle le prévoit explicitement (98). Tel ne sera normalement pas le cas (99), de sorte que la directive CACC s’appliquera généralement en plus des règles sectorielles.

Lorsque d’autres dispositions de l’Union européenne s’appliquent en plus de la directive CACC, il y aura lieu, en général, de favoriser une interprétation qui préserve autant que possible l’effet utile de la directive CACC et d’une disposition potentiellement contraire. Par exemple, une règle de procédure ne devrait pas compromettre l’effectivité de la protection contre les clauses contractuelles abusives garantie au titre de la directive CACC.

Il se peut que d’autres dispositions de l’Union européenne doivent être prises en compte lors de l’évaluation de la transparence et du caractère abusif des clauses contractuelles dans le cadre de la directive CACC. À titre d’exemple, le fait qu’un professionnel ait eu recours à des pratiques commerciales déloyales au sens de la directive 2005/29/CE (100) peut constituer un élément d’appréciation du caractère abusif des clauses contractuelles individuelles (101). Parallèlement, une telle constatation n’a pas d’incidences directes sur l’appréciation de la validité du contrat au regard de l’article 6, paragraphe 1, de la directive CACC (102).

La relation entre les règles sectorielles et la directive CACC, notamment en ce qui concerne les exigences en matière de transparence/d’informations précontractuelles (103) ou le contenu obligatoire des contrats (104), est examinée ci-après à la section 3.3.2.

1.2.5. Application de la directive CACC aux professionnels établis dans des pays tiers

L’applicabilité de la directive CACC à un contrat conclu entre un consommateur résidant dans un État membre de l’Union européenne et un professionnel (105) hors UE ou et EEE est déterminée en principe par le règlement (CE) no 593/2008 (106) (Rome I).

L’article 6, paragraphes 1 et 2, du règlement Rome I dispose:

1. Sans préjudice des articles 5 et 7, un contrat conclu par une personne physique (ci-après «le consommateur»), pour un usage pouvant être considéré comme étranger à son activité professionnelle, avec une autre personne (ci-après «le professionnel»), agissant dans l’exercice de son activité professionnelle, est régi par la loi du pays où le consommateur a sa résidence habituelle, à condition que le professionnel: a) exerce son activité professionnelle dans le pays dans lequel le consommateur a sa résidence habituelle, ou b) par tout moyen, dirige cette activité vers ce pays ou vers plusieurs pays, dont celui-ci, et que le contrat rentre dans le cadre de cette activité. 2. Nonobstant les dispositions du paragraphe 1, les parties peuvent choisir la loi applicable à un contrat satisfaisant aux conditions du paragraphe 1, conformément à l’article 3. Ce choix ne peut cependant avoir pour résultat de priver le consommateur de la protection que lui assurent les dispositions auxquelles il ne peut être dérogé par accord en vertu de la loi qui aurait été applicable, en l’absence de choix, sur la base du paragraphe 1.

Dès lors, chaque fois qu’un professionnel (c’est-à-dire un commerçant ou un «vendeur ou prestataire») d’un pays tiers exerce une activité dans un État membre ou dirige ses activités vers des consommateurs qui ont leur résidence habituelle dans un État membre, ces consommateurs bénéficient de la protection offerte par la directive CACC et par les règles de protection du consommateur de leur État membre. Cela s’applique même lorsque les parties décident que le droit applicable est celui du pays tiers. Toutefois, l’article 5 du règlement Rome I contient des règles particulières en ce qui concerne les contrats de transport.

Par ailleurs, l’article 6, paragraphe 2, de la directive CACC dispose:

Les États membres prennent les mesures nécessaires pour que le consommateur ne soit pas privé de la protection accordée par la présente directive du fait du choix du droit d’un pays tiers comme droit applicable au contrat, lorsque le contrat présente un lien étroit avec le territoire des États membres.

Cette disposition peut accorder au consommateur une protection supplémentaire puisqu’elle s’applique dans tous les cas où c’est le droit d’un pays tiers qui est choisi mais où il existe un lien étroit avec un État membre. Les conditions de son application sont donc plus larges que celles de l’article 6 du règlement Rome I.

En outre, la Cour a jugé (107) qu’en vertu de l’article 3, paragraphe 1, de la directive CACC, une clause contractuelle en vertu de laquelle un contrat conclu avec un consommateur doit être régi par la loi de l’État membre dans lequel le professionnel est établi est abusive si elle ne précise pas sans équivoque que le consommateur peut toujours invoquer les règles obligatoires de protection du consommateur du pays de sa résidence habituelle conformément à l’article 6, paragraphe 2, du règlement Rome I. Sans cette précision, la clause peut induire le consommateur en erreur en lui donnant faussement l’impression que seule la loi choisie s’applique au contrat. La même logique doit s’appliquer lorsque la loi d’un État non membre de l’Union européenne est choisie par la voie d’une clause contractuelle au sens de l’article 3, paragraphe 1, CACC (108).

2. LIENS AVEC LA LÉGISLATION NATIONALE, EN CE COMPRIS L’HARMONISATION MINIMALE

Article 8 de la directive CACC «Les États membres peuvent adopter ou maintenir, dans le domaine régi par la présente directive, des dispositions plus strictes, compatibles avec le traité, pour assurer un niveau de protection plus élevé au consommateur.» Article 8 bis de la directive CACC (109) 1. Lorsqu’un État membre adopte des dispositions conformément à l’article 8, il informe la Commission de l’adoption desdites dispositions ainsi que de toutes modifications ultérieures, en particulier lorsque ces dispositions: — étendent l’appréciation de leur caractère abusif aux clauses contractuelles négociées individuellement ou aux clauses relatives à l’adéquation du prix ou de la rémunération, ou — contiennent des listes de clauses contractuelles réputées abusives. 2. La Commission s’assure que les informations visées au paragraphe 1 sont aisément accessibles aux consommateurs et aux professionnels, entre autres, sur un site Internet spécifique. 3. La Commission transmet les informations visées au paragraphe 1 aux autres États membres et au Parlement européen. La Commission consulte les parties prenantes sur ces informations. Considérant 17 [C]onsidérant que, pour les besoins de la présente directive, la liste des clauses figurant en annexe ne saurait avoir qu’un caractère indicatif et que, en conséquence du caractère minimal, elle peut faire l’objet d’ajouts ou de formulations plus limitatives notamment en ce qui concerne la portée de ces clauses, par les États membres dans le cadre de leur législation;

La directive CACC et le droit national interagissent de différentes manières. Il existe

— des dispositions transposant la directive CACC en droit national, notamment celles qui en étendent le champ d’application ou qui fixent des exigences plus strictes, et

— des dispositions de droit national, qu’elles soient de nature matérielle ou procédurale, qui couvrent des aspects supplémentaires, mais qui doivent être prises en compte lorsque les tribunaux doivent se prononcer sur des affaires impliquant des clauses contractuelles abusives.

