COMMUNICATION DE LA COMMISSION AU PARLEMENT EUROPÉEN conformément à l'article 251, paragraphe 2, deuxième alinéa, du traité CE concernant la position commune arrêtée par le Conseil en vue de l'adoption d'une directive du Parlement européen et du Conseil relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, fournitures et services

2000/0115 (COD)

COMMUNICATION DE LA COMMISSION AU PARLEMENT EUROPÉEN conformément à l'article 251, paragraphe 2, deuxième alinéa, du traité CE concernant la position commune arrêtée par le Conseil en vue de l'adoption d'une directive du Parlement européen et du Conseil relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, fournitures et services

1- HISTORIQUE DU DOSSIER

Date de la transmission de la proposition au PE et Conseil COM(2000) 275 final - 2000/0115 (COD): // 12 juillet 2000

Date de l'avis du Comité économique et social européen: // 26 avril 2001

Date de l'avis du Comité des Régions: // 13 décembre 2000

Date de l'avis du Parlement européen en première lecture: // 17 janvier 2002

Date de transmission de la proposition modifiée: // 6 mai 2002

Date de l'adoption de la position commune: // 20 mars 2003

2- OBJET DE LA PROPOSITION DE LA COMMISSION

La proposition de directive vise à refondre la législation communautaire en matière de marchés publics ; celle-ci a pour objet la création d'un véritable marché intérieur européen dans le domaine des achats publics. Cette législation n'a pas pour objet de remplacer le droit national, mais d'assurer le respect des principes d'égalité de traitement, de non-discrimination et de transparence lors de la passation des marchés publics dans l'ensemble des Etats membres.

Cette proposition, qui fait suite au débat lancé par le Livre Vert sur les marchés publics, poursuit un triple objectif de modernisation, de simplification et de plus grande flexibilité du cadre juridique existant en la matière :

- modernisation pour tenir compte de nouvelles technologies et des modifications de l'environnement économique,

- simplification afin que les textes actuels soient plus facilement compréhensibles pour les utilisateurs de façon que les marchés soient passés en parfaite conformité aux normes et principes régissant la matière, et que les sociétés impliquées soient en position de mieux connaître leurs droits,

- et flexibilité des procédures pour répondre aux besoins des acheteurs publics et des opérateurs économiques.

De plus, la refonte des trois actes législatifs en vigueur mettra à la disposition des opérateurs économiques et des pouvoirs adjudicateurs et du citoyen européen un texte unique clair et transparent.

3- COMMENTAIRES SUR LA POSITION COMMUNE

3.1. Commentaire général

La position commune du Conseil préserve pour l'essentiel la proposition initiale de la Commission telle qu'amendée par la proposition modifiée. En outre, cette position commune renforce certains moyens pour atteindre les objectifs visés par les propositions de la Commission. Cependant la Commission n'a pas pu soutenir l'accord unanime du Conseil en raison des dispositions insérées pour les services financiers.

L'accord politique unanime auquel est parvenu le Conseil le 21 mai 2002, a été repris dans la position commune adoptée le 20 mars 2003.

Les modifications apportées par la position commune concernent notamment :

- une meilleure prise en compte des nouvelles technologies de l'information pour la passation des marchés, qui correspond à l'objectif de modernisation visé par les propositions de la Commission. A cet égard, il y a notamment lieu de noter l'introduction pour des achats d'usage courant, des systèmes d'acquisition dynamiques destinés, à la fois, à doter les pouvoirs adjudicateurs de systèmes entièrement électroniques permettant la simplification et l'automatisation des procédures d'achats et à garantir à tout opérateur économique intéressé la possibilité d'y participer, le cas échéant en recourant à leur catalogue électronique. Par ailleurs, en ce qui concerne l'encadrement général des achats par moyens électroniques, la position commune règle avec plus de précision les enchères électroniques et renforce les obligations en matière de confidentialité dans le dispositif qui renvoie à l'annexe X ; celle-ci reprend en substance l'amendement 117 du Parlement ;

- en matière de prise en compte des aspects environnementaux et sociaux, le Conseil a fait siennes les propositions modifiées de la Commission suite aux amendements du Parlement et, de plus a clarifié dans un considérant (n°44) comment des préoccupations environnementales et sociales peuvent être prises en considération lors de l'évaluation des offres au stade de l'attribution des marchés ;

- la mise en oeuvre des exclusions tenant à la situation personnelle des opérateurs économiques est clarifiée en précisant la compétence des Etats membres pour l'adoption des conditions d'application des exclusions. En ce qui concerne l'exclusion obligatoire, sa mise en oeuvre est améliorée par une coopération entre les Etats membres. Il est également tenu compte de situations où des exigences impératives d'intérêt général ne pourraient pas être satisfaites si l'obligation d'exclure était maintenue ;

- compte tenu du processus d'ouverture à la concurrence des services postaux en cours au niveau communautaire, un mécanisme a été introduit afin de prévoir le transfert des marchés passés par les opérateurs postaux pour l'exercice de certaines de leurs activités du champ d'application de la directive « classique » vers celui de la directive « secteurs spéciaux ».

D'autre part, la position commune a introduit des modifications concernant les services financiers, les cas de recours à une procédure négociée et la pondération des critères d'attribution.

En ce qui concerne les services financiers, la Commission considère que la modification introduite à l'unanimité par le Conseil, et qui rejoint l'amendement 37 du Parlement européen, pourrait être source de confusion quant à leur inclusion dans le champ d'application de la directive. Dès lors, elle a réitéré, dans une déclaration au procès-verbal du Conseil du 21 mai 2002 jointe en annexe à la présente communication, la position qu'elle avait déjà eu l'occasion de préciser dans sa proposition modifiée lors du refus de l'amendement 37 du Parlement.

La Commission a accepté que le recours aux procédures négociées soit rendu légèrement plus flexible, car les cas concernent des situations véritablement exceptionnelles (article 30) ou très circonscrites et réglementées (article 31).

L'obligation d'indiquer la pondération des critères d'attribution est confirmée ; toutefois, la Commission a convenu de la nécessité de prendre en considération les cas où le pouvoir adjudicateur peut justifier avoir été dans l'impossibilité de préciser la pondération - en particulier dans le cas de marchés particulièrement complexes -, et de lui permettre dans ces cas de se limiter à l'indication de l'ordre d'importance décroissant de ces critères.

