COMMISSION EUROPÉENNE Bruxelles, le 6.6.2012 COM(2012) 280 final 2012/0150(COD) Proposition de DIRECTIVE DU PARLEMENT EUROPÉEN ET DU CONSEIL établissant un cadre pour le redressement et la résolution des défaillances d'établissements de crédit et d'entreprises d'investissement et modifiant les directives 77/91/CEE et 82/891/CE du Conseil ainsi que les directives 2001/24/CE, 2002/47/CE, 2004/25/CE, 2005/56/CE, 2007/36/CE et 2011/35/UE et le règlement (UE) n° 1093/2010 du Parlement européen et du Conseil (Texte présentant de l'intérêt pour l'EEE) {SWD(2012) 166 final}

{SWD(2012) 167 final}





EXPOSÉ DES MOTIFS 1.CONTEXTE DE LA PROPOSITION La crise financière a mis à rude épreuve la capacité des autorités, tant à l’échelon national qu’à celui de l’Union européenne, à gérer les difficultés des établissements bancaires. Dans l’intervalle, l’intégration des marchés financiers dans l’Union est devenue telle que des chocs de portée nationale peuvent rapidement se transmettre à d’autres États membres. Dans ce contexte, la Commission a publié en octobre 2010 une communication dans laquelle elle dresse des plans visant à doter l’Union d’un cadre de gestion des crises dans le secteur financier. Ce cadre mettrait à la disposition des autorités des outils et des pouvoirs communs et efficaces pour s’attaquer préventivement aux crises bancaires, préserver la stabilité financière et réduire au minimum l’exposition des contribuables aux pertes en cas d’insolvabilité. Au niveau international, les chefs d’État et de gouvernement du G20 ont appelé à réexaminer les dispositifs de résolution et les dispositions législatives en matière de faillite à la lumière des événements récents, afin de veiller à ce qu’ils permettent une cessation progressive et ordonnée des activités des grands établissements transfrontaliers complexes. En novembre 2011 à Cannes, ils ont approuvé les caractéristiques essentielles de systèmes performants de résolution pour les établissements financiers (Key Attributes of Effective Resolution Regimes for Financial Institutions) du Conseil de stabilité financière. Il s’agit des éléments que le Conseil de stabilité financière juge indispensables à un système de résolution efficace. Leur mise en œuvre devrait permettre aux autorités de résoudre de manière ordonnée les défaillances d’établissements financiers sans pour autant exposer le contribuable aux pertes que pourrait entraîner l’aide visant à préserver leur solvabilité, et tout en assurant la continuité de leurs fonctions économiques vitales. En juin 2012, le G20 doit entamer le travail d’évaluation des progrès réalisés dans la mise en œuvre de ces dispositions dans les différents États. En juin 2010, le Parlement européen a adopté un rapport d’initiative qui formule des recommandations sur la gestion des crises transfrontalières dans le secteur bancaire. Ce rapport souligne la nécessité de disposer d’un cadre à l’échelon de l’Union pour gérer les banques en difficulté financière et recommande de renforcer l’intégration et la cohérence des exigences et des dispositions applicables en matière de résolution des défaillances d’établissements transfrontaliers. En décembre 2010, le Conseil (ECOFIN) a adopté des conclusions appelant à améliorer le cadre de l’Union en matière de prévention, de gestion et de résolution des crises. Ces conclusions soulignent que le cadre devrait s’appliquer aux établissements bancaires de toute taille, améliorer la coopération transfrontière et comporter trois piliers (mesures de préparation et de prévention, intervention précoce et instruments et pouvoirs de résolution). Le cadre de l’UE devrait «viser à sauvegarder la stabilité financière en préservant la confiance du public et celle des marchés, à privilégier la prévention et la préparation, à prévoir des outils de résolution qui soient crédibles, à permettre une action rapide et efficace, à réduire l’aléa moral et à réduire dans toute la mesure du possible les coûts globaux pesant sur les deniers publics, en garantissant une répartition équitable des charges entre les parties prenantes au sein des établissements financiers, à contribuer à une résolution ordonnée pour les groupes transfrontières, à assurer la sécurité juridique et à limiter les distorsions de concurrence.» Par ailleurs, un groupe à haut niveau doit faire rapport à la Commission au cours du second semestre de 2012 pour lui indiquer si, en sus des réformes de la régulation en cours, des réformes structurelles des banques de l’Union renforceraient la stabilité financière et amélioreraient l’efficacité du système bancaire et la protection des consommateurs. Une fois le travail du groupe terminé, ses propositions feront l’objet d’une évaluation distincte. Enfin, le 30 mai 2012, la Commission a indiqué qu’elle allait enclencher un processus destiné à «définir les principales étapes vers une Union économique et monétaire complète [incluant], notamment, l’évolution vers une union bancaire comportant une surveillance financière intégrée et un système unique de garantie des dépôts». 2.RÉSULTATS DES CONSULTATIONS DES PARTIES INTÉRESSÉES ET DES ANALYSES D’IMPACT Au cours de la période 2008-2012, les services de la Commission ont organisé une série de consultations et de débats avec des experts en matière de redressement et de résolution bancaires et les principales parties prenantes. Un document de travail des services de la Commission, décrivant en détail les options politiques que ceux-ci ont examinées, a été publié pour consultation en janvier 2011. Il s’agit de la dernière consultation publique organisée avant l’adoption de la proposition. Elle s’est achevée le 3 mars 2011. Des discussions ciblées concernant l’un des instruments de résolution, à savoir l’instrument de dépréciation des créances ou de renflouement interne, ont été organisées en avril 2012 avec des experts représentant les États membres, le secteur bancaire, les milieux universitaires et les cabinets juridiques. Ces discussions ont porté sur les principaux paramètres de l’instrument de dépréciation des créances, notamment les conditions de déclenchement d’une procédure de résolution, la portée du renflouement interne, son niveau minimal potentiel, la résolution de la défaillance de groupes ainsi que le maintien de droits acquis. Les documents relatifs aux consultations publiques sont disponibles sur le site web de la Commission européenne. Sur cette base, la Commission a élaboré la proposition législative ci-jointe. Les services de la Commission ont également procédé à une analyse d’impact de la proposition, disponible sur son site web. Les observations formulées par le comité d’analyse d’impact dans son premier et son second avis en mai et juin 2011 ont été prises en compte. En outre, le texte de l’analyse d’impact a été actualisé pour tenir compte des évolutions les plus récentes dans les enceintes internationales et pour intégrer les résultats des discussions consacrées à l’instrument de renflouement interne qui se sont déroulées en avril 2012. Concrètement, l’analyse d’impact révisée améliore la présentation du cadre juridique et institutionnel, en décrivant les responsabilités des autorités nationales en matière de surveillance et de résolution, ainsi que les relations entre la proposition en matière de renflouement interne et les exigences de la future directive CRD IV. Le texte de l’analyse d’impact explique mieux le contenu des options, notamment celle qui concerne l’instrument de renflouement interne/dépréciation des créances. Les effets de l’instrument de renflouement interne sur les coûts de financement pour les banques et les entreprises non financières (PME) ont également été précisés. Une section relative à la cohérence de la proposition avec d’autres propositions de réglementation a été ajoutée. Enfin, les mécanismes de surveillance et d’évaluation ont été clarifiés par des informations détaillées sur les indicateurs à surveiller les plus pertinents. L’analyse d’impact aboutit aux conclusions suivantes: Le cadre de l’Union proposé en matière de résolution des défaillances bancaires réalisera les objectifs consistant à renforcer la stabilité financière, à réduire l’aléa moral, à protéger les déposants et les services bancaires critiques, à économiser les deniers publics et à protéger le marché intérieur pour les établissements financiers. Il devrait avoir des retombées sociales positives: d’une part en réduisant la probabilité de crise bancaire systémique et en évitant les pertes de prospérité économique consécutives à une crise bancaire; d’autre part en réduisant au minimum l’exposition des contribuables aux pertes résultant du soutien apporté aux établissements en situation d’insolvabilité. Les coûts de ce cadre découlent d’une possible augmentation des coûts de financement des établissements, liée à la suppression de la certitude implicite du soutien de l’État, ainsi que des frais afférents aux fonds de résolution. Les établissements pourraient imputer ces surcoûts aux clients ou aux actionnaires, en baissant les taux de rémunération des dépôts, en relevant les taux des prêts et les frais bancaires, ou en réduisant le rendement des capitaux propres. Néanmoins, la concurrence pourrait limiter la capacité des établissements à répercuter intégralement ces coûts. Les avantages potentiels du cadre en matière de prospérité économique à long terme, résultant d’une réduction de la probabilité d’une crise systémique, l’emportent nettement sur les coûts potentiels. 3.Explication générale: un cadre pour le redressement et la résolution La nécessité d’un cadre efficace pour le redressement et la résolution Les banques et les entreprises d’investissement (ci-après les établissements) fournissent des services essentiels aux particuliers, aux entreprises et à l’économie au sens large (tels que la collecte des dépôts, la distribution du crédit et la gestion des systèmes de paiement). Leur fonctionnement est largement fondé sur la confiance et leur viabilité peut être très rapidement compromise si leurs clients et contreparties en viennent à perdre confiance dans leur capacité à s’acquitter de leurs obligations. En cas de défaillance, les banques devraient être liquidées selon les procédures normales d’insolvabilité. Toutefois, l’ampleur des liens de dépendance entre les établissements crée un risque de crise systémique lorsque les problèmes affectant une banque peuvent se répandre de proche en proche dans l’ensemble du système. En raison de ce risque systémique et de la fonction économique importante des établissements, la procédure normale d’insolvabilité peut ne pas être appropriée dans certains cas, et l’absence d’instruments efficaces pour gérer les établissements en crise a trop souvent nécessité un recours aux deniers publics pour rétablir la confiance dans des établissements, même de taille relativement modeste, afin d’empêcher que les défaillances en cascade d’établissements ne portent gravement atteinte à l’économie réelle.