2.1. Harmonisation minimale et extension du champ d’application (articles 8 et 8 bis de la directive CACC), y compris le rôle des juridictions suprêmes nationales

Conformément à l’article 8, les États membres peuvent assurer un niveau de protection des consommateurs plus élevé que celui prévu par la directive CACC (110). L’article 8 bis de la directive CACC (111) oblige les États membres à notifier les règles nationales qui contiennent des normes plus strictes ou qui étendent le champ d’application des règles nationales transposant la directive CACC (112).

À titre d’exemple, les États membres peuvent appliquer les règles nationales transposant la directive CACC également aux clauses contractuelles négociées individuellement (113), aux relations interentreprises ou aux transactions entre consommateurs (114).

Ils peuvent également les rendre plus strictes, notamment en appliquant un seuil moins rigoureux pour qu’une clause contractuelle soit considérée comme abusive. Ils peuvent, par exemple, adopter une «liste noire» de clauses contractuelles qui sont toujours considérées comme abusives sans qu’il soit requis d’évaluation au cas par cas au regard du critère général de caractère abusif de l’article 3, paragraphe 1, de la directive CACC (115), et/ou différents types de listes grises. De plus amples informations concernant l’annexe de la directive CACC se trouvent à la section 3.4.7.

La législation nationale peut, par exemple, prévoir également que le manque de transparence peut conduire directement à la nullité des clauses contractuelles sans qu’il y ait à appliquer le critère du caractère abusif au titre de l’article 3, paragraphe 1 (116).

La Cour (117) a également précisé qu’en raison de l’article 8, les États membres ne sont pas tenus d’exiger, conformément à l’article 4, paragraphe 2 (118), que la définition de l’objet principal ou l’adéquation entre le prix et la rémunération ne puissent être évaluées que si les clauses pertinentes sont rédigées de façon claire et compréhensible.

La Cour (119) a confirmé que la jurisprudence des juridictions suprêmes nationales ne relève pas des dispositions plus strictes pouvant être adoptées par les États membres qui sont visées à l’article 8. Quoi qu’il en soit, une situation dans laquelle les juridictions suprêmes nationales élaborent certains critères d’appréciation du caractère abusif des clauses contractuelles que les juridictions inférieures seront tenues de facto de respecter si elles ne veulent pas être écartées ou auxquels les juridictions inférieures sont même tenues de jure, est, en principe, compatible avec la directive CACC. Toutefois, les critères utilisés par les juridictions suprêmes nationales doivent être conformes à la jurisprudence de la Cour et ne peuvent empêcher le juge compétent d’offrir au consommateur un recours effectif en vue de la protection de ses droits ou de saisir la Cour d’une demande de décision préjudicielle (120).

2.2. Autres dispositions du droit national

Parmi les autres règles nationales pouvant s’appliquer à des affaires impliquant des clauses contractuelles abusives figurent les dispositions générales du droit des contrats, en particulier sur la formation et la validité des contrats, ainsi que les modalités de procédure des actions devant les juridictions nationales. Ces questions ne sont pas régies spécifiquement par la directive CACC, mais peuvent avoir un impact significatif sur son application.

À titre d’exemple, bien qu’elle s’applique à l’évaluation des clauses d’un contrat individuel contenu dans un contrat entre professionnels et consommateurs, la directive CACC ne régit pas en soi la validité des contrats dans leur ensemble. Il est toutefois possible que, conformément au droit national des contrats, le caractère abusif d’une ou de plusieurs clauses contractuelles entraîne la nullité du contrat dans sa totalité, par exemple lorsque le contrat ne peut être exécuté sans que les obligations essentielles des parties ne soient prévues. Cette possibilité est envisagée à l’article 6, paragraphe 1, de la directive CACC et est examinée à la section 4.

En outre, il existe, en droit national, des règles qui peuvent prévoir la nullité du contrat dans son ensemble, par exemple lorsque celui-ci enfreint une interdiction légale, est usuraire ou enfreint d’une autre manière les exigences de la morale fondamentale. En outre, en vertu du droit national, les consommateurs peuvent être en mesure d’éviter des contrats parce que leur conclusion était fondée sur un comportement frauduleux ou agressif du professionnel, qui peut correspondre à des pratiques commerciales trompeuses, agressives ou déloyales au sens de la directive 2005/29/CE (121).

Lorsque de tels cas coïncidents avec la présence de clauses contractuelles abusives, la directive CACC s’applique normalement sans préjudice de ces règles nationales tant que celles-ci ne remettent pas en cause l’effectivité de la directive CACC, en particulier de son article 6, paragraphe 1 (122). La Cour (123) a indiqué qu’en principe, les règles relatives à la nullité des contrats doivent être examinées selon leur propre logique (124) et que, lorsqu’elles coïncident avec des clauses contractuelles abusives, ces règles sont acceptables en vertu de l’article 8 de la directive CACC dans la mesure où elles donnent aux consommateurs des résultats plus avantageux que le minimum de protection requis par la directive CACC (125).

Il convient de souligner que, dans son champ d’application, le droit de l’Union européenne prime sur le droit national et que les autorités nationales, y compris les tribunaux, sont tenues d’interpréter le droit national autant que possible conformément au droit communautaire afin de garantir son effectivité. Pour reprendre les termes de la Cour (126),

«[…] il y a lieu de rappeler […] qu’une juridiction nationale, saisie d’un litige opposant exclusivement des particuliers, est tenue, lorsqu’elle applique les dispositions du droit interne, de prendre en considération l’ensemble des règles du droit national et de les interpréter, dans toute la mesure du possible, à la lumière du texte ainsi que de la finalité de la directive applicable en la matière pour aboutir à une solution conforme à l’objectif poursuivi par celle-ci […] (127)».