3.2. Amendements du Parlement pris en compte dans la position commune

3.2.1. Amendements intégrés dans la proposition modifiée et dans la position commune

Considérant (4) - Amendement 1 : l'amendement a été accepté en ce qui concerne l'obligation des Etats membres d'éviter que la participation d'organismes de droit public aux marchés publics produise des distorsions de concurrence. La deuxième phrase proposée par l'amendement - possibilité pour les Etats membres de fixer les méthodes à utiliser pour le calcul du prix/coût réel des offres - a été supprimée car, ne concernant qu'une possibilité parmi toutes celles auxquelles les Etats membres peuvent recourir afin d'éviter de telles distorsions ; elle a été estimée superflue.

Considérant (5) - Amendement 2 : le texte de la proposition modifiée, concernant l'intégration des exigences environnementales visées à l'article 6 du traité, a été repris tel quel.

Considérant (6) - Amendement 141 : l'amendement, concernant les exceptions prévues par l'article 30 du traité, a été repris très légèrement modifié afin de reprendre exactement le libellé de cet article en ce qui concerne la préservation des végétaux. En outre les mots « ne soient pas discriminatoires et ne soient contraires ni à l'objectif de l'ouverture des marchés dans le secteur des marchés publics ni au traité » ont été remplacés par « soient conformes au traité » : cela trouve sa justification dans la primauté du traité, tel qu'interprété par la Cour, sur le droit dérivé, à savoir l'objectif de l'ouverture des marchés que poursuit la directive ne saurait modifier des droits reconnus aux Etats membres par le traité.

Considérant (9) - Amendements 142, 7 et 171-145 : le texte de la proposition modifiée, concernant la passation de marchés de services et de travaux, a été repris avec une seule modification pour des raison purement linguistiques : remplacement de « passation globale » par « passation conjointe ».

Considérant (14), Article premier, paragraphe 10 et article 11 - Amendements 5 et 168, 126-172, 21 et 175 : les textes de la proposition modifiée, concernant les centrales d'achats, ont été repris tels quels.

Considérant (27), Article 23 et Annexe VI - Amendements 45, 46, 47-123 et 109 : les dispositions de la proposition modifiée (considérant 25, Article 24 et Annexe VI), relatives aux spécifications techniques, ont été reprises telles quelles, à l'exception de trois modifications linguistiques dans l'Annexe VI (Point 1. a) et b) : « processus et méthodes de production » au lieu de « procédures et méthodes de production ». Point 1. a) : « l'évaluation de la conformité » à la place de « l'évaluation des niveaux de conformité »).

Considérant (29), Article premier, paragraphe 11, 3ème alinéa , et article 29 - Amendements 9, 137 et 138 : les textes de la proposition modifiée, sur le dialogue compétitif, ont été repris tels quels à l'exception de l'article 29, paragraphe 8, où l'obligation de prévoir des prix ou des paiements aux participants au dialogue a été modifiée en faculté. Une telle modification permet une plus large participation de concurrents aux procédures de dialogue compétitif : en cas de prix ou paiements obligatoires, les pouvoirs adjudicateurs seraient inévitablement amenés, pour éviter des dépenses, à réduire au minimum le nombre des participants, en écartant ainsi - sur la base de seuls critères objectifs - des opérateurs qui, en vertu de leur savoir faire et de leurs idées innovatrices, pourraient remporter le marché si admis à dialoguer.

Considérant (31) et Article 26 - Amendements 10 et 127 : les textes de la proposition modifiée, concernant les conditions d'exécution du marché (considérant 29 et article 26 bis) et, notamment, leur utilisation à des fins sociales ou environnementales ont été repris tels quels sauf une modification minime de nature purement linguistique dans le considérant.

Considérant (32) - Amendements 11, 51, 86, 87 et 89 : le texte de la proposition modifiée, relatif au respect des réglementations sociales, a été repris avec une reformulation qui explicite la possibilité d'exclure des marchés - aux termes de l'article 45, paragraphe 2, points c) et d) - les opérateurs reconnus coupables de ne pas avoir respecté ces règles.

Considérant (41) - Amendement 170 : le texte de la proposition modifiée sur l'exclusion d'opérateurs condamnés pour délits graves, a été repris avec des reformulations mineures. Elles visent : à clarifier que le caractère définitif des jugements doit correspondre à l'autorité de la chose jugée ; à adapter le texte aux différentes situations juridiques selon les droits nationaux applicables en matière d'activités illicites (« décision » au lieu de « sanction ») ; à aligner l'exclusion pour « décision » sur celle pour « jugement » (« une décision ayant des effets équivalents »), à savoir à exiger que les pouvoirs adjudicateurs ne puissent exclure des opérateurs économiques que sur la base d'une décision ayant un caractère définitif.

Considérant (42) - Amendements 30, 93, et 95 : le considérant (40) de la proposition modifiée concernant les systèmes de gestion environnementale est repris tel quel.

Considérant (45) - Amendement 125 : l'amendement - ajout des « ingénieurs » à la listes des professions dont la rémunération, réglementée au niveau national, ne doit pas être affectée par les critères d'attribution - a été repris tel quel.

Article premier, paragraphes 5 - Amendement 24 : le texte de la proposition modifié, qui concerne la définition d'« accord-cadre », est repris tel quel.

Article premier, paragraphe 7, et article 54 - Amendements 23, 54 et 65 : la définition d'« enchère électronique » contenue dans la proposition modifiée est réécrite - « permettant que leur classement puisse être effectué sur base d'un traitement automatique » au lieu de « qui permet leur évaluation automatique » - car le mot « évaluation » présuppose une activité d'appréciation qui incombe au pouvoir adjudicateur tandis que l'enchère électronique ne permet qu'un simple reclassement.

L'article 54 reprend le texte de l'article 53 bis de la proposition modifiée avec des adaptations nécessaires pour tenir compte de l'introduction des nouveaux systèmes d'acquisition dynamiques et avec des corrections moindres concernant la prise en compte des valeurs autres que le prix.

Article 6 - Amendement 31 : le texte de la proposition modifiée concernant la confidentialité est repris en l'adaptant, toutefois, de manière à permettre que les aspects non confidentiels des offres puissent être rendus publics conformément au droit national applicable, tel est notamment le cas pour certaines informations qui doivent figurer dans les avis sur les marchés passés.

Article 9 et Annexe VII, Avis de marchés, point 6. a), 1er tiret, b), 1er tiret, et c) 1er tiret - Amendements 34 et 35 : l'article 9 reprend le texte de l'article 10 de la proposition modifiée, concernant les méthodes de calcul des marchés, en adaptant son titre à l'insertion des systèmes d'acquisition dynamiques. En outre, il élargit la prise en compte des reconductions : les « reconductions tacites » sont remplacées par « reconductions » pour que toute forme de reconduction soit prise en compte dans le calcul de la valeur du marché. L'Annexe VII assure une meilleure mise en concurrence des marchés en rendant obligatoire l'indication de ces reconductions dans l'avis de marché.