Il est donc nécessaire de mettre en place un cadre efficace pour gérer les défaillances bancaires de manière ordonnée et éviter la contagion à d’autres établissements. L’objectif d’un tel cadre serait de doter les autorités compétentes d’instruments et de pouvoirs communs et efficaces pour s’attaquer préventivement aux crises bancaires, préserver la stabilité financière et réduire au minimum l’exposition des contribuables aux pertes. Préparation et prévention, intervention précoce et résolution À cette fin, l’éventail de pouvoirs à la disposition des autorités compétentes devrait comprendre trois volets: i) des mesures préparatoires et des plans destinés à réduire le risque de survenance de problèmes potentiels (préparation et prévention); ii) si des problèmes se font jour dans un établissement, des pouvoirs visant à arrêter précocement la détérioration de sa situation, de manière à éviter son insolvabilité (intervention précoce); iii) si l’insolvabilité d’un établissement est un sujet de préoccupation au regard de l’intérêt général (défini aux 27 et 28), un moyen clair de le réorganiser ou de le liquider d’une manière ordonnée tout en préservant ses fonctions critiques et en limitant dans la mesure du possible l’exposition du contribuable aux pertes en cas d’insolvabilité (résolution). Ensemble, ces pouvoirs constituent un cadre efficace pour procéder au redressement et, le cas échéant, à la résolution d’établissements. Étant donné qu’il n’est pas possible d’apprécier pleinement à l’avance le risque que représente une banque quelconque pour la stabilité financière, ces pouvoirs devraient être à la disposition des autorités compétentes pour agir vis-à-vis de n’importe quelle banque, quels que soient sa taille ou son champ d’activité. Résolution – un régime d’insolvabilité particulier pour les établissements Dans la plupart des pays, les banques et les entreprises non bancaires qui connaissent des difficultés financières sont soumises à la procédure d’insolvabilité normale. Cette procédure permet soit de réorganiser l’entreprise (ce qui implique un allégement de sa dette, convenue avec les créanciers) soit de la liquider et de répartir les pertes entre les créanciers, soit de combiner les deux approches. Dans tous les cas, les créanciers et les actionnaires ne sont pas payés intégralement. Toutefois, l’expérience acquise lors de différentes crises bancaires montre que les législations en matière d’insolvabilité ne sont pas toujours adéquates pour gérer efficacement la défaillance d’établissements financiers, dans la mesure où elles ne tiennent pas dûment compte de la nécessité d’éviter de compromettre la stabilité financière, de maintenir les services essentiels ou de protéger les déposants. En outre, les procédures d’insolvabilité sont longues et, dans le cas d’une réorganisation, elles nécessitent des négociations et des accords complexes avec les créanciers, pouvant entraîner un préjudice pour les débiteurs et les créanciers en termes de retards, de coûts et de résultats. La résolution constitue une alternative aux procédures d’insolvabilité normales et offre un moyen de restructurer ou de liquider une banque défaillante et dont la défaillance susciterait des préoccupations au regard de l’intérêt général (en menaçant la stabilité financière, la continuité des fonctions critiques de la banque et/ou la sécurité des dépôts, les actifs des clients et les deniers publics). La résolution devrait donc atteindre, pour les établissements, des résultats semblables à ceux des procédures d’insolvabilité normales tenant compte des règles de l’Union en matière d’aides d’État, sur le plan de la répartition des pertes entre les actionnaires et les créanciers, tout en préservant la stabilité financière et en limitant l’exposition du contribuable aux pertes résultant du soutien à la solvabilité. Dans ce processus, il faut aussi veiller à garantir la sécurité juridique, la transparence et la prévisibilité en ce qui concerne le traitement des actionnaires et des créanciers de la banque, et préserver la valeur qui, en cas de faillite, pourrait être détruite. De plus, en mettant fin à la certitude implicite d’un renflouement externe des établissements au moyen de fonds publics, l’option de la résolution devrait encourager les créanciers non assurés à mieux évaluer les risques liés à leurs investissements. Enfin, le fait que les dispositifs de financement nationaux pour la résolution soient conçus en conformité avec les règles en matière d’aides d’État garantira la possibilité d’atteindre les objectifs globaux du cadre en matière de résolution. Équilibre entre la prévisibilité pour les investisseurs et la marge d’appréciation des autorités Afin de préserver les droits de propriété existants, la résolution ne devrait intervenir que si la banque est dans une situation très proche de l’insolvabilité, c’est-à-dire quand elle est sur le point de déposer le bilan. Toutefois, le jugement sur ce que devrait être le seuil de déclenchement d’une procédure de résolution peut dépendre de plusieurs variables et facteurs liés aux conditions du marché ou à des questions de liquidité ou de solvabilité idiosyncratique, ce qui implique la nécessité d’une certaine marge d’appréciation de la part de l’autorité de résolution. De même, les mesures concrètes à prendre dans le cadre de la résolution ne devraient pas être prédéterminées par rapport à quelque banque que ce soit, mais devraient être prises sur la base de la situation concrète. Un cadre au niveau de l’Union, reposant sur des instruments, des principes et des procédures similaires, est nécessaire pour assurer une convergence suffisante dans l’application de la résolution par les autorités nationales. Dans l’élaboration de ce cadre, il faut trouver un équilibre entre la nécessité de laisser aux autorités de surveillance la marge d’appréciation requise pour tenir compte des particularités de chaque cas et la nécessité de garantir des règles du jeu équitables et de préserver l’intégrité du marché unique. L’Autorité bancaire européenne (ABE) devrait être investie d’un rôle clair consistant à adopter des orientations et des normes techniques pour assurer l’application cohérente des pouvoirs de résolution, à participer à la planification des mesures de résolution à l’égard de tous les établissements transfrontaliers et à exercer une fonction de médiation contraignante entre les autorités nationales en cas de désaccord sur l’application du cadre. Enfin, pour que la résolution soit un succès, il faut disposer de fonds suffisants, par exemple pour émettre des garanties ou fournir des crédits à court terme pour aider les parties critiques d’une entité soumise à une procédure de résolution à restaurer leur viabilité. Ces fonds devraient, en principe être fournis par le secteur bancaire, de manière équitable et proportionnée et, dans la mesure du possible (compte tenu du coût économique), par anticipation. Ensemble, toutes ces mesures garantissent que, quelles que soient les mesures de résolution appropriées qui seront prises, leur coût sera principalement supporté par les établissements eux-mêmes, leurs propriétaires et leurs investisseurs. Marché intérieur – traitement des groupes transfrontaliers Les groupes transfrontaliers sont constitués d’établissements situés dans différents États membres. Le cadre pour la résolution reconnaît l’existence de groupes transfrontaliers en Europe comme l’un des principaux moteurs de l’intégration des marchés financiers de l’Union. Le cadre instaure des règles spéciales pour les groupes transfrontaliers, couvrant la préparation et la prévention (articles 7, 8, 11, 12 et 15), l’intervention précoce (article 25) et la phase de résolution (articles 80 à 83). Il met également en place des règles relatives au transfert d’actifs entre les entités affiliées à un groupe en période de difficultés financières (articles 16 à 22). Les règles afférentes aux groupes visent à concilier l’intérêt de parvenir, en tant que de besoin, à une résolution efficace pour l’ensemble du groupe avec la protection de la stabilité financière tant dans les États membres où le groupe est actif qu’au niveau de l’Union. L’application de méthodes efficaces pour la résolution de groupes transfrontaliers constitue le seul moyen de préserver la stabilité financière dans l’Union et, par conséquent, d’améliorer le fonctionnement du marché unique, y compris en temps de crise. En particulier, sans négliger les mesures de sauvegarde nécessaires pour les États membres d’accueil, il convient, en confiant un rôle important à l’autorité de résolution au niveau du groupe, d’assurer une procédure de résolution rapide et efficace réduisant au minimum la perte de valeur du groupe auquel elle est appliquée. Même si l’autorité de résolution au niveau du groupe joue un rôle important, les intérêts des autorités de résolution des pays d’accueil seront suffisamment pris en considération par: a) la mise en place d’arrangements de coopération entre les autorités de résolution grâce à la création de collèges d’autorités de résolution; b) la reconnaissance du fait que, lors de la prise de décisions relatives à un groupe, il faut tenir compte de la stabilité financière dans tous les États membres où le groupe est actif; c) la conception de processus décisionnels clairs qui permettent à toutes les autorités de faire connaître leur point de vue tout en garantissant la prise d’une décision unique en ce qui concerne la résolution de la défaillance d’un groupe; enfin,d) l’établissement de mécanismes pour le règlement de litiges entre autorités de résolution (médiation de l’ABE). L’ABE jouera un rôle de médiation contraignant comme le prévoit le règlement n° 1093/2010 instituant l’ABE, notamment à l’article 19. Dans ce cadre, toutes les règles pertinentes dudit règlement s’appliquent, notamment celles de l’article 38 et de l’article 44, paragraphe 1. Tous ces mécanismes devraient faire empêcher que la résolution de la défaillance d’un groupe, ou l’apport d’un soutien financier entre établissements affiliés, ne nuise à quelque partie du groupe que ce soit et que la stabilité financière de l’État membre où une filiale est située ne soit négligée. 4.ÉLÉMENTS JURIDIQUES DE LA PROPOSITION 4.1.Base juridique La base juridique de la proposition est l’article 114 du TFUE, qui prévoit l’adoption de mesures relatives au rapprochement des dispositions nationales ayant pour objet l’établissement et le fonctionnement du marché intérieur. La proposition harmonise les dispositions nationales sur le redressement et la résolution des défaillances d’établissements de crédit et d’entreprises d’investissement dans la mesure nécessaire pour doter les États membres des mêmes instruments et procédures face aux défaillances systémiques. De cette manière, le cadre harmonisé devrait favoriser la stabilité financière dans le marché intérieur en assurant une capacité minimale de résolution de la défaillance d’établissements dans tous les États membres et en facilitant la coopération entre autorités nationales en cas de défaillance de groupes transnationaux.