Lorsque le droit national, y compris les modalités de procédure, ne peut être interprété conformément au droit de l’Union européenne, les juridictions nationales doivent s’en écarter et se fonder directement sur le droit de l’Union (128). La Cour (129) a confirmé que le juge national a l’obligation de donner plein effet à la directive CACC, en refusant d’office, le cas échéant, d’appliquer toute disposition contraire de la législation nationale, même si elle est adoptée ultérieurement. Il n’est donc pas nécessaire que les tribunaux demandent ou attendent l’élimination préalable d’une telle disposition par des moyens législatifs ou constitutionnels. Cela inclut les cas où le droit national ne prévoit pas, voire empêche, l’évaluation d’office des clauses contractuelles abusives, alors qu’un tel contrôle est exigé par la directive CACC (130), ou lorsque le droit national enfreint sous d’autres aspects la directive CACC ou les principes d’équivalence ou d’effectivité (131).

Dans le même temps, les États membres sont tenus de modifier les règles incompatibles avec la directive CACC, notamment en cas d’incertitude quant à leur interprétation (132).

3. LE CRITÈRE GÉNÉRAL DÉTERMINANT LE CARACTÈRE ABUSIF ET LES EXIGENCES DE TRANSPARENCE

3.1. Caractère abusif et transparence en général

Article 3, paragraphes 1 et 3 1. Une clause d’un contrat n’ayant pas fait l’objet d’une négociation individuelle est considérée comme abusive lorsque, en dépit de l’exigence de bonne foi, elle crée au détriment du consommateur un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties découlant du contrat. […] 3. L’annexe contient une liste indicative et non exhaustive de clauses qui peuvent être déclarées abusives. Article 4 1. Sans préjudice de l’article 7, le caractère abusif d’une clause contractuelle est apprécié en tenant compte de la nature des biens ou services qui font l’objet du contrat et en se référant, au moment de la conclusion du contrat, à toutes les circonstances qui entourent sa conclusion, de même qu’à toutes les autres clauses du contrat, ou d’un autre contrat dont il dépend. 2. L’appréciation du caractère abusif des clauses ne porte ni sur la définition de l’objet principal du contrat ni sur l’adéquation entre le prix et la rémunération, d’une part, et les services ou les biens à fournir en contrepartie, d’autre part, pour autant que ces clauses soient rédigées de façon claire et compréhensible. Article 5 Dans le cas des contrats dont toutes ou certaines clauses proposées au consommateur sont rédigées par écrit, ces clauses doivent toujours être rédigées de façon claire et compréhensible. En cas de doute sur le sens d’une clause, l’interprétation la plus favorable au consommateur prévaut. Cette règle d’interprétation n’est pas applicable dans le cadre des procédures prévues à l’article 7, paragraphe 2. Considérant 16 […] que, dans l’appréciation de la bonne foi, il faut prêter une attention particulière à la force des positions respectives de négociation des parties, à la question de savoir si le consommateur a été encouragé par quelque moyen à donner son accord à la clause et si les biens ou services ont été vendus ou fournis sur commande spéciale du consommateur; [considérant] que l’exigence de bonne foi peut être satisfaite par le professionnel en traitant de façon loyale et équitable avec l’autre partie dont il doit prendre en compte les intérêts légitimes; Considérant 20 considérant que les contrats doivent être rédigés en termes clairs et compréhensibles; que le consommateur doit avoir effectivement l’occasion de prendre connaissance de toutes les clauses, et que, en cas de doute, doit prévaloir l’interprétation la plus favorable au consommateur; Point 1, sous i), de l’annexe de la directive CACC visée à l’article 3, paragraphe 3 1. Clauses ayant pour objet ou pour effet: […] i) [de] constater de manière irréfragable l’adhésion du consommateur à des clauses dont il n’a pas eu, effectivement, l’occasion de prendre connaissance avant la conclusion du contrat; j) d’autoriser le professionnel à modifier unilatéralement les termes du contrat sans raison valable et spécifiée dans le contrat;

L’article 3, paragraphe 1, établit le critère général sur la base duquel il y a lieu d’évaluer le caractère abusif des clauses contractuelles utilisées par les professionnels. Ce critère général doit être reflété dans les règles des États membres et doit être appliqué au cas par cas par leurs autorités lors de l’évaluation des conditions individuelles.

Outre le critère général prévu à l’article 3, paragraphe 1, l’article 3, paragraphe 3, renvoie à une annexe qui contient une liste indicative et non exhaustive des clauses contractuelles pouvant être considérées comme abusives (133).

En outre, la directive CACC contient des exigences de transparence applicables aux professionnels qui ont recours à des clauses contractuelles non négociées individuellement. Celles-ci sont exprimées dans les règles qui stipulent que les clauses contractuelles doivent être (rédigées) de façon claire et compréhensible (article 4, paragraphe 2, et article 5 de la directive CACC) et dans l’exigence selon laquelle les consommateurs doivent avoir la possibilité réelle de prendre connaissance des clauses contractuelles avant la conclusion du contrat [point 1, sous i), de l’annexe et considérant 20].

En vertu de la directive CACC, les exigences de transparence ont trois fonctions:

— Conformément à l’article 5, deuxième phrase, les clauses contractuelles qui ne sont pas rédigées de façon claire et compréhensible doivent être interprétées de la manière la plus favorable au consommateur (134). — En vertu de l’article 4, paragraphe 2, l’objet principal ou l’adéquation du prix et de la rémunération fixés dans le contrat ne peuvent faire l’objet d’une évaluation au titre de l’article 3, paragraphe 1, que dans la mesure où ces clauses ne sont pas rédigées de façon claire et compréhensible (135). — Le non-respect des exigences de transparence peut constituer un élément d’appréciation du caractère abusif d’une clause contractuelle donnée (136) et peut même indiquer un caractère abusif (137).

La Cour a fourni des orientations tant sur les exigences de transparence auxquelles les professionnels doivent satisfaire que sur les éléments du critère général du caractère abusif. De plus amples informations sur la transparence se trouvent à la section 3.3, tandis que la section 3.4 fournit des renseignements complémentaires sur le critère général du caractère abusif.

Dans le même temps, la Cour a insisté à plusieurs reprises (138) sur le fait que, si son rôle est de donner des orientations sur l’interprétation de la transparence et du caractère abusif, il appartient aux autorités nationales, en particulier aux juridictions nationales, d’apprécier la transparence et le caractère abusif de clauses contractuelles spécifiques au regard des circonstances spécifiques de chaque affaire. La Cour (139) s’est exprimée en ces termes:

«42 S’il est vrai que la Cour, dans l’exercice de la compétence qui lui est conférée à l’article 234 CE ( 140 ) , a interprété au point 22 de l’arrêt Oceano Groupo Editorial, précité, les critères généraux utilisés par le législateur communautaire pour définir la notion de clause abusive, elle ne saurait cependant se prononcer sur l’application de ces critères généraux à une clause particulière qui doit être examinée en fonction des circonstances propres au cas d’espèce (voir arrêt Freiburger Kommunalbauten, précité, point 22). 43 Il appartient au juge de renvoi, à la lumière de ce qui précède, d’apprécier si une clause contractuelle peut être qualifiée d’abusive au sens de l’article 3, paragraphe 1, de la directive.»