Article 16, point b) - Amendement 121 : il simplifie le texte de la proposition modifiée en clarifiant exactement la portée de l'exclusion des marchés passés par les organismes de radiodiffusion.

Article 18 - Amendement 38 : il reprend tel quel l'article 19 de la proposition modifiée, concernant les marchés attribués à des pouvoirs adjudicateurs sur la base d'un droit spécial ou exclusif.

Article 19 - Amendement 36 : il reprend tel quel le texte de l'article 19 ter de la proposition modifiée concernant la réservation de marchés au profit d'ateliers pour personnes handicapées.

Article 27 - Amendement 50 : le texte de l'article 27, concernant les obligations en matière de fiscalité, d'environnement et de protection et de conditions de travail, tel qu'il résulte de l'intégration de l'amendement 50 dans la proposition modifiée, a été modifié. En ce qui concerne l'obligation directement imposée aux pouvoirs adjudicateurs d'indiquer dans le cahier des charges où obtenir les informations sur les dispositions applicables dans ces domaines, le Conseil a préféré une formulation similaire à celle de la proposition initiale de la Commission, laquelle reflétait le dispositif des directives actuellement en vigueur. De ce fait, la position commune prévoit que cette obligation ne peut être imposée que par les Etats membres. Toutefois, en l'absence d'une telle obligation au niveau national, les pouvoirs adjudicateurs ont la faculté d'indiquer ces informations. En outre, le texte est reformulé de manière à aligner le texte de l'article sur celui de son titre (« ...les informations pertinentes sur les obligations relatives à la fiscalité,... » au lieu de « les informations pertinentes sur la fiscalité,... ») et à préciser que ces législations ne s'appliquent pas aux prestations effectuées dans un Etat autre que celui du pouvoir adjudicateur.

Article 30 - Amendement 57 : procédures négociées avec publication d'un avis. L'article 29, paragraphe 1, point c) de la proposition modifiée est repris tel quel.

Par ailleurs, le point 1) b), de la proposition initiale a été supprimé en raison de la transformation du dialogue compétitif en procédure à part entière. Le paragraphe 1, point b) élargit aux fournitures la possibilité de négocier prévue au point 2) de la proposition initiale.

Les nouveaux paragraphes 2 et 3 introduisent des dispositions destinées à encadrer les négociations, à en accroître la transparence et à garantir une meilleure application du principe d'égalité de traitement des opérateurs économiques :

- le paragraphe 2 précise que les négociations se déroulent sur la base d'offres afin de les faire adapter aux exigences préalablement indiquées par le pouvoir adjudicateur et de permettre à celui-ci de rechercher l'offre la plus avantageuse ;

- le nouveau paragraphe 3 prévoit explicitement l'obligation d'assurer l'égalité de traitement de tous les soumissionnaires et l'interdiction de fournir des informations aptes à favoriser certains participants par rapport à d'autres.

Le nouveau paragraphe 4 prévoit expressément la possibilité de faire dérouler ces procédures en phases successives (voir commentaire au considérant (39)).

Article 41 - Amendement 46 : il reprend le texte de la proposition modifiée, concernant l'information des candidats et des soumissionnaires, en l'intégrant afin de tenir compte des systèmes d'acquisition dynamiques.

Article 42 - Amendement 74 : il reprend tel quel le texte de la proposition modifiée concernant les règles applicables aux communications. Ce texte est complété par la nouvelle Annexe X, qui précise les exigences relatives aux dispositifs de réception électronique des offres, demandes de participation ou des plans et projets dans les concours.

Article 44 - Amendements 77-132 : il reprend l'article 43 bis de la proposition modifiée, relatif à la vérification de capacités des opérateurs économiques et à l'attribution des marchés, en réécrivant le paragraphe 2 afin de clarifier que les pouvoir adjudicateurs ne sont pas obligés d'exiger de niveaux spécifiques de capacités. S'ils en exigent, alors ils sont obligés de les indiquer.

Article 45 - Amendements 80, 85 et 88 : le paragraphe 1, concernant les exclusions obligatoires pour activités criminelles, reprend tel quel l'amendement 80. L'amendement 85 (paragraphe 2, point c)) est repris avec des modifications purement rédactionnelle. La suppression prévue par l'amendement 88 (paragraphe 2, point h)) est reprise.

Le paragraphe 1 de la proposition initiale est complété par :

- l'alinéa 2, destiné à clarifier qu'il appartient aux Etats membres d'établir les conditions d'application de l'exclusion obligatoire en particulier lorsque cela relève du droit pénal, que la présente directive n'a pas pour objet d'harmoniser ,

- l'alinéa 3, indiquant expressément l'applicabilité de la jurisprudence en matière d'exigences impératives d'intérêt général,

- et par l'alinéa 4 qui clarifie comment les pouvoirs adjudicateurs peuvent obtenir les informations nécessaires pour l'application des exclusions obligatoires, en prévoyant notamment une coopération avec les autorités compétentes des autres Etats membres.

Les cas visés à l'alinéa 3 sont ceux où les exceptions prévus par le traité pourraient jouer à cause de la primauté de celui-ci (voir commentaires au considérant 6 ci-dessus), par exemple en cas de problèmes de santé publique, - maladies très graves pour laquelle les seuls médicaments disponibles proviendraient d'un opérateur économique se trouvant dans un des cas d'exclusion prévus au paragraphe 1. Comme toute exception celle-ci devrait être justifiée et proportionnée à l'objectif poursuivi.

En ce qui concerne le paragraphe 2 relatif aux exclusions facultatives, il a été notamment complété par l'ajout du 2ème alinéa qui reprend la même clarification apportée au paragraphe 1, 2ème alinéa.

Articles 47 et 48 - Amendements 30, 93 et 95 : l'article 48 de la proposition modifiée, concernant les capacités économiques/financières a été repris tel quel ; l'article 49, concernant les capacités techniques, a également été repris, mais en élargissant aux marchés de fournitures nécessitant des travaux de pose et d'installation la possibilité, prévue au paragraphe 4 pour les marchés de travaux et les marchés de services, de prendre en considération le savoir-faire, l'efficacité, l'expérience et la fiabilité des candidats/soumissionnaires.

