FR Journal officiel de l'Union européenne C 188/10

Rapport final du conseiller-auditeur (1)

Fret aérien (réadoption)

(AT.39258)

(2017/C 188/10)

INTRODUCTION

1. Le 9 novembre 2010, la Commission a adopté la décision C(2010) 7694 final relative à une procédure d’application de l’article 101 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE), de l’article 53 de l’accord sur l’Espace économique européen (ci-après l’«accord EEE») et de l’article 8 de l’accord entre la Communauté européenne et la Confédération suisse sur le transport aérien (ci-après la «décision de 2010») (2) dans l’affaire COMP/39.258 — Fret aérien. Tous les destinataires, sauf un, de cette décision en matière d’ententes ont introduit une demande d’annulation (totale ou partielle) de celle-ci.

2. Le 16 décembre 2015, le Tribunal a rendu 13 arrêts (ci-après les «arrêts de 2015») (3) établissant que la décision de 2010 était entachée de vices de motivation (4). Dans la limite des conclusions formulées dans les demandes présentées au Tribunal, ces vices de motivation ont conduit à l’annulation totale ou partielle de la décision de 2010 en ce qui concerne chacune des parties qui l’avaient contestée (5).

3. Dans ces arrêts, le Tribunal a constaté une violation de l’obligation de motivation prévue à l’article 296, deuxième alinéa, TFUE. Il ne s’est prononcé sur aucun moyen de fond. Le projet de décision sur lequel porte le présent rapport a vocation de remplacer la décision de 2010 dans la mesure où celle-ci a été annulée. Il vise à corriger les contradictions relevés dans les arrêts de 2015 et à tenir compte de l’évolution de la structure de certaines entreprises depuis 2010.

Les lettres de mai 2016

4. Le 20 mai 2016, la direction générale de la concurrence de la Commission (ci-après la «DG Concurrence») a adressé des lettres aux requérantes dans les 13 recours ayant conduit aux arrêts de 2015 (ci-après les «lettres de mai 2016»), les informant qu’elle envisageait de proposer à la Commission d’adopter une nouvelle décision dans l’affaire AT.39258. Selon les lettres de mai 2016, cette décision aurait pour destinataires les entités juridiques concernées par les 13 recours formés devant le Tribunal, dans la mesure où la décision de 2010 avait été annulée en ce qui concerne chacune d’elles. Elle constaterait que chacune des parties ayant formé un recours devant le Tribunal a pris part à une «infraction unique et continue» concernant toutes les liaisons mentionnées dans la décision de 2010. La nouvelle décision proposée, selon ces lettres, «nécessiterait d’adapter quelque peu les considérants et le dispositif de la décision de 2010», mais ne déboucherait sur aucun nouveau grief, ni ne modifierait la substance des griefs formulés dans la communication des griefs du 18 décembre 2007 (ci-après la «communication des griefs»). Dans lesdites lettres, la DG Concurrence faisait part de sa position selon laquelle l’adoption d’une nouvelle décision ne posait aucun problème au regard de la jurisprudence pertinente, puisque l’annulation de la décision de 2010 reposait sur des «motifs de procédure» (6). Les parties étaient invitées à formuler des observations sur la ligne d’action prévue par la DG Concurrence.

Réponses des parties concernées

5. Tous les destinataires des lettres de mai 2016 ont répondu à celles-ci. Certains d’entre eux ont en outre fourni au conseiller-auditeur une copie des réponses qu’ils avaient adressées à la DG Concurrence.

6. Certains destinataires ont déploré le caractère trop imprécis de la lettre de 2016 qu’ils avaient reçue. En l’absence de précisions sur l’«adaptation» mentionnée dans ces lettres, ils ont fait valoir, à des degrés divers, que leur capacité de formuler des observations circonstanciées sur l’infraction que la DG Concurrence envisageait de constater dans le projet de nouvelle décision était limitée.

7. Plusieurs destinataires ont allégué en substance que, contrairement aux situations ayant donné lieu aux arrêts cités à la note 6 de bas de page du présent rapport (ci-après la «jurisprudence PVC II»), les vices constatés dans les arrêts de 2015 ne se limitaient pas à de simples formalités au stade final de l’adoption d’une décision, auxquelles il est relativement simple de remédier.

8. Certains ont fait valoir, sans toujours se référer, cependant, à une base juridique spécifique, que la Commission ne peut par conséquent, juridiquement, adopter une nouvelle décision dans l’affaire AT.39258. D’autres en ont au contraire déduit que la Commission ne pouvait adopter une nouvelle décision sans élaborer au préalable une nouvelle communication des griefs et donner aux parties concernées la possibilité d’être à nouveau entendues, notamment dans le cadre d’une audition. Parmi ces derniers, certains ont fait valoir que la jurisprudence pertinente avait évolué, faisant ainsi surgir, selon eux, la question de savoir si les conditions requises pour pouvoir constater leur participation à une infraction unique et continue sont remplies.

