FR Journal officiel de l'Union européenne C 56/2

Communication de la Commission sur le renvoi des affaires en matière de concentrations

(2005/C 56/02)

(Texte présentant de l'intérêt pour l'EEE)

1. La présente communication a pour objet d'exposer dans les grandes lignes la logique qui est à la base du système de renvoi institué par l'article 4, paragraphes 4 et 5, l'article 9 et l'article 22 du règlement (CE) no 139/2004 du Conseil du 20 janvier 2004 relatif au contrôle des concentrations entre entreprises («le règlement CE sur les concentrations») (1), ci-après dénommé «le règlement sur les concentrations», et notamment des modifications qui y ont été apportées récemment, de dresser le catalogue des critères juridiques qui doivent être remplis pour permettre les renvois et d'indiquer les facteurs qui peuvent être pris en considération lorsqu'il s'agit de décider d'un renvoi. La présente communication fournit également des orientations pratiques au sujet du mécanisme de renvoi, et notamment en prénotification selon l'article 4, paragraphes 4 et 5, du règlement. Les orientations données dans la présente communication s'appliquent, mutatis mutandis, aux règles de renvoi contenues dans l'accord EEE (2)

I. INTRODUCTION

2. La compétence communautaire dans le domaine du contrôle des concentrations est définie par l'application des critères de chiffres d'affaires fixés à l'article 1er, paragraphes 2 et 3, du règlement sur les concentrations. Lorsqu'ils ont à connaître de concentrations, la Commission et les États membres n'ont pas une compétence concurrente, car le règlement sur les concentrations établit une division claire des compétences. Les concentrations de «dimension communautaire», c'est-à-dire celles qui dépassent les seuils de chiffres d'affaires de l'article 1er du règlement sur les concentrations, relèvent de la compétence exclusive de la Commission; en vertu de l'article 21 du règlement sur les concentrations, les États membres ne peuvent leur appliquer leur législation nationale sur la concurrence. Les concentrations inférieures aux seuils en question restent de la compétence des États membres; la Commission n'a pas compétence pour les examiner en vertu du règlement sur les concentrations.

3. La détermination de la compétence exclusivement par référence à des critères de chiffres d'affaires fixés apporte la sécurité juridique pour les entreprises parties à une concentration. Si les critères financiers se montrent généralement efficaces pour la catégorie d'opérations pour lesquelles la Commission est l'autorité la plus appropriée, le règlement (CE) no 4064/89 a complété ce système juridictionnel clair par la possibilité d'un renvoi des affaires par la Commission aux États membres et vice-versa, sur demande et à condition que certains critères soient remplis.

4. Lors de l'adoption du règlement (CEE) no 4064/89, le Conseil et la Commission estimaient que la procédure de renvoi ne devrait trouver application que dans des «cas exceptionnels» et dans les cas où «les intérêts de concurrence de l'État membre concerné ne pourraient pas être suffisamment protégés d'une autre façon» (3). Or, les choses ont évolué depuis l'adoption du règlement (CEE) no 4064/89. Tout d'abord, la quasi-totalité des États membres ont adopté des lois en matière de contrôle des concentrations. En deuxième lieu, la Commission a fait usage de son pouvoir de renvoyer un certain nombre d'affaires aux États membres en vertu de l'article 9 dans des circonstances dans lesquelles elle estimait que l'État membre en question était mieux placé qu'elle-même pour mener l'enquête (4). De la même façon, dans un certain nombre de cas (5), plusieurs États membres ont décidé de renvoyer conjointement une affaire en vertu de l'article 22 dans des circonstances dans lesquelles ils estimaient que c'était la Commission qui était la mieux placée pour mener l'enquête (6). En troisième lieu, on assiste à une augmentation du nombre d'opérations qui n'atteignent pas les seuils fixés à l'article 1er sur les concentrations et qui doivent faire l'objet d'une notification dans plusieurs États membres, une tendance qui devrait se poursuivre avec l'élargissement de la Communauté. Un grand nombre de ces opérations ont des effets sur la concurrence qui s'étendent au-delà du territoire des différents États membres (7).

5. Les modifications apportées au mécanisme de renvoi du règlement sur les concentrations devaient faciliter la réattribution des affaires entre la Commission et les États membres, conformément au principe de subsidiarité, afin que ce soient l'autorité ou les autorités les plus appropriées pour mener une enquête déterminée sur une concentration qui aient à l'examiner. En même temps, ces modifications devaient préserver les caractéristiques essentielles du système communautaire de contrôle des concentrations établi en 1989, et notamment le système du «guichet unique» pour l'examen, au regard du droit de la concurrence, de concentrations ayant des effets transfrontaliers, et proposer une solution de rechange aux notifications multiples dans la Communauté (8). Ces notifications multiples entraînent souvent des coûts considérables à la fois pour les autorités de la concurrence et les entreprises.

6. Le système de réattribution des affaires prévoit qu'une procédure de renvoi peut également être ouverte avant toute notification officielle dans un Etat membre, ce qui permet aux entreprises qui fusionnent de vérifier le plus rapidement possible quelle sera finalement l'autorité compétente pour examiner l'opération. Ces renvois au stade de la prénotification présentent l'avantage d'éviter les coûts supplémentaires, et notamment les retards, liés à un renvoi postérieur à la notification.

7. Les modifications apportées au système de renvoi dans le règlement (CE) no 139/2004 devaient répondre au souci d'en faire un mécanisme juridictionnel souple (9), mais assurant en même temps une protection efficace de la concurrence et limitant autant que possible la pratique consistant à rechercher la juridiction la plus favorable. Toutefois, eu égard notamment à l'importance de la sécurité juridique, il convient de souligner que les renvois restent une dérogation à la règle générale qui détermine la compétence en fonction de seuils de chiffres d'affaires objectivement déterminables. De surcroît, la Commission et les États membres conservent une marge d'appréciation considérable pour décider de renvoyer des opérations qui relèvent de leur «compétence initiale» ou d'accepter d'examiner celles qui n'en relèvent pas, en vertu de l'article 4, paragraphes 4 et 5, de l'article 9, paragraphe 2, point a), et de l'article 22 (10). La présente communication ne vise donc qu'à fournir des orientations générales quant aux affaires ou aux catégories d'affaires qui pourraient se prêter à un renvoi.

II. RENVOI DES AFFAIRES

Principes directeurs

8. Le système de contrôle des concentrations établi par le règlement sur les concentrations, et notamment le mécanisme de réattribution des affaires entre la Commission et les États membres qu'il contient, est conforme au principe de subsidiarité consacré par le traité CE (11). Par conséquent, les décisions prises en matière de renvoi doivent tenir compte de tous les aspects de l'application du principe de subsidiarité dans ce contexte, et notamment du point de savoir quelle est l'autorité la plus appropriée pour l'examiner, des avantages du guichet unique et de l'importance de la sécurité juridique en ce qui concerne la compétence (12). Ces facteurs sont liés et l'importance accordée à chacun d'entre eux dépendra des spécificités d'une affaire donnée. Par-dessus tout, lorsqu'ils examinent s'il y a lieu d'exercer leur pouvoir d'effectuer ou d'accepter un renvoi, la Commission et les États membres doivent assurer une protection effective de la concurrence sur tous les marchés affectés par l'opération (13).

L'autorité la plus appropriée

9. En principe, la compétence ne doit être réattribuée à une autre autorité de concurrence que dans les circonstances où cette dernière est la plus appropriée pour examiner une concentration, eu égard aux particularités de l'affaire ainsi que des instruments et de l'expertise dont elle dispose. Il convient de tenir compte en particulier du lieu probable où se feraient ressentir les effets de la concentration sur la concurrence. Il convient également de tenir compte des implications, sur le plan administratif, de tout renvoi envisagé (14).

10. Il est probablement plus opportun de réattribuer la compétence lorsqu'il apparaît qu'une opération donnée peut avoir un effet sensible sur la concurrence et peut donc devoir être examinée avec soin.

Le guichet unique

11. Les décisions de renvoi devraient également être prises en tenant compte des avantages propres au guichet unique, qui est au cœur du règlement sur les concentrations (15). Ce système est avantageux pour les autorités comme pour les entreprises. L'examen d'une concentration par une seule autorité de concurrence renforce normalement l'efficacité administrative, en évitant les doubles emplois et la fragmentation des mesures prises pour faire respecter les décisions, et en évitant toute incohérence dans le traitement d'une affaire par plusieurs autorités (dans l'enquête, l'appréciation et les mesures correctives éventuelles). Cette procédure procure normalement aussi des avantages aux entreprises, en particulier aux parties à la concentration, en réduisant les coûts et les contraintes découlant d'obligations de notifications multiples et en éliminant le risque de décisions contradictoires découlant de l'appréciation concurrente d'une même opération par plusieurs autorités de concurrence dans le cadre de régimes juridiques différents.

12. La fragmentation des affaires sous l'effet des renvois doit donc être évitée autant que possible (16), sauf s'il apparaît que plusieurs autorités seraient mieux à même de veiller à une protection effective de la concurrence sur tous les marchés affectés par l'opération. Par conséquent, même si un renvoi partiel est possible en vertu de l'article 4, paragraphe 4, et de l'article 9, il serait normal que l'ensemble d'une affaire (ou au moins toutes les parties qui sont liées) soit examinée par une seule autorité (17).