Article 50 - Amendement 97 : il reprend le texte de l'amendement en clarifiant que la demande des certificats EMAS est liée aux exigences éventuellement requises aux termes de l'article 48, paragraphe 2, point f) concernant la capacité technique. D'autre part, - comme la modification à l'article 49 - il offre aux opérateurs économiques des possibilités plus amples de participation aux marchés en généralisant le principe de l'équivalence des moyens aptes à garantir le même niveau de gestion environnementale exigé par le pouvoir adjudicateur (suppression des mots « si ceux-ci n'ont pas accès à ces certificats ou n'ont aucune possibilité de les obtenir dans les délais fixés »).

Article 52 - Amendement 153 : le texte de la proposition modifiée, concernant les listes officielles d'opérateurs économiques agréés et la certification par des organismes de droit public ou privé, est repris avec les modifications qui suivent :

- paragraphe 1er, 3ème alinéa : il a été complété afin de s'assurer que les sociétés qui fournissent leurs capacités à un opérateur économique en vue de l'inscription ou de la certification de celui-ci soient à même de continuer à le faire pendant toute la période de validité de l'inscription ou du certificat ;

- nouveau paragraphe 6 : il aligne les modalités d'inscription ou d'obtention du certificat sur celles prévues pour l'inscription à un système d'acquisition dynamique, à savoir les opérateurs économiques peuvent demander à tout moment leurs inscription ou l'octroi du certificat et ont le droit d'être informés de la suite donnée à leur demande dans un délai raisonnablement court.

Article 55 - Amendements 15 et 100 : le texte de la proposition modifiée concernant les offres anormalement basses est repris tel quel.

Article 61 - Amendement 150 : il reprend l'article 73 bis de la proposition modifiée, concernant l'attribution de travaux complémentaires au concessionnaire, en apportant des modifications purement linguistiques au 1er alinéa.

Chapitre II et Chapitre III du Titre III : le chapitre II de la proposition initiale comprenant les règles applicables aux concessionnaires, qui sont des pouvoirs adjudicateurs ou qui ne le sont pas, a été subdivisé, à des fins de clarté, en deux chapitres. Les règles applicables aux concessionnaires qui sont des pouvoirs adjudicateurs sont ainsi séparées des règles applicables aux autres concessionnaires.

Article 71 - Amendement 104 : le texte de la proposition modifiée, concernant les moyens de communication et la confidentialité que ces moyens doivent assurer dans les concours, est repris tel quel.

Annexe VII : les textes de la proposition modifiée concernant les avis ont été repris comme il est indiqué ci-après :

- amendements 110 et 113 : le texte a été repris à l'exception de l'indication - dans l'avis de marché - du nom, adresse, etc...des services où obtenir les informations en matière de législations fiscales, environnementales et sociales. Conformément à l'article 27, paragraphe 1, en effet, les pouvoirs adjudicateurs qui communiquent de telles informations sont tenus de les indiquer dans le cahier des charges (comme proposé par l'amendement 50) ;

- amendement 112 : le texte concernant l'indication complète des coordonnées du pouvoir adjudicateur dans l'avis de marché a été repris tel quel ;

- amendements 113 et 114 : les textes concernant l'indication des coordonnées des instance de recours dans l'avis de marché et dans l'avis sur les passés ont été repris en prévoyant toutefois la possibilité alternative d'indiquer les coordonnés du service auprès duquel ces information peuvent être obtenue. Cet ajout a été inséré pour tenir compte de certaines situations nationales qui rendraient cette indication excessivement compliquée et risquerait de mal informer les opérateurs économiques. La modification prend donc en compte la substance des amendements en assurant que les opérateurs puissent s'adresser à un service compétent et disposer de toutes les précisions nécessaires. L'indication de ces coordonnés est rendue obligatoire également dans l'« avis pour les concessions de travaux publics ».

Par ailleurs, cette annexe a été complétée afin de tenir compte des modifications au sujet du dialogue compétitif, des enchères électroniques et des systèmes d'acquisition dynamiques.

3.2.2. Amendements intégrés dans la proposition modifiée, mais non repris dans la position commune

Considérant (2) - Amendement 147 : ce considérant reprend le texte de la proposition initiale de la Commission et non celui de la proposition modifiée. En effet, il a été jugé juridiquement non approprié et superflu du point de vue de l'économie législative de rappeler l'applicabilité du traité à des marchés ne rentrant pas dans le champ d'application de la directive. Cependant, cela ne modifie pas la situation juridique des marchés en dessous des seuils, qui doivent être passés dans le respect du traité, ce qui a permis à la Commission de l'accepter.

Amendements 4 et 40 : ces amendements concernent les conditions permettant aux pouvoirs adjudicateurs d'attribuer directement des marchés publics à une entité formellement distincte, mais sur laquelle ils exercent un contrôle analogue à celui qu'ils exercent sur leurs propres services. Ils n'ont pas été repris en raison de l'impossibilité d'atteindre une majorité qualifiée sur le texte proposé par la Commission dans sa proposition modifiée.

Amendement 17 : le Conseil n'ayant pas estimé approprié d'inclure dans le texte de la directive une invitation à la Commission d'examiner les moyens de renforcer la sécurité juridique dans le domaine des concessions et des partenariats public-privé, la Commission a fait une déclaration unilatérale dans le sens de l'amendement du Parlement, inscrite au procès verbal (jointe en annexe).

Amendement 13 : cet amendement, qui a proposé un nouveau considérant soulignant l'obligation des Etats membres d'adopter les mesures nécessaires pour l'exécution et la mise en oeuvre de la directive et d'examiner si la création d'une autorité indépendante en matière de marchés publics est nécessaire, n'a pas été retenu. Cela se justifie, d'une part, par l'obligation générale d'adopter les mesures nécessaire pour la mise en oeuvre des directives qui découle déjà directement du traité et ne nécessite donc pas de réitérations et, d'autre part, par les chevauchements possibles avec les organismes de recours mis en place en application des directives « recours ».

Article 38, paragraphe 3, point a) - Amendement 70 : l'augmentation du délai minimal de réception des demandes de participation - 40 jours au lieu de 37 - dans les procédures restreintes, les procédures négociées avec publication d'un avis de marché et en cas de recours au dialogue compétitif prévue par la proposition modifiée (article 37), a fait l'objet d'un refus unanime de la part du Conseil.

3.2.3. Points de divergence entre la proposition modifiée et la position commune

Considérant (26) : il modifie le considérant (13) de la proposition initiale de la Commission en ajoutant qu'« en conformité avec l'Accord » sur les marchés publics signé au sein de l'OMC « les services financiers visés par la directive n'incluent pas les instruments...d'autres politiques qui comportent des opérations sur titres ou sur autres instruments financiers, en particulier les opérations d'approvisionnement en argent ou en capital des pouvoirs adjudicateurs. »

Article 16, point d) : il modifie l'article 18, point d), initial dans le même sens de la modification apportée au considérant, à savoir il ajoute après « concernant des services financiers relatifs à l'émission, à l'achat, à la vente et au transfert de titres ou d'autres instruments financiers » la précision « en particulier les opérations d'approvisionnement en argent ou en capital des pouvoirs adjudicateurs ».