9. Certains destinataires ont également fait valoir qu’une nouvelle décision éventuelle ne pouvait pas leur imputer une responsabilité plus grande que celle indiquée dans la décision de 2010.

Observations du conseiller-auditeur concernant les réponses aux lettres de mai 2016

10. Aucun des destinataires des lettres de mai 2016 ne m’a adressé de demande à la suite de celles-ci. Il convient néanmoins de noter ce qui suit en ce qui concerne les observations résumées ci-dessus.

11. Le droit d’être entendu porte sur les griefs formulés par la Commission et les éléments de preuve sur lesquels elle s’appuie à cet effet. Il ne s’étend toutefois pas à la position finale que la Commission entend adopter dans une décision constatant une infraction au droit de la concurrence (7). Les lettres de mai 2016 ne sauraient donc être légitimement critiquées au motif qu’elles n’exposaient pas de façon circonstanciée les adaptations précises que la DG Concurrence entendait apporter aux fins d’une nouvelle décision en l’espèce. Ces lettres visaient à recueillir des observations sur les grandes lignes de la proposition de nouvelle décision envisagée par la DG Concurrence afin de remédier aux vices de motivation constatés par les arrêts de 2015. Il aurait été prématuré d’exposer en détail chaque modification jugée nécessaire par la DG Concurrence. En outre, les destinataires des lettres de mai 2016 ont, en réalité, eu la possibilité de formuler des observations sur les faits exposés dans ces lettres.

12. Le non-respect de l’obligation de motivation prévue à l’article 296, deuxième alinéa, TFUE est considéré comme constituant une violation des formes substantielles au sens de l’article 263 TFUE (8). Bien que les vices entachant la décision de 2010 recensés dans les arrêts de 2015 n’étaient pas les mêmes que ceux relevés dans la jurisprudence PVC II, il ne saurait en être déduit que l’illégalité mise en évidence dans les arrêts de 2015 a trait au fond de la décision plutôt qu’à la forme. La jurisprudence PVC II est donc applicable à la situation de l’affaire AT.39258 à la suite des arrêts de 2015.

13. En effet, dans ses arrêts de 2015, le Tribunal ne s’est pas prononcé sur la question de savoir si une infraction avait été commise et n’a pas examiné la légalité de l’appréciation de cet élément exposée dans la décision de 2010 (9). L’autorité de la chose jugée ne s’applique donc pas (10). En outre, les différentes annulations résultant des arrêts de 2015 ne peuvent être considérées comme un acquittement aux fins du principe «ne bis in idem», tel que consacré notamment par l’article 50 de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne. L’autorité de la force jugée et ce dernier principe n’empêchent donc nullement la Commission de reprendre les poursuites ayant pour objet le comportement visé par la décision de 2010 (11). Aucune des observations formulées en réponse aux lettres de mai 2016 ne donne à penser qu’une nouvelle décision de la Commission dans l’affaire AT.39258 est exclue pour d’autres motifs.

14. C’est la communication des griefs, et non la décision de 2010, qui est pertinente aux fins de l’exercice du droit d’être entendu sur les griefs formulés par la Commission dans l’affaire AT.39258 (12). L’illégalité constatée dans les arrêts de 2015 est intervenue au stade de la finalisation et de l’adoption de la décision de 2010. Ces arrêts n’ont, en tant que tels, aucune incidence sur la légalité de la communication des griefs et de l’audition des parties concernées y afférente (13). La Commission est donc en droit de reprendre la procédure dans l’affaire AT.39258 au stade auquel l’illégalité relevée dans les arrêts de 2015 est intervenue (14).

15. Sans se prononcer sur l’idée selon laquelle la jurisprudence relative à la notion d’infraction unique et continue a évolué depuis la date de la communication des griefs ou l’adoption de la décision de 2010, il convient de rappeler que, selon les juridictions de l’Union, des évolutions de la jurisprudence ne sauraient en elles-mêmes nécessiter de nouvelles auditions, pas plus que si elles intervenaient au cours d’une procédure administrative préalable à une décision finale (15). En tout état de cause, le contenu de certaines des réponses fournies aux lettres de mai 2016 laisse penser que ces lettres ont, en pratique, permis à leurs destinataires de présenter des arguments juridiques sur la base de la jurisprudence pertinente.