Sécurité juridique

13. Il convient également de tenir compte de l'importance de la sécurité juridique en ce qui concerne la compétence pour une concentration donnée, du point de vue de tous les intéressés (18). Par conséquent, il n'y aurait normalement lieu de renvoyer une concentration que lorsqu'il y a une raison impérative de s'écarter de la «compétence initiale», en particulier au stade de la prénotification. De la même façon, si un renvoi a été fait à ce stade, un renvoi postérieur de la même affaire devrait être évité dans toute la mesure du possible (19).

14. Il convient également de songer à l'importance de la sécurité juridique en ce qui concerne les critères juridiques de renvoi, plus particulièrement — eu égard aux délais stricts — au stade de la prénotification. Par conséquent, le renvoi préalable à la notification devrait en principe être limité aux cas où il est relativement simple d'établir d'emblée l'étendue du marché géographique et/ou l'existence d'effets possibles sur la concurrence, afin de pouvoir statuer rapidement sur ce type de demande.

Renvoi des affaires: critères juridiques et autres facteurs à prendre en considération

Renvoi préalable à la notification

15. Le mécanisme de renvoi en prénotification est déclenché par le dépôt d'un mémoire motivé par les parties à la concentration. Lorsqu'elles envisagent de solliciter un renvoi, ces parties sont tenues de vérifier d'abord si tous les critères juridiques fixés dans le règlement sur les concentrations sont respectés et ensuite si un renvoi préalable à la notification serait conforme aux principes directeurs énoncés ci-dessus.

Renvoi de la Commission aux États membres en vertu de l'article 4, paragraphe 4

Critères juridiques

16. Pour que la Commission renvoie une affaire à un ou plusieurs États membres en vertu de l'article 4, paragraphe 4, deux conditions doivent être remplies: i) il faut qu'il y ait des éléments indiquant que la concentration risque d'affecter d'une manière significative la concurrence sur un ou plusieurs marchés, ii) le ou les marchés en cause doivent être situés à l'intérieur d'un État membre et présenter toutes les caractéristiques d'un marché distinct.

17. En ce qui concerne le premier critère, les parties requérantes sont essentiellement tenues de démontrer que l'opération risque d'affecter la concurrence sur un marché distinct d'un État membre, effet qui peut être significatif, et qui doit par conséquent être examiné en profondeur. Ces indications peuvent très bien n'être que préliminaires et ne préjugeraient pas l'issue de l'examen. Si les parties ne sont pas tenues d'apporter la preuve que les effets sur la concurrence risquent d'être néfastes (20), elles devraient mentionner des indicateurs qui sont généralement révélateurs d'effets produits par l'opération sur la concurrence (21).

18. En ce qui concerne le second critère, les parties requérantes doivent montrer que le ou les marchés géographiques sur lesquels la concurrence est affectée par l'opération de la manière qui vient d'être décrite au point 17 sont nationaux ou infranationaux (22).

Autres facteurs à prendre en considération

19. Outre qu'elles doivent vérifier les critères juridiques applicables, afin de prévoir dans toute la mesure du possible l'issue probable d'une demande de renvoi, les parties à la concentration qui envisagent cette procédure doivent également étudier si le renvoi de l'affaire peut être jugé opportun. Elles devront étudier à cet effet l'application des principes directeurs visés aux points 8 à 14, et vérifier notamment si l'autorité ou les autorités de la concurrence auxquelles elles envisagent le renvoi de l'affaire sont les plus appropriées pour l'examiner. À cette fin, elles devraient vérifier d'abord où les effets de l'opération sur la concurrence se feraient probablement ressentir et si c'est bien l'autorité nationale de la concurrence (ANC) qui serait la mieux à même d'examiner l'opération.

20. Les concentrations de dimension communautaire susceptibles d'affecter la concurrence sur les marchés nationaux ou infranationaux et dont les effets se feraient ressentir ou auraient leur effet économique principal dans un seul État membre (23) sont celles qui se prêteraient le mieux à un renvoi à cet État membre, en particulier dans les cas où ces effets se produiraient sur un marché distinct qui ne constitue pas une partie substantielle du marché commun. Si le renvoi est limité à un seul État membre, l'avantage du guichet unique est également préservé.

21. L'opportunité de renvoyer une concentration de dimension communautaire qui, en dépit des effets significatifs qu'elle pourrait avoir sur la concurrence sur un marché national, pourrait néanmoins produire des effets transfrontaliers substantiels (notamment parce que ses effets sur un marché géographique peuvent avoir des répercussions non négligeables sur des marchés géographiques d'autres États membres ou parce qu'elle peut avoir des effets de verrouillage et, par conséquent, de fragmentation du marché commun (24)) dépendra des caractéristiques propres de l'affaire. Puisque tant la Commission que les États membres peuvent être capables ou à même de traiter de telles affaires, il convient de garder une grande latitude pour décider du renvoi éventuel des affaires de ce genre.

22. L'opportunité de renvoyer aux États membres les concentrations de dimension communautaire susceptibles d'affecter la concurrence sur plusieurs marchés nationaux ou infranationaux dans plusieurs États membres dépendra de facteurs propres à chaque cas, comme le nombre de marchés nationaux qui risquent d'être sensiblement affectés, la perspective de résoudre les problèmes éventuels par des mesures correctives proportionnées et non contradictoires et l'ampleur de l'enquête que l'opération peut requérir. Si une opération risque de soulever des problèmes de concurrence dans un certain nombre d'États membres et d'exiger une enquête coordonnée et des mesures correctives, il serait sans doute utile que la Commission reste compétente pour l'ensemble de l'affaire en cause (25). En revanche, si l'affaire soulève des problèmes de concurrence qui, bien qu'ils concernent des marchés nationaux de plus d'un État membre, ne paraissent pas requérir d'enquête coordonnée et/ou de mesures correctives, un renvoi peut constituer la solution appropriée. Dans un petit nombre de cas (26), la Commission a même jugé opportun de renvoyer une concentration à plus d'un État membre, eu égard aux différences significatives des conditions de la concurrence caractérisant les marchés affectés dans les États membres considérés. Si la fragmentation du traitement d'une affaire prive les parties à la concentration de l'avantage du guichet unique dans ces circonstances, cette considération est moins importante au stade préalable à la notification puisque le renvoi est déclenché par une demande volontaire des parties à la concentration.

23. Il convient également d'examiner dans la mesure du possible si l'ANC ou les ANC auxquelles le renvoi de l'affaire est envisagé possèdent la connaissance spécifique des marchés locaux (27), ou si elles examinent ou sont sur le point d'examiner une autre opération dans le secteur considéré (28).

Renvoi des États membres à la Commission en vertu de l'article 4, paragraphe 5

Critères juridiques

24. L'article 4, paragraphe 5, ne fixe que deux critères juridiques pour permettre aux parties à l'opération de demander le renvoi de l'affaire à la Commission: l'opération doit constituer une concentration au sens de l'article 3 du règlement sur les concentrations et elle doit être susceptible d'être examinée en vertu du droit national de la concurrence relatif au contrôle des concentrations d'au moins trois États membres (voir également points 65 et suivants et 70 et suivants).

Autres facteurs à prendre en considération

25. Outre qu'elles doivent vérifier les critères juridiques, afin de prévoir dans toute la mesure du possible l'issue probable d'une demande de renvoi, les parties à la concentration qui envisagent cette procédure doivent également étudier si le renvoi de l'affaire peut être jugé opportun. Elles devront donc à cet effet examiner l'application des principes directeurs visés ci-dessus et vérifier notamment si c'est bien l'autorité nationale de la concurrence qui est la plus appropriée pour l'examiner.

26. À cet égard, aux termes du considérant 16 du règlement sur les concentrations, ces demandes de renvoi préalables à la notification seraient particulièrement pertinentes lorsque la concentration aurait sur la concurrence des effets s'étendant au-delà des limites territoriales d'un État membre. Par conséquent, il faudrait examiner plus particulièrement où les effets éventuels de l'opération sur la concurrence se feraient ressentir et si c'est bien la Commission qui serait la mieux placée pour l'examiner.

27. Il conviendrait notamment de vérifier si l'affaire est véritablement transfrontalière, eu égard, entre autres éléments, à ses effets probables sur la concurrence et aux pouvoirs d'enquête et d'exécution qui seraient nécessaires pour y remédier. À cet égard, il y aurait lieu d'examiner en particulier si l'opération risque d'avoir des effets sur la concurrence sur un ou plusieurs marchés affectés par la concentration. De toute façon, des indications d'effets possibles sur la concurrence peuvent très bien n'être que préliminaires (29), et ne préjugeraient pas l'issue de l'examen. Les parties n'auraient pas non plus à démontrer que l'effet sur la concurrence est susceptible d'être néfaste.

28. Les affaires qui se prêtent le mieux à un renvoi à la Commission sont celles où le ou les marchés sur lesquels l'opération est susceptible d'avoir des effets sur la concurrence dépassent le territoire national (30), ou bien où certains des marchés qui risquent d'être affectés dépassent le territoire national et où l'effet économique essentiel de la concentration est lié à de tels marchés. Dans de tels cas, comme la dynamique concurrentielle s'étend sur des territoires qui vont au-delà des frontières nationales et peut par conséquent requérir des investigations dans plusieurs pays, de même que des pouvoirs d'exécution adéquats, c'est probablement la Commission qui sera l'autorité la mieux placée pour mener l'enquête.