La Commission considère que les modifications introduites à l'unanimité par le Conseil, et qui rejoignent l'amendement 37 du Parlement européen, pourraient être source de confusion quant à l'interprétation du champ d'application de la directive en ce qui concerne les services financiers. Dès lors, elle a réitéré, dans une déclaration au procès-verbal du Conseil du 21 mai 2002 jointe en annexe à la présente communication, la position qu'elle avait déjà eu l'occasion de préciser dans sa proposition modifiée lors du refus de l'amendement 37 du Parlement.

3.3. Nouvelles dispositions

3.3.1. Dispositions ne faisant pas l'objet d'amendement et qui ont été réécrites dans la position commune ou qui constituent un prolongement des dispositions déjà prévues dans la proposition initiale

Commentaire général : les modifications citées ci-dessous s'expliquent en grande partie par la nécessité de tirer les conséquences dans l'ensemble du texte de certaines modifications introduites ; c'est le cas, par exemple, pour les achats électroniques ou pour les systèmes d'acquisition dynamiques ou pour la transformation du dialogue compétitif en procédure à par entière ou encore lorsqu'il faut adapter les dispositions en matière de concessions et de concours aux modifications apportées aux dispositions applicables aux marchés.

Considérant (10) : il introduit les dispositions concernant l'article 1er, paragraphe 5, et l'article 32, relatifs aux accords-cadre. Il reformule le texte du considérant (19) de la proposition initiale en le clarifiant, notamment en ce qui concerne la conclusion des accords-cadre. La durée maximale de ces accords a été augmentée d'un an (quatre ans au lieu de trois).

Considérant (11) : ce nouveau considérant souligne que les nouvelles techniques d'achats électroniques doivent respecter les règles de la directive ainsi que les principes qui la régissent et clarifie comment les offres peuvent prendre la forme de catalogue électronique.

Considérant (13) : ce nouveau considérant introduit les articles 1er, paragraphe 7, et 54 concernant les enchères électroniques et leur utilisation.

Considérant (15) : il clarifie que la faculté de recourir aux nouvelles méthodes d'achat prévues par la directive - accords-cadre, centrales d'achat, dialogue compétitif, systèmes d'acquisition dynamiques et enchères électroniques - est donnée aux Etats membres.

Considérant (19) et Article 12 : compte tenu du processus d'ouverture à la concurrence des services postaux en cours au niveau communautaire, les textes du considérant (6) et de l'article 14 de la proposition initiale de la Commission ont été modifiés de manière à prévoir le transfert des marchés passés par des pouvoirs adjudicateurs chargés des services postaux, vers le champ d'application de la directive « secteurs spéciaux », lorsque ces marchés sont passés pour l'exercice d'activités postales telles que définies par cette dernière directive. Ce transfert est conditionné par la mise en oeuvre, par l'Etat membre concerné, des dispositions prévues par la directive « secteurs spéciaux » pour ces services postaux.

Considérant (23) : s'agissant d'une exclusion prévue uniquement pour les marchés de services (acquisition d'immeubles déjà existant, etc...), le texte a été précisé en ce sens (ajout des mots « Dans le cadre des services »).

Considérant (24) : il clarifie davantage la portée de l'exclusion des marchés dans le domaine audiovisuel sans pour autant modifier le champ d'application de l'exclusion.

Considérant (35) : il complète le texte du considérant (24) de la proposition initiale, concernant la transmission d'informations par voie électronique, en soulignant l'importance des exigences de sécurité et confidentialité propres aux marchés publics et aux concours ainsi que l'utilité des régimes volontaires d'accréditation à cet effet.

Considérant (37) : il reformule le considérant (27) de la proposition initiale, concernant les critères de sélection des participants aux marchés, en clarifiant que la vérification des capacités exigées de la part des opérateurs économiques doit être effectuée dans tout type de procédure avec mise en concurrence, y compris la procédure ouverte.

Considérant (38) : ce nouveau considérant explique les modalités à respecter/utiliser par les pouvoirs adjudicateurs qui limitent le nombre de candidats qui seront admis aux procédures restreintes et négociées ou au dialogue compétitif.

Considérant (39) : il introduit et clarifie les possibilités de déroulement du dialogue compétitif et des procédures négociées (introduites respectivement à l'article 29, paragraphe 4, et à l'article 30, paragraphe 4) en phases successives et les possibilités de réduire les offres à discuter ou à négocier lors de chaque phase.

Considérant (43) : ce nouveau considérant introduit l'article 52 (modifié pour tenir compte de l'amendement 153) concernant les listes officielles d'opérateurs économique agréés et la certification par des organismes publics ou privés. Il clarifie en particulier comment un opérateur économique faisant partie d'un groupe peut faire valoir les capacités d'autres sociétés du groupe aux fins de l'inscription ou de la certification.

Considérant (44) : il reformule les considérants (29) et (30) de la proposition initiale concernant les critères d'attribution. Il renforce et clarifie les modalités de prise en compte de considérations environnementales et sociales dans les critères d'attribution utilisés pour identifier l'offre économiquement la plus avantageuse. En particulier, ce considérant clarifie qu'un pouvoir adjudicateur peut, lorsqu'il définit ses besoins et ses critères de choix, tenir compte des intérêts de la collectivité publique dont il a la charge. Ces besoins et les critères pour évaluer leur degré de satisfaction peuvent ne pas être uniquement de nature économique.

Article premier : d'une manière générale, l'ordre des paragraphes a été remanié pour qu'il suive l'ordre dans lequel les aspects définis figurent dans la directive.

Article premier, paragraphe 2 : il modifie l'article premier, paragraphes 2 et 3, de la proposition initiale. Les modifications concernent la définition des marchés publics, où il est ajouté que le contrat peut être conclu par « plusieurs pouvoirs adjudicateurs », et les définitions des marchés de fournitures - « des marchés publics autres que ceux visés au point b) » - et des marchés de services - « autres que les marchés publics de travaux ou de fournitures ». La première modification est nécessaire pour tenir compte d'exigences de simplification des procédures, par exemple en cas de coopération entre pouvoirs adjudicateurs pour la réalisation du même objectif. Les autres modifications soulignent l'historique de l'adoption des directives de base.

Article premier, paragraphe 11, alinéas 1, 2 et 4 : le texte de la proposition initiale a été repris en supprimant les mots « nationales ». Cette suppression n'a aucune conséquence juridique.