L’article 114 du TFUE est donc la base juridique appropriée. 4.2.Subsidiarité En vertu du principe de subsidiarité énoncé à l’article 5, paragraphe 3, du TFUE, dans les domaines qui ne relèvent pas de sa compétence exclusive, l’Union intervient seulement si, et dans la mesure où, les objectifs de l’action envisagée ne peuvent pas être atteints de manière suffisante par les États membres, tant au niveau central qu’au niveau régional et local, mais peuvent l’être mieux, en raison des dimensions ou des effets de l’action envisagée, au niveau de l’Union. Seule une action au niveau de l’Union peut garantir que les États membres prendront des mesures suffisamment compatibles entre elles en cas de défaillance d’établissements. Même si le secteur bancaire de l’Union est fortement intégré, les systèmes de gestion des défaillances bancaires sont d’émanation nationale et présentent des divergences considérables. Or la plupart des systèmes juridiques nationaux ne reconnaissent pas aux autorités les pouvoirs nécessaires pour liquider des établissements financiers de façon ordonnée tout en préservant les services essentiels à la stabilité financière et en réduisant au minimum l’exposition du contribuable aux pertes que pourrait entraîner l’aide visant à préserver leur solvabilité. L’existence de ces législations nationales divergentes n’est guère propice à une bonne gestion de la dimension transnationale des crises et complique les dispositifs de coopération entre pays d’origine et pays d’accueil. L’existence de différences substantielles entre les procédures nationales en matière de résolution risque en outre de faire peser des risques inacceptables sur la stabilité financière et de compromettre l’efficacité de la résolution des défaillances de groupes transnationaux. Étant donné que l’instauration de modalités de résolution appropriées au niveau de l’Union nécessite une harmonisation poussée des pratiques et procédures nationales, il est judicieux que l’Union propose les mesures législatives requises. Toutefois, la résolution des défaillances bancaires est étroitement liée à des domaines du droit qui n’ont pas été harmonisés entre les États membres, tels que le droit des faillites et le droit de propriété. La directive est donc l’instrument juridique approprié: une transposition est en effet nécessaire pour que ce cadre soit mis en place de manière à produire les effets voulus, tout en tenant compte des spécificités du droit national applicable. 4.3.Proportionnalité Le principe de proportionnalité veut que le contenu et la forme de l’action de l’Union n’excèdent pas ce qui est nécessaire pour atteindre les objectifs des traités. En principe, une banque défaillante devrait faire l’objet d’une procédure d’insolvabilité normale comme toute autre entreprise. Cependant, le secteur bancaire est différent de la plupart des autres secteurs d’activité, dans la mesure où il assume des fonctions critiques dans l’économie et où il est particulièrement vulnérable aux crises systémiques. En raison de ces caractéristiques, la liquidation d’une banque peut avoir des conséquences plus graves que la cessation d’activité d’autres entreprises. Cela peut justifier le recours à des règles et procédures spéciales en cas de crise bancaire. Étant donné que l’importance systémique d’une défaillance bancaire ne peut être déterminée à l’avance avec une certitude absolue, le cadre de gestion de crise proposé doit s’appliquer en principe à tous les établissements bancaires, indépendamment de leur taille et de leur complexité. S’il est certain que la défaillance d’un établissement dont la taille, l’importance sur le marché et le degré d’interconnexion sont mondiaux risque d’entraîner une perturbation importante du système financier mondial et des conséquences économiques négatives dans toute une série de pays, il est tout aussi clair que la défaillance simultanée, lors d’une crise généralisée, de nombreux établissements de petite taille qui constituent une partie importante du secteur bancaire dans un pays peut aussi avoir des effets dévastateurs sur l’économie. Le cadre garantit donc que les autorités de surveillance et les autorités de résolution disposent de règles et procédures spéciales pour gérer efficacement la défaillance ou la quasi-défaillance de toute banque dans des situations de risque systémique. Les autorités nationales devraient cependant tenir compte de la taille et du degré de risque et d’interconnexion d’une banque, aussi bien dans le cadre de l’élaboration de plans de redressement et de résolution que lorsqu’elles emploient les différents instruments à leur disposition, en s’assurant que le régime prévu est appliqué de manière appropriée. Les dispositions prévues sont donc proportionnées aux objectifs visés. En outre, les restrictions au droit de propriété qui découlent de l’exercice des pouvoirs prévus doivent être conformes à la Charte des droits fondamentaux telle qu’interprétée par la Cour européenne de justice. C’est pour cette raison que le seuil de déclenchement d’une procédure de résolution devrait être aussi proche que possible de l’insolvabilité, et que le recours aux pouvoirs de résolution devrait se limiter aux mesures nécessaires à la réalisation d’un objectif d’intérêt général, à savoir le maintien de la stabilité financière dans l’Union. 4.4.Explication détaillée de la proposition 4.4.1.Objet et champ d’application (article 1er) La proposition concerne la gestion des crises (préparation, redressement et résolution des défaillances) de tous les types d’établissements de crédit et de certaines entreprises d’investissement. Son champ d’application est le même que celui de la directive sur l’adéquation des fonds propres (CRD), qui harmonise les exigences prudentielles imposées aux établissements, y compris les établissements financiers appartenant à un groupe bancaire, et aux entreprises d’investissement. Les entreprises d’investissement doivent être incluses dans ce dispositif puisque, comme l’a montré la faillite de Lehman Brothers, leurs défaillances peuvent avoir de graves conséquences systémiques. En outre, les pouvoirs des autorités de résolution devraient aussi être appliqués à une compagnie holding dès lors qu’une ou plusieurs de ses filiales (établissement de crédit ou entreprise d’investissement) remplissent les conditions de déclenchement de la procédure de résolution et que l’utilisation d’instruments et de pouvoirs de résolution au niveau de l’entité mère est nécessaire pour mener à bien la résolution d’une ou de plusieurs de ses filiales ou de l’ensemble du groupe. 4.4.2.Autorités de résolution (article 3) La proposition impose aux États membres de confier à des autorités administratives publiques des compétences en matière de résolution, afin que les objectifs du cadre puissent être atteints en temps utile. Elle ne précise pas de quelles autorités il doit s’agir, cette précision n’étant pas nécessaire pour assurer l’efficacité de la résolution et étant de nature à interférer avec les systèmes constitutionnels et administratifs des États membres. Les États membres peuvent donc désigner en tant qu’autorités de résolution la banque centrale nationale, des autorités de surveillance financière, des systèmes de garantie des dépôts, le ministère des finances ou des autorités ad hoc, par exemple. Les autorités de résolution devront disposer d’une expertise et de ressources suffisantes pour gérer les résolutions de défaillances bancaires au niveau tant national que transnational. Compte tenu de la probabilité de conflits d’intérêts, la séparation fonctionnelle des activités de résolution et des autres activités de toute autorité désignée est rendue obligatoire. 4.4.3.Plans de redressement et de résolution (articles 5 à 13) Une action précoce fondée sur des plans de redressement peut empêcher l’escalade des problèmes et réduire le risque de défaillance bancaire. Les établissements devront se doter de plans de redressement prévoyant des dispositions et mesures qui leur permettent d’agir rapidement pour rétablir leur viabilité à long terme en cas de détérioration significative de leur situation financière. Les groupes devront définir des plans aussi bien au niveau du groupe qu’au niveau de chacun des établissements qui les composent. Ces plans de redressement seront évalués et approuvés par les autorités de surveillance. Les plans de redressement permettront de résoudre la défaillance d’un établissement en réduisant au minimum l’exposition du contribuable à des pertes résultant du soutien à sa solvabilité, tout en protégeant les fonctions économiques vitales. Par ailleurs, un plan de résolution, préparé en période normale par les autorités de résolution bancaire en coopération avec les autorités de surveillance, énumérera les différentes solutions applicables à l’établissement dans différents scénarios, y compris celui d’une crise systémique. Ce plan devra détailler les modalités d’application des instruments de résolution et les mesures à prendre pour assurer la continuité des fonctions essentielles. Les plans de résolution des groupes incluront un plan pour le groupe lui-même et un plan pour chacun des établissements qui en font partie. 4.4.4.Pouvoirs visant à réduire ou supprimer les obstacles à la résolvabilité (articles 14 à 16)

Sur la base du plan de résolution, les autorités de résolution évaluent si un établissement ou un groupe peut faire l’objet d’une procédure de résolution. Si les autorités de résolution décèlent de réels obstacles à la résolvabilité d’un établissement ou d’un groupe, elles peuvent exiger de celui-ci qu’il prenne des mesures pour faciliter la résolution. Ces mesures peuvent notamment consister: à modifier et simplifier les structures juridiques ou opérationnelles de manière à ce que les fonctions critiques soient juridiquement et économiquement séparées des autres fonctions; à établir des contrats de service pour l’exercice des fonctions critiques; à plafonner les expositions au niveau individuel et agrégé; à se plier à des obligations d’information; à limiter ou à interrompre des activités en cours ou prévues; à restreindre ou empêcher la création de nouvelles activités ou de nouveaux produits; à émettre des instruments de fonds propres convertibles supplémentaires. L’évaluation de la résolvabilité d’un groupe repose sur la coordination, la consultation et l’évaluation conjointe associant les autorités de résolution au niveau du groupe et les autorités de résolution des filiales, d’autres autorités compétentes et l’ABE. L’ABE jouera un rôle important pour faire en sorte que l’évaluation de la résolvabilité et l’utilisation des pouvoirs préventifs par les autorités concernées fassent l’objet d’une application uniforme dans les États membres. Concrètement, elle devra élaborer des normes techniques définissant les paramètres nécessaires pour évaluer les effets systémiques des plans de résolution, et des normes techniques précisant les aspects à examiner pour évaluer la résolvabilité d’un établissement ou d’un groupe. 4.4.5.Soutien financier intragroupe (articles 17 à 23) La proposition vise à surmonter les actuelles restrictions juridiques à la fourniture d'un soutien financier de la part d'une entité à une autre au sein d'un même groupe. Les établissements faisant partie d'un groupe pourront passer des accords prévoyant un soutien financier à d'autres entités du groupe en proie à des difficultés financières (sous forme de prêt, de garanties ou de mise à disposition d'actifs pouvant servir de sûreté dans leurs opérations). Ce type d'aide précoce peut en effet résoudre les problèmes financiers dès qu'ils se posent au sein des membres d'un groupe. Ces accords pourront être soumis préalablement à l'approbation de l'assemblée générale des actionnaires de toutes les entités qui en seront parties conformément au droit national et autoriseront les organes de direction à apporter un soutien financier, si nécessaire, selon les termes qui y figurent. Sur cette base, la sécurité juridique en sera renforcée, puisque les circonstances et les modalités d'une telle aide seront clairement établies. Ces accords étant volontaires, chaque groupe bancaire peut décider si un tel dispositif serait dans son intérêt (un groupe peut être plus ou moins intégré et poursuivre avec plus ou moins de détermination une stratégie commune) et identifier les sociétés qui devraient y participer (il peut être judicieux d'en exclure les sociétés exerçant des activités plus risquées). Par mesure de précaution, l'autorité de surveillance de l'établissement qui procède au transfert sera habilitée à interdire ou à limiter le soutien financier conformément à l'accord lorsque ces transferts d'actifs menacent sa liquidité ou sa solvabilité, ou la stabilité du secteur financier. 4.4.6.Intervention précoce – Désignation d'un administrateur spécial (articles 23 à 26) La proposition élargit les pouvoirs permettant aux autorités de surveillance d'intervenir précocement en cas de détérioration de la situation financière ou de la solvabilité d'un établissement. Les pouvoirs qu'elle prévoit viendront s'ajouter à ceux qui leur sont conférés en vertu l'article 136 de la directive sur l'adéquation des fonds propres. Ces pouvoirs ne portent pas atteinte aux droits ou aux obligations procédurales prévus par le droit des sociétés. Dans le cadre de ces pouvoirs d'intervention précoce, il sera possible de demander à l'établissement qu'il prenne des dispositions et des mesures prévues dans le plan de redressement et élabore un programme d'action et un calendrier pour sa mise en œuvre; de demander à la direction qu'elle convoque une assemblée générale des actionnaires ou de la convoquer directement et de proposer l'ordre du jour et l'adoption de certaines décisions; et de demander à l'établissement qu'il dresse un plan de restructuration de sa dette avec ses créanciers. De plus, l'autorité de surveillance aurait le pouvoir de nommer un administrateur spécial pour une période limitée, lorsque la solvabilité d'un établissement est réputée présenter un risque suffisamment élevé. La mission première d'un administrateur spécial est de redresser la situation financière de l'établissement et de rétablir la gestion saine et prudente de ses activités. Un administrateur spécial remplacera la direction de l'établissement et disposera de tous les pouvoirs de cette dernière sans porter atteinte aux droits des actionnaires ordinaires. Le pouvoir de nommer un administrateur spécial incitera la direction et les actionnaires à la discipline et encouragera le secteur privé à résoudre lui-même des problèmes qui, faute de solution, pourraient entraîner une défaillance. 4.4.7.Conditions de déclenchement d'une procédure de résolution (article 27) La proposition fixe un paramètre commun de déclenchement de la procédure de résolution. Les autorités doivent être en mesure de prendre une action lorsqu'un établissement est insolvable ou se trouve dans une situation tellement proche de l'insolvabilité qu'il sera insolvable dans un proche avenir si aucune mesure n'est prise. D'un autre côté, le recours à des mesures intrusives devrait se borner aux cas où il est justifié d'interférer avec les droits des intéressés. Des mesures de résolution ne devraient donc être prises qu'en cas de défaillance avérée ou prévisible d'un établissement, et si aucune autre solution ne permet de le redresser dans un délai approprié. De surcroît, une intervention sous forme de mesures de résolution doit être justifiée par l'intérêt général au sens de l'article 28. 4.4.8.Principes généraux – notamment le principe selon lequel aucun créancier ne peut être plus désavantagé (article 29) Le cadre définit un certain nombre de principes généraux qui devront être respectés par les autorités de résolution. Ces principes concernent notamment la répartition des pertes et le traitement des actionnaires et des créanciers, ainsi que les conséquences que pourrait avoir l'utilisation des instruments sur la direction de l'établissement. Le cadre établit que les pertes, une fois identifiées lors d'un processus de valorisation (article 30), doivent être réparties entre les actionnaires et les créanciers de l'établissement conformément à la hiérarchie des créances établie par le régime d'insolvabilité national de chaque état membre. Comme il a cependant été souligné plus haut (voir point 3), les régimes normaux en matière d'insolvabilité ne tiennent pas suffisamment compte de la stabilité financière ou d'autres préoccupations d'intérêt général. Le cadre de résolution établit donc certains principes relatifs à la répartition des pertes, qui devraient être respectés quelles que soient les dispositions prévues par chacun des régimes d'insolvabilité nationaux. Ces principes sont les suivants: a) les pertes devraient d'abord être intégralement réparties entre les actionnaires et ensuite entre les créanciers et b) des créanciers de même catégorie pourraient être traités de manière différente si cette inégalité de traitement est justifiée par des motifs d'intérêt général, en vue notamment de renforcer la stabilité financière. Ces principes s'appliquent à l'ensemble des instruments de résolution. En outre, et en ce qui concerne l'instrument de renflouement interne, le cadre de résolution établit une hiérarchie plus détaillée des créances (article 43). Cette hiérarchie plus détaillée complète et remplace au besoin la hiérarchie prévue par le droit national de l'insolvabilité de chaque état membre. Dans les cas où les créanciers reçoivent moins, en termes économiques, que si l'établissement avait été liquidé dans le cadre d'une procédure normale d'insolvabilité, les autorités doivent garantir qu'ils recevront la différence. Cette indemnisation, le cas échéant, est versée par le fonds de résolution. Le principe selon lequel les pertes doivent être réparties d'abord entre les actionnaires puis entre les créanciers, associé à l'obligation de prendre une mesure de résolution avant de recourir à un quelconque soutien financier exceptionnel des pouvoirs publics, permet en principe de garantir l'efficacité de l'objectif consistant à réduire au minimum l'exposition des contribuables aux pertes (article 29). 4.4.9.Valorisation (article 30) La mise en œuvre des instruments et des pouvoirs de résolution est fondée sur une évaluation de la valeur réelle de l'actif et du passif de l'établissement qui est au bord de la défaillance. À cette fin, le cadre comprend une valorisation fondée sur le principe de la «valeur de marché», grâce à laquelle les pertes sont prises en compte au moment où l'établissement est soumis à une procédure de résolution.

