Avis du Comité économique et social sur "Les services sociaux privés à buts non lucratifs dans le contexte des services d'intérêt général en Europe"

(2001/C 311/08)

Le Comité économique et social a décidé le 1er mars 2001, conformément aux dispositions de l'article 23, paragraphe 3, de son Règlement intérieur, d'élaborer un avis sur "Les services sociaux privés à but non lucratif dans le contexte des services d'intérêt général en Europe".

La section "Emploi, affaires sociales, citoyenneté", chargée de préparer les travaux du Comité en la matière, a élaboré son avis le 18 juillet 2001 (rapporteur: M. Bloch-Lainé).

Lors de sa 384e session plénière des 12 et 13 septembre 2001 (séance du 12 septembre 2001), le Comité économique et social a adopté l'avis suivant par 92 voix pour et 1 abstention.

1. Préambule

1.1. L'initiative prise par le Comité d'établir le présent avis n'est pas fortuite. Elle se situe - elle en provient - à la confluence de courants croissants qui, progressivement, façonnent, forgent et enrichissent ce qu'on nomme "le modèle social européen". Il s'agit d'avancées prometteuses dont les principaux axes peuvent être, en résumé, rappelés comme suit:

a) la volonté de faire en sorte que l'Union européenne soit davantage qu'une construction économique et monétaire, dotée d'un marché unique; davantage qu'un "espace de liberté de sécurité et de droit". Existe, aujourd'hui, l'ambition de démontrer que la politique sociale n'est pas une prothèse; n'est pas un champ d'action juxtaposé, secondaire, asservi à celui de la politique économique, mais un facteur d'efficacité et de puissance productive; à raison notamment des ferments de cohésion dont elle est porteuse;

b) la volonté de gérer au mieux la complexité évolutive de nos sociétés modernes; de tirer le meilleur parti de la diversité de leurs ressorts, de leurs valeurs, de leurs énergies, de leurs gisements d'engagements et de générosités; de considérer et traiter leur pluralisme comme un atout plutôt que comme un handicap; et dans cet esprit, d'ouvrir le plus large champ possible aux rôles et responsabilités de la "société civile organisée";

c) la volonté de concilier, non comme des données contradictoires, mais comme des exigences complémentaires, des notions telles que Union et subsidiarité, différences et règles communes, concurrence et intérêt général.

1.2. À la demande du Conseil européen de Lisbonne(1), la Commission a mis à jour, le 20.9.2000, sa communication de 1996 relative aux "services d'intérêt général en Europe". Ce texte éclairant, dans la ligne des préoccupations évoquées ci-dessus, fait référence - cf. notamment son article 30 - à une catégorie de services d'intérêt général "dont les fonctions sont essentiellement sociales, qui ne réalisent pas de profits et n'ont pas pour objectif fondateur de pratiquer une activité industrielle ou commerciale". Sont ici visés des organismes tels que "les syndicats, les partis politiques, les églises et associations religieuses, les associations de consommateurs, les sociétés savantes, les organisations caritatives ou humanitaires".

1.3. Le présent avis, comme son nom l'indique, concerne les "services sociaux", qui ne sont qu'une partie du tout, mais dont l'action intègre des éléments caractéristiques majeurs du "modèle social européen".

Ce terme(2), en l'espèce et à cette occasion, vise une catégorie d'organismes privés à but non lucratif, à statuts variables selon les États, - associations; fondations - dont la vocation est d'agir dans le champ de la santé et de l'action sociale sans s'interdire d'accomplir, le cas échéant, des actions économiques subordonnées à leurs fins sociales essentielles. Le terme "non lucratif" signifie ici que lorsque des bénéfices sont réalisés, ils ne sont pas distribués, mais réinvestis dans le développement des missions sociales d'intérêt général de ces organismes. Il signifie aussi, bien entendu, que la maximisation du bénéfice n'est pas le but premier de ces organismes.