Article premier, paragraphe 14, annexe I (première note subpaginale ajoutée) et annexe II (première note subpaginale ajoutée) : ces modifications ont été apportées en vue de clarifier que le champ d'application de la directive ne peut être modifié en raison de l'utilisation du « Vocabulaire commun des marchés publics ».

Article premier, paragraphe 15, point d) : il clarifie que les services de radiodiffusion et de télévision ne sont pas des services de télécommunication.

Article 2 : il renforce l'application des principes d'égalité de traitement, de transparence et de non discrimination, visés par l'article 2 de la proposition initiale, en imposant directement aux pouvoirs adjudicateurs l'obligation de ce respect.

Article 3 : il modifie l'article 55 de la proposition initiale. Les mots « quel que soit leur statut juridique » ont été supprimés car superflus. L'obligation du respect des règles et principes du traité a été remplacée par l'obligation de « respecter le principe de non discrimination en raison de la nationalité » telle que prévue par l'article 2, alinéa 2, de la directive 93/36/CEE actuellement en vigueur. Les obligations découlant du traité étant de toute manière applicables telles qu'interprétées par la Cour, la Commission, tout en regrettant cette modification qui ne reflète pas la jurisprudence de la Cour, a accepté la position unanime du Conseil à cet égard.

Article 4 : il reformule et modifie l'article 3 de la proposition initiale, concernant les groupements d'opérateurs économiques. La possibilité de demander d'indiquer les personnes qui exécuteront les prestations est prévue également en cas de marchés de travaux et de marchés de fournitures nécessitant des travaux de pose et d'installation. Cela se justifie par la confiance dans le savoir-faire, l'efficacité, l'expérience et la fiabilité nécessaires pour ces types de prestation et reflète ainsi la modification apportée à l'article 48, paragraphe 5).

Article 7 : il réécrit et actualise l'article 8 de la proposition initiale. Il précise davantage l'exclusion de certains marchés et adapte les montants des seuils sur les montants en vigueur pour la période 2002-2004, qui ont été recalculés conformément au mécanisme de révision bisannuelle des seuils, prévu afin de les adapter aux modifications intervenues dans les parités monnaies européennes/DTS. L'augmentation des seuils qui figurent dans la position commune par rapport à ceux figurant dans la proposition initiale résulte des seuils exprimés en DTS (droits de tirage spéciaux) prévus dans l'Accord sur les marchés publics.

En outre, pour certains services de télécommunications qui ne sont pas soumis à l'Accord sur les marchés publics, un seuil plus élevé a été retenu, revenant ainsi à la situation du droit existant ; la proposition de la Commission de ne retenir qu'un seuil pour les marchés de services afin de simplifier le régime juridique n'a donc pas été retenue car elle impliquait une baisse importante du seuil d'application.

Article 8 : il réécrit l'article 9 de la proposition initiale et adapte - pour les mêmes raisons - les seuils sur ceux prévus à l'article 7. La réécriture ne comporte pas de changement dans le champ d'application de la directive, qui doit correspondre à ceux des directive « travaux » et « services » en vigueur. Elle est nécessaire afin de refléter la primauté des nomenclatures CPC et NACE prévue à l'article 1, paragraphe 14, et aux annexes I et II en cas d'interprétations divergentes entre ces nomenclatures et le CPV.

Article 10 : il réécrit l'article 7 de la proposition initiale, concernant les marchés passés dans le domaine de la défense, sans pour autant en modifier la portée, qui reste liée à l'application de l'article 296 du traité.

Article 17 : ce nouvel article exclut explicitement les concessions de services du champ d'application de la directive 92/50/CEE aux fins de clarifier l'état du droit.

Article 24 et Annexe VII, avis de marché, point 9 : il clarifie le texte de l'article 25 de la proposition initiale concernant les variantes, qui reposait sur le droit constant, de manière à ce que les opérateurs économiques sachent avec certitude si les variantes sont ou ne sont pas autorisées (indication obligatoire des deux cas dans l'avis de marché) et à quelles conditions leurs variantes seront acceptées (prise en compte des seules variantes répondant aux exigences minimales indiquées).

Article 25 : l'article 26 de la proposition initiale a été modifié en clarifiant que les Etats membres peuvent obliger les pouvoirs adjudicateurs de formuler des demandes en matière de sous-traitance. D'autre part, la substitution des termes « sous-traitants proposés » aux termes « sous traitants désignés », accorde une marge de flexibilité aux opérateurs économiques afin de tenir compte de situations dans lesquelles une identification certaine des sous-traitants pourrait constituer un obstacle à la soumission des offres.

Article 28 : il est réécrit pour clarifier que les pouvoirs adjudicateurs appliquent leurs procédures nationales et pour tenir compte de la transformation du dialogue compétitif en procédure à part entière.

Article 32 : il réécrit l'article 32 de la proposition initiale concernant les accords-cadres, en modifiant la durée maximale de ces accords (voir commentaire au considérant (10)) et en introduisant la possibilité de conclure un accord-cadre avec un seul opérateur économique. Il est précisé que la décision d'autoriser les accords cadre ou d'en limiter la portée à certains types de marchés ressort de la compétence des Etats membres, l'objectif de la directive étant de garantir que leur mise en oeuvre éventuelle se fasse dans le respect de l'égalité de traitement.

Article 35 : il reprend le texte de l'article 34 de la proposition initiale concernant les avis en l'adaptant à la transformation du dialogue compétitif en procédure à part entière et à l'introduction des systèmes d'acquisition dynamiques. Deux modifications de fond ont été introduites. La première concerne la possibilité de publier l'avis de préinformation sur le profil d'acheteur du pouvoir adjudicateur. Cette possibilité est complétée par l'obligation de publier un « avis annonçant la publication d'un avis de préinformation sur un profil ». Cette modification renforce le rôle des moyens électroniques dans les achats publics tout en permettant de garantir l'égal accès de tous les soumissionnaires potentiels par une publication.

La deuxième modification concerne la limitation de l'obligation de publier un tel avis aux seuls cas où le pouvoir adjudicateur veut profiter de la réduction du délai pour la réception des offres prévue à l'article 38, paragraphe 4. La Commission a accepté cette solution bien qu'elle soit en retrait par rapport à sa proposition initiale qui proposait des avis de pré information obligatoires, au motif que les Etats membres ont trouvé un accord sur cette base.