Il appartient au juge national de déterminer si, eu égard aux circonstances propres au cas d’espèce, une clause satisfait aux exigences de bonne foi, d’équilibre et de transparence.

Il en va de même pour l’examen de la question de savoir si une clause contractuelle relève de la notion d’«objet principal du contrat» ou de celle d’«adéquation entre le prix et la rémunération» au sens de l’article 4, paragraphe 2, de la directive CACC (141).

Compte tenu de ce qui précède, la Cour (142) s’est en général abstenue de fournir une évaluation finale du caractère abusif d’une clause contractuelle spécifique, laissant cette évaluation à la juridiction nationale de renvoi. Toutefois, dans certains cas, la Cour a néanmoins fourni des indications assez claires quant au caractère abusif d’une clause contractuelle donnée (143).

Les juridictions nationales peuvent élaborer des critères plus spécifiques pour l’appréciation du caractère abusif des clauses contractuelles, pour autant qu’ils respectent la méthodologie établie par la Cour (144). Dans la mesure où, dans l’intérêt d’une interprétation uniforme du droit, les juridictions suprêmes nationales adoptent des décisions contraignantes au sujet des modalités de mise en œuvre de la directive CACC, ces décisions ne peuvent empêcher le juge compétent ni d’assurer le plein effet de cette directive ni d’offrir aux consommateurs un recours effectif, ni de saisir la Cour d’une demande de décision préjudicielle à ce titre (145).

La présente communication ne peut couvrir l’abondante jurisprudence relative à l’appréciation de types particuliers de clauses contractuelles dans les États membres.

3.2. Clauses contractuelles portant sur l’objet principal du contrat ou le prix et la rémunération (article 4, paragraphe 2, CACC)

Les clauses contractuelles portant sur l’objet principal du contrat ou sur l’adéquation entre le prix et la rémunération entrent dans le champ d’application de la directive CACC (146). La particularité de ces clauses contractuelles est qu’en vertu de la norme minimale de l’article 4, paragraphe 2, de la directive CACC (147), l’appréciation de leur caractère abusif au titre de l’article 3, paragraphe 1, est exclue (148) ou limitée (149) si elles sont rédigées de façon claire et compréhensible ou, en d’autres termes, si ces clauses répondent aux exigences de transparence de la directive CACC.

L’article 4, paragraphe 2, de la directive CACC édictant une exception au mécanisme de contrôle de fond du caractère abusif visé à l’article 3, paragraphe 1, il convient de donner une interprétation stricte à cette disposition (150). L’article 4, paragraphe 2, doit également trouver une interprétation uniforme dans l’ensemble de l’Union européenne, compte tenu de l’objectif de la directive CACC (151). Il appartient aux juridictions nationales de déterminer, dans des cas individuels, si une clause contractuelle donnée a) se rapporte à la définition de l’objet principal du contrat ou si l’examen de son caractère abusif impliquerait une évaluation de l’adéquation entre le prix et la rémunération (152) et b) si les clauses contractuelles en cause sont rédigées de façon claire et compréhensible (153).

3.2.1. Clauses contractuelles relatives à la définition de l’objet principal du contrat

La Cour a jugé que les clauses contractuelles relevant du concept d’«objet principal du contrat», au sens de l’article 4, paragraphe 2, de la directive CACC, doivent s’entendre comme étant celles qui fixent les prestations essentielles de ce contrat et qui, comme telles, caractérisent celui-ci (154). En revanche, les clauses qui revêtent un caractère purement accessoire ne sauraient relever de la notion d’«objet principal du contrat», au sens de cette disposition (155). Pour déterminer si une clause relève de la notion d’«objet principal du contrat», il convient d’examiner la nature, l’économie générale et les stipulations du contrat, ainsi que son contexte juridique et factuel (156).

La Cour (157) s’est exprimée en ces termes en ce qui concerne les prêts en devises étrangères:

«37 En l’occurrence, plusieurs éléments du dossier à la disposition de la Cour tendent à indiquer qu’une clause […] insérée dans un contrat de crédit conclu dans une devise étrangère entre un professionnel et un consommateur sans avoir fait l’objet d’une négociation individuelle, aux termes de laquelle le crédit doit être remboursé dans cette même devise, relève de la notion d’«objet principal du contrat», au sens de de l’article 4, paragraphe 2, de la directive 93/13. 38 […] le fait qu’un crédit doit être remboursé dans une certaine monnaie a trait, en principe, non pas à une modalité accessoire de paiement, mais bien à la nature même de l’obligation du débiteur, constituant ainsi un élément essentiel d’un contrat de prêt.»

À cet égard, la Cour a souligné (158) la différence entre les clauses contractuelles stipulant que les prêts doivent être remboursés dans la même devise étrangère que celle dans laquelle ils ont été octroyés et les clauses contractuelles en vertu desquelles des prêts, quoique libellés en devise étrangère, doivent être remboursés dans la devise nationale au cours de vente de la devise étrangère pratiqué par l’établissement bancaire (159). La Cour a considéré (160) qu’une clause contractuelle, intégrée dans un contrat de prêt libellé dans une devise étrangère, selon laquelle le prêt doit être remboursé dans la même devise étrangère que celle dans laquelle il a été contracté, établit une obligation essentielle caractérisant ce contrat. Elle porte ainsi sur l’«objet principal du contrat» au sens de l’article 4, paragraphe 2. À cet égard, la circonstance que le montant emprunté ait été mis à la disposition du consommateur en devise locale et non dans la devise stipulée dans le contrat est sans incidence (161). En revanche, la Cour a considéré qu’une clause définissant le mécanisme de conversion monétaire revêt un caractère accessoire (162).