La valorisation devrait être effectuée par un expert indépendant, sauf urgence, auquel cas les autorités de résolution procèdent à une valorisation provisoire qui sera complétée ultérieurement par une valorisation définitive faisant intervenir un expert indépendant. Les autorités de résolution ont été dotées des pouvoirs nécessaires pour modifier leurs actions de résolution en fonction des éventuelles divergences entre la valorisation provisoire et la valorisation définitive. 4.4.10.Instruments et pouvoirs de résolution (articles 31 à 64) Si les conditions de déclenchement de la résolution sont réunies, les autorités de résolution pourront employer les instruments de résolution suivants: (a)cession des activités; (b)établissement-relais; (c)séparation des actifs; (d)renflouement interne (bail-in). À cet effet, elles seront habilitées à prendre le contrôle de l'établissement défaillant ou au bord de la défaillance, à reprendre les attributions de ses dirigeants et actionnaires, à transférer des éléments d'actif et de passif et à faire respecter les contrats. Les instruments de résolution peuvent être appliqués séparément ou simultanément. Ils impliquent tous un certain degré de restructuration de la banque. Cette restructuration n'est pas une caractéristique propre au renflouement interne uniquement. L'instrument de séparation des actifs doit être appliqué conjointement avec d'autres instruments dans tous les cas (article 32). Le cas échéant, l'utilisation des instruments de résolution doit être compatible avec l'encadrement des aides d'État de l'Union. À cet égard, le recours à une aide publique et/ou l'utilisation des fonds de résolution aux fins de la résolution des défaillances d'établissements devront être notifiés à la Commission et seront évalués conformément aux dispositions pertinentes en matière d'aides d'État afin d'établir s'ils sont compatibles avec le marché intérieur. La proposition établit une liste minimale d'instruments de résolution que tous les États membres devraient adopter. Toutefois, les autorités nationales pourront conserver certains instruments et pouvoirs nationaux spécifiques de gestion des établissements défaillants, dès lors qu'ils sont compatibles avec les principes et objectifs du cadre de résolution au niveau de l'Union et du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne et qu'ils ne font pas obstacle à une résolution de groupe efficace. Les autorités nationales de résolution pourraient utiliser ces instruments et pouvoirs nationaux à condition uniquement de justifier qu'aucun des instruments (séparément ou simultanément) intégrés dans le cadre de l'Union ne leur permet de prendre une action de résolution efficace. La possibilité de céder des activités permettra à ces autorités de vendre à des conditions commerciales soit l'établissement lui-même, soit tout ou partie de ses activités, sans le consentement des actionnaires et sans se plier aux exigences de procédure qui s'appliqueraient en temps normal. Dans toute la mesure où les circonstances le permettent, les autorités de résolution devraient mettre sur le marché l'établissement ou celles de ses activités qui doivent être vendues. Le recours à un établissement-relais permettra aux autorités de résolution de transférer tout ou partie des activités de l'établissement à une entité sous contrôle public. L'établissement-relais devra être agréé conformément à la directive sur l'adéquation des fonds propres; il fonctionnera comme une entreprise commerciale, dans les limites fixées par l'encadrement des aides d'État. Il ne fonctionnera d'ailleurs que de manière temporaire, puisque l'objectif est de vendre les activités concernées au secteur privé dès que les conditions de marché s'y prêtent. L'instrument de séparation des actifs vise à permettre aux autorités de résolution de transférer les actifs dépréciés ou toxiques dans une structure qui puisse en assurer la gestion et, à terme, l'assainissement. Les actifs devraient être transférés à leur valeur de marché ou à leur valeur économique à long terme (conformément à l'article 30) afin que les pertes éventuelles soient prises en compte au moment du transfert. Pour limiter au maximum les distorsions de concurrence et l'aléa moral, cet instrument ne devrait être employé qu'en association avec un autre instrument de résolution. L'instrument de renflouement interne (articles 37 à 51) L'instrument de renflouement interne permettra aux autorités de résolution de déprécier les créances non garanties détenues sur un établissement défaillant et de les convertir en titres de participation. L'instrument peut être utilisé pour recapitaliser un établissement défaillant ou au bord de la défaillance, permettant aux autorités de le restructurer grâce aux mesures de résolution et de rétablir sa viabilité après réorganisation et restructuration. Les autorités disposeront ainsi d'une plus grande marge de manœuvre pour gérer les défaillances de grands établissements complexes. Cette mesure s'accompagnera de l'éviction des dirigeants responsables des problèmes de l'établissement, et de la mise en œuvre d'un plan de redressement de l'entreprise. Les autorités de résolution devraient avoir le pouvoir de procéder au renflouement interne pour tous les engagements de l'établissement. Il existe toutefois certains engagements qui seraient exclus ex-ante (tels que les engagements garantis, les dépôts couverts et les engagements d'une durée résiduelle inférieure à un mois). À titre exceptionnel et en cas de besoin justifié de garantir les opérations critiques et les activités prioritaires de l'établissement ou la stabilité financière (article 38), l'autorité de résolution pourrait exclure les engagements découlant d'instruments dérivés. Des actes délégués de la Commission permettraient d'harmoniser l'application de l'exclusion éventuelle au niveau de l'Union. Pour appliquer l'instrument de renflouement interne, les autorités de résolution doivent être en mesure de garantir que les établissements détiennent dans leur bilan un montant suffisant d'engagements susceptibles d'être soumis aux pouvoirs relatifs au renflouement interne. Le montant minimal sera proportionné et adapté pour chaque catégorie d'établissements selon leur risque ou la composition de leurs sources de financement (article 39). Des actes délégués de la Commission permettraient d'harmoniser l'application de l'exigence minimale au niveau de l'Union. à titre d'exemple, d'après des éléments probants fournis par la récente crise financière et sur la base de simulations effectuées à l'aide de modèles, un pourcentage de 10 % du passif total (hors fonds propres réglementaires) serait approprié comme pourcentage susceptible de servir au renflouement interne. Comme expliqué au point 4.4.8, les articles 43 et 44 établissent une hiérarchie détaillée qui complète et remplace au besoin la hiérarchie prévue par le droit national de l'insolvabilité de chaque état membre. En principe, les créances des actionnaires devraient être épuisées avant celles des créanciers subordonnés. Ce n'est que lorsque ces créances sont épuisées que les autorités de résolution peuvent affecter des pertes à des créances de rang supérieur (articles 43 et 44). Dans certaines circonstances cependant, les autorités de résolution pourraient interférer avec les droits des créanciers sans avoir épuisé les créances des actionnaires. Ces circonstances sont spécifiques à l'instrument de renflouement interne et pourraient se produire dans le cas où un établissement soumis à une procédure de résolution disposerait de certains capitaux résiduels (selon les conditions de déclenchement d'une procédure de résolution, la défaillance d'un établissement serait avérée ou prévisible lorsqu'il a absorbé la totalité ou la quasi-totalité de ses fonds propres). En pareil cas, après avoir réparti les pertes entre les actionnaires et avoir réduit ou annulé la plupart des créances des actionnaires, les autorités de résolution pourraient convertir en capital les créances subordonnées et, si nécessaire, les créances de rang supérieur. Cette conversion devra se faire d'une manière diluant fortement les créances restantes des actionnaires. 4.4.11.Restrictions en matière de résiliation de contrats, et mesures de sauvegarde pour les contreparties (articles 68 à 73 et article 77) Il convient, pour assurer la bonne application des instruments de résolution, de permettre aux autorités de résolution d'imposer un sursis à l'exercice du droit des créanciers et des contreparties à faire valoir leurs créances sur un établissement défaillant et à anticiper, clôturer ou résilier par tout autre moyen les contrats passés avec celui-ci. Ce sursis, qui n'irait pas au-delà de 17 heures le jour ouvrable suivant, permettrait aux autorités d'identifier et d'évaluer les contrats à transférer à un tiers solvable, sans que la valeur et la portée de ces contrats financiers ne risquent d'être affectées par l'exercice de droits de résiliation. Les contreparties qui resteraient liées à l'établissement défaillant pourraient de nouveau exercer leurs droits de résiliation à l'expiration du sursis. Toutefois, le transfert à un tiers n'est pas en soi assimilable à un défaut pouvant justifier l'exercice de droits de résiliation.

