Avis sur la proposition de directive du Parlement européen et du Conseil modifiant la directive 89/647/CEE du Conseil en ce qui concerne la reconnaissance par les autorités de surveillance des contrats de novation et des conventions de netting (« Contractual Netting ») (94/C 393/06)

Le Conseil a décidé le 13 juillet 1994 de consulter, conformément aux dispositions de l'article 57, paragraphe 2, du Traité instituant la Communauté économique européenne, le Comité économique et social sur la proposition susmentionnée.

La section de l'industrie, du commerce, de l'artisanat et des services, chargée de préparer les travaux en la matière, a adopté son avis le 28 juillet 1994 (rapporteur : M.R. Pelletier).

Le Comité économique et social, au cours de sa 318e session plénière des 14 et 15 septembre 1994 (séance du 14 septembre 1994), a adopté à l'unanimité l'avis suivant.

1. Présentation de la proposition de directive

La présente directive a pour objet de modifier l'annexe II de la directive relative au ratio de solvabilité des établissements de crédit (89/647/CEE). Cette annexe définit le traitement réservé aux éléments de hors bilan relatifs aux taux d'intérêt et aux taux de change. L'objectif est d'accroître le nombre de formes de compensation bilatérale pouvant être reconnues comme réduisant les risques. Le seul type de compensation bilatérale reconnu par le texte actuel étant la compensation par novation, la proposition de directive permettra aux autorités nationales de surveillance de reconnaître cette qualité à un nombre accru de types de compensation - bilatérale et, plus particulièrement, la compensation par « close out » ou accélération - pour autant que la validité juridique de la convention de compensation soit établie.

Cette modification est également applicable aux directives du Conseil 93/6/CEE du 15 mars 1993, sur l'adéquation des fonds propres des entreprises d'investissement et des établissements de crédit, et 92/121/CEE du 21 décembre 1992 relative à la surveillance et au contrôle des grands risques des établissements de crédit.

Par ailleurs, la directive sur le ratio de solvabilité figurant dans l'annexe de l'Accord sur l'Espace économique européen, cette nouvelle directive devra donc y être ajoutée au point 19a du chapitre II de l'annexe IX.

2. Observations

Le Comité se réjouit que la Commission propose des amendements à la directive sur le ratio de solvabilité afin de maintenir la cohérence indispensable entre la législation communautaire et les propositions que le Comité de Bâle prépare.

Cette initiative permet aux établissements de la Communauté de bénéficier d'une réduction des exigences en fonds propres pour la couverture du risque lié à leurs opérations sur instruments dérivés de taux et de change. Elle évitera la création de distorsion de concurrence entre les établissements de la Communauté et les pays tiers. Dans ces conditions le Comité recommande donc l'adoption, le plus rapidement possible, de la proposition de directive tout en proposant certaines modifications qui lui paraissent nécessaires à la bonne application de la directive dans les différents États membres.

Ces observations concernent les domaines suivants :

2.1. Il est souhaitable d'accroître la sécurité juridique de ces contrats dans l'ensemble de l'Union européenne.

Au-delà de la modification des directives « ratio de solvabilité », « adéquation des fonds propres » et « grands risques », il serait sans doute également souhaitable que la Commission propose un acte communautaire contraignant pour que les États membres, ne disposant pas d'une législation concernant la validité des contrats de novation ou des conventions de compensation ou de netting, prennent les dispositions nécessaires au plus tard au 1er janvier 1996. Cette initiative permettrait, dans l'esprit du marché unique, de développer le marché des instruments dérivés dans la Communauté.

Dans le même esprit, l'adoption rapide du projet de directive sur la liquidation des établissements de crédit de 1985, modifié en 1988, paraît nécessaire au Comité.

2.2. L'aspect privilégié de la compensation par novation dans la proposition de directive semble trop marqué par la « Common Law » et favorise le traitement prudentiel de cette forme de compensation.

On peut distinguer trois formes de netting pour les besoins de la proposition de directive en discussion.

2.2.1. « Netting by novation » :

Le « netting by novation » a pour effet de supprimer les engagements initiaux des parties et de remplacer les obligations brutes antérieures par une nouvelle obligation à concurrence du seul montant net. Il présuppose l'existence d'une convention entre les parties concernées.

Le « netting by novation » peut entrer en ligne de compte pour autant que les créances réciproques concernées soient exprimées dans la même monnaie et qu'elles aient la même échéance. Le champ d'application est donc plutôt limité.