3.2.2. Conditions contractuelles relatives au prix et à la rémunération

Les clauses relatives au prix et à la rémunération, c’est-à-dire aux obligations financières du consommateur, sont, en principe, soumises à l’appréciation du caractère abusif au titre de l’article 3, paragraphe 1. Toutefois, conformément à l’article 4, paragraphe 2 (163), l’appréciation du caractère abusif ne peut porter sur l’adéquation entre le prix et la rémunération ou, comme indiqué au considérant 19, sur le «rapport qualité/prix de la fourniture ou de la prestation» que lorsque les clauses pertinentes ne sont pas transparentes. En revanche, le caractère abusif d’autres aspects relatifs au prix ou à la rémunération, tels que la possibilité ou le mécanisme de modification unilatérale des prix, doit être apprécié même si les clauses concernées sont totalement transparentes.

La Cour (164) a décrit en ces termes la limitation de l’appréciation de ces clauses contractuelles dans le cadre d’un contrat de prêt:

«Les clauses relatives à la contrepartie due par le consommateur au prêteur ou ayant une incidence sur le prix effectif devant être payé à ce dernier par le consommateur ne relèvent donc pas, en principe, de cette seconde catégorie de clauses, sauf en ce qui concerne la question de savoir si le montant de la contrepartie ou du prix tel que stipulé dans le contrat est en adéquation avec le service fourni en contrepartie par le prêteur.»

La Cour (165) a en outre précisé que les clauses contractuelles relatives aux modifications de prix sont pleinement soumises à l’appréciation du caractère abusif prévue à l’article 3, paragraphe 1:

«[…] Cette exclusion ne saurait, cependant, s’appliquer à une clause portant sur un mécanisme de modification des frais des services à fournir au consommateur.»

Cela est cohérent avec le fait que l’annexe de la directive CACC énonce les conditions que les clauses relatives aux changements de prix doivent normalement remplir pour ne pas être considérées comme abusives (166).

En outre, la Cour considère que le fait qu’une certaine commission aurait dû être incluse dans le calcul du coût total d’un prêt à la consommation au titre de la directive 2008/48/CE n’indique pas que la clause contractuelle fixant cette commission est couverte par l’article 4, paragraphe 2, de la directive CACC (167).

Enfin, la Cour a précisé que l’adéquation du prix ou de la rémunération n’est exclue de l’appréciation du caractère abusif que si les clauses pertinentes prévoient une rémunération réelle pour une livraison ou une prestation de service (168). Sur cette base, la Cour (169) a jugé que:

«[…] cette exclusion ne saurait s’appliquer à des clauses qui […] se limitent à déterminer, en vue du calcul des remboursements, le cours de conversion de la devise étrangère dans laquelle le contrat de prêt est libellé, sans toutefois qu’aucun service de change ne soit fourni par le prêteur lors dudit calcul, et ne comportent, dès lors, aucune «rémunération» dont l’adéquation en tant que contrepartie d’une prestation effectuée par le prêteur ne saurait faire l’objet d’une appréciation de son caractère abusif en vertu de l’article 4, paragraphe 2, de la directive 93/13.»

3.3. Exigences de transparence

3.3.1. Exigences de transparence au titre de la directive CACC

Les exigences de transparence de la directive CACC s’appliquent à tous les types de clauses contractuelles [non négociées individuellement (170)] qui relèvent de la directive CACC (171).

La Cour a interprété de manière extensive l’exigence énoncée à l’article 4, paragraphe 2, et à l’article 5 selon laquelle les clauses contractuelles doivent être rédigées de façon claire et compréhensible. À cet égard, la Cour a également tenu compte du fait que, conformément au point 1, sous e), de l’annexe de la directive CACC, le fait que le consommateur n’ait pas eu la possibilité réelle de prendre connaissance d’une clause contractuelle (172) est un indice de son caractère abusif.

Bien que plusieurs d’entre eux n’aient pas fait l’objet d’un examen spécifique de la Cour, la Commission estime que les facteurs suivants sont pertinents pour apprécier si une clause contractuelle donnée est rédigée en termes clairs et compréhensibles au sens de la directive CACC:

— si le consommateur a eu la possibilité effective de prendre connaissance d’une clause contractuelle avant la conclusion du contrat; cela inclut la question de savoir si le consommateur a eu accès à la ou aux clauses contractuelles et a eu la possibilité de la ou les lire; lorsqu’une clause contractuelle renvoie à une annexe ou à un autre document, le consommateur doit également avoir accès à ces documents;

— l’intelligibilité des différentes clauses, compte tenu de la clarté de leur libellé et de la spécificité de la terminologie utilisée, ainsi que, le cas échéant, d’autres clauses contractuelles à considérer conjointement (173). À cet égard, il convient de tenir compte de la position ou du point de vue des consommateurs auxquels les clauses pertinentes s’adressent (174), y compris la question de savoir si les consommateurs auxquels les termes pertinents s’adressent sont suffisamment familiers avec la langue dans laquelle ils sont rédigés;

— la manière dont les clauses contractuelles sont présentées. Cela peut comprendre des aspects tels que: — la clarté de la présentation visuelle, y compris la taille des caractères, — le fait de savoir si un contrat est structuré de manière logique et si les stipulations importantes sont dûment mises en valeur et ne sont pas cachées parmi d’autres dispositions, — ou si des conditions sont contenues dans un contrat ou dans un contexte où l’on peut raisonnablement s’attendre à ce qu’elles le soient, y compris en conjonction avec d’autres conditions contractuelles connexes, etc.

Par exemple, des clauses contractuelles dont l’incidence ne peut être comprise qu’en les lisant ensemble ne sauraient être présentées d’une manière telle que leur effet conjoint est obscurci, par exemple en les plaçant dans différentes parties du contrat (175).

La Cour s’est inspirée de l’article 4, paragraphe 2, et de l’article 5, se référant parfois également au considérant 20 et à l’annexe de la directive CACC, en particulier aux points 1, sous i) et j), des normes de transparence, et notamment des exigences en matière d’information, qui vont au-delà des aspects mentionnés ci-dessus. À cet égard, la Cour utilise également l’expression «exigences de transparence matérielle» (176). Selon la Cour, la transparence des clauses contractuelles ne saurait être réduite au seul caractère compréhensible de celles-ci sur les plans formel et grammatical et implique que le consommateur […] puisse prévoir les conséquences économiques qui […] découlent pour lui d’une clause contractuelle ou d’un contrat (177):