1.4. La démarche qui motive cet avis était aussi nécessaire que compliquée. En effet:

a) les réalités que recouvre pareille définition, dans les pays que regroupe l'Union européenne, sont d'une extrême diversité. Elles sont issues d'histoires et de cultures non réductibles à une identité univoque: c'est un élément de complication. Mais leur examen révèle, sans équivoque, des traits communs, des invariants, dans l'ordre de leurs vocations, de leurs modes d'action, de la place qu'elles tiennent, des prestations qu'elles dispensent: c'est une raison nécessaire de les considérer bien autrement que comme un fourre-tout marginal de modules disséminés et de simple appoint; de les regarder telles qu'elles sont, c'est-à-dire comme un ensemble tout à la fois fort et vulnérable, bien et mal connu;

b) en ce domaine comme en d'autres, la compréhension des réalités achoppe sur le flou des termes et des définitions: "intérêt général", "services sociaux", "marché social", "économique", "caritatif", "utilité sociale", etc.: aucune des expressions de l'espèce ne désigne exactement les mêmes choses, en fait et en droit, dans chaque pays de l'Union (voire au sein de chacun d'eux). Mais ce n'est pas une raison pour contourner l'obstacle ou s'immobiliser; la sagesse commande de prendre acte des incertitudes sémantiques et de s'en accommoder au mieux; d'essayer, bien sûr, sans relâche, de les réduire; et de se concentrer sur des réalités certaines parce que vécues et vérifiées.

1.5. Telle est l'intention qui fonde le présent avis, lequel a pour objet:

- après avoir souligné les contributions des "services sociaux" considérés (2);

- de préciser les préoccupations qu'ils éprouvent et qui les concernent (3);

- et de suggérer une démarche (4).

2. La contribution des services sociaux à l'intérêt général en Europe

2.1. L'Union européenne reconnaît, certes, à travers la déclaration 23 annexée au Traité de Maastricht "les associations de solidarité et les fondations en tant qu'institutions responsables d'établissements et de services sociaux" et la nécessaire coopération avec les associations du secteur social. L'importance de cette coopération est d'ailleurs soulignée dans le Livre blanc sur l'avenir de la politique sociale européenne. Mais la place qu'occupent ces organisations est, curieusement, relativement mal connue. Elles exercent, dans les pays de l'Union, des rôles dont les modalités diffèrent selon la façon dont est organisée, ici ou là, la garantie des droits politiques, civils, économiques et sociaux des personnes et dont est conçu et bâti le système de protection sociale. Leur positionnement dépend des fondements historiques, culturels, idéologiques nationaux et des modes d'intervention respectifs de l'État, des collectivités locales, du secteur privé lucratif et du secteur privé non lucratif. Mais quelle que soit l'hétérogénéité des dispositifs observés, des constantes existent.

a) La principale est que, dans de nombreux pays, les organismes sociaux, agents de la société civile ont de fait la responsabilité d'offrir des services et de gérer des établissements dans le champ de la solidarité sanitaire et sociale: maisons de retraite, établissements pour enfants et adultes handicapés, organismes de protection de la jeunesse, action sociale éducative, centres d'hébergement et de réinsertion sociale, crèches, haltes-garderies, centres de santé, centres sociaux, établissements de soins privés à but non lucratif, services d'aide à domicile, services d'infirmières et d'aides-soignantes, d'aides-ménagères, d'auxiliaires de vie, etc.

b) Dans beaucoup de pays de l'Union, les collectivités publiques ont sagement choisi, depuis des décennies, de s'appuyer sur des acteurs sociaux privés non lucratifs en matière de santé et d'action sociale. La nécessité présente et durable de maîtriser les dépenses publiques (c'est-à-dire de réduire le rythme de leur croissance) face à des besoins qui, eux, croissent et se compliquent, renforce le rôle effectif et potentiel de ces acteurs qu'on peut définir comme "des collaborateurs privés non lucratifs de l'intérêt général".

c) Les organismes privés non lucratifs participent au développement de la richesse des économies et des pays. Leur rôle est important en matière de création d'emplois et de développement local.

2.2. Les services sociaux visés par le présent avis sont une composante, un rouage essentiels des dispositifs de protection sociale dans tous les États membres de l'Union. Sans eux, les prestations financières intrinsèquement les mieux conçues et les plus substantielles n'atteindraient pas et ne rempliraient pas efficacement leurs objectifs et leurs effets; faute d'outils de mise en oeuvre adéquats. Les aides pécuniaires, pour atteindre leurs buts de façon optimale, requièrent des relais, des démultiplications d'écoute, d'accompagnement, d'épaulement, de complément, de proximité, de souplesse. Il importe aussi que les services sociaux dont il est question ici soient associés, le plus possible, par les collectivités publiques, aux orientations stratégiques qu'elles tracent.