29. La Commission peut être mieux placée pour examiner (à la fois pour l'enquête, l'appréciation et les mesures correctives éventuelles) les opérations qui soulèvent des problèmes de concurrence sur plusieurs marchés nationaux ou infranationaux situés dans plusieurs Etats membres (31). C'est probablement la Commission qui sera alors la mieux à même de mener l'enquête, car il est souhaitable que l'examen soit cohérent et efficace pour les différents pays, que des pouvoirs d'enquête adéquats soient utilisés et que des mesures correctives cohérentes soient appliquées aux problèmes de concurrence éventuels.

30. Comme indiqué plus haut au sujet de l'article 4, paragraphe 4, l'opportunité de renvoyer une concentration de dimension communautaire qui, en dépit des effets sensibles qu'elle pourrait avoir sur la concurrence sur un marché national, pourrait néanmoins entraîner des effets transfrontaliers substantiels, dépendra des caractéristiques propres de l'affaire. Puisque tant la Commission que les États membres peuvent être en mesure de traiter de telles affaires, il convient de garder une grande marge d'appréciation pour décider de leur renvoi éventuel.

31. Il convient d'examiner aussi dans la mesure du possible si la Commission est particulièrement à même d'examiner l'affaire comme il convient, et notamment si elle dispose de l'expertise nécessaire à cet effet ou a déjà l'expérience du secteur considéré. Plus une concentration risque d'affecter la concurrence sur un territoire dépassant celui d'un État membre, plus il est probable que c'est la Commission qui sera la mieux à même de mener l'enquête, notamment grâce à ses pouvoirs d'enquête et d'exécution.

32. Enfin, les parties à la concentration pourraient faire valoir qu'en dépit de l'absence apparente d'effets sur la concurrence, il y a des raisons impérieuses de confier l'examen de l'opération à la Commission, eu égard notamment à des facteurs tels que les coûts et les délais qu'entraînent des notifications multiples dans plusieurs États membres (32).

Renvoi postérieur à la notification

Renvoi de la Commission aux États membres en vertu de l'article 9

33. L'article 9 offre deux possibilités à l'État membre qui souhaite demander le renvoi d'une affaire après sa notification à la Commission: celle de l'article 9, paragraphe 2, point a), et celle de l'article 9, paragraphe 2, point b).

Article 9, paragraphe 2, point a)

Critères juridiques

34. Pour qu'une affaire puisse être renvoyée à un ou plusieurs États membres en vertu de l'article 9, paragraphe 2, point a), les critères juridiques suivants doivent être remplis: i) la concentration doit menacer d'affecter d'une manière significative la concurrence dans un marché, et ii) le marché considéré doit se situer à l'intérieur de l'État membre requérant et présenter toutes les caractéristiques d'un marché distinct.

35. En ce qui concerne le premier critère, l'État membre requérant doit essentiellement démontrer que, selon une analyse préliminaire, il existe un risque réel que l'opération ait des effets néfastes significatifs sur la concurrence, et donc qu'elle mérite un examen approfondi. Ces indications préliminaires peuvent consister en de premiers éléments de preuve de tels effets, mais ne préjugeraient pas l'issue d'un examen approfondi.

36. En ce qui concerne le second critère, l'État membre doit démontrer que le ou les marchés géographiques sur lesquels la concurrence est affectée par l'opération de la manière décrite au point 35 sont de portée nationale ou infranationale (33).

Autres facteurs à prendre en considération

37. Outre les critères juridiques, d'autres facteurs doivent également être pris en considération afin de déterminer si le renvoi d'une affaire est susceptible d'être considéré comme opportun. Il faudra à cet effet examiner l'application des principes directeurs visés ci-dessus, et vérifier notamment si ce sont bien l'autorité ou les autorités de la concurrence qui demandent le renvoi de l'affaire qui sont les plus appropriées pour l'examiner. À cette fin, il y aura lieu d'examiner d'abord où les effets de l'opération sur la concurrence se feraient probablement ressentir et si c'est bien l'ANC qui serait la mieux à même de l'examiner (voir points 19 à 23).

Article 9, paragraphe 2, point b)

Critères juridiques

38. Pour qu'un renvoi puisse être fait à un ou plusieurs États membres en vertu de l'article 9, paragraphe 2, point b, les critères juridiques suivants doivent être respectés: i) la concentration doit affecter la concurrence dans un marché, et ii) le marché en cause doit se situer à l'intérieur de l'État membre requérant, présenter toutes les caractéristiques d'un marché distinct et ne pas constituer une partie substantielle du marché commun.

39. En ce qui concerne le premier critère, l'État membre requérant doit démontrer, à partir d'une analyse préliminaire, que la concentration est susceptible d'avoir des effets sur la concurrence sur un marché donné. Ces indications préliminaires peuvent consister en de premiers éléments de preuve d'éventuels effets néfastes significatifs, mais ne préjugeraient pas l'issue d'un examen approfondi.

40. En ce qui concerne le second critère, l'État membre requérant doit démontrer non seulement que le marché sur lequel la concurrence est affectée par l'opération de la manière décrite au point 38 constitue un marché distinct à l'intérieur d'un État membre, mais également qu'il ne constitue pas une partie substantielle du marché commun. À cet égard, selon la pratique décisionnelle et la jurisprudence (34), il apparaît que ces situations ne se présentent en général que sur les marchés d'une étendue géographique étroite, à l'intérieur d'un État membre.

41. Si ces conditions sont remplies, la Commission a l'obligation de renvoyer l'affaire.

Renvoi des États membres à la Commission en vertu de l'article 22

Critères juridiques

42. Pour qu'un ou plusieurs États membres puissent renvoyer une affaire à la Commission en vertu de l'article 22, deux critères juridiques doivent être remplis au préalable: i) la concentration doit affecter le commerce entre États membres, et ii) elle doit menacer d'affecter d'une manière significative la concurrence sur le territoire du ou des États membres qui formulent cette demande.

43. En ce qui concerne le premier critère, une concentration remplit cette condition lorsqu'elle est susceptible d'avoir une influence perceptible sur les courants d'échange entre États membres (35).

44. En ce qui concerne le second critère, comme dans le cas de l'article 9, paragraphe 2, point a), le ou les États membres requérants sont essentiellement tenus de démontrer que, selon une analyse préliminaire, il existe un risque réel que l'opération ait des effets néfastes significatifs sur la concurrence, et donc qu'elle mérite un examen approfondi. Ces indications préliminaires peuvent consister en de premiers éléments de preuve de tels effets, mais ne préjugeraient pas l'issue d'un examen approfondi.

Autres facteurs à prendre en considération

45. Comme le renvoi à la Commission après la notification peut entraîner des coûts et des délais supplémentaires pour les parties à la concentration, il devrait normalement être limité aux cas qui paraissent présenter un risque réel d'effet néfaste sur la concurrence et le commerce entre États membres et qu'il serait préférable de traiter au niveau de la Communauté (36). Par conséquent, les catégories d'opérations qui se prêtent normalement le mieux à un renvoi à la Commission en vertu de l'article 22 sont les suivantes: — les affaires qui soulèvent des problèmes graves de concurrence sur un ou des marchés qui dépassent un territoire géographique national ou bien dans lesquelles certains des marchés potentiellement affectés dépassent un territoire national et où l'effet économique principal de la concentration est lié à de tels marchés; — les affaires qui soulèvent des problèmes de concurrence graves dans plusieurs marchés nationaux ou infranationaux situés dans plusieurs Etats membres, dans les cas où un traitement cohérent de l'affaire (en ce qui concerne les mesures correctives éventuelles, mais également, le cas échéant, en ce qui concerne l'enquête proprement dite) est considéré comme souhaitable et où l'effet économique principal de la concentration est lié à de tels marchés.

III. FONCTIONNEMENT DU SYSTÈME DE RENVOI

A. PRÉSENTATION GÉNÉRALE DU SYSTÈME DE RENVOI

46. Le règlement sur les concentrations fixe les règles régissant le système de renvoi. L'article 4, paragraphes 4 et 5, l'article 9 et l'article 22 décrivent en détail les différentes démarches requises pour le renvoi d'une affaire de la Commission aux États membres et inversement.

47. Chacune de ces quatre dispositions établit un mécanisme autonome de renvoi d'une catégorie donnée de concentrations. Ces dispositions peuvent être classées dans les catégories suivantes: a) renvoi préalable à la notification i) de la Commission aux États membres (article 4, paragraphe 4), ii) des États membres à la Commission (article 4, paragraphe 5); b) renvoi postérieur à la notification i) de la Commission aux États membres (article 9), ii) des États membres à la Commission (article 22).

48. Les graphiques figurant à l'annexe I de la présente communication illustrent les différentes étapes de la procédure à suivre pour le mécanisme de renvoi établi par l'article 4, paragraphes 4 et 5 l'article 9 et l'article 22.