«44 exigence de transparence des clauses contractuelles , telle qu’elle résulte de l’article 4, paragraphe 2, de la directive 93/13, la Cour a souligné que cette exigence, également rappelée à l’article 5 de cette directive, ne saurait être réduite au seul caractère compréhensible sur les plans formel et grammatical de celles-ci , mais que, au contraire, le système de protection mis en œuvre par ladite directive reposant sur l’idée que le consommateur se trouve dans une situation d’infériorité à l’égard du professionnel en ce qui concerne, notamment, le niveau d’information, cette exigence de rédaction claire et compréhensible des clauses contractuelles et, partant, de transparence, posée par la même directive, doit être entendue de manière extensive […] S’agissant de l’, telle qu’elle résulte de l’article 4, paragraphe 2, de la directive 93/13, la Cour a souligné que cette exigence, également rappelée à l’article 5 de cette directive,, mais que, au contraire, le système de protection mis en œuvre par ladite directive reposant sur l’idée que le consommateur se trouve dans une situation d’infériorité à l’égard du professionnel en ce qui concerne, notamment, le niveau d’information, cettede rédaction claire et compréhensible des clauses contractuelles et, partant,[…] ( 178 ) .» «45 de sorte que ce consommateur soit mis en mesure d’évaluer , sur le fondement de critères précis et intelligibles, les conséquences économiques qui en découlent pour lui […] Dès lors, l’exigence selon laquelle une clause contractuelle doit être rédigée de manière claire et compréhensible doit s’entendre comme imposant également que le contrat expose de manière transparente le fonctionnement concret du mécanisme auquel se réfère la clause concernée ainsi que, le cas échéant, la relation entre ce mécanisme et celui prescrit par d’autres clauses,, sur le fondement de critères précis et intelligibles,qui en découlent pour lui […] ( 179 ) .»

Cette interprétation extensive de la transparence implique que les professionnels doivent fournir des informations claires aux consommateurs sur les clauses contractuelles et leurs implications et conséquences avant la conclusion du contrat. La Cour a souligné à plusieurs reprises l’importance de ces informations pour que les consommateurs puissent comprendre l’étendue de leurs droits et obligations en vertu du contrat avant d’être liés par celui-ci. La Cour (180) a rappelé:

«[…] il est de jurisprudence constante que l’information, avant la conclusion d’un contrat, sur les clauses contractuelles et les conséquences de ladite conclusion, est, pour un consommateur, d’une importance fondamentale. C’est, notamment, sur la base de cette information que ce dernier décide s’il souhaite se lier par les conditions rédigées préalablement par le professionnel […] (181).»

La Cour a précisé davantage les exigences, notamment en ce qui concerne les clauses contractuelles qui sont essentielles pour l’étendue des obligations que les consommateurs acceptent d’assumer, par exemple en ce qui concerne les clauses contractuelles pertinentes pour établir les paiements que les consommateurs doivent effectuer en vertu d’un contrat de prêt. Certains de ces arrêts concernent en particulier les contrats de crédit hypothécaire (libellés) en devise étrangère ou indexés sur une devise étrangère. La Cour a résumé comme suit le comportement à attendre des professionnels (182):

«[…] il incombe au juge national, lorsqu’il tient compte de l’ensemble des circonstances entourant la conclusion du contrat, de vérifier que, dans l’affaire concernée, ont été communiqués au consommateur l’ensemble des éléments susceptibles d’avoir une incidence sur la portée de son engagement lui permettant d’évaluer, notamment, le coût total de son emprunt. Jouent un rôle décisif dans cette appréciation, d’une part, la question de savoir si les clauses sont rédigées de manière claire et compréhensible de sorte qu’elles permettent à un consommateur moyen, à savoir un consommateur normalement informé et raisonnablement attentif et avisé, d’évaluer un tel coût et, d’autre part, la circonstance liée à l’absence de mention, dans le contrat de crédit, des informations considérées, au regard de la nature des biens ou des services qui font l’objet de ce contrat, comme étant essentielles […] (183).»

La Cour a appliqué ces normes, par exemple, au fonctionnement des mécanismes de conversion monétaire applicables aux prêts hypothécaires indexés sur une devise étrangère (184) et aux intérêts et commissions dus, y compris leur adaptation, au titre d’un contrat de crédit à la consommation (185). En outre, la Cour a appliqué ces normes de transparence au fait que, en ce qui concerne les prêts contractés en devises étrangères, les consommateurs supportent le risque de la dépréciation de la monnaie dans laquelle ils perçoivent leurs revenus (186). Une telle dépréciation peut en effet affecter leur capacité à rembourser le prêt. Dans de tels cas, la Cour demande au professionnel d’exposer les variations possibles du taux de change et les risques inhérents à la souscription d’un prêt en monnaie étrangère et demande aux juridictions nationales de vérifier si le professionnel a communiqué au consommateur toutes les informations pertinentes lui permettant d’évaluer ses obligations financières (187). Il importe également de savoir si le professionnel a accordé l’importance voulue à des informations aussi importantes.

La Cour a en outre déclaré que les juridictions nationales, lorsqu’elles évaluent le respect des exigences de transparence, doivent vérifier que le consommateur a reçu les informations requises (188) et doivent également tenir compte de la publicité et de l’information fournies par le prêteur dans le cadre de la négociation d’un contrat de prêt (189).

Lorsque la nature de la clause contractuelle impose aux professionnels de fournir certaines informations ou explications avant la conclusion du contrat, il leur incombe également de prouver qu’ils ont fourni aux consommateurs lesdites informations pour pouvoir affirmer que les clauses concernées sont claires et intelligibles (190).

Si les arrêts en matière de transparence portent souvent sur des clauses contractuelles définissant l’objet principal du contrat ou sur la rémunération ou les clauses contractuelles qui sont étroitement liées aux aspects essentiels du contrat, les exigences de transparence prévues à l’article 5 ne se limitent pas au type de clauses visées à l’article 4, paragraphe 2, de la directive CACC. La transparence, y compris la prévisibilité, est un aspect important, y compris en ce qui concerne les modifications unilatérales du contrat, en particulier les modifications de prix, par exemple dans les contrats de prêt ou les contrats de fourniture à long terme (191).

Bien que toutes les clauses contractuelles doivent être rédigées de manière claire et compréhensible, il est probable que l’étendue des obligations d’information précontractuelle incombant aux professionnels en vertu de la directive CACC dépend également de l’importance de la clause contractuelle pour la transaction et son impact économique.

La Cour (192) a été invitée à donner des orientations sur les critères de transparence pour l’inclusion dans un contrat de prêt hypothécaire d’un barème du taux d’intérêt applicable établi par une banque nationale.