Article 43 : il adapte l'article de la proposition initiale sur les procès-verbaux à l'introduction des systèmes d'acquisition dynamiques et le précise en ce qui concerne les obligations relatives aux accords-cadre. En outre, il renforce la transparence des procédures passées par moyens électroniques, à savoir l'obligation imposée aux pouvoirs adjudicateurs de documenter le déroulement des procédures conduites par moyens électroniques.

Article 49 : l'article 50 de la proposition initiale relatif aux normes de garanties de la qualité est modifié dans le même esprit que celui de la modification apportée à l'amendement 97 cité au point 3.3.1. ci dessus.

Article 53 : le texte concernant les critères d'attribution a subi une restructuration du paragraphe 1 et des modifications du paragraphe 2.

Au paragraphe 1er, l'ordre des deux critères d'attribution a été modifié, l'offre économiquement la plus avantageuse étant dorénavant le 1er critère cité, ceci afin de combattre l'idée selon laquelle les marchés publics privilégieraient une approche uniquement budgétaire. D'autre part les termes « directement liés à l'objet du marché » ont été remplacés par « justifiés par l'objet du marché », destinés à exprimer l'idée selon laquelle le critère pour évaluer des offres doit nécessairement être liés à l'objet du marché sans pour autant qu'il soit nécessaire de qualifier ce lien de « direct ».

Le paragraphe 2 a été modifié comme suit : les alinéas 1 et 3 ont été fusionnés dans l'alinéa 1, qui a été adapté à la transformation du dialogue compétitif en procédure à part entière ; la possibilité d'indiquer dans l'invitation à soumissionner/dialoguer/négocier la pondération ou l'ordre décroissant d'importance des critères a été supprimée pour des raisons d'économie législative (elle apparaît déjà à l'article 40, paragraphe 5, point e)) ; la possibilité d'exprimer la pondération par une fourchette a été mieux encadrée ; il est apparu opportun de reconnaître que, dans certains cas, le pouvoir adjudicateur peut se trouver dans l'impossibilité, qui doit pouvoir être démontrée, de prévoir une pondération. Dans ces seuls cas la pondération peut être remplacée par l'indication de l'ordre décroissant d'importance des critères.

Article 56 : il modifie l'article 64 de la proposition initiale en alignant le seuil applicable aux concessions de travaux publics sur le seuil recalculé applicable aux marchés publics de travaux et précise que la valeur des concessions est à calculer suivant les règles applicables aux marchés publics.

Article 57 : cet article simplifie l'article 65 de la proposition initiale, relatif aux exclusions du champ d'application des règles applicables aux concessions, en faisant des renvois aux dispositions applicables aux marchés publics. En ce qui concerne les concessions octroyées par les pouvoir adjudicateurs exerçant une des activités visées par la directive « secteurs spéciaux », le texte est calqué sur celui de l'article 12 applicable aux marchés publics.

Article 58 : il simplifie l'article 66 en faisant des renvois, pour la publication de l'avis de mise en concurrence d'une concession, aux dispositions applicables aux marchés publics.

Article 59 : il insère à l'article 67 de la proposition initiale, concernant le délai pour la présentation des candidatures aux concessions, la possibilité de réduire ce délai en cas d'utilisation de moyens électroniques, prévue à l'article 38, paragraphe 5, pour les marchés publics. En outre, il prévoit l'obligation de prolonger ce délai, visée au paragraphe 7 de ce même article.

Article 63 : il reprend l'article 71 en adaptant le seuil pour les marchés passés par les concessionnaires qui ne sont pas des pouvoirs adjudicateurs sur le seuil recalculé applicable aux marchés publics de travaux et introduit au paragraphe 1 un 3ème alinéa qui précise les règles applicables pour le calcul de la valeur des marchés.

Article 65 : l'article 73 est complété par le 2me alinéa autorisant des réductions du délai de réception des offres en raisons de l'utilisation de moyens électroniques (article 38, paragraphes 5 et 6) et imposant une prolongation de ce délai lorsque la rédaction des offres ne peut être faite qu'à la suite d'une visite sur place (article 38, paragraphe 7).

Article 67 : l'article 57, paragraphe 1, de la proposition initiale est modifié afin d'adapter les seuils des concours sur ceux applicables aux marchés publics de services. Le paragraphe 2, 2ème et 3ème alinéas, comporte des précisions sur les modalités à utiliser pour calculer la valeur des concours.

Article 68 : cet article simplifie l'article 58 de la proposition initiale, relatif aux exclusions du champ d'application des règles applicables aux concours, en faisant des renvois aux dispositions applicables aux marchés publics. En ce qui concerne les concours organisés par les pouvoirs adjudicateurs exerçant une des activités visées par la directive « secteurs spéciaux », le texte est calqué sur celui de l'article 12 applicables aux marchés publics.

Articles 69 et 70 : l'article 59, paragraphes 2, 2ème alinéa, et 3, et l'article 60 sont adaptés par des renvois aux articles correspondants applicables aux marchés publics qui s'appliquent aux concours de services.

Article 73 : dans un but de clarification, les dispositions de l'article 63 de la proposition initiale ont été séparées : l'article 73 est consacré à la composition du jury tandis que les dispositions concernant les décisions du jury sont réunies dans l'article 74.

Article 74 : les dispositions de l'article 63, paragraphe 2, de la proposition initiale ont été modifiées de manière à préciser davantage les obligations en matière d'anonymat, à renforcer la transparence du déroulement des travaux du jury en rendant obligatoire un procès-verbal et à permettre une meilleure appréciation de la part du jury en lui permettant d'avoir à sa disposition, le cas échéant, des éclaircissements sur les plans et projets qui auront été formulés par les participants.

Article 76 : les obligations statistiques prévues à l'article 75, paragraphe 1, 2ème alinéa, point b), de la proposition initiale ont été simplifiées en prévoyant que l'état statistique sur les services et les travaux soit rédigé - comme il était déjà prévu pour les fournitures - en utilisant la seule nomenclature CPV.

Article 77 : l'article 76 initial, concernant la comité consultatif, fait l'objet d'une réécriture purement linguistique au paragraphe 2. Le paragraphe 3 est adapté aux règles en matière de comitologie.

Article 78 : l'article 77 initial concernant la révision des seuils est repris avec une clarification au paragraphe 1 (1er alinéa : vérification automatique tous les deux ans et révision, à savoir leur modification, uniquement lorsque cela est nécessaire, c'est à dire, lorsque la variation de parité entre euros et DTS le justifie) et une modification au sujet de l'arrondissement des seuils lors de leur révision (« au millier d'euros » au lieu de « à la dizaine de millier »).

Article 79 : il réécrit partiellement l'article 78 de la proposition initiale concernant les modifications qui peuvent être apportées par procédure de comitologie dans un but de clarification et il insère un point i) pour tenir compte de la nouvelle annexe X.