Une caractéristique importante du « netting by novation » est qu'il s'opère au fur et à mesure de la conclusion des contrats. Il en résulte qu'elle rend impossible le « cherry picking » (technique par laquelle le liquidateur du failli opère une distinction entre les créances et les obligations concernées, en exigeant l'exécution de celles qui sont avantageuses pour la masse tout en refusant de donner suite à celles qui ne le sont pas), sauf pour les créances découlant d'un même rapport contractuel où le « cherry picking » n'est pas concevable ni l'exception d'inexécution.

2.2.2. « Netting by payment » (compensation de paiement) :

Les parties sont d'accord pour que à tout instant, si l'une d'entre elles doit payer à travers l'un de ces « centres de paiement » en devises, elle puisse compenser sa dette avec toutes sommes dues en devises par l'autre partie et ne régler que le solde.

2.2.3. « Close-out netting » (compensation avec exigibilité anticipée) :

On parle de « netting by close-out » ou accélération lorsque le contrat prévoit que la faillite d'une des parties liquide tous les contrats en cours et se traduit par le calcul d'un seul paiement dû par une partie à l'autre. Vis-à-vis de la partie non-défaillante, le « netting by close-out » aura pour effet de dégager un solde créditeur ou débiteur. Mais souvent ces contrats prévoient une « walkaway clause » (clause d'exception d'inexécution) permettant à la partie non défaillante de ne pas payer le solde débiteur net dont elle serait le cas échéant redevable suite à la compensation. Le Comité de Bâle trouve qu'une telle clause introduit un élément d'instabilité et d'incertitude qui ne correspond pas à l'idée de la compensation, et propose par conséquent de ne pas prendre en considération les contrats de compensation contenant une telle clause aux fins du calcul de normes de fonds propres.

Mais, contrairement au « netting by novation », le « close-out netting » n'a pas pour effet de supprimer les obligations initiales; il s'agit seulement d'un mode de règlement des paiements dus. Cette compensation de paiement ne joue qu'en cas de défaut et de résiliation globale des opérations du fait de ce défaut. Il permet l'exigibilité des opérations en cours, l'évaluation de leur valeur de remplacement et la compensation (le cas de défaut essentiel étant celui de la faillite).

2.2.4. Les opinions divergent sur la question de savoir si le « netting » et la compensation conventionnelle sont des notions vraiment interchangeables. Une chose paraît cependant certaine : on admet en droit civil que la compensation est opposable aux tiers lorsqu'il y a faillite chaque fois qu'elle porte sur des dettes connexes. Il s'en suit que la compensation qui est effectuée par exemple dans le cadre d'une convention de compte courant peut être opposée aux tiers (notamment en cas de faillite) même si les créances concernées exprimées dans une autre monnaie, ont une autre échéance ou des caractéristiques différentes.

La proposition de directive qui porte sur le ratio de solvabilité ne doit s'interroger que sur la validité juridique de ces clauses en cas de faillite d'une contrepartie.

2.2.5. Dans ce contexte, le « close-out netting » (compensation avec exigibilité anticipée doit voir sa validité juridique pleinement reconnue au même titre que le « netting by novation ». D'ailleurs les législations qui ont pris en compte la compensation des opérations sur devises - qu'elles appartiennent aux pays de la « Common Law » (USA, ...) ou de droit civil (Belgique, France) reconnaissent la validité du netting de paiement avec exigibilité anticipée (close-out) ou non.

2.2.6.

Conclusions

2.2.6.1. La distinction opérée entre le « netting by novation » et d'autres formes de « netting » dans la proposition de directive de la Commission européenne n'a pas d'équivalent dans l'ordre juridique des pays de droit civil.

On s'étonne dès lors de la définition du « netting by novation » retenue dans la proposition de directive (un contrat aux termes duquel « les droits et les obligations réciproques des parties sont automatiquement compensés de sorte que la novation entraîne la fixation d'un montant net unique et la création d'un nouveau contrat unique, juridiquement contraignant, qui met fin aux autres contrats »). Cette définition apparait comme inadéquate au regard du régime juridique des pays de droit civil. La Commission européenne devrait définir par conséquent le « netting by novation » d'une manière significative dans les différents systèmes de droit.

2.2.6.2. Par ailleurs, il se pourrait que les formes de « netting » autres que le « netting by novation » offrent, aux yeux des pays de droit civil, la même sécurité juridique que le système de la « Common Law » attache au « netting by novation ».