Ces nécessaires restrictions à l'exercice des droits contractuels sont contrebalancées par des mécanismes de sauvegarde des droits des contreparties, qui empêchent les autorités de scinder des actifs, droits ou engagements liés: lors de transferts partiels de propriété, les conventions qui s'y rattachent doivent être transférées dans leur intégralité, ou ne pas l'être du tout. Ces conventions peuvent être des contrats de compensation avec ou sans déchéance du terme (netting et set-off), des contrats de garantie financière avec transfert de propriété ou autres, des mécanismes de financement structurés, etc. 4.4.12.Restriction concernant les procédures judiciaires (articles 77 et 78) Conformément à l'article 47 de la Charte des droits fondamentaux, les parties concernées ont droit à une procédure régulière et à un recours effectif contre les mesures qui leur portent atteinte. Par conséquent, les décisions prises par les autorités de résolution devraient être soumises à un contrôle juridictionnel. Toutefois, pour protéger les tiers qui ont acquis des actifs, droits et engagements de l'établissement soumis à la procédure de résolution dans le cadre de l'exercice des pouvoirs de résolution des autorités, et pour assurer la stabilité des marchés financiers, ce contrôle juridictionnel ne devrait pas affecter les actes administratifs ni les transactions fondés sur la décision annulée. Les réparations en cas de décision abusive devraient donc se limiter à l'indemnisation du préjudice subi par les personnes concernées. Par ailleurs, il convient de prévenir l'ouverture ou la poursuite d'autres actions en justice concernant une banque soumise à une procédure de résolution. À cet effet, le cadre prévoit qu'avant d'ouvrir une procédure d'insolvabilité à l'égard d'un établissement, le juge national notifie à l'autorité de résolution toute demande d'ouverture d'une telle procédure; l'autorité de résolution dispose alors du droit de décider, dans un délai de 14 jours à compter de la notification, de prendre une action de résolution à l'égard de l'établissement concerné. 4.4.13.Résolution de défaillances concernant plusieurs États membres (articles 80 à 83) Le cadre de redressement et de résolution des défaillances tient compte de la nature transnationale de certains groupes bancaires, dans l'objectif de créer un cadre global et intégré en matière de redressement et de résolution des défaillances bancaires dans l'Union. En conséquence, les plans de redressement et de résolution des défaillances doivent être élaborés, approuvés et mis en œuvre pour le groupe dans son ensemble tout en tenant compte des particularités de chaque structure du groupe et du partage de responsabilités entre les autorités nationales du pays d'origine et celles du pays d'accueil. Pour ce faire, des mesures exigeront un renforcement de la coopération entre autorités nationales et inciteront à adopter une démarche axée sur le groupe à toutes les étapes de la préparation, du redressement et de la résolution des défaillances. Des collèges d'autorités de résolution, dotés d'une instance de direction clairement désignée et dans lesquels siégera l'Autorité bancaire européenne (ABE), seront institués. L'ABE facilitera la coopération entre autorités et jouera au besoin un rôle de médiateur. Le but de ces collèges est de coordonner les mesures préparatoires et les mesures de résolution des autorités nationales afin d'obtenir des solutions optimales au niveau de l'Union. 4.4.14.Relations avec les pays tiers (article 84-89) Compte tenu du nombre d'établissements et de groupes bancaires de l'Union qui exercent dans des pays tiers, un cadre de résolution des défaillances doit, pour être efficace, prévoir une coopération avec les autorités de ces pays. La proposition confère aux autorités de l'Union les pouvoirs nécessaires pour soutenir les mesures prises à l'étranger en cas de défaillance d'une banque étrangère, en donnant effet au transfert des actifs et passifs de cette banque qui se trouvent sur leur territoire ou relèvent de leur compétence. Toutefois, ce soutien ne sera accordé que si les mesures étrangères assurent aux déposants et créanciers locaux un traitement loyal et équitable et ne remettent pas en cause la stabilité financière dans l'État membre concerné. Les autorités de résolution de l'Union devraient pouvoir appliquer des mesures de résolution aux succursales nationales des établissements de pays tiers lorsqu'une action séparée est requise par des impératifs de stabilité financière ou de protection des déposants locaux. La proposition prévoit que l'octroi d'un soutien à des actions de résolution étrangères est subordonné à la conclusion d'un accord de coopération entre les autorités de résolution concernées et l'autorité de résolution étrangère. Ces accords se veulent un moyen de garantir l'efficacité de la planification, de la prise de décision et de la coordination des mesures relatives aux groupes d'envergure internationale. Il conviendrait que l'ABE élabore et conclue des accords administratifs cadres avec des autorités de pays tiers, conformément à l'article 33 du règlement n° 1093/2010, et que les autorités nationales concluent entre elles des accords bilatéraux conformes, dans toute la mesure du possible, à ces accords cadres. 4.4.15.Financement des mesures de résolution (articles 90-99) La résolution permet aux actionnaires et aux créanciers de mieux partager les charges liées aux coûts de la résolution durant le processus lorsque les procédures d'insolvabilité sont réputées inappropriées compte tenu des risques potentiels pour la stabilité financière. Il se peut néanmoins que cela ne suffise pas toujours et qu'un financement supplémentaire soit indispensable, par exemple pour fournir des liquidités à un établissement-relais. Compte tenu de l'expérience acquise, il est nécessaire d'établir des dispositifs de financement que les établissements financeraient eux-mêmes afin de réduire au minimum l'exposition des contribuables aux pertes résultant du soutien à la solvabilité. Les articles 90 à 99 fixent les dispositions nécessaires à cette fin. L'article 89 prévoit la mise en place de dispositifs de financement dans chaque État membre. Les fins auxquelles ils peuvent être utilisés sont énumérées à l'article 89, paragraphe 2, et couvrent un éventail allant des garanties aux prêts ou aux contributions. Les pertes sont principalement supportées par les actionnaires et les créanciers, mais d'autres dispositifs de financement ne peuvent pas être exclus dans le principe. L'article 90 fixe les règles concernant les contributions aux dispositifs de financement et prévoit une panoplie de contributions ex ante, que viennent compléter des contributions ex post et, si cela s'avère indispensable, des mécanismes d'emprunt auprès d'établissements financiers ou de la Banque centrale. Afin de garantir la disponibilité d'une certaine quantité de fonds à tout moment, et compte tenu du caractère procyclique du financement ex post, un niveau cible minimal est fixé et doit être atteint au moyen de contributions ex ante sur une période de 10 ans. Un niveau cible minimal, calculé à partir de modèles, est fixé à 1 % des dépôts couverts. Afin d'améliorer la résistance des dispositifs de financement nationaux, l'article 97 prévoit pour ces derniers le droit d'emprunter auprès de leurs contreparties dans d'autres États membres. Pour refléter la répartition des compétences entre les différentes autorités nationales dans le cadre de la résolution de groupes, l'article 98 définit des règles concernant les contributions respectives des dispositifs de financement nationaux au financement des mesures de résolution de groupes. Cette contribution est fondée sur la contribution convenue précédemment dans le cadre des plans de résolution de groupe. Les dispositifs de financement nationaux, avec les mécanismes d'emprunt et la mutualisation des dispositifs nationaux en cas de résolution de groupes transnationaux (article 98), constituent un système européen de dispositifs de financement. L'article 99 traite du rôle des systèmes de garantie des dépôts (SGD) dans le cadre de résolution. Les SGD peuvent être appelés à contribuer à la résolution de deux manières. Premièrement, ils doivent contribuer à assurer le maintien de l'accès aux dépôts couverts. Des systèmes de garantie des dépôts sont actuellement établis dans tous les États membres conformément à la directive 94/19/CE. Ils indemnisent les petits déposants à concurrence de 100 000 EUR pour les dépôts indisponibles, avant de leur être subrogés dans les procédures de liquidation. La résolution, quant à elle, évite que les dépôts couverts deviennent indisponibles et cette situation est préférable du point de vue du déposant. Il est donc souhaitable que le SGD contribue pour un montant équivalent aux pertes qu'il aurait dû supporter dans une procédure normale d'insolvabilité, comme l'indique le paragraphe 1 de l'article 99. Afin de prévoir un financement suffisant, les systèmes de garantie des dépôts sont intégrés dans la hiérarchie des créances et sont considérés comme étant de même rang que les créances non privilégiées et non garanties. La contribution des SGD doit être effectuée en espèces afin d'absorber les pertes relatives aux dépôts couverts. Deuxièmement, même si les États membres doivent au moins utiliser des SGD aux fins de fournir du cash garantissant le maintien de l'accès aux dépôts couverts, ils gardent toute latitude quant à la manière de financer la résolution: ils peuvent décider de créer des dispositifs de financement distincts des SDG, ou utiliser leurs SDG à titre également de dispositifs de financement (article 91). Il existe en effet des synergies entre les systèmes de garantie des dépôts et la résolution. L'existence d'un cadre de résolution limitant la contagion réduit le nombre de défaillances bancaires et, par voie de conséquence, la probabilité de recourir à des SDG pour des indemnisations. Par conséquent, la proposition permet aux États membres d'utiliser des SDG pour le financement de la résolution afin de profiter d'économies d'échelle. Lorsque les deux dispositifs sont distincts, le SDG est responsable de la protection des déposants couverts dans la mesure et selon les conditions prévues à l'article 99, paragraphes 1 à 4, tandis que des dispositifs de financement distincts établis en vertu de l'article 91 fournissent un financement supplémentaire. Lorsque les états membres choisissent au contraire un dispositif de financement unique, celui-ci sera utilisé à la fois pour couvrir les pertes relatives aux dépôts couverts et pour servir d'autres fins en vertu de l'article 92. Dans ce cas, le SDG doit respecter toutes les conditions en matière de contributions, d'emprunt et de mutualisation énoncées dans les articles 93 à 98. En tout état de cause, lorsque le SDG a versé une contribution et qu'il y a ensuite défaillance de l'établissement soumis à une procédure de résolution sans que le SDG dispose de fonds suffisants pour rembourser les déposants, le SDG doit s'être doté de dispositions lui permettant d'obtenir immédiatement les montants correspondants auprès de ses membres.