Renvoi préalable à la notification

49. Le renvoi en prénotification ne peut être demandé que par les entreprises concernées (37). Il appartient à celles-ci de vérifier si la concentration remplit les critères énoncés à l'article 4, paragraphe 4 (la concentration est de dimension communautaire, mais risque d'affecter d'une manière significative la concurrence sur un marché distinct à l'intérieur d'un État membre) ou à l'article 4, paragraphe 5 (la concentration n'est pas de dimension communautaire, mais est susceptible d'être examinée en vertu du droit national de la concurrence d'au moins trois États membres). Les entreprises considérées peuvent alors décider de demander le renvoi à/ou de la Commission en soumettant un mémoire motivé sur le formulaire RS. La Commission transmet sans délai ce mémoire à tous les États membres. La suite de la procédure varie selon que l'on applique l'article 4, paragraphe 4 ou l'article 4, paragraphe 5. — selon l'article 4, paragraphe 4, le ou les États membres concernés (38) disposent de 15 jours ouvrables suivant la réception du mémoire pour exprimer leur accord ou leur désaccord sur la demande. Le silence de l'État membre est réputé constituer un accord (39). Si le ou les États membres concernés acceptent le renvoi, la Commission dispose d'un délai supplémentaire d'une dizaine de jours (25 jours ouvrables à compter de la réception du formulaire RS par la Commission) pour décider de renvoyer l'affaire. Le silence de la Commission est réputé constituer un accord. Si la Commission est d'accord, l'affaire (ou une ou plusieurs parties de celle-ci) est renvoyée à un ou plusieurs États membres conformément à la demande des entreprises en cause. Si le renvoi est effectué, l'État membre considéré applique sa législation nationale à la partie de l'affaire qui lui est renvoyée (40). L'article 9, paragraphes 6 à 9, est applicable; — selon l'article 4, paragraphe 5, les États membres concernés (41) peuvent, dans un délai de 15 jours ouvrables suivant la réception du mémoire motivé, exprimer leur accord ou leur désaccord sur la demande de renvoi. A l'expiration de ce délai, la Commission vérifie si un État membre compétent pour examiner la concentration en vertu de son droit national de la concurrence a exprimé son désaccord. À défaut, l'affaire est réputée de dimension communautaire et est donc renvoyée à la Commission, qui a compétence exclusive pour l'examiner. Il appartient alors aux parties de notifier l'affaire à la Commission en utilisant le formulaire CO. Par contre, si un ou plusieurs États membres compétents ont exprimé leur désaccord, la Commission en informe sans délai tous les États membres, ainsi que les entreprises concernées, et la procédure de renvoi est close. Il appartient alors aux parties de se conformer aux règles nationales de notification en vigueur.

Renvoi postérieur à la notification

50. Conformément à l'article 9, paragraphe 2, et à l'article 22, paragraphe 1, le renvoi postérieur à la notification est effectué par les États membres, soit de leur propre initiative, soit sur invitation de la Commission aux termes de l'article 9, paragraphe 2, et de l'article 22, paragraphe 5. La procédure diffère selon que le renvoi émane de la Commission ou lui est adressé: — aux termes de l'article 9, un État membre peut demander que la Commission lui renvoie une concentration de dimension communautaire ou une partie d'une telle concentration, qui a été notifiée à cette dernière et qui menace d'affecter de manière significative la concurrence dans un marché distinct à l'intérieur de cet État membre (article 9, paragraphe 2, point a), ou qui affecte la concurrence dans un tel marché distinct ne constituant pas une partie substantielle du marché commun (article 9, paragraphe 2, point b). L'État membre doit faire cette demande dans un délai de 15 jours ouvrables à compter de la réception d'une copie du formulaire CO. La Commission doit vérifier si ces critères juridiques sont respectés. Elle peut alors décider de renvoyer tout ou partie de l'affaire en exerçant son pouvoir discrétionnaire. Dans le cas d'une demande de renvoi faite en vertu de l'article 9, paragraphe 2, point b), la Commission est tenue (c'est-à-dire qu'elle n'a pas de pouvoir discrétionnaire) d'effectuer le renvoi si les critères juridiques sont respectés. La décision doit être prise dans un délai de 35 jours ouvrables à compter de la notification ou, lorsque la Commission a ouvert la procédure, dans un délai de 65 jours ouvrables (42). Si le renvoi est effectué, l'État membre considéré applique sa propre législation nationale, sous réserve de l'article 9, paragraphes 6 et 8; — en vertu de l'article 22, un État membre peut demander à la Commission d'examiner une concentration qui n'est pas de dimension communautaire, mais qui affecte le commerce entre États membres et menace d'une manière significative la concurrence sur son territoire. Cette demande doit être présentée au plus tard dans un délai de 15 jours ouvrables à compter de la date de la notification nationale ou, si aucune notification n'est requise, de sa «communication» (43) à l'État membre considéré. La Commission transmet la demande à tous les États membres. Tout autre État membre a le droit de se joindre à la demande (44) dans un délai de 15 jours ouvrables à compter de la date de réception de la copie de la demande initiale. Tous les délais nationaux relatifs à la concentration sont suspendus jusqu'à ce que le lieu d'examen de la concentration ait été fixé; un État membre peut faire redémarrer les délais nationaux en informant la Commission et les parties à la concentration qu'il ne souhaite pas se joindre à la demande. Dans un délai de dix jours ouvrables suivant ce délai de 15 jours ouvrables, la Commission doit décider si elle accepte l'affaire de l'État ou des États membres qui formulent la demande. Si elle accepte la compétence, la procédure nationale prend fin dans l'État membre ou les États membres requérants et la Commission examine l'opération en vertu de l'article 22, paragraphe 4, du règlement sur les concentrations au nom de l'Etat membre ou des États membres requérants (45). Les États membres qui n'ont pas présenté de demande peuvent continuer à appliquer leur législation nationale.

51. La section suivante de la présente communication est consacrée à divers éléments de détail du système, afin de fournir notamment des indications plus précises aux entreprises qui envisagent de présenter des demandes au stade de la prénotification ou qui peuvent être parties à des opérations susceptibles d'un renvoi après la notification.

B. PRÉSENTATION DÉTAILLÉE DU MÉCANISME DE RENVOI

52. La présente section fournit des précisions sur certains aspects du fonctionnement du système de renvoi établi à l'article 4, paragraphes 4 et 5, ainsi qu'à l'article 9 et à l'article 22 du règlement sur les concentrations.

1. Le réseau des autorités de la concurrence

53. Aux termes de l'article 19, paragraphe 2, du règlement sur les concentrations, la Commission mène les procédures visées au règlement en liaison étroite et constante avec les autorités compétentes des États membres (les « ANC »). La coopération et le dialogue entre la Commission et les ANC, et entre les ANC, sont particulièrement importants dans le cas des concentrations qui font l'objet du système de renvoi établi dans le règlement sur les concentrations.

54. Comme indiqué au considérant 14 du règlement sur les concentrations, la Commission et les ANC devraient former ensemble un réseau d'autorités publiques utilisant leurs compétences respectives en étroite coopération à l'aide de mécanismes efficaces d'échange d'informations et de consultation, afin de confier l'affaire à l'autorité la plus appropriée, à la lumière du principe de subsidiarité, et d'éviter dans toute la mesure du possible les notifications multiples d'une concentration donnée.

55. Le réseau doit permettre une réattribution efficace des concentrations selon les principes décrits à la section II. Il s'agit donc de faciliter le fonctionnement du mécanisme de renvoi préalable à la notification et d'établir un système permettant, pour autant qu'on puisse le prévoir, de déterminer dès que possible les cas où une demande de renvoi serait déposée après la notification (46).

56. Conformément à l'article 4, paragraphes 4 et 5, la Commission transmet «sans délai» les mémoires motivés soumis par les entreprises en cause (47). Elle s'efforce de le faire dans un délai d'un jour ouvrable à compter de celui de leur réception ou de leur émission. Les informations seront échangées au sein du réseau par divers moyens selon les circonstances: courrier électronique, courrier traditionnel, service de courrier, télécopie, téléphone. Il convient de noter que pour les renseignements sensibles ou confidentiels, les échanges se feront par courrier électronique sécurisé ou tout autre moyen protégé de communication entre ces points de contact.

57. Tous les membres du réseau, c'est-à-dire à la fois la Commission et toutes les ANC ainsi que leurs fonctionnaires et autres agents et les autres personnes travaillant sous le contrôle de ces autorités, ainsi que les fonctionnaires et agents d'autres autorités des États membres, sont tenus par le secret professionnel au sens de l'article 17 du règlement sur les concentrations. Ils sont tenus de ne pas divulguer les informations confidentielles qu'ils ont recueillies en application du règlement sur les concentrations, à moins que la personne physique ou morale qui a fourni ces informations n'ait donné son consentement.

58. Les consultations et échanges au sein du réseau se font entre des autorités chargées de faire respecter la réglementation et sont sans préjudice des droits ou obligations des entreprises découlant du droit communautaire ou national. Chaque autorité de concurrence reste pleinement responsable du respect des règles de procédure dans les affaires dont elle est saisie.