2.3. Les "services sociaux" dont il est traité ici collaborent à l'intérêt général sous trois angles majeurs:

a) Ils sont révélateurs d'une demande sociale constamment évolutive, et défenseurs des personnes les plus vulnérables:

- ils détectent, révèlent, grâce à leur capacité de vigie, des lacunes, des besoins sociaux, des détresses, dont le poids s'alourdit, dont la diversification des sources s'accélère, dont la complexité des contenus et des expressions s'accentue;

- ils interviennent auprès des collectivités publiques pour qu'on progresse dans la reconnaissance et la garantie des droits fondamentaux de tous;

- ils s'efforcent de dépasser la stricte notion d'assistance et d'inciter les personnes qu'ils épaulent à se responsabiliser; à reprendre elles-mêmes en main le cours de leur vie;

- ils ont une forte capacité d'innovation dans le traitement des besoins.

b) Ils sont créateurs ou recréateurs de tissu social:

- ne se contentant pas d'apporter un service, ils privilégient la notion de lien, en associant les personnes et les familles à l'action publique;

- ils développent une logique de réseau, dépassant les astreintes de résultat immédiat;

- ils construisent un système de partage des savoirs et des expériences entre personnes de tous milieux sociaux, qu'elles soient bénévoles, salariées ou utilisatrices.

c) Ils sont des agents de mobilisation de la solidarité citoyenne:

- ils stimulent la capacité de la société à se prendre en charge, à dialoguer avec les structures de pouvoir (collectivités publiques, forces économiques);

- ils sont ouverts à toutes les personnes et pas seulement à certaines catégories;

- ils témoignent de ce que la cohésion, la solidarité, le combat contre l'exclusion ne sauraient relever seulement de la providence des collectivités publiques, même si le rôle garant de celles-ci doit demeurer essentiel; de ce qu'il appartient à la société civile d'accomplir sur des bases volontaires et consensuelles;

- ils s'appuient à des degrés divers sur le bénévolat, sur des engagements qui ne se limitent pas à la contribution fiscale ou au don d'argent, sur le volontariat;

- Cependant, le souci existe que certains prestataires de services sociaux perdent un peu de leur capacités de lutte contre l'exclusion et d'innovation à raison de leur dépendance vis à vis des financements publics.

3. Des préoccupations

Les "services sociaux" dont traite le présent avis éprouvent à ce jour une forte inquiétude(3). Est-elle fondée? Si oui, pourquoi?

Aujourd'hui, dans nombre d'États de l'Union, trois types d'acteurs interviennent dans le champ de la santé et de l'action sociale: les collectivités publiques, les opérateurs à but lucratif, les services privés à but non lucratif. À raison de cette mise en compétition (sauf sur certains secteurs n'intéressant pas les opérateurs lucratifs), il faut être attentif à ce que les spécificités du troisième type d'acteurs ne soient pas oubliées ou gommées. Il importe aussi de veiller à ne pas appliquer de façon trop abrupte les dispositions relatives aux marchés publics.

Ce n'est pas la relative méconnaissance ou sous-estimation de leur poids et de leur rôle qui suffit à expliquer leur souci. Ce qui fait problème - et le problème est réel - c'est la question de leur avenir au regard du droit européen de la concurrence.

3.1. À première vue, on pourrait s'interroger sur le bien-fondé de leur alarme.

a) La communication de la Commission relative aux "services d'intérêt général" indique (article 30): "Plus généralement, et conformément à la jurisprudence de la Cour de justice, nombre d'activités exercées par des organismes dont les fonctions sont essentiellement sociales, qui ne réalisent pas de profits et n'ont pas pour objectif de pratiquer une activité industrielle ou commerciale seront normalement exclues de l'application des règles communautaires relatives à la concurrence et au marché intérieur"(4).

b) La communication indique que lorsque les organismes dont il s'agit s'engagent dans des activités économiques, l'application des règles communautaires se fera "en tenant compte notamment de l'environnement social et culturel dans lequel ces activités sont exercées".

c) La communication indique que les règles applicables en matière de concurrence ne sont, en principe, pas applicables lorsque les activités des organismes considérés relèvent, entre autres:

- de prestations liées à l'obligation d'adhésion aux systèmes de base de la Sécurité sociale;

- d'activités d'institutions ayant des missions sociales en majeure partie sans but lucratif et dont l'objectif n'est pas l'exercice d'une activité commerciale;

- d'activités restreintes, sur tous les aspects, à un État membre en particulier et n'entravent pas, ce faisant, le commerce entre les États membres.