La présence d'aides d'État dans l'intervention des fonds de résolution est probable quel que soit le type de dispositifs financiers nationaux (soit il existe un fonds de résolution distinct du système de garantie des dépôts, soit le système de garantie des dépôts est utilisé à titre de fond de résolution). 4.4.16.Respect des articles 290 et 291 du TFUE Le 23 septembre 2009, la Commission a adopté des propositions de règlement instituant respectivement l'ABE, l'AEAPP et l'AEMF. Elle souhaite réitérer ici la déclaration relative aux articles 290 et 291 du TFUE qu'elle a faite au moment de l'adoption des règlements instituant ces autorités européennes de surveillance: «En ce qui concerne la procédure relative à l'adoption de normes réglementaires, la Commission souligne le caractère unique du secteur des services financiers, qui résulte de la structure Lamfalussy et a été explicitement reconnu par la déclaration 39 annexée au TFUE. La Commission doute cependant sérieusement que les restrictions de son rôle dans l'adoption des actes délégués et des actes d'application soient conformes aux articles 290 et 291 du TFUE». 4.4.17.Modifications apportées à la directive sur la liquidation, aux directives sur le droit des sociétés et au règlement ABE (articles 104 à 111) La directive 2001/24/CE prévoit la reconnaissance mutuelle et l'exécution des mesures d'assainissement et de liquidation des établissements de crédit qui ont des succursales dans d'autres États membres. Son objectif est de garantir le respect des principes d'unité et d'universalité en cas d'assainissement ou de liquidation d'un établissement de crédit et de ses succursales dans l'Union, en faisant en sorte que cet établissement ne soit soumis qu'à une seule procédure d'insolvabilité et soit traité comme une seule et unique entité. L'unité et le caractère universel de la procédure garantissent l'égalité de traitement des créanciers, quels que soient leur nationalité et leur lieu de résidence ou domicile. Pour que cette égalité de traitement soit également assurée lors de mesures de résolution, la directive 2001/24/CE est modifiée de manière à s'appliquer aussi aux entreprises d'investissement et au recours à des instruments de résolution pour toute entité relevant du régime de résolution des défaillances. Les directives de l'Union relatives au droit des sociétés contiennent des dispositions sur la protection des actionnaires et des créanciers, dont certaines peuvent freiner l'action des autorités de résolution. La deuxième de ces directives impose l'accord de l'assemblée générale pour toute augmentation du capital d'une société anonyme, la convocation à cette assemblée devant être envoyée 21 jours avant, conformément à la directive 2007/36/CE (directive sur les droits des actionnaires). Ceci rend impossible le redressement rapide de la situation financière d'un établissement de crédit par augmentation de son capital. C'est pourquoi la proposition modifie la directive sur les droits des actionnaires de manière à ce que l'assemblée générale puisse décider à l'avance de réduire le délai applicable à la convocation d'une assemblée générale pour décider ou non d'augmenter le capital en situation d'urgence. Cette autorisation, qui fera partie du plan de redressement, permettra d'agir rapidement sans porter atteinte aux pouvoirs de décision des actionnaires. De plus, conformément aux directives sur le droit des sociétés, les augmentations ou réductions du capital, de même que les fusions et scissions, sont subordonnées à l'accord des actionnaires, lesquels ont aussi un droit de préemption lors d'augmentations de capital en contrepartie d'espèces. Enfin, conformément à la directive concernant les offres publiques d'acquisition, une telle offre est obligatoire lorsqu'une personne (y compris l'État) acquiert dans une société cotée une participation supérieure au seuil de contrôle (lequel se situe généralement entre 30 % et 50 %). Pour aplanir ces obstacles, la proposition permet aux États membres de déroger aux dispositions qui imposent l'accord des créanciers ou des actionnaires ou constituent une autre forme d'entrave à la résolution efficace et rapide des défaillances. Pour que les autorités chargées de la résolution soient représentées au sein du système européen de surveillance financière créé par le règlement n° 1093/2010 et que l'ABE dispose de l'expertise nécessaire pour mener à bien les tâches prévues dans la présente directive, il convient de modifier le règlement n° 1093/2010 de manière à inclure dans sa définition des autorités compétentes les autorités de résolution nationales au sens de la présente directive. 4.4.18.Entrée en vigueur La directive entre en vigueur le vingtième jour suivant celui de sa publication au Journal officiel. Conformément aux pratiques habituelles, le délai de transposition de la directive est fixé à 18 mois, c'est-à-dire le 31 décembre 2014. Les dispositions relatives à l'instrument de renflouement interne font l'objet d'une période de transposition plus longue et devraient entrer en application le 1er janvier 2018. Cette date tient compte des cycles d'échéance de la dette existante qui ont été observés, de la nécessité d'éviter une réduction du levier d'endettement et de la nécessité, pour les établissements, de mettre en œuvre de nouvelles exigences en matière de fonds propres d'ici à 2018. Conformément à la déclaration politique commune des États membres et de la Commission du 28 septembre 2011 sur les documents explicatifs, les États membres devraient joindre des tableaux de correspondance à la notification de leurs mesures de transposition. Cette nécessité est justifiée compte tenu de la complexité de la directive, qui couvre différents sujets et exigera vraisemblablement un grand nombre de mesures de transposition, et du fait que certains états membres ont déjà adopté des mesures législatives qui transposent partiellement la présente directive. INCIDENCE BUDGÉTAIRE Les options ci-dessus auront des incidences sur le budget de l'Union. Conformément à la présente proposition, l'ABE devra i) élaborer 23 normes techniques et 5 orientations; ii) siéger dans les collèges d'autorités de résolution, trancher en cas de désaccord et assurer une fonction de médiation contraignante; et iii) assurer la reconnaissance des procédures de résolution des pays tiers conformément à l'article 85 et conclure des accords de coopération non contraignants avec les pays tiers conformément à l'article 88. Les normes techniques doivent être remises 12 mois après l'entrée en vigueur de la présente directive, qui devrait intervenir entre juin et décembre 2013. La proposition de la Commission confie à l'ABE des missions de long terme qui nécessiteront la création de 5 postes supplémentaires (agents temporaires) à compter de 2014. En outre, 11 postes d'experts nationaux détachés (END) sont prévus pour l'exercice de missions temporaires limitées à 2014 et 2015. 2012/0150 (COD) Proposition de DIRECTIVE DU PARLEMENT EUROPÉEN ET DU CONSEIL

établissant un cadre pour le redressement et la résolution des défaillances d'établissements de crédit et d'entreprises d'investissement et modifiant les directives 77/91/CEE et 82/891/CE du Conseil ainsi que les directives 2001/24/CE, 2002/47/CE, 2004/25/CE, 2005/56/CE, 2007/36/CE et 2011/35/UE et le règlement (UE) n° 1093/2010 du Parlement européen et du Conseil (Texte présentant de l'intérêt pour l'EEE) LE PARLEMENT EUROPÉEN ET LE CONSEIL DE L'UNION EUROPÉENNE, vu le traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, et notamment son article 114, vu la proposition de la Commission européenne, après transmission du projet d'acte législatif aux parlements nationaux, vu l'avis du Comité économique et social européen, vu l'avis de la Banque centrale européenne, statuant conformément à la procédure législative ordinaire, considérant ce qui suit: (1)La crise financière qui a éclaté en 2008 a révélé un manque criant, au niveau de l'Union, d'instruments adaptés à une gestion efficace des difficultés affectant les établissements de crédit peu solides ou défaillants. De tels instruments sont notamment nécessaires pour éviter l'insolvabilité ou, en cas d'insolvabilité avérée, pour en minimiser les répercussions négatives en préservant les fonctions importantes, sur le plan systémique, de l'établissement concerné. Pendant la crise, ces défis ont pris une importance majeure, contraignant les États membres à utiliser des fonds publics pour sauver des établissements de crédit. (2)Les marchés financiers de l'Union sont très intégrés et étroitement interconnectés à de nombreux établissements de crédit dont l'activité dépasse largement les frontières nationales. La défaillance d'un établissement de crédit transnational risque donc d'affecter la stabilité des marchés financiers des différents États membres dans lesquels il opère. L'incapacité des États membres à prendre le contrôle d'un établissement de crédit défaillant, et à organiser sa faillite pour éviter des dommages systémiques importants, peut saper la confiance mutuelle entre États membres et la crédibilité du marché intérieur dans le domaine des services financiers. La stabilité des marchés financiers est donc une condition essentielle à la mise en place et au fonctionnement du marché intérieur. (3)Il n'existe actuellement aucune harmonisation des procédures de résolution des défaillances d'établissements de crédit au niveau de l'Union. Certains États membres appliquent aux établissements de crédit les mêmes procédures que celles qu'ils appliquent aux autres entreprises insolvables avec, dans certains cas, des aménagements pour ces établissements. Il existe des différences de fond et de procédure considérables entre les dispositions législatives, réglementaires et administratives qui régissent l'insolvabilité des établissements de crédit dans les États membres. En outre, la crise financière a révélé que les procédures générales concernant l'insolvabilité des entreprises pouvaient ne pas être adaptées aux établissements de crédit, dans la mesure où elles ne garantissent pas systématiquement une rapidité d'intervention suffisante, la poursuite des fonctions essentielles de ces établissements et le maintien de la stabilité financière. (4)Il est donc nécessaire d'instituer un régime qui fournisse aux autorités des instruments leur permettant d'intervenir suffisamment tôt et suffisamment rapidement dans un établissement de crédit peu solide ou défaillant, de manière à assurer la continuité de ses fonctions financières et économiques essentielles, tout en limitant le plus possible l'impact de sa défaillance sur le système financier et en faisant en sorte que les actionnaires et les créanciers assument une part appropriée des pertes. Ces nouveaux pouvoirs devraient permettre aux autorités de maintenir l'accès aux dépôts et aux opérations de paiement, le cas échéant de vendre les activités viables de l'entreprise, et de répartir les pertes de manière équitable et prévisible. Le respect de ces objectifs devrait contribuer à éviter une déstabilisation des marchés financiers et à limiter à un minimum les coûts supportés par les contribuables. (5)Certains États membres ont déjà procédé à des changements législatifs introduisant des mécanismes de résolution des défaillances d'établissements de crédit; d'autres ont fait part de leur intention d'introduire de tels mécanismes s'ils ne sont pas adoptés au niveau de l'Union. Les conditions, les pouvoirs et les processus de résolution des défaillances d'établissements de crédit présentent, d'un pays à l'autre, des différences susceptibles d'entraver le bon fonctionnement du marché intérieur et la coopération entre autorités nationales en cas de défaillance de groupes bancaires transnationaux. C'est en particulier le cas lorsque la coexistence d'approches différentes se traduit par le fait que les autorités nationales n'ont pas le même niveau de contrôle ou la même capacité à résoudre ces défaillances. Ces différences entre systèmes de résolution peuvent aussi influer de manière variable sur les coûts de financement bancaire d'un État membre à l'autre, voire fausser la concurrence entre les banques. Il est également nécessaire de disposer de systèmes de résolution efficaces dans tous les États membres, pour éviter que les établissements ne soient limités, dans l'exercice des droits d'établissement que leur confère le marché unique, par la capacité financière de leur État membre d'origine à gérer leur défaillance. (6)Ces obstacles devraient être éliminés et des règles adoptées pour empêcher toute entorse aux dispositions du marché intérieur. À cette fin, les dispositions régissant la résolution des défaillances d'établissements devraient faire l'objet de règles communes d'harmonisation minimale. (7)Étant donné que les objectifs de l'action envisagée, à savoir l'harmonisation des règles et des procédures de résolution des défaillances d'établissements de crédit, ne peuvent pas être réalisés de manière suffisante par les États membres et peuvent donc, en raison des effets qu'entraîne la défaillance de tout établissement dans l'ensemble de l'Union, être mieux réalisés au niveau de l'Union, cette dernière peut prendre des mesures en vertu du principe de subsidiarité consacré par l'article 5 du traité sur l'Union européenne. Conformément au principe de proportionnalité énoncé audit article, la présente directive n'excède pas ce qui est nécessaire pour atteindre ces objectifs. (8)Afin d'assurer sa cohérence avec la législation actuelle de l'Union européenne dans le domaine des services financiers et de garantir un maximum de stabilité financière dans tous les types d'établissements, cette procédure de résolution devrait non seulement s'appliquer aux établissements de crédit, mais aussi aux entreprises d'investissement soumises aux exigences prudentielles fixées par la directive 2006/49/CE du Parlement européen et du Conseil du 14 juin 2006 sur l'adéquation des fonds propres des entreprises d'investissement et des établissements de crédit. Il devrait aussi s'appliquer aux compagnies financières holdings, aux compagnies financières holding mixtes visées par la directive 2002/87/CE du Parlement européen et du Conseil du 16 décembre 2002 relative à la surveillance complémentaire des établissements de crédit, des entreprises d'assurance et des entreprises d'investissement appartenant à un conglomérat financier et modifiant les directives 77/91/CEE et 82/891/CE du Conseil ainsi que les directives 2001/24/CE, 2004/25/CE, 2005/56/CE, 2007/36/CE et 2011/35/CE et le règlement (UE) n° 1093/2010 du Parlement européen et du Conseil, ainsi qu'aux compagnies holdings mixtes et aux établissements financiers, lorsque ceux-ci sont des filiales d'un établissement de crédit ou d'une entreprise d'investissement. La crise a montré que l'insolvabilité d'une entité affiliée à un groupe pouvait rapidement compromettre la solvabilité de l'ensemble du groupe et ainsi avoir elle-même des implications systémiques. Par conséquent, les autorités devraient aussi disposer de moyens d'action efficaces à l'égard de ces entités, afin de prévenir toute contagion et de mettre en place un dispositif de résolution uniforme pour l'ensemble du groupe, dans la mesure où la solvabilité de ce dernier peut rapidement pâtir de l'insolvabilité d'une seule de ses entités affiliées. (9)L'utilisation des instruments et des pouvoirs de résolution prévus par la présente directive peut avoir des répercussions sur les droits des actionnaires et des créanciers. Ainsi, le pouvoir des autorités de transférer les actions ou tout ou partie des actifs d'un établissement de crédit à un acquéreur privé sans l'accord des actionnaires empiète sur les droits de propriété de ces derniers. En outre, le pouvoir de décider, parmi les engagements d'un établissement de crédit défaillant, lesquels il convient de transférer pour assurer la continuité de ses services et éviter des répercussions sur la stabilité financière, peut avoir une incidence sur l'égalité de traitement des créanciers. (10)Les autorités nationales devraient tenir compte de la taille et du degré de risque et d'interconnexion d'un établissement, aussi bien dans le cadre de l'élaboration de plans de redressement et de résolution que lorsqu'elles emploient les différents instruments à leur disposition, en s'assurant que la procédure est appliquée de manière appropriée.