2. Le déclenchement du mécanisme de renvoi préalable à la notification; renseignements à fournir par les parties requérantes

59. Pour que le système de renvoi fonctionne rapidement et efficacement, il est crucial que les parties requérantes fournissent, sur demande, des renseignements complets et exacts, en temps utile, et de la façon la plus efficace possible. Les critères juridiques définissant les renseignements qui doivent être fournis et les conséquences de la fourniture d'informations inexactes, incomplètes ou trompeuses sont fixés dans le règlement sur les concentrations, dans le règlement (CE) no 802/2004, ci-après dénommé «le règlement d'application», et dans le formulaire RS (48).

60. Comme le prévoit le formulaire RS, toutes les informations fournies dans un mémoire motivé doivent être complètes et exactes. Si les parties soumettent des informations inexactes ou incomplètes, la Commission peut soit adopter une décision en vertu de l'article 6, paragraphe 1, point a), du règlement sur les concentrations (lorsqu'elle s'aperçoit au cours de l'enquête que les conditions de l'article 4, paragraphe 5, ne sont pas remplies), soit révoquer toute décision qu'elle aurait prise en vertu de l'article 6 ou de l'article 8 à la suite d'un renvoi au titre de l'article 4, paragraphe 5, conformément à l'article 6, paragraphe 3, point a), ou à l'article 8, paragraphe 6, point a), du règlement sur les concentrations. Après l'adoption d'une décision en vertu de l'article 6, paragraphe 1, point a), ou la révocation, les législations nationales en matière de concurrence seraient de nouveau applicables à l'opération. En cas de renvoi effectué en application de l'article 4, paragraphe 4, et qui serait fondé sur des informations inexactes ou incomplètes, la Commission peut demander une notification conformément à l'article 4, paragraphe 1. Elle peut en outre infliger des amendes en vertu de l'article 14, paragraphe 1, point a), du règlement sur les concentrations. Enfin, les parties doivent également savoir que si un renvoi est effectué sur la base d'informations inexactes ou incomplètes figurant dans un formulaire RS, la Commission et/ou les États membres peuvent envisager d'effectuer un renvoi postérieur à la notification pour renverser un renvoi en prénotification fondé sur de telles informations inexactes ou incomplètes (49).

61. Lorsqu'elles fournissent des renseignements sur le formulaire RS ou, d'une manière générale, lorsqu'elles font une demande de renvoi en prénotification, les entreprises en cause ne sont pas tenues d'apporter la preuve que leur concentration serait néfaste à la concurrence (50). Elles doivent néanmoins fournir le plus de renseignements possibles pour démontrer de quelle manière la concentration respecte les critères juridiques fixés à l'article 4, paragraphes 4 et 5, et pourquoi c'est l'autorité ou les autorités de la concurrence indiquées dans la demande qui seraient les mieux à même de l'examiner. Le règlement sur les concentrations ne prévoit pas l'obligation de publier le fait qu'un formulaire RS a été déposé et cette procédure n'est pas envisagée. Par conséquent, une opération confidentielle peut faire l'objet d'une demande de renvoi en prénotification.

62. Même si, d'après le règlement d'application, la Commission accepte le formulaire RS dans toute langue officielle de la Communauté, il est vivement conseillé aux entreprises en cause qui fournissent des renseignements qui doivent être diffusés de faire usage d'une langue comprise par tous les destinataires de ces renseignements, de manière à faciliter le traitement de ces demandes par l'État membre. De surcroît, en ce qui concerne les demandes de renvoi à un ou plusieurs États membres, il est vivement conseillé aux parties requérantes de joindre une copie de la demande dans la ou les langues de l'État membre ou des États membres visés par la demande de renvoi.

63. Outre les critères juridiques fixés dans le formulaire RS, les entreprises en cause doivent être prêtes à fournir des renseignements supplémentaires si elles y sont invitées et à discuter le problème avec la Commission et les ANC d'une manière franche et ouverte afin de permettre à la Commission et aux ANC de déterminer si la concentration en question doit faire l'objet d'un renvoi.

64. Les contacts informels entre les parties à la concentration qui envisagent de déposer une demande de renvoi en prénotification, d'une part, et la Commission et/ou les autorités des États membres, de l'autre, sont activement encouragés, y compris après le dépôt d'un formulaire RS. La Commission est déterminée à fournir rapidement des conseils informels aux entreprises qui souhaitent faire usage du système de renvoi en prénotification établi à l'article 4, paragraphes 4 et 5, du règlement sur les concentrations (51).

3. Les concentrations susceptibles de renvoi

65. Seules les concentrations au sens de l'article 3 du règlement sur les concentrations sont susceptibles de renvoi en vertu de l'article 4, paragraphe 5, et de l'article 22. Seules celles qui relèvent de la législation nationale de concurrence relative au contrôle des concentrations sont susceptibles d'un renvoi fondé sur l'article 4, paragraphe 4, et l'article 9 (52).

66. Les demandes de renvoi en prénotification fondées sur l'article 4, paragraphes 4 et 5, du règlement sur les concentrations doivent se rapporter à des concentrations basées sur des projets suffisamment concrets. À cet égard, il doit exister au moins une intention de bonne foi de procéder à une fusion de la part des entreprises en cause ou, dans le cas d'une offre publique d'achat ou d'échange, au moins une annonce publique de leur intention de faire une telle offre (53).

4. La notion de «en prénotification» au sens de l'article 4, paragraphes 4 et 5

67. L'article 4, paragraphes 4 et 5 n'est applicable qu'au stade de la prénotification.

68. L'article 4, paragraphe 4, précise que les entreprises concernées peuvent faire une demande de renvoi au moyen d'un mémoire motivé (formulaire RS) «avant la notification d'une concentration au sens du paragraphe 1». En d'autres termes, la demande ne peut être présentée que lorsqu'aucun formulaire CO n'a formellement été déposé conformément à l'article 4, paragraphe 1.

69. De la même façon, l'article 4, paragraphe 5, précise que la demande doit être faite «avant toute notification aux autorités [nationales] compétentes». En d'autres termes, pour que cette disposition puisse s'appliquer, il faut que la concentration en question n'ait pas été formellement notifiée à une autorité compétente d'un Etat membre. Une seule notification où que ce soit dans la Communauté empêche déjà les entreprises en cause de déclencher le mécanisme de l'article 4, paragraphe 5. De l'avis de la Commission, il n'y a pas lieu d'imposer de sanction pour non-notification d'une opération au niveau national pendant qu'une demande fondée sur l'article 4, paragraphe 5, est pendante.

5. La notion de « concentration susceptible d'être examinée en vertu du droit national de la concurrence » et la notion d'« État membre compétent » au sens de l'article 4, paragraphe 5

70. L'article 4, paragraphe 5 permet aux entreprises concernées de demander le renvoi en prénotification d'une concentration qui n'est pas de dimension communautaire et qui est «susceptible d'être examinée en vertu du droit national de la concurrence d'au moins trois États membres».

71. L'expression «susceptible d'être examinée» définit une concentration qui relève de la compétence d'un État membre en vertu de son droit national de la concurrence relatif au contrôle des concentrations. Il n'y a pas de condition de notification obligatoire, c'est-à-dire qu'il n'est pas nécessaire que la concentration doive être notifiée en vertu du droit national (54).

72. Aux termes de l'article 4, paragraphe 5 (troisième et quatrième alinéas), lorsqu'au moins un État membre «compétent pour examiner la concentration en vertu de son droit national de la concurrence» a exprimé son désaccord sur le renvoi, l'affaire n'est pas renvoyée. Un État membre «compétent» est celui où la concentration peut être examinée et qui est donc habilité à l'examiner en vertu de son droit national de la concurrence.

73. Tous les États membres, et pas seulement ceux qui sont «compétents» pour examiner la concentration, reçoivent une copie du formulaire RS. Toutefois, seuls les États membres «compétents» pour examiner l'affaire entrent en considération aux fins de l'article 4, paragraphe 5, troisième et quatrième alinéas. Aux termes de l'article 4, paragraphe 5, troisième alinéa, les États membres «compétents» disposent d'un délai de 15 jours ouvrables suivant la réception du formulaire RS pour exprimer leur accord ou leur désaccord sur la demande de renvoi. Si tous sont d'accord, l'opération est réputée de dimension communautaire au sens de l'article 4, paragraphe 5, cinquième alinéa. Par contre, conformément à l'article 4, paragraphe 5, quatrième alinéa, lorsqu'au moins un État membre «compétent» a exprimé son désaccord, l'affaire n'est renvoyée par aucun État membre.

74. Pour les besoins du mécanisme décrit ci-dessus, il importe de déterminer exactement, pour le bon fonctionnement de l'article 4, paragraphe 5, tous les États membres où l'opération est susceptible d'être examinée en vertu du droit national de la concurrence et qui sont par conséquent «compétents» pour cet examen. Par conséquent, le formulaire RS fait obligation aux entreprises en cause de fournir des informations suffisantes pour permettre à chaque État membre de déterminer s'il est ou non compétent pour examiner la concentration en vertu de son droit national de la concurrence.