16. Si la Commission décide de remplacer la décision de 2010 dans la mesure où celle-ci a été annulée, cette institution est tenue, en vertu de l’article 266 TFUE, d’éliminer l’illégalité mise en évidence dans les arrêts de 2015. Rien ne l’empêche, ce faisant, d’adapter le texte utilisé dans la décision de 2010, même d’une manière qui, selon certains destinataires des lettres de mai 2016, aurait une incidence sur leur responsabilité par rapport au dispositif de la décision de 2010, en particulier lorsqu’une telle démarche vise précisément à remédier aux contradictions dont ladite décision est entachée. Contrairement à ce que laissaient entendre certaines réponses aux lettres de mai 2016, la simple possibilité qu’il existe des différences entre la décision de 2010 et une nouvelle décision dans l’affaire AT.39258 ne justifie pas une nouvelle communication des griefs ni la tenue d’une autre audition (16).

17. D’une manière générale, les arguments soulevés dans les réponses aux lettres de mai 2016 n’ont pas mis en évidence des problèmes de procédure affectant la légalité de l’adoption d’une nouvelle décision dans l’affaire AT.39258, ainsi que cela est envisagé dans lesdites lettres.

Demande d’accès à des éléments potentiellement à décharge obtenus à la suite de la communication des griefs

18. En réponse à une lettre de mai 2016, l’un des destinataires a demandé (comme il l’avait déjà fait avant la décision de 2010) à avoir accès à tous les documents potentiellement à décharge obtenus par la Commission après l’émission de la communication des griefs en 2007. Cette demande, datant de 2016, portait en particulier sur les informations potentiellement à décharge que la Commission était susceptible d’avoir obtenues au cours de la procédure judiciaire ayant débouché sur les arrêts de 2015, ainsi que sur le versement au dossier, dans l’affaire AT.39258, de la partie du dossier de l’affaire M.3770 — Lufthansa/Swiss se rapportant à une note de bas de page spécifique de la décision de 2010.

19. La DG Concurrence a répondu par lettre du 14 octobre 2016, en expliquant qu’un examen des documents en question reçus par la Commission après la communication des griefs n’avait révélé aucun élément potentiellement à décharge auquel ce destinataire n’ait déjà eu accès. En ce qui concerne la demande de versement de la partie du dossier de l’affaire M.3770 au dossier relatif à l’affaire AT.39258, elle a indiqué dans cette même lettre que la note de bas de page en question ne se rapportait qu’à la version publique de la décision d’autorisation de la Commission dans l’affaire M.3770, et non à l’un quelconque des documents du dossier relatif à celle-ci.

20. À un stade très avancé de la procédure pour l’adoption d’une nouvelle décision, ce même destinataire m’a adressé une lettre mettant en cause l’approche sous-tendant la réponse de la DG Concurrence du 14 octobre 2016. Dans ma réponse écrite, j’ai relevé le retard encouru pour m’adresser cette lettre et j’ai expliqué les raisons pour lesquelles les reproches soulevés ne sauraient être admis.

Le projet de décision

21. Les amendes infligées aux différents destinataires du projet de décision n’excèdent pas les montants correspondants indiqués dans la décision de 2010.

22. Conformément à l’article 16 de la décision 2011/695/UE, j’ai examiné si le projet de décision ne retient que les griefs au sujet desquels les parties ont eu l’occasion de faire connaître leur point de vue. Je suis arrivé à la conclusion que tel est le cas.

CONCLUSION

23. Eu égard aux considérations qui précèdent, et compte tenu du fait que, hormis la lettre mentionnée au point 20 ci-dessus, aucune demande ni plainte ne m’a été adressée, je considère que l’exercice effectif des droits procéduraux a été garanti au cours de la procédure pour l’adoption d’une nouvelle décision dans l’affaire AT.39258.

Bruxelles, le 9 mars 2017. Wouter WILS

(1) Conformément aux articles 16 et 17 de la décision 2011/695/UE du président de la Commission européenne du 13 octobre 2011 relative à la fonction et au mandat du conseiller-auditeur dans certaines procédures de concurrence (JO L 275 du 20.10.2011, p. 29).

(2) Cette décision avait pour destinataires Air Canada, Air France-KLM, Société Air France, KLM NV, British Airways Plc, Cargolux Airlines International S.A, Cathay Pacific Airways Limited, Japan Airlines, Japan Airlines International Co., Ltd., LAN Airlines S.A., LAN Cargo S.A., Lufthansa Cargo AG, Deutsche Lufthansa AG, SWISS International Air Lines AG, Martinair Holland N.V., Qantas Airways Limited, SAS AB, SAS Cargo Group A/S, SCANDINAVIAN AIRLINES SYSTEM Denmark – Norway – Sweden, Singapore Airlines Cargo Pte Ltd et Singapore Airlines Limited.