Article 80 : la date limite pour la mise en oeuvre de la directive est modifiée en 21 mois après son entrée en vigueur.

Article 81 : le texte concernant les effets des abrogations des directives actuellement en vigueur comporte un ajout (« et d'application ») reflétant les obligations des Etats membres découlant des directives.

Article 82 : il s'agit d'un nouvel article précisant la date d'entrée en vigueur de la directive.

Annexe III (liste des organismes de droit publics) ; Annexe IV (liste des autorités gouvernementales centrales) et Annexe IX (Registres) : ces annexes sont adaptées aux évolutions des situations nationales.

Annexe VII A (avis annonçant la publication d'un avis de préinformation sur un profil d'acheteur) : il découle des modifications introduites à l'article 35.

3.3.2. Nouvelles dispositions de fond

Considérant (12), article premier, paragraphe 6, article 33 et Annexe VII A « Avis de marché simplifié dans le cadre d'un système dynamique » : ces dispositions introduisent un nouvel instrument entièrement électronique, les systèmes d'acquisition dynamiques ayant pour objet des achats d'usage courant. Il s'agit d'un instrument qui s'inscrit dans l'objectif de modernisation des règles de coordination communautaires en vue de tirer pleinement profit des possibilités de simplification et d'efficacité offertes par les technologies de l'information. Il est destiné à permettre et garantir une concurrence ouverte pour chaque marché passé dans le cadre du système : tout opérateur qui en fait partie est automatiquement invité à présenter une offre et, en même temps, des nouveaux opérateurs peuvent soumissionner.

Cet instrument prévoit la création d'une liste d'opérateurs économiques qui seront automatiquement invités à présenter une offre définitive lors de chaque marché spécifique mis en concurrence. L'inscription sur cette liste reste toutefois ouverte pendant toute la durée du système, qui est de quatre ans maximum. La connaissance de l'existence du système est assurée par l'avis publié lors de la mise en place du système et par l'avis de marché simplifié publié à l'occasion de la passation de chaque marché spécifique.

L'inscription sur ces listes est effectuée sur la base d'offres « indicatives » que tout opérateur économique peut introduire à tout moment après la publication de l'avis annonçant la mise en place du système d'acquisition dynamique. A cet effet, le pouvoir adjudicateur - dès le début - met, par voie électronique, à la disposition des opérateurs intéressés le cahier des charges et les autres documents éventuels.

Ce système est à considérer à la lumière de l'amendement 78 voté par le Parlement, proposant un système de qualification dans la directive classique. La Commission l'avait rejeté au motif qu'un tel système entraînerait une perte de transparence inacceptable car seules les entreprises préalablement qualifiées seraient consultées pour la passation des marchés. Par contre la Commission avait souligné dans sa proposition modifiée, que si de tels systèmes étaient assortis d'une mise en concurrence appropriée, et garantissaient la transparence et l'égalité de traitement, elle y serait favorable. La possibilité d'utiliser des moyens électroniques à cet effet avait aussi été évoquée. Dans ce contexte la Commission estime que le système d'acquisition dynamique tel qu'inséré dans la position commune, permet de satisfaire aux exigences précitées et pourrait constituer une réponse appropriée à la demande formulée par le Parlement dans son amendement 78.

Article premier, paragraphe 4 : il donne une définition des « concessions de services » en vue de l'exclusion explicitement prévue par le nouvel article 17. Cette définition est calquée sur celle des concessions de travaux publics et a pour but de clarifier l'exclusion des concessions de services.

Article 31 : il introduit des nouveaux cas de procédure négociée sans publication préalable d'un avis. Il s'agit de fournitures de matières premières cotées et achetées en bourse (paragraphe 2, point c)), déjà prévues par la directive 77/62/CEE, et de fournitures à des conditions particulièrement avantageuses qui résultent de situations clairement réglementées dans les Etats membres (paragraphe 2, point d)).

Annexe X : cette nouvelle annexe concerne les exigences relatives aux dispositifs de réception électronique des offres, des demandes de participation ou des plans et projets dans les concours. Elle répond aux soucis de confidentialité exprimés par l'amendement 117 du Parlement, qui n'avait pas été retenu par la Commission uniquement en raison du fait qu'il n'était pas accompagné d'un amendement au dispositif visant à introduire l'annexe proposée et non pas pour des raisons de fond.

4- CONCLUSIONS

La Commission estime que le texte de la position commune reprend les éléments clés contenus dans sa proposition initiale et dans les amendements du Parlement européen tels que repris dans sa proposition modifiée. Si la Commission n'a pas soutenu la position commune adoptée à l'unanimité par le Conseil, c'est en raison de la situation des services financiers. Sur les autres aspects, la position commune répond aux objectifs de clarification, de simplification et de modernisation visés par la proposition initiale de la Commission.

ANNEXES

Déclarations aux procès-verbal du Conseil du 21 mai 2002

Déclaration de la Commission sur le considérant 13 et l'article 18, point d) (devenus dans la Position commune respectivement le considérant 26 et l'article 16, point d))

« La Commission considère que les directives concernant les marchés publics sont soumises aux obligations communautaires découlant de l'Accord sur les marchés publics, et que, par conséquent, elle interprétera ces directives d'une manière compatible avec cet accord. Dès lors, la Commission estime que le considérant 13 et l'article 18, point d), ne sauraient être interprétés comme excluant entre autres les marchés publics concernant des prêts de pouvoirs adjudicateurs, en particulier des autorités locales, à l'exception des prêts pour « l'émission, l'achat, la vente ou le transfert de titres ou d'autres instruments financiers ».

En outre, la Commission rappelle que dans les cas où les directives ne sont pas applicables, par exemple, lorsque la valeur est inférieure au seuil, les règles et les principes du traité doivent être respectés. Selon la jurisprudence de la Cour, cela englobe en particulier l'obligation de transparence qui consiste à assurer une publicité suffisante pour permettre l'ouverture des marchés à la concurrence. »

Déclaration de la Commission sur les concessions de services et le partenariat public/privé (article 1er, paragraphe 3bis et article 18 (bis) (devenus dans la Position commune respectivement article 1er, paragraphe 4, et article 17))

« La Commission considère qu'il faudrait poursuivre l'examen des questions concernant les concessions de services et les partenariats public/privé afin d'évaluer la nécessité d'un instrument législatif spécifique, de manière à améliorer l'accès des opérateurs économiques aux concessions et aux diverses formes de partenariat public/privé et à garantir ainsi que ces opérateurs tirent pleinement profit de leurs droits consacrés par le traité ».