(11)Afin d'assurer la rapidité d'action nécessaire, de garantir l'indépendance à l'égard des acteurs économiques et d'éviter les conflits d'intérêts, les États membres devraient désigner des autorités administratives publiques pour assumer les fonctions et les tâches liées à la résolution de défaillances conformément à la présente directive. Les États membres devraient veiller à ce que des ressources appropriées soient allouées à ces autorités de résolution. La désignation d'autorités publiques ne devrait pas empêcher la délégation de fonctions, sous la responsabilité de l'autorité de résolution. Il n'est toutefois pas nécessaire d'imposer aux États membres la désignation d'une autorité précise. Une telle harmonisation faciliterait la coordination, mais elle interférerait aussi considérablement avec les systèmes constitutionnels et administratifs des États membres. Il est néanmoins possible d'atteindre un degré suffisant de coordination en définissant une règle moins intrusive, en vertu de laquelle toutes les autorités nationales impliquées dans la résolution d'établissements devraient siéger dans des collèges d'autorités de résolution, qui assureraient une coordination au niveau transnational ou au niveau de l'Union. Les États membres devraient donc être libres de choisir les autorités responsables de l'application des instruments de résolution et de l'exercice des pouvoirs prévus dans la présente directive. (12)Eu égard aux conséquences que la défaillance d'un établissement de crédit ou d'une entreprise d'investissement peut avoir pour le système financier et l'économie d'un État membre, ainsi qu'à la nécessité éventuelle de recourir à des fonds publics pour résoudre une crise, les ministères des finances des États membres ou les autres ministères concernés devraient être étroitement associés, dès le départ, au processus de gestion des crises et de résolution. (13)La résolution efficace des défaillances d'établissements ou de groupes opérant au niveau de l'Union passe par une coopération des autorités compétentes et des autorités de résolution au sein de collèges d'autorités de surveillance et de résolution, et ce, à tous les stades couverts par la présente directive, de la préparation des plans de redressement et de résolution à la résolution elle-même. En cas de désaccord entre autorités nationales sur les décisions à prendre à l'égard d'un établissement conformément à la présente directive, l'ABE devrait, en dernier ressort, avoir une fonction de médiation contraignante. À cette fin, elle devrait être habilitée à prendre des décisions imposant aux autorités nationales de prendre ou de s'abstenir de prendre certaines mesures, conformément à l'article 19, paragraphe 3, du règlement (CE) n° 1093/2010 du Parlement européen et du Conseil du 24 novembre 2010 instituant une Autorité européenne de surveillance (Autorité bancaire européenne), modifiant la décision n° 716/2009/CE et abrogeant la décision 2009/78/CE de la Commission. (14)Afin d’assurer une approche uniforme et cohérente dans le domaine régi par la présente directive, l'ABE devrait également être habilitée à adopter des orientations et à élaborer des normes réglementaires et techniques que la Commission adoptera au moyen d’actes délégués, conformément à l'article 290 du TFUE. (15)Pour pouvoir agir efficacement en cas de défaillance d'un établissement, les autorités devraient être habilitées à imposer des mesures préparatoires et des mesures préventives. (16)Il est essentiel que tous les établissements préparent et tiennent régulièrement à jour des plans de redressement indiquant les mesures qu'ils prévoient dans différentes circonstances ou différents scénarios. Ces plans devraient être détaillés et fondés sur des hypothèses réalistes applicables dans toute une série de scénarios cohérents, correspondant à des situations graves. L'obligation d'élaborer un plan de redressement devrait cependant être imposée de manière proportionnée, en tenant compte de l'importance systémique de l'établissement ou du groupe. Dans la même logique, le contenu imposé devrait également tenir compte de la nature des sources de financement de l'établissement et de ses perspectives crédibles de bénéficier d'un soutien du groupe. Les établissements devraient être tenus de soumettre leur plan aux autorités de surveillance, afin qu'elles procèdent à son évaluation exhaustive et vérifient notamment s'il est complet et susceptible, en pratique, de rétablir rapidement la viabilité de l'établissement, même en période de tensions financières. (17)Si l'établissement ne présente pas de plan de redressement satisfaisant, les autorités de surveillance devraient pouvoir exiger de lui qu'il prenne toute mesure nécessaire pour remédier aux lacunes de son plan, y compris en modifiant son modèle économique ou sa stratégie de financement. Cette obligation peut affecter la liberté d'entreprise garantie par l'article 16 de la Charte des droits fondamentaux. La limitation de ce droit fondamental est néanmoins nécessaire pour atteindre les objectifs de stabilité financière et de protection des déposants et des créanciers. Plus précisément, elle est nécessaire pour renforcer l'activité des établissements et éviter qu'ils ne croissent de manière excessive, ou prennent des risques excessifs, sans pouvoir surmonter des pertes ou des revers éventuels et reconstituer leurs fonds propres. Elle est également proportionnée, puisque seules des mesures préventives peuvent garantir que les précautions adéquates seront prises, et est donc conforme aux dispositions de l'article 52 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne. (18)La planification est un facteur essentiel d'efficacité de la résolution. Les autorités devraient disposer de toutes les informations nécessaires pour leur permettre de prévoir comment isoler du reste des activités les fonctions essentielles d'un établissement ou d'un groupe transnational et les transférer en vue de les préserver et d'en assurer la continuité. Les obligations de préparation d'un plan de résolution devraient toutefois être simplifiées et refléter l'importance systémique de l'établissement ou du groupe. (19)Les autorités de résolution devraient être habilitées à imposer des modifications concernant la structure et l'organisation des établissements ou des groupes, afin d'éliminer les obstacles pratiques à l'application des instruments de résolution et d'assurer la résolvabilité des entités concernées. Tous les établissements ayant potentiellement une importance systémique, il est primordial, pour préserver la stabilité financière, que les autorités puissent résoudre les défaillances de n'importe quel établissement. Afin de ne pas porter atteinte à la liberté d'entreprise reconnue par l'article 16 de la Charte des droits fondamentaux, le pouvoir discrétionnaire des autorités doit se limiter à ce qui est nécessaire pour simplifier la structure et les activités de l'établissement à seule fin d'en améliorer la résolvabilité. En outre, toute mesure imposée dans ce but devrait être compatible avec le droit de l'Union. Les mesures prises ne devraient comporter aucune discrimination directe ou indirecte en fonction de la nationalité et être justifiées avant tout par la nécessité absolue de préserver la stabilité financière dans l'intérêt général. Pour déterminer si une mesure a été prise dans l'intérêt général, il faut que les autorités de résolution, agissant dans l'intérêt général, puissent atteindre les objectifs qu'elles visent au travers de la résolution sans rencontrer d'obstacles à l'utilisation d'instruments de résolution ou à l'exercice des pouvoirs qui leur sont conférés. Par ailleurs, les mesures prises ne devraient pas aller au-delà du minimum nécessaire pour atteindre les objectifs. Pour définir les mesures à prendre, les autorités de résolution devraient tenir compte des avertissements et des recommandations du Comité européen du risque systémique institué par le règlement (UE) n° 1092/2010 du Parlement européen et du Conseil du 24 novembre 2010 relatif à la surveillance macroprudentielle du système financier et instituant un Comité européen du risque systémique. (20)Les mesures proposées pour réduire ou éliminer les obstacles à la résolvabilité d'un établissement ou d'un groupe ne devraient pas empêcher les établissements d'exercer le droit d'établissement que leur confère le traité sur le fonctionnement de l'Union européenne. (21)Les plans de redressement et de résolution ne devraient tabler sur aucun soutien financier exceptionnel des pouvoirs publics, ni exposer les contribuables à un risque de perte. L'accès aux facilités de trésorerie des banques centrales, y compris aux facilités d'urgence, ne devrait pas être considéré comme un soutien financier exceptionnel des pouvoirs publics, sous réserve des conditions suivantes: que l'établissement soit solvable au moment de l'apport de liquidités et que cet apport ne fasse pas partie d’un ensemble plus vaste de mesures d'aide; que cette facilité soit entièrement garantie par une sûreté soumise à décote en fonction de sa qualité et de sa valeur de marché; que la banque centrale applique au bénéficiaire un taux d'intérêt pénalisant; et que la mesure soit prise à l'initiative de la Banque centrale et, en particulier, qu'elle ne bénéficie d'aucune contre-garantie de l'État. (22)Le soutien financier que peut fournir une entité d'un groupe transnational à une autre entité du même groupe est actuellement limité par un certain nombre de dispositions législatives nationales. Ces dispositions visent à protéger les créanciers et les actionnaires de chaque entité. En revanche, elles ne prennent pas en compte l'interdépendance des entités du même groupe, ni l'intérêt du groupe. Au niveau international, la notion d'intérêt du groupe n'existe que dans la jurisprudence ou la législation de certains systèmes juridiques. Outre l'intérêt de chaque entité individuelle du groupe, cette notion englobe l'intérêt indirect de chacune dans la prospérité de l'ensemble du groupe. Or, son contenu varie d'un État membre à l'autre et n'assure donc pas la sécurité juridique requise. Il est donc opportun de définir dans quelles conditions les entités d'un groupe bancaire transnational peuvent se soutenir financièrement en vue d'assurer la stabilité financière de l'ensemble du groupe. Tout soutien financier entre entités du groupe devrait être volontaire. Les États membres ne devraient pas subordonner l'exercice du droit d'établissement, que ce soit de manière directe ou indirecte, à l’existence d’un accord de soutien financier. (23)Pour préserver la stabilité financière, il est important que les autorités compétentes puissent remédier à la détérioration de la situation économique et financière d'un établissement avant qu'elle n'atteigne un point où elles n'auront d'autre choix que d'entamer une procédure de résolution. À cette fin, elles devraient être dotées de pouvoirs d'intervention précoce, y compris celui de remplacer l'organe de direction de l'établissement par un administrateur spécial; elles pourraient ainsi faire pression sur l'établissement afin qu'il