3.3.2. Exigences de transparence découlant d’autres actes de l’Union européenne

Divers actes de l’Union européenne régissent en détail les informations précontractuelles que les professionnels doivent fournir aux consommateurs de manière générale ou en rapport avec des types spécifiques de contrats. Tel est le cas, par exemple, de la directive relative aux pratiques commerciales déloyales (193), de la directive relative aux droits des consommateurs (194), de la directive concernant les contrats de crédit aux consommateurs (195), de la directive sur les contrats de crédit relatifs aux biens immobiliers (196), de la directive sur les voyages à forfait (197), du code européen des communications électroniques (198), du règlement (CE) no 1008/2008 établissant des règles communes pour l’exploitation de services aériens (199) et des directives 2009/72/CE (200) et 2009/73/CE (201) concernant des règles communes pour le marché intérieur de l’électricité et du gaz naturel. De tels actes peuvent également réglementer le contenu obligatoire des contrats pertinents (202) et contenir des règles sur l’admissibilité des modifications contractuelles et leur transparence (203).

La directive CACC s’applique sans préjudice de ces dispositions et des conséquences de leur non-respect, telles qu’elles sont énoncées dans ces instruments spécifiques (204).

Dans la mesure où des exigences spécifiques en matière d’information précontractuelle et contractuelle s’appliquent, elles doivent également être prises en compte, au cas par cas et à la lumière de l’objet et de la portée de ces instruments, aux fins des exigences de transparence prévues par la CCDU.

Ainsi, par exemple, en ce qui concerne la législation de l’Union européenne en matière de crédit à la consommation (205), la Cour a souligné l’importance pour les emprunteurs de fournir toutes les informations susceptibles d’avoir une incidence sur l’étendue de leur responsabilité (206) et, partant, de présenter le coût total du crédit sous la forme d’une formule mathématique unique (207). Par conséquent, le fait de ne pas indiquer le taux annuel effectif global (TAEG), comme l’exigent les règles de l’Union européenne en matière de crédit à la consommation (208), constitue un «élément décisif» en vue d’établir si la clause de l’accord relative au coût total du crédit est rédigée de façon claire et compréhensible. Il en va de même lorsque les informations nécessaires au calcul du TAEG ne sont pas fournies (209). Il en va de même si le TAEG indiqué est erroné ou trompeur. Si les informations sur le coût total du prêt qui sont exigées en vertu des règles de l’Union européenne en matière de crédit à la consommation ne sont pas fournies ou si l’indication est trompeuse, les conditions pertinentes seront réputées ne pas être claires et compréhensibles.

En ce qui concerne les contrats de crédit hypothécaire avec les consommateurs, tous les arrêts rendus jusqu’à présent par la Cour concernaient des contrats conclus avant l’entrée en vigueur de la directive 2014/17/UE (210) sur les contrats de crédit aux consommateurs relatifs aux biens immobiliers à usage résidentiel. Pour cette raison, la Cour ne s’est pas encore prononcée sur la relation entre les exigences spécifiques d’information prévues par la directive 2014/17/UE et les exigences de transparence contenues dans la directive CACC. La directive 2014/17/UE impose des normes de transparence élevées en exigeant que des informations générales formulées de manière claire et compréhensible sur les contrats de crédit soient mises à la disposition des consommateurs par le biais de la fiche européenne d’information normalisée (FEIS) et du calcul du taux annuel effectif global (TAEG). En ce qui concerne les prêts en devises, l’article 23, paragraphe 6, de la directive 2014/17/UE exige que les prêteurs et les intermédiaires communiquent au consommateur, dans la FEIS et dans le contrat de crédit, les dispositions leur permettant de limiter leur exposition au risque de change pendant la durée du crédit. Lorsque le contrat de crédit ne comporte aucune disposition visant à limiter le risque de change auquel le consommateur est exposé à une fluctuation du taux de change de la monnaie inférieure à 20 %, la FEIS doit présenter un exemple illustrant l’incidence d’une fluctuation de 20 % du taux de change.

La Cour a appliqué (211) de manière complémentaire les exigences de transparence découlant de la directive 2003/55/CE (212) concernant des règles communes pour le marché intérieur du gaz naturel et la directive CACC.

La question de savoir si un professionnel s’est conformé aux exigences sectorielles est un élément important lors de l’évaluation du respect des exigences de transparence en vertu de la directive CACC. Toutefois, étant donné l’applicabilité parallèle de la directive CACC et de la législation sectorielle, le respect de ces instruments n’implique pas automatiquement que toutes les exigences de transparence de la directive CACC sont respectées. En outre, le fait qu’une loi spécifique ne contienne pas d’exigences spécifiques en matière d’information n’exclut pas les obligations d’information en vertu de la directive CACC sur les clauses contractuelles que les professionnels ajoutent de leur propre initiative.

3.4. Appréciation du caractère abusif au regard de l’article 3 et de l’article 4, paragraphe 1, de la directive CACC

3.4.1. Cadre d’appréciation prévu à l’article 3, paragraphe 1, et à l’article 4, paragraphe 1

Les clauses contractuelles sont à considérer comme abusives au sens de l’article 3, paragraphe 1, si,

— en dépit de l’exigence de bonne foi,

— elles créent, au détriment du consommateur, un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties découlant du contrat.

Bien que la Cour n’ait pas encore été saisie pour expliquer le lien entre ces deux critères, le libellé de l’article 3, paragraphe 1, et du considérant 16 amène à penser que l’absence de bonne foi est liée au déséquilibre significatif existant entre les droits et obligations qui est créé par une clause contractuelle. Le considérant 16 fait référence à la force des positions de négociation des parties et explique que l’exigence de «bonne foi» consiste à déterminer si un professionnel traite de façon loyale et équitable avec un consommateur et prend en compte ses intérêts légitimes. À cet égard, la Cour (213) estime qu’il est particulièrement important de vérifier si le professionnel pouvait raisonnablement s’attendre à ce que le consommateur accepte la clause à la suite d’une négociation individuelle:

«S’agissant du point de savoir dans quelles circonstances un tel déséquilibre est créé «en dépit de l’exigence de bonne foi», il importe de constater que, eu égard au seizième considérant de la directive 93/13, le juge national doit vérifier à ces fins si le professionnel, en traitant de façon loyale et équitable avec le consommateur, pouvait raisonnablement s’attendre à ce que ce dernier accepte une telle clause à la suite d’une négociation individuelle […] (214).»

Cela confirme qu’aux fins de l’article 3, paragraphe 1, la notion de bonne foi est un concept objectif lié à la question de savoir si, au regard de son contenu, la clause contractuelle en question est compatible avec des pratiques de marché loyales et équitables qui tiennent suffisamment compte des intérêts légitimes du consommateur. Elle est, de ce fait, étroitement liée (215) à l’équilibre (au déséquilibre) des droits et obligations des parties.