Au vu de pareilles indications, on serait tenté de poser la question: à quoi bon s'inquiéter? Ne s'agit-il pas de dangers imaginaires?

3.2. À y regarder d'un peu plus près, l'affaire ne relève pas du fantasme et les services sociaux considérés ne "jouent pas à se faire peur"; pour les raisons suivantes:

a) nombre d'entre eux, pour remplir leurs missions, exercent des activités dans le champ économique, sur des terrains où opèrent des entreprises à but lucratif qui estiment être exposées à des risques d'un certaine forme de concurrence déloyale;

b) dans nombre de pays de l'Union, l'État, à juste titre, a estimé comme étant de son devoir d'examiner attentivement - notamment sur le plan fiscal - la conformité des exceptions consenties pour les services sociaux aux règles nationales et européennes du droit de la concurrence. Cet examen a ouvert des discussions qui sont loin d'être closes. Car la position de principe adoptée par l'État dans pareil débat peut se schématiser ainsi: "ce qui importe, ce n'est pas qui vous êtes, c'est ce que vous faites";

c) la communication de la Commission, s'agissant de l'application des règles de la concurrence, énonce trois principes:

- la neutralité pour ce qui est de la propriété publique ou privée des entreprises;

- la liberté de définition des États membres s'agissant des services d'intérêt général;

- la proportionnalité, garantissant que les mesures restreignant la concurrence n'excèdent pas ce qui est nécessaire pour garantir la bonne exécution des missions d'intérêt général.

Mais cette annonce ne saurait suffire à tout éclairer.

3.3. On peut donc comprendre que les "services sociaux" dont on traite ici souhaitent ardemment être mieux éclairés sur les "règles du jeu" qui leur seront appliquées à l'avenir sur le territoire de l'Union. Il s'agit pour elles d'une question de visibilité de sécurité juridique, dans un champ où on ne saurait contester qu'il existe, à ce jour, une assez large zone de flou.

4. Quelques suggestions de démarche

Le Comité souhaite ici:

- après avoir rappelé ou préconisé quelques repères,

- proposer un cheminement.

4.1. Repères

a) Il importe - si besoin en était - de rappeler que l'Union européenne et chacun de ses membres ont opté pour le principe d'une économie de marché ouvert (article 4, 98 TCE) fondée sur la libre concurrence (article 3 1 G TCE), qui doit être protégée contre des distorsions indues. Le principe de la concurrence n'est pas le seul que l'UE se soit fixé. Elle en a fixé d'autres. Les membres de l'Union ont également opté pour la mise en oeuvre d'une politique dans le domaine social (article 136 TCE), pour le renforcement de la cohésion économique et sociale (article 158 TCE) et pour un niveau de protection sociale élevé (article 2 TCE).

b) La protection sociale est, en principe, de la compétence des États membres. Mais la Commission est gardienne des traités. Sa vocation à intervenir dans les domaines d'application "règles de la concurrence" et "marché intérieur" ne saurait être remise en cause.

c) Il incombe à la Commission de s'efforcer, après consultation des États membres, de promouvoir le plus possible de clarté et de sécurité juridique, de prendre en compte la position des services sociaux d'intérêt général au regard du développement commun et de la promotion de la société civile. Ces services sont en droit d'attendre, pour les raisons soulignées dans la première partie du présent avis, des délimitations plus claires par rapport aux activités économiques relevant spécifiquement de la concurrence, ce afin d'avoir une meilleure visibilité pour mener à bien leurs missions.

d) Le Comité estime qu'il y a lieu de traiter séparément les services sociaux dans la masse des acteurs chargés de vocations d'intérêt général (transports, énergie, communication, etc.).

e) La question, difficile certes, mais fondamentale au regard du modèle social européen, est de savoir comment réserver dans l'Union une place légitime et utile aux services sociaux entre le "tout public" et le "tout lucratif". Les services sociaux sont normalement amenés, sur certains de leurs champs, à exercer des activités économiques. Mais il faut se garder, si on souhaite respecter leurs apports et leurs ressorts, de les banaliser et de leur appliquer sans discernement le même traitement que celui des entreprises lucratives qu'ils côtoient et rencontrent sur certains terrains d'action.