75. Il ne devrait pas y avoir de complications lorsque le formulaire RS a été rempli correctement. Les entreprises en cause auront défini correctement tous les États membres qui sont compétents pour examiner l'opération. Toutefois, lorsqu'elles ne l'ont pas fait ou qu'il y a un véritable désaccord sur la question de savoir quels sont les États membres «compétents» pour examiner l'affaire, des complications peuvent survenir: — dans le délai de 15 jours ouvrables visé à l'article 4, paragraphe 5, troisième alinéa, l'État membre qui n'est pas déclaré «compétent» dans le formulaire RS peut informer la Commission qu'en fait, il l'est et peut, comme tout autre État membre «compétent», exprimer son accord ou son désaccord sur le renvoi; — de même, dans le délai de 15 jours ouvrables visé à l'article 4, paragraphe 5, troisième alinéa, l'État membre déclaré «compétent» dans le formulaire RS peut informer la Commission qu'en fait il ne l'est pas. Cet État membre ne serait alors pas pris en considération aux fins de l'article 4, paragraphe 5.

76. Lorsque le délai de 15 jours ouvrables a expiré sans qu'un État membre n'exprime son désaccord, le renvoi est considéré comme valable. Cette disposition assure la validité des décisions prises par la Commission en vertu des articles 6 ou 8 du règlement sur les concentrations à la suite d'un renvoi effectué en vertu de l'article 4, paragraphe 5.

77. Cela ne signifie cependant pas que les entreprises en cause puissent abuser du système en fournissant, par négligence ou de propos délibéré, des renseignements inexacts sur le formulaire RS, et notamment sur la question de savoir si la concentration est susceptible d'examen dans les États membres. Ainsi qu'il est dit au point 60, la Commission peut prendre des mesures pour redresser la situation et décourager de telles violations. Les entreprises en cause doivent également savoir que, dans de telles circonstances, lorsqu'un renvoi a été effectué sur la base d'informations inexactes ou incomplètes, un État membre qui pense qu'il était compétent pour examiner l'affaire, mais n'a pas eu la possibilité de s'opposer au renvoi du fait que les informations inexactes avaient été fournies, peut exiger un renvoi postérieur à la notification.

6. Notification et publication des décisions

78. Conformément à l'article 4, paragraphe 4, quatrième alinéa, à l'article 4, paragraphe 5, quatrième alinéa, à l'article 9, paragraphe 1, et à l'article 22, paragraphe 3, deuxième alinéa, la Commission informe les entreprises ou personnes concernées et tous les États membres de toute décision prise en vertu de ces dispositions sur le renvoi de la concentration.

79. Cette communication se fait par l'envoi d'une lettre aux entreprises en cause (ou, pour les décisions prises en vertu de l'article 9, paragraphe 1, ou de l'article 22, paragraphe 3, par l'envoi d'une lettre à l'État membre considéré). Tous les États membres en reçoivent une copie.

80. Il n'est pas obligatoire de publier ces décisions au Journal officiel de l'Union européenne (55), mais la Commission leur donnera la publicité adéquate sur le site de la direction générale de la concurrence, en respectant les obligations de confidentialité.

7. Article 9, paragraphe 6

81. Conformément à l'article 9, paragraphe 6, lorsque la Commission renvoie une concentration notifiée à un État membre en vertu de l'article 4, paragraphe 4, ou de l'article 9, paragraphe 3, l'ANC concernée statue «dans les meilleurs délais». Par conséquent, l'ANC en question doit traiter l'affaire le plus rapidement possible en lui appliquant le droit national.

82. De surcroît, l'article 9, paragraphe 6, prévoit que, dans un délai de 45 jours ouvrables après le renvoi par la Commission, ou suivant la réception d'une notification faite au niveau national si elle est requise, l'autorité nationale compétente informe les entreprises concernées des résultats de «l'analyse concurrentielle préliminaire» et des «mesures supplémentaires» qu'elle propose de prendre le cas échéant. Par conséquent, dans un délai de 45 jours ouvrables suivant le renvoi ou la notification, les parties à la concentration doivent recevoir des informations suffisantes pour leur permettre de comprendre la nature des problèmes de concurrence que les autorités pourraient soulever à titre préliminaire et être informées de la portée et de la durée probable de l'enquête. L'État membre concerné ne peut suspendre ce délai qu'à titre exceptionnel, lorsque les informations nécessaires ne lui ont pas été fournies par les entreprises en cause conformément à son droit national de la concurrence.

IV. REMARQUES FINALES

83. La présente communication fera l'objet d'un examen périodique, et notamment à la suite de toute révision des dispositions en matière de renvoi du règlement sur les concentrations. Il convient de noter, à cet égard, que conformément à l'article 4, paragraphe 6, du règlement sur les concentrations, la Commission doit faire rapport au Conseil sur la mise en œuvre des dispositions relatives au renvoi en prénotification, à savoir l'article 4, paragraphes 4 et 5, avant le 1er juillet 2009.

84. La présente communication ne préjuge pas l'interprétation du traité et des dispositions réglementaires applicables qui pourrait être faite par le Tribunal de première instance et la Cour de justice des Communautés européennes.

(1) JO L 24 du 29.1.2004, p. 1. Il s'agit de la refonte du règlement (CEE) no 4064/89 du Conseil du 21.12.1989 relatif au contrôle des opérations de concentration entre entreprises (JO L 395 du 30.12.1989, p. 1. Version rectifiée au JO L 257 du 21.9.1990, p. 13).

(2) Voir décision du comité mixte de l'EEE no 78/2004 du 8.6.2004 (JO L 219 du 8.6.2004, p. 13).

(3) Voir les commentaires relatifs au règlement (CEE) no 4064/89 [«Droit du contrôle des concentrations dans l'Union européenne», Commission européenne, Bruxelles-Luxembourg, 1998, p. 54]. Voir également affaire T-119/02, Philips contre Commission, Rec. 2003, p.II-1433 (affaire M.2621 SEB/Moulinex), point 354.

(4) Le fait est que certaines concentrations de dimension communautaire affectent la concurrence sur des marchés nationaux ou infranationaux d'un ou de plusieurs États membres.

(5) M.2698 Promatech/Sulzer; M.2738 GE/Unison; M.3136 GE/AGFA.

(6) Dans la même veine, les autorités de concurrence des États membres, dans le cadre de l'association européenne des autorités de la concurrence, ont formulé une recommandation destinée à fournir des orientations sur les principes selon lesquels les autorités nationales de la concurrence devraient traiter des affaires qui pourraient faire l'objet d'une demande commune de renvoi fondée sur l'article 22 du règlement sur les concentrations — Principes de l'application de l'article 22 du règlement CE sur les concentrations par les autorités nationales de la concurrence réunies au sein du réseau européen des autorités nationales de la concurrence.

(7) Si l'ajout de l'article 1er, paragraphe 3, en 1997 a permis de faire entrer de tels cas dans le champ d'application du règlement sur les concentrations, un grand nombre ne sont pas visés. Voir points 21 et suivants du Livre vert de la Commission du 11.12.2001 [COM(2001) 745 final].

(8) Voir considérants 11, 12 et 14 du règlement sur les concentrations.

(9) Voir considérant 11 du règlement sur les concentrations.

(10) Voir toutefois la note 14. Il convient d'observer en outre que l'article 4, paragraphe 5, ne laisse à la Commission aucun pouvoir d'appréciation quant à l'acceptation d'une affaire qui ne relevait pas de sa compétence initiale.

(11) Voir article 5 du traité CE.

(12) Voir considérants 11 et 14 du règlement sur les concentrations.

(13) Voir l'article 9, paragraphe 8, du règlement sur les concentrations. Voir également Philips contre Commission (point 343) dans lequel le TPI déclare que «… même si l'article 9, paragraphe 3, premier alinéa, du règlement (CEE) no 4064/89 confère à la Commission un large pouvoir d'appréciation quant à la décision de renvoyer ou non une concentration, elle ne saurait décider d'effectuer le renvoi si, au moment de l'examen de la demande de renvoi communiquée par l'État membre concerné, il apparaît, sur la base d'un ensemble d'indices précis et concordants, que ledit renvoi n'est pas de nature à permettre de préserver ou de rétablir une concurrence effective sur les marchés concernés»; voir également affaires T-346/02 et T-347/02 Cableuropa SA contre Commission, 30 septembre 2003, non encore publié au Recueil (point 215). Les circonstances à prendre en considération pour l'appréciation de la Commission comprennent notamment le fait que l'État membre: i) dispose d'une législation spécifique sur le contrôle des concentrations pour des raisons de concurrence, ainsi que d'organes spécialisés en vue d'assurer sa mise en œuvre sous le contrôle des juridictions nationales; ii) a défini avec précision les problèmes de concurrence soulevés par la concentration sur les marchés en cause dans cet État membre (voir points 346-347 de l'affaire Philips contre Commission, précitée).

(14) Ainsi, il y aurait de tenir compte lieu du coût relatif, des délais, de l'incertitude juridique et du risque d'appréciations contradictoires qui peut être lié au fait qu'une enquête ou une partie de l'enquête serait menée par plusieurs autorités différentes.

(15) Voir considérant 11 du règlement sur les concentrations.

(16) Dans l'affaire Philips contre Commission, le Tribunal de première instance a établi, dans un obiter dictum, que la «fragmentation» d'affaires, si elle est possible par l'application de l'article 9, «n'apparaît pas souhaitable eu égard au principe du »guichet unique« sur lequel est fondé le règlement (CEE) no 4064/89. De surcroît, tout en constatant que le risque de décision »contradictoires, voire inconciliables« par la Commission et les États membres est inhérent au mécanisme de renvoi institué par l'article 9», le Tribunal a déclaré qu'à son avis, ce n'était pas souhaitable. (Voir points 350 et 380).