L’évaluation d’un déséquilibre important requiert un examen de la façon dont une clause contractuelle influence les droits et obligations des parties. Dans la mesure où il existe des règles supplétives dont la clause contractuelle s’écarte, celles-ci constitueront le principal critère d’appréciation d’un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties (216). En l’absence de dispositions législatives pertinentes, un déséquilibre important devra être évalué à la lumière d’autres points de référence tels que des pratiques de marché loyales et équitables ou une comparaison des droits et obligations des parties en vertu d’une clause particulière, compte tenu de la nature du contrat et des autres clauses contractuelles connexes.

Conformément à l’article 4, paragraphe 1 (217), le caractère abusif d’une clause contractuelle doit être apprécié en tenant compte de:

— la nature des biens ou services qui font l’objet du contrat,

— toutes les autres clauses du contrat, ou d’un autre contrat dont il dépend, et

— toutes les circonstances qui entourent sa conclusion.

Les États membres ne peuvent s’écarter de ce critère général du caractère abusif que dans l’intérêt des consommateurs, c’est-à-dire uniquement si la transposition nationale permet de conclure plus facilement qu’une clause contractuelle est abusive (218).

La liste indicative des clauses contractuelles figurant à l’annexe (219) de la directive CACC est un élément essentiel sur lequel l’évaluation du caractère abusif d’une clause donnée en vertu de l’article 3, paragraphe 1, peut se fonder (220). En revanche, lorsqu’une clause contractuelle donnée est couverte par une «liste noire» nationale, il n’est pas nécessaire de procéder à une évaluation au cas par cas sur la base des critères de l’article 3, paragraphe 1. Une logique similaire s’applique lorsqu’un État membre a adopté une liste de clauses contractuelles présumées abusives.

3.4.2. Pertinence des dispositions législatives et degré de déséquilibre

Pour apprécier si une clause contractuelle «crée au détriment du consommateur un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties découlant du contrat», les juridictions nationales doivent tout d’abord procéder à une comparaison de la clause contractuelle concernée avec toute règle de droit national qui serait applicable en l’absence de la clause (221), c’est-à-dire les règles supplétives. De tels modèles réglementaires peuvent être trouvés en particulier dans le droit national des contrats, par exemple dans les règles énonçant les conséquences du non-respect de certaines obligations contractuelles par une partie. Il peut s’agir notamment des conditions dans lesquelles des pénalités, telles que des intérêts de retard, peuvent être demandées ou de dispositions sur le taux d’intérêt légal (222).

Une telle analyse comparative permettra au juge national d’évaluer si et, le cas échéant, dans quelle mesure le contrat place le consommateur dans une situation juridique moins favorable par rapport à celle prévue par le droit national en vigueur. La clause contractuelle peut rendre la situation juridique moins favorable pour les consommateurs, par exemple lorsqu’elle restreint les droits dont les consommateurs jouiraient autrement, ou peut ajouter une contrainte à leur exercice. Elle peut également imposer au consommateur une obligation supplémentaire non prévue par les règles nationales applicables (223).

Le déséquilibre des droits et obligations au détriment du consommateur est significatif s’il existe une «atteinte suffisamment grave à la situation juridique dans laquelle se trouve le consommateur […] en vertu des dispositions nationales applicables» (224). Cela ne nécessite pas forcément que la clause ait un impact économique significatif par rapport à la valeur de l’opération (225). Ainsi, par exemple, une clause contractuelle qui impose au consommateur le paiement d’une taxe alors qu’en vertu de la législation nationale applicable, cette taxe doit être supportée par le professionnel peut créer un déséquilibre important entre les droits et obligations des parties, quels que soient les montants que le consommateur devra finalement payer au titre de cette clause contractuelle (226).

L’effet d’une clause contractuelle dépendra également de ses conséquences dans le système juridique national applicable au contrat, ce qui signifie que d’autres dispositions légales, y compris les modalités de procédure, peuvent également devoir être prises en compte (227). Dans ce contexte, la difficulté pour le consommateur d’empêcher la poursuite de l’utilisation du type de clause contractuelle en question peut aussi être pertinente (228).

La Cour a décrit en ces termes l’appréciation d’un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties (229):

«21 À cet égard, la Cour a jugé que, afin de savoir si une clause crée, au détriment du consommateur, un «déséquilibre significatif» entre les droits et obligations des parties découlant d’un contrat, il convient notamment de tenir compte des règles applicables en droit national en l’absence d’un accord des parties en ce sens. C’est au moyen d’une telle analyse comparative que le juge national pourra évaluer si et, le cas échéant, dans quelle mesure le contrat place le consommateur dans une situation juridique moins favorable par rapport à celle prévue par le droit national en vigueur […] ( 230 ) 22 Il apparaît ainsi que la question de savoir si un tel déséquilibre significatif existe ne saurait se limiter à une appréciation économique de nature quantitative, reposant sur une comparaison entre le montant total de l’opération ayant fait l’objet du contrat, d’une part, et les coûts mis à la charge du consommateur par cette clause, d’autre part. 23 Au contraire, un déséquilibre significatif peut résulter du seul fait d’une atteinte suffisamment grave à la situation juridique dans laquelle le consommateur, en tant que partie au contrat en cause, est placé en vertu des dispositions nationales applicables, que ce soit sous la forme d’une restriction au contenu des droits que, selon ces dispositions, il tire de ce contrat ou d’une entrave à l’exercice de ceux-ci ou encore de la mise à sa charge d’une obligation supplémentaire, non prévue par les règles nationales. 24 À cet égard, la Cour a rappelé que, conformément à l’article 4, paragraphe 1, de la directive, le caractère abusif d’une clause contractuelle doit être apprécié en tenant compte de la nature des biens ou des services qui font l’objet du contrat en cause et en se référant à toutes les circonstances qui entourent sa conclusion, de même qu’à toutes les autres clauses de ce contrat […] ( 231 ) . Il en découle que, dans cette perspective, doivent également être appréciées les conséquences que ladite clause peut avoir dans le cadre du droit applicable à un tel contrat, ce qui implique un examen du système juridique national […] ( 232 ) .»

Lorsque des dispositions contractuelles enfreignent une disposition légale du droit des contrats national ou du droit des contrats de l’Union européenne à laquelle les parties ne peuv