Les services sociaux, surtout les associations, fondations, oeuvres caritatives, lorsqu'ils interviennent dans l'espace économique, ne se contentent pas d'offrir des prestations marchandes segmentées comme le font, utilement et efficacement d'ailleurs, les entreprises lucratives. Ils créent aussi du tissu social par l'accompagnement.

f) L'Union est tenue de respecter les règles qui la fondent et, notamment, celles qui concernent la concurrence. Il n'est pas question de suggérer qu'on les néglige, qu'on les contourne ou qu'on les modifie. L'objectif est de les interpréter, de les gérer, de les appliquer au mieux et pour cela, d'approfondir leurs modalités de mise en oeuvre. Il serait désolant, sur pareille question, de placer en situation d'affrontement les dispositions communautaires du droit de la concurrence et le souci de réserver un traitement adéquat, spécifique, pertinent, aux services sociaux d'intérêt général. Les services sociaux privés non lucratifs ne revendiquent pas des "chasses gardées". Ils ne refusent pas d'être placés en situation de concurrence avec tous autres opérateurs sur le terrain de la qualité des prestations. Mais ils demandent que les critères de qualité ne soient pas réducteurs. Ils font valoir - et il faut, d'ailleurs, qu'ils le prouvent constamment - qu'au-delà des exigences normales de sécurité et de compétence professionnelle applicables à tous les acteurs de leurs champs, on prenne en compte leur aptitude particulière à traiter les êtres humains comme des personnes: le mot "personne" ne signifie pas exactement les mêmes choses que les mots "individu", "administré", "assisté", "usager", "client", etc.

Ils demandent aussi que, lorsqu'on les met en concurrence, on tienne compte du fait qu'ils interviennent sur des champs difficiles et coûteux qui n'intéressent guère les acteurs privés lucratifs. Ils attirent l'attention sur l'inconvénient qu'il y aurait à ce que les acteurs lucratifs - qui, au demeurant, font bien leurs métiers et sont, à l'évidence fort utiles - ne s'occupent (tout en bénéficiant des financements publics) que des personnes les plus solvables, mais en revendiquant une "égalité de traitement" stricte au regard du droit de la concurrence.

A terme, le "modèle social européen" en serait affaibli.

g) Pareille erreur, si elle était commise, ne pourrait conduire qu'à ce que les logiciens appellent une aporie, c'est à dire une contradiction logique sans issue; c'est-à-dire, en langage plus simple, une impasse. Ce serait navrant. Une des conditions pour surmonter cette aporie est de reconnaître, concernant les modalités de mise en oeuvre des règles de concurrence, l'importance accrue que revêtent, depuis le Traité d'Amsterdam, les objectifs sociaux de l'Union.

4.2. Cheminement

Pour progresser sur la voie d'une délimitation plus claire des dispositions applicables, s'agissant des règles de la concurrence, aux services sociaux d'intérêt général et aux entreprises marchandes lucratives, deux approches principales sont imaginables.

4.2.1. La première serait d'amender l'article 16 du traité en posant un principe d'exemption générale pour des catégories de services sociaux exclusivement dispensés par des opérateurs privés à but non lucratif. Cette préconisation a sa logique. Elle a ses partisans, qui se réfèrent volontiers à l'arrêt du 17 juin 1997 (affaire "SODEMARE") de la CJCE:

- Pareille démarche aurait l'avantage de la clarté. Elle traduirait la volonté d'inscrire dans les textes fondamentaux de l'Union un souci d'équilibre entre le principe de la concurrence et le souci d'éviter les effets dangereux d'une application trop absolue de ce principe: affaiblissement de la cohésion sociale, découragement des acteurs non lucratifs, "écrémage des bons risques" etc.