(17) Ce principe est conforme à la décision prise par la Commission dans les affaires M.2389 Shell/DEA et M.2533 BP/E.ON de renvoyer à l'Allemagne la totalité des marchés des produits pétroliers en aval. La Commission a conservé les parties de ces affaires qui concernaient les marchés en amont. De la même façon, dans l'affaire M.2706 P & O Princess/Carnival, la Commission a fait usage de son pouvoir de ne pas renvoyer une partie de l'affaire au Royaume-Uni parce qu'elle souhaitait éviter la fragmentation de l'affaire (voir communiqué de presse de la Commission du 11.4.2002, IP/02/552).

(18) Voir considérant 11 du règlement sur les concentrations.

(19) Voir considérant 14 du règlement sur les concentrations. Il faut toutefois pour cela que les parties aient révélé d'une manière véridique et complète tous les faits en cause dans leur demande de renvoi en prénotification.

(20) Voir considérant 16, aux termes duquel «les entreprises concernées ne devraient … pas être tenues d'apporter la preuve que les effets de la concentration seraient néfastes à la concurrence».

(21) L'existence de «marchés affectés» au sens du formulaire RS serait généralement considérée comme suffisante pour remplir les conditions de l'article 4, paragraphe 4. Les parties peuvent néanmoins relever d'autres facteurs qui pourraient être utiles pour l'analyse concurrentielle de l'affaire (chevauchement de marchés, intégration verticale, etc.).

(22) À cet effet, les parties requérantes doivent prendre en considération les facteurs qui sont normalement indicatifs de l'existence de marchés nationaux ou infranationaux, tels que, pour l'essentiel, les caractéristiques du produit (notamment une faible valeur du produit par rapport à des coûts de transport élevés), les caractéristiques propres de la demande (par exemple lorsque les consommateurs finals s'approvisionnent près de leur centre d'activité) et de l'offre, des variations significatives des prix et de parts de marché d'un pays à l'autre, les habitudes de consommation nationales, les cadres réglementaires, régimes fiscaux ou autres actes législatifs différents. On trouvera dautres orientations dans la communication de la Commission sur la définition du marché en cause aux fins du droit communautaire de la concurrence (JO C 372 du 9.12.1997, p. 5).

(23) Voir, notamment, le renvoi par la Commission de certains marchés du stockage des produits pétroliers aux autorités françaises pour examen dans les affaires M.1021 Compagnie Nationale de Navigation-SOGELF, M.1464 Total/Petrofina, et M.1628 Totalfina/Elf Aquitaine, M.1030 Lafarge/Redland, M.1220 Alliance Unichem/Unifarma, M.2760 Nehlsen/Rethmann/SWB/Bremerhavener Energiewirtschaft, et M.2154 C3D/Rhone/Go-ahead; M.2845 Sogecable/Canal Satelite Digital/Vias Digital.

(24) Voir affaire M.580 ABB/Daimler Benz; la Commission na pas accédé à la demande de renvoi de lAllemagne en vertu de larticle 9, dans des circonstances dans lesquelles, si les problèmes de concurrence se limitaient à des marchés allemands, lopération (qui constituerait le premier fournisseur d'équipements ferroviaires du monde entier) aurait des répercussions substantielles dans l'ensemble de l'Europe. Voir également l'affaire M.2434 Hidroelectrica del Cantabrico/EnBW/Grupo Vilar Mir, dans laquelle, en dépit de la demande de renvoi déposée par l'Espagne en vertu de l'article 9, la Commission a mené elle-même l'enquête et adopté une décision en vertu de l'article 8, paragraphe 2.

(25) Voir à titre d'exemple M.1383 Exxo/Mobil, dans laquelle la Commission, en dépit de la demande présentée par le Royaume-Uni et visant à ce que lui soit renvoyée la partie de la concentration portant sur le marché de la vente au détail de carburant dans le nord-ouest de l'Écosse, a poursuivi l'enquête, car l'affaire exigeait un ensemble de mesures correctives unique et cohérent capable de résoudre tous les problèmes du secteur considéré; voir également M.2706 P&O Princess/Carnival, dans laquelle, bien que les autorités britanniques eussent à examiner une offre concurrente de Royal Caribbean, la Commission n'a pas donné suite à une demande de renvoi partiel, afin d'éviter une fragmentation de l'affaire et de soumettre à un seul examen les différents marchés nationaux affectés par l'opération.

(26) Voir M. 2898, Le Roy Merlin/Brico, M.1030, Redland/Lafarge, M. 1684, Carrefour/Promodes.

(27) Dans l'affaire M.330 MacCormick/CPC/Rabobank/Ostmann, la Commission a renvoyé le cas à l'Allemagne parce que ce pays était mieux placé pour enquêter sur les conditions régnant dans 85 000 points de vente nationaux; l'affaire M.1060 Vendex/KBB a été renvoyée aux Pays-Bas parce que ce pays était mieux placé pour apprécier les goûts et les habitudes des consommateurs locaux; Voir également l'affaire M.1555 Heineken/Cruzcampo, Case M.2621 SEB/Moulinex (dans laquelle les préférences des consommateurs et les pratiques commerciales et de marketing étaient propres au marché français); l'affaire M.2639 Compass/Restorama/Rail Gourmet/Gourmet, et l'affaire M.2662 Danish-Crown/Steff--Houlberg.

(28) Ainsi, dans l'affaire M.716 Gehe/Lloyds Chemists, la Commission a renvoyé l'opération en cause parce que Lloyds faisait également l'objet d'une autre offre d'un montant inférieur aux seuils du règlement sur les concentrations, mais qui était examinée par les autorités britanniques: le renvoi a permis de faire examiner les deux offres par la même autorité; dans l'affaire M.1001/M.1019 Preussag/Hapag-Lloyd/TUI, deux opérations ont été renvoyées à l'Allemagne parce que, s'ajoutant à une troisième opération notifiée à ce pays, il se poserait des problèmes de concurrence: le renvoi à permis de traiter les trois opérations de la même manière; dans l'affaire M.2044 Interbrew/Bass, la Commission a décidé le renvoi aux autorités britanniques parce que celles-ci examinaient en même temps le rachat par Interbrew d'un autre brasseur et qu'elles avaient l'expérience d'une enquête récente sur les mêmes marchés; dans le même ordre d'idées, voir également les affaires M.2760 Nehlsen/Rethmann/SWB/Bremerhavener Energiewirtschaft, M.2234 Metsalilitto Osuuskunta/Vapo Oy/JV, M.2495 Haniel/Fels, M.2881 Koninklijke BAM NBM/HBG, and M.2857/M.3075-3080 ECS/IEH et six autres acquisitions de distributeurs locaux par Electrabel. Dans l'affaire M.2706 P&;pmaO Princess/Carnival, même si les autorités britanniques avaient déjà à apprécier une offre rivale de Royal Caribbean, la Commission n'a pas accédé à une demande de renvoi partiel. Elle avait en effet soulevé à titre préliminaire des problèmes de concurrence sur d'autres marchés nationaux affectés par la concentration et souhaitait donc éviter une fragmentation de l'affaire (voir communiqué de presse de la Commission du 11.4.2002, IP/02/552).

(29) L'existence de «marchés affectés» au sens du formulaire RS serait généralement considérée comme suffisante. Les parties peuvent néanmoins relever d'autres facteurs qui pourraient être utiles pour l'analyse concurrentielle de l'affaire (chevauchement de marchés, intégration verticale, etc).

(30) Voir le renvoi commun par sept États membres à la Commission d'une opération affectant des marchés mondiaux dans l'affaire M.2738 GE/Unison, et le renvoi commun, par sept États membres à la Commission, de l'opération affectant un marché de l'Europe occidentale dans l'affaire M.2698 Promatech/Sulzer; Voir également le document intitulé Principles on the application, by National Competition Authorities within the ECA network, of Article 22 of the EC Merger Regulation, publié par les autorités de la concurrence (ECA), point 11.

(31) Tel peut être le cas par exemple des opérations pour lesquelles les marchés affectés, s'ils sont nationaux (voir infranationaux pour les besoins d'une appréciation au regard des règles de concurrence), se caractérisent néanmoins par des marques communes européennes ou mondiales, par des droits de propriété intellectuelle européens ou mondiaux ou par une fabrication ou distribution centralisées, tout au moins dans la mesure où ces dernières risquent d'avoir un effet sur les mesures correctives éventuelles.

(32) Voir considérants 12 et 16 du règlement sur les concentrations.

(33) Voir la communication de la Commission sur la définition du marché en cause aux fins du droit communautaire de la concurrence (JO C 372 du 9.12.1997, p. 5).