(3) Arrêts Air Canada/Commission (T-9/11, EU:T:2015:994), Koninklijke Luchtvaart Maatschappij/Commission (T-28/11, EU:T:2015:995), Japan Airlines/Commission (T-36/11, EU:T:2015:992), Cathay Pacific/Commission (T-38/11, EU:T:2015:985), Cargolux Airlines/Commission (T-39/11, EU:T:2015:991), Latam Airlines Group et Lan Cargo/Commission (T-40/11, EU:T:2015:986), Singapore Airlines et Singapore Airlines Cargo/Commission (T-43/11, EU:T:2015:989), Deutsche Lufthansa e.a./Commission (T-46/11, EU:T:2015:987), British Airways/Commission (T-48/11, EU:T:2015:988), SAS Cargo Group e.a./Commission (T-56/11, EU:T:2015:990), Air France-KLM/Commission (T-62/11, EU:T:2015:996), Air France/Commission (T-63/11, EU:T:2015:993) et Martinair Holland/Commission (T-67/11, EU:T:2015:984).

(4) Voir, par exemple, les arrêts Martinair Holland/Commission (EU:T:2015:984, points 25, 72, 78, 83 et 84) et Cargolux Airlines/Commission (EU:T:2015:991, points 27, 28, 72, 79, 83 et 84).

(5) La décision de 2010 a été annulée partiellement en ce qui concerne British Airways plc (affaire T-48/11), ainsi que en ce qui concerne Deutsche Lufthansa AG, Lufthansa Cargo AG et Swiss International Air Lines AG (affaire T-46/11), et dans son intégralité en ce qui concerne les autres entités qui l’avaient contestée. En ce qui concerne le destinataire qui n’avait pas introduit de recours, la décision de 2010 a acquis un caractère définitif.

(6) Les lettres de mai 2016 citaient à cet égard les arrêts Limburgse Vinyl Maatschappij e.a./Commission (C-238/99 P, C-244/99 P, C-245/99 P, C-247/99 P, C-250/99 P à C-252/99 P et C-254/99 P, EU:C:2002:582, points 44 à 53, 59 à 69 et 72 à 76), SP/Commission (T-472/09 et T-55/10, EU:T:2014:1040, points 277 à 281) et Lucchini/Commission (T-91/10, EU:T:2014:1033, point 173).

(7) Voir notamment les arrêts BASF/Commission (T-15/02, EU:T:2006:74, point 94) et IMI e.a./Commission (T-18/05, EU:T:2010:202, points 109 et 111).

(8) Voir notamment les arrêts Commission/Irlande e.a. (C-89/08 P, EU:C:2009:742, point 34) et Cargolux Airlines/Commission (T-39/11, EU:T:2015:991, point 27).

(9) Il s’agit là d’une situation comparable à celle décrite au point 60 de l’arrêt Limburgse Vinyl Maatschappij et autres/Commission (EU:C:2002:582). Voir, par exemple, les arrêts Singapore Airlines et Singapore Airlines Cargo/Commission (EU:T:2015:989, points 30 à 33 et 90 à 92) et SAS Cargo Group e.a./Commission (EU:T:2015:990, points 29 à 33, 90 et 91).

(10) Voir, à cet effet, les arrêts Limburgse Vinyl Maatschappij e.a./Commission (EU:C:2002:582, points 44, 46 et 47) et ThyssenKrupp Nirosta/Commission (C-352/09 P, EU:C:2011:191, point 123).

(11) En ce qui concerne le principe «ne bis in idem», voir, par analogie, l’arrêt dans l’affaire Limburgse Vinyl Maatschappij et autres/Commission (EU:C:2002:582, point 62).

(12) Voir, par analogie, les arrêts Limburgse Vinyl Maatschappij e.a./Commission (EU:C:2002:582, point 98), Lucchini/Commission (EU:T:2014:1033, point 177) et Leali et Acciaierie e Ferriere Leali Luigi/Commission (T-489/09, T-490/09 et T-56/10, EU:T:2014:1039, point 284).

(13) Voir, notamment, les arrêts Limburgse Vinyl Maatschappij e.a./Commission (EU:C:2002:582, point 73) et SP/Commission (EU:T:2014:1040, point 277).

(14) Voir, par analogie, l’arrêt Lucchini/Commission (EU:T:2014:1033, point 173 et jurisprudence citée).

(15) Voir les arrêts Limburgse Vinyl Maatschappij e.a./Commission (EU:C:2002:582, points 91 et 92) et IRO/Commission (T-69/10, EU:T:2014:1030, point 141).

(16) Voir, par analogie, l’arrêt dans l’affaire Limburgse Vinyl Maatschappij e.a./Commission (EU:C:2002:582, point 97).