- Mais cette solution pourrait comporter des risques: ouvrir la voie à des abus; susciter des "levées de boucliers" de la part des agents économiques lucratifs; offrir aux services sociaux, par la voie d'une exonération inconditionnelle, des aménités dangereuses, d'abord, pour eux-mêmes; c'est-à-dire de leur faire, au regard de l'éthique de clarté dont ils se réclament, une sorte de "cadeau empoisonné" et, donc, de les desservir.

4.2.2. Une autre approche, de type pragmatique, - qui a déjà été adoptée assez efficacement dans certains États de l'Union - serait, en approfondissant l'analyse et la discussion de la question, d'établir des critères plus fins, permettant de mieux faire la part, dans les activités économiques marchandes des services sociaux, de ce qui relève de l'application des règles de concurrence et de ce qui mérite d'en être exempté.

4.2.2.1. Ceci pourrait être tenté sans sophistication paralysante; cela relève d'une concertation qui pourrait être préconisée par la Commission qui en définirait l'objectif, les lignes générales et l'esprit. Il s'agirait, au terme d'un tel exercice, de faire en sorte que les instances européennes formulent une interprétation claire et concordante; reconnaissant certaines spécificités entraînant une non-application de certaines règles régissant la concurrence, telles celles figurant aux chapitres I et II du titre VI du Traité. Le moment venu, la Commission pourrait établir des ordonnances d'exception après habilitation par le Conseil (article 89, ordonnances du Conseil 07/05/98; article 83, ordonnances du Conseil 19/65 et 28.21/71); et/ou promulguer des directives (article 86, alinéa 3 TCE; directive sur la transparence, par exemple).

4.2.2.2. Le Comité ne sous-estime pas l'ampleur du travail d'approfondissement à accomplir pour progresser sur pareille piste. Mais, il estime qu'il ne devrait pas requérir des délais trop longs. Si l'on décidait d'engager cette entreprise, le Comité serait prêt à y coopérer activement.

5. Conclusion

5.1. Qu'il soit malaisé de concilier le respect des règles de la concurrence et celui des spécificités des actions économiques accomplies par les services sociaux d'intérêt général: c'est une évidence.

5.2. Les services sociaux privés non lucratifs d'intérêt général n'appartiennent ni au domaine de la puissance publique ni au domaine lucratif. Cependant, ils sont intimement liés au premier par la concertation qu'ils entretiennent et par les financements qui leur sont dispensés; et il leur arrive de plus en plus souvent d'intervenir dans le second. Pourtant, les fonctions qu'ils assurent ne sont pas réductibles à des normes publiques et ne se limitent pas à l'offre de prestations marchandes.

5.3. Leur souci, dans nombre d'États de l'Union, est de n'être ni instrumentalisés ni banalisés. Pareille crainte n'est pas illusoire, tant s'en faut, c'est ce qui les conduit à requérir des dérogations qui, ici ou là, peuvent déranger.

5.4. En revendiquant la prise de considération de leurs spécificités, ce n'est pas la raison qu'ils défient, c'est l'imagination. Ce n'est pas la même chose. On peut essayer d'imaginer sans injurier la raison. Le Comité - tel est le sens de son présent avis - estime qu'on aurait tort de ne pas s'y efforcer en l'occurrence, à raison de l'importance d'enjeux tels que ceux de la cohésion sociale et de la lutte contre les exclusions.

Bruxelles, le 12 septembre 2001.

Le Président

du Comité économique et social

Göke Frerichs

(1) Il convient aussi de rappeler que le Conseil européen de Nice a réaffirmé le rôle des "services d'intérêt général" et que l'adoption de la Charte des droits fondamentaux implique qu'on conforte l'exercice effectif de ces droits, s'agissant, notamment, des services sociaux.

(2) Il importe de rappeler que dans certains pays membres de l'Union (Italie, Suède notamment) les actions sociales de solidarité sont souvent accomplies par des organismes de statut coopératif.

(3) Cette inquiétude n'est pas la seule qu'ils ressentent: existe aussi leur crainte d'être "instrumentalisés", réduits à des rôles d'exécutants, de prestataires, de supplétifs, à raison des financements publics qui leur sont dispensés. Mais ceci est un problème distinct de celui traité par le présent avis. Ce pourrait faire utilement l'objet d'un avis ultérieur.

(4) COM(2000) 580 final.