(34) Voir les renvois effectués par la Commission en vertu de l'article 9, paragraphe 2, point b dans les affaires M.2446, Govia/Connex South Central, opération qui affectait la concurrence sur certains tronçons ferroviaires dans la région de Londres/Gatwick-Brighton, au Royaume-Uni; dans l'affaire M.2730, Connex/DNVBVG, opération qui affectait la concurrence dans les services de transport public locaux dans la région de Riesa (Saxe, Allemagne); et dans l'affaire M. 3130, Arla Foods/Express Diaries, opération qui affectait la concurrence sur le marché de la fourniture de lait en bouteille aux distributeurs dans les régions de Londres, du Yorkshire et du Lancashire aux Royaume-Uni. Pour les besoins de la définition de la notion de partie non substantielle du marché commun, on peut également trouver certaines indications dans la jurisprudence relative à l'application de l'article 82 du traité CE. Dans ce contexte, la Cour de justice a formulé une définition assez large de ce qui peut constituer une partie substantielle du marché commun, en se fondant notamment sur des preuves empiriques. Ainsi, on trouve dans la jurisprudence des indications essentiellement fondées sur des critères pratiques tels que «la structure et le volume de la production et de la consommation dudit produit, ainsi que les habitudes et les possibilités économiques des vendeurs et des acheteurs», voir affaire 40/73, Suiker Unie/Commission, Rec. 1975, p. 1663. Voir également l'affaire C-179/90, Porto di Genova, Rec. 1991, p. 5889, dans laquelle le port de Gênes a été considéré comme une partie substantielle du marché commun. La Cour a également établi que plusieurs marchés distincts pouvaient être considérés comme constituant ensemble une partie substantielle du marché commun. Voir, par exemple, affaire C-323/93, Centre d'insémination de la Crespelle, Rec. 1994, p. I-5077, point 17, dans laquelle la Cour a déclaré qu'«en l'espèce, en soumettant l'exploitation des centres de mise en place de semence à des autorisations et en prévoyant que chaque centre dessert une zone déterminée de façon exclusive, la législation nationale leur a accordé des droits exclusives. En établissant ainsi, en faveur de ces entreprises, une juxtaposition de monopoles territorialement limités, mais couvrant, dans leur ensemble, tout le territoire d'un État membre, ces dispositions nationales créent une position dominante au sens de l'article 86 du traité sur une partie substantielle du marché commun».

(35) Voir également, par analogie, la communication de la Commission — lignes directrices relatives à la notion d'affectation du commerce figurant aux articles 81 et 82 du traité (JO C 101 du 27.4. 2004, p. 81).

(36) Voir le renvoi en commun par sept États membres à la Commission d'une opération affectant des marches mondiaux dans l'affaire M.2738 GE/Unison, et le renvoi en commun par sept États membres à la Commission de l'opération affectant un marché de l'Europe occidentale dans l'affaire M.2698 Promatech/Sulzer; Voir également le document intitulé Principles on the application, by National Competition Authorities within the ECA network, of Article 22 of the EC Merger Regulation, publié par les autorités de la concurrence (ECA), au point 11.

(37) L'expression «entreprises concernées» comprend les «personnes» au sens de l'article 3, paragraphe 1, (point b).

(38) Le ou les États membres concernés sont ceux qui figurent sur le formulaire RS et auxquels l'affaire sera renvoyée si la demande est acceptée.

(39) Ce mécanisme est une caractéristique essentielle de toutes les procédures de renvoi prévues dans le règlement sur les concentrations. Ce mécanisme peut être appelé «silence positif» ou non-opposition, c'est-à-dire que le fait, pour la Commission ou un État membre, de ne pas prendre de décision sera réputé constituer une décision positive. Ce mécanisme existait déjà dans le règlement (CEE) no 4064/89, à l'article 9, paragraphe 5. Il figure maintenant à l'article 4, paragraphe 4 (deuxième et quatrième alinéas), à l'article 4, paragraphe 5 (quatrième alinéa), à l'article 9, paragraphe 5, et à l'article 22, paragraphe 3 (premier alinéa) dernière phrase, du règlement sur les concentrations. Ce mécanisme de silence positif ne s'applique cependant pas aux décisions des États membres de se joindre à une demande en vertu de l'article 22, paragraphe 2.

(40) L'article 4, paragraphe 4, permet aux parties à la concentration de demander un renvoi de tout ou partie de l'affaire. La Commission et les États membres doivent soit accepter, soit refuser la demande et ne peuvent en modifier la portée, par exemple en ne renvoyant qu'une partie d'une affaire lorsque c'est le renvoi de l'ensemble de celle-ci qui a été demandé. En cas de renvoi partiel, l'État membre considéré applique sa législation nationale à la partie de l'affaire qui lui est renvoyée. Le règlement sur les concentrations continue à s'appliquer au reste de l'affaire selon la procédure normale, c'est-à-dire que les entreprises en cause doivent notifier la partie non renvoyée de la concentration sur le formulaire CO, conformément à l'article 4, paragraphe 1, du règlement sur les concentrations. Par contre, si c'est l'ensemble de l'affaire qui est renvoyée à un État membre, l'article 4, paragraphe 4, dernier alinéa, précise qu'il n'y a pas lieu de procéder à une notification de l'affaire également à la Commission, qui, par conséquent, ne l'examinera pas. L'État membre considéré applique sa législation nationale à l'ensemble de l'affaire; aucun autre État membre ne peut appliquer sa propre législation nationale sur la concurrence à la concentration en question.

(41) C'est-à-dire ceux qui seraient compétents pour examiner l'opération en vertu de leur droit national de la concurrence en l'absence de renvoi. Pour la notion de «compétent pour examiner l'affaire», voir section B5.

(42) Au sujet des affaires dans lesquelles la Commission entreprend des démarches préparatoires dans un délai de 65 jours ouvrables, voir article 9, paragraphe 4, point b), et paragraphe 5.

(43) La notion de «communication», tirée du libellé de l'article 22, doit être interprétée dans ce contexte comme apportant suffisamment d'informations pour permettre de porter une appréciation préliminaire sur le respect des critères permettent de formuler une demande de renvoi en vertu de l'article 22.

(44) Il convient d'observer que l'article 22 permet à un État membre de se joindre à la demande initiale même si la concentration ne lui a pas encore été notifiée. Il est toutefois possible que les États membres ne soient pas en mesure de le faire s'ils n'ont pas encore reçu les renseignements nécessaires des parties à la concentration au moment où ils sont informés par la Commission qu'une demande de renvoi a été déposée par un autre État membre. Bien que l'État membre puisse prendre contact avec les parties à la concentration pour vérifier s'il est compétent pour examiner une opération donnée, il est donc fortement conseillé aux parties à la concentration d'effectuer, dans la mesure du possible, la notification simultanément à tous les États membres compétents.

(45) Lorsque la Commission examine une concentration pour le compte d'un ou plusieurs États membres, en vertu de l'article 22, elle peut adopter toutes les décisions sur le fond prévues aux articles 6 et 8 du règlement sur les concentrations, conformément à l'article 22, paragraphe 4, du règlement sur les concentrations. Il convient d'observer que la Commission examine la concentration à la demande et pour le compte des États membres requérants. Il convient donc d'interpréter cet article dans le sens que la Commission est tenue d'examiner les effets de la concentration à l'intérieur du territoire de ces États membres. Elle n'examinera pas ses effets sur le territoire des États membres qui ne se sont pas joints à la demande, à moins que cet examen ne soit nécessaire pour en apprécier les effets à l'intérieur du territoire des États membres requérants (par exemple lorsque le marché géographique s'étend au-delà du territoire de ces États membres).

(46) La Commission pourrait par exemple s'appuyer sur la connaissance qu'elle aurait de l'éventualité d'une demande de renvoi lorsqu'elle décide de ne pas accéder à une demande de dérogation de l'effet suspensif en vertu de l'article 7, paragraphe 3, du règlement sur les concentrations.

(47) Il convient de noter que, conformément à l'article 19, paragraphe 1, du règlement sur les concentrations, la Commission doit aussi transmettre aux autorités compétentes des États membres copie des notifications ainsi que des pièces les plus importantes qui lui sont adressées ou qui sont émises par elle.

(48) Le formulaire RS figure à l'annexe du règlement (CE) no 802/2004 de la Commission du 7.4.2004 concernant la mise en oeuvre du règlement (CE) no 139/2004 du Conseil relatif au contrôle des concentrations entre entreprises (JO L 133 du 30.4.2004, p. 1).

(49) Cette mesure constituerait la «mesure corrective» appropriée lorsque les parties requérantes ont fourni des informations inexactes ou incomplètes n'affectant pas le respect des conditions de l'article 4, paragraphe 5, et dont la Commission aurait connaissance au cours de l'enquête.

(50) Voir considérant 16 du règlement sur les concentrations.

(51) Une demande de dérogation de l'effet suspensif visé à l'article 7, paragraphe 3, du règlement sur les concentrations serait normalement en contradiction avec l'intention de déposer une demande de renvoi en phase de prénotification sur la base de l'article 4, paragraphe 4.

(52) En revanche, les mentions de «législation nationale sur la concurrence» à l'article 21, paragraphe 3, et de «droit national de la concurrence» à l'article 22, paragraphe 3, renvoient à tous les aspects du droit national de la concurrence.

(53) Voir considérant 34 et article 4, paragraphe 1, du règlement sur les concentrations.

(54) Même dans les circonstances où la notification est volontaire en droit, les parties peuvent souhaiter ou être censées en pratique procéder à une notification.

(55) Conformément à l'article 20 du règlement sur les concentrations, cette publication n'est requise que pour les décisions arrêtées en application de l'article 8, paragraphes 1 à 6, et des articles 14 et 15.