prenne des mesures pour rétablir sa solidité financière et/ou restructurer ses activités de manière à assurer d'emblée sa viabilité. La tâche de l'administrateur spécial devrait consister à prendre toutes les mesures nécessaires et à promouvoir des solutions pour redresser la situation financière de l'établissement. Sa nomination ne devrait toutefois pas porter atteinte aux droits des actionnaires et des propriétaires ni aux obligations procédurales prévues par le droit de l'Union ou le droit national des sociétés, et elle devrait respecter les obligations internationales de l'Union et des États membres en matière de protection des investissements. Ces pouvoirs d'intervention précoce devraient inclure ceux qui sont déjà définis par la directive 2006/48/CE du Parlement européen et du Conseil du 14 juin 2006 concernant l'accès à l'activité des établissements de crédit et son exercice pour des cas autres que ceux considérés comme des cas d'intervention précoce, ainsi que d'autres pouvoirs jugés nécessaires pour rétablir la solidité financière d'un établissement. (24)Le cadre de résolution devrait prévoir une ouverture rapide de la procédure de résolution, avant que l'établissement financier ne devienne insolvable «sur bilan» et voie se tarir tous ses fonds propres. Cette procédure devrait être engagée lorsqu'une entreprise n'est plus viable ou présente une forte probabilité de ne plus l'être et que les autres mesures prises se sont révélées insuffisantes pour empêcher sa défaillance. Le fait qu'un établissement ne remplisse pas les conditions d'agrément ne devrait pas justifier en soi l'ouverture d'une telle procédure, surtout s'il est encore viable ou s'il y a une forte probabilité qu'il le soit. Un établissement devrait être considéré comme défaillant ou susceptible de l'être s'il ne respecte plus ou ne va plus respecter les exigences de fonds propres attachées au maintien de l'agrément parce qu’il a subi ou est susceptible de subir des pertes absorbant la totalité ou la quasi-totalité de ses fonds propres, si son actif est ou va être inférieur à son passif, s'il n'est pas ou ne sera pas en mesure de s'acquitter de ses obligations le moment venu, ou s'il sollicite un soutien financier exceptionnel des pouvoirs publics. La nécessité d’un apport urgent de liquidités par une banque centrale ne devrait pas être une circonstance suffisante pour conclure que l'établissement est ou sera, à court terme, dans l'incapacité de payer ses dettes à l'échéance. Afin de préserver la stabilité financière, en particulier en cas de pénurie systémique de liquidités, l'octroi par l'État de garanties sur les facilités de trésorerie des banques centrales ou l'émission de nouveaux instruments de dette ne devrait pas entraîner le déclenchement d'une procédure de résolution, dès lors qu'un certain nombre de conditions sont remplies. Ces garanties de l'État devraient notamment être approuvées au regard de l'encadrement des aides d'État, elles ne devraient pas faire partie d'un ensemble plus vaste de mesures d'aide, et le recours à de telles mesures devrait être strictement limité dans le temps. Dans les deux cas, la banque doit être solvable. (25)Les pouvoirs des autorités de résolution devraient aussi s'appliquer aux compagnies holdings dès lors qu'il y a défaillance avérée ou prévisible à la fois de la compagnie holding et de l'une de ses filiales. En outre, même en l'absence de défaillance avérée ou prévisible de la compagnie holding, ces pouvoirs devraient lui être appliqués dès lors qu'une ou plusieurs de ses filiales (établissement de crédit ou entreprise d'investissement) remplissent les conditions de déclenchement de la procédure de résolution et que l'utilisation d'instruments et de pouvoirs de résolution à son niveau est nécessaire pour mener à bien la résolution d'une ou plusieurs de ces filiales ou de l’ensemble du groupe. (26)En cas de défaillance avérée ou prévisible d'un établissement, les autorités nationales devraient avoir à leur disposition un ensemble minimal harmonisé d'instruments et de pouvoirs de résolution, dont l'exercice devrait être soumis à des conditions, des objectifs et des principes généraux communs. Le fait qu'une autorité de résolution ait décidé de soumettre un établissement à une procédure de résolution devrait exclure l'application d'une procédure normale d'insolvabilité. Les États membres devraient pouvoir conférer aux autorités de résolution des pouvoirs et instruments de résolution supplémentaires, en plus de ceux prévus par la présente directive. Ces pouvoirs et instruments supplémentaires devraient toutefois être employés dans le respect des principes et des objectifs définis dans la présente directive en matière de résolution. En particulier, ils ne sauraient entraver la résolution des défaillances de groupes transfrontaliers, et ils devraient garantir la participation des actionnaires aux pertes. (27)Afin d'éviter tout aléa moral, les établissements insolvables devraient pouvoir sortir du marché sans entraîner de perturbations systémiques, quelles que soient leur taille et leurs interconnexions. Un établissement défaillant est en principe liquidé selon la procédure normale d'insolvabilité. Il n'en demeure pas moins qu'une liquidation selon cette procédure peut compromettre la stabilité financière, interrompre la fourniture de services essentiels et nuire à la protection des déposants. Dans ce cas, il est de l'intérêt général d'appliquer des instruments de résolution. Les objectifs de la résolution devraient donc être de garantir la continuité des services financiers essentiels, de maintenir la stabilité du système financier, de réduire l'aléa moral en limitant le recours des établissements défaillants aux soutiens financiers publics et de protéger les déposants. (28)La liquidation de l'établissement insolvable par la procédure normale d'insolvabilité devrait toujours être envisagée préalablement à toute décision de le maintenir en activité. En outre, un établissement insolvable ne devrait, dans toute la mesure du possible, être maintenu en activité qu'avec des fonds privés,soit en le vendant à un acquéreur privé ou en le fusionnant avec celui-ci, soit après une dépréciation ou une conversion en capital des créances dont il fait l'objet, en préalable à une recapitalisation. (29)Les autorités de résolution devraient veiller, lorsqu'elles ont recours à des instruments ou à des pouvoirs de résolution, à ce que les actionnaires et les créanciers assument une part appropriée des pertes, à ce que la direction soit remplacée, à ce que les coûts de la procédure de résolution soient les plus limités possible et à ce que tous les créanciers de l'établissement insolvable qui sont de la même catégorie soient traités de la même manière. Lorsque l'utilisation des instruments de résolution implique l'octroi d'aides d'État, les interventions devraient être évaluées conformément aux dispositions pertinentes en matière d'aides d'État. Il peut y avoir aide d’État, entre autres, lorsque des fonds de résolution ou des fonds de garantie des dépôts interviennent dans la résolution d'établissements défaillants. (30)Les restrictions aux droits des actionnaires et des créanciers devraient être conformes aux principes énoncés à l'article 52 de la Charte des droits fondamentaux. Les instruments de résolution ne devraient donc s'appliquer qu'aux établissements dont la défaillance est avérée ou prévisible et uniquement si cela est nécessaire pour atteindre l'objectif de stabilité financière dans l’intérêt général. Plus précisément, ils devraient s'appliquer lorsque l'établissement ne peut pas être liquidé selon la procédure normale d'insolvabilité sans déstabiliser le système financier, et lorsque les mesures envisagées sont nécessaires pour assurer le transfert rapide et la poursuite des fonctions d'importance systémique, et qu'il n'existe aucune perspective raisonnable de trouver une autre solution d'origine privée, fût-ce une augmentation de capital par les actionnaires ou par un tiers, qui permette de redresser complètement l'établissement.

(31)Les atteintes aux droits de propriété ne devraient pas être disproportionnées. Les actionnaires et les créanciers affectés ne devraient donc pas subir de pertes plus importantes que celles qu'ils auraient subies si l’établissement avait été liquidé au moment où a été décidée la résolution. Si une partie des actifs de l'établissement soumis à la procédure de résolution est transférée à un acheteur privé ou à une banque-relais, la partie restante devrait être liquidée dans le cadre de la procédure normale d'insolvabilité. Afin de protéger les actionnaires et les créanciers restants lors de la liquidation de l'établissement, ils convient de leur reconnaître le droit, dans le cadre de la procédure de liquidation, à un remboursement de leurs créances qui ne soit pas inférieur à l'estimation de ce qu'ils auraient récupéré si l'ensemble de l'établissement avait été liquidé dans le cadre de la procédure normale d'insolvabilité. (32)Pour protéger le droit des actionnaires et des créanciers à ne pas recevoir moins que ce qu'ils recevraient dans le cadre d'une procédure normale d'insolvabilité, il convient d'imposer des obligations précises concernant l'évaluation des actifs et passifs de l'établissement et de prévoir suffisamment de temps pour estimer de manière fiable ce qui leur serait revenu si l'établissement avait été liquidé dans le cadre d'une telle procédure. Il devrait être possible d'entreprendre cette évaluation dès la phase d'intervention précoce. Toute mesure de résolution devrait être précédée d'une évaluation de l'actif et le passif de l'établissement et de ce qu'auraient éventuellement reçu les actionnaires et les créanciers dans le cadre d'une procédure normale d'insolvabilité. Cette évaluation ne devrait faire l'objet d'un contrôle juridictionnel qu'en conjonction avec la décision de procéder à une résolution. En outre, il devrait être obligatoire, après tout recours à des instruments de résolution, de comparer a posteriori le traitement effectivement réservé aux actionnaires et aux créanciers et le traitement qu’ils auraient reçu dans le cadre d'une procédure normale d'insolvabilité. S'il est constaté que les actionnaires et les créanciers ont reçu, en paiement de leurs créances, moins que ce qu’ils auraient reçu dans le cadre d'une procédure normale, ils devraient avoir droit au paiement de la différence. Contrairement à l'évaluation réalisée préalablement aux mesures de résolution, ce constat devrait pouvoir être contesté indépendamment de la décision de procéder à une résolution. Les États membres devraient être libres de définir les modalités de versement de cette différence. Toute différence constatée devrait être versée au moyen des dispositifs financiers mis en place conformément à la présente directive. (33)Il est important de comptabiliser les pertes en cas de défaillance de l'établissement. Le principe directeur pour l'évaluation de l'actif et du passif des établissements défaillants devrait être leur valeur de marché au moment de l'application des instruments de résolution, dans la mesure