Il semblerait par conséquent logique que la proposition de directive en tienne compte en leur offrant également le traitement privilégié accordé au « netting by novation. »

2.2.6.3. Dans quelques pays (les États-Unis, la Belgique, la France), une législation particulière vient d'être adoptée tout récemment organisant, sous certaines conditions, la compensation des paiements interbancaires. Le but de ces législations consiste à offrir à cette forme particulière de compensation une sécurité juridique au moins égale à celle reconnue dans la Common Law au « netting by novation ».

On se demande par conséquent pourquoi la proposition de directive se refuserait à mettre les paiements effectués sous l'empire de ces législations sur un pied d'égalité en matière de traitement prudentiel avec le « netting by novation ».

2.3.

L'applicabilité de la proposition de directive

Article 1 - Annexe (II) - condition de reconnaissance - p. 12

La proposition de directive prévoit que la compensation ne peut s'appliquer que s'il est admis que les créances et les dettes de l'établissement de crédit sont limitées au montant net selon :

- le droit applicable sur le territoire du siège statutaire de la contrepartie, mais aussi, si une succursale étrangère d'une entreprise est concernée, le droit applicable sur le territoire où ladite succursale est située;

- le droit qui régit les opérations couvertes;

- le droit qui régit tout contrat ou convention nécessaire pour exécuter le contrat de novation ou la convention de « netting ».

Ces exigences sont source de complications qu'il conviendrait de lever. Prenons un exemple : si la succursale espagnole d'une banque française réalise un échange de taux avec la succursale portugaise d'une banque allemande. Selon une convention de la British Banker Association, il faudrait que la compensation soit admise dans les droits français, espagnol, allemand, portugais et anglais, ce qui est une contrainte très lourde et amène à s'interroger sur la validité juridique de la compensation sur le territoire d'implantation des succursales.

Par ailleurs, la proposition de directive prévoit au b(ii) que l'établissement de crédit a fourni aux autorités de surveillance des avis juridiques, écrits et dûment motivés, ... Cette obligation va au-delà des exigences définies par le comité de Bâle et nécessite des transferts importants de documents qui ne sont pas indispensables. Il suffirait d'exiger que l'établissement tienne ses documents à la disposition des autorités de contrôle. En outre, la rédaction du dernier paragraphe b(iii) de la proposition de directive est ambiguë. Pour assurer un fonctionnement harmonieux du marché unique, les États membres sont tenus de tendre vers une appréciation uniforme des conventions de « contractual netting » par leurs autorités compétentes - s'agit-il d'une obligation ou d'une recommandation ? Cette liberté d'appréciation des autorités nationales ne doit pas être source de distorsion de concurrence.

2.4.

Calcul des majorations

La proposition de directive propose que le calcul des majorations appliquées pour risques potentiels futurs des contrats soit basé sur le notionnel total de chaque contrat. Le calcul est trop sévère. En effet, les transactions de sens inverse réalisées avec la même contrepartie comportent des sensibilités elles-mêmes inverses. Il conviendrait donc que le calcul soit réalisé uniquement pour les majorations sur les montants compensés des contrats.

De manière générale, la méthode la plus logique consisterait toutefois à moduler la valeur des majorations en fonction de la sensibilité individuelle des contrats.

Au maximum, pour tous les contrats, compensés ou non, il pourrait être proposé de soustraire des majorations, la valeur de marché des contrats, lorsqu'elle est négative. Par rapport au calcul actuel du ratio de solvabilité, ce changement permettrait de tenir compte de ce que l'apparition d'un risque de contrepartie - qui suppose qu'une valeur de marché demeure positive - est d'autant plus faible que le portefeuille de contrat est actuellement perdant. Cela pourrait se faire en calculant les majorations selon les résultats des méthodes de simulation en vigueur dans les établissements.

2.5.

La compensation multilatérale

La compensation multilatérale est destinée à étendre les avantages de la compensation aux contrats conclus avec un groupe quelconque de contreparties, participant au dispositif de compensation, et non avec une seule contrepartie comme dans la compensation bilatérale.

Des systèmes de compensation multilatérale se développent comme ECHO et NACHO-MULTINET. La proposition de directive devrait être complétée sur ce point, le Comité de Bâle ayant par ailleurs mené une réflexion dans ce domaine. Il conviendrait d'ailleurs de ne pas assimiler la compensation multilatérale à une sédimentation de compensations bilatérales. En effet, une créance sur un participant défaillant peut être en partie réglée par les créances détenues par cette contrepartie sur les autres participants non défaillants du système de compensation.

Compte tenu de la qualité des participants futurs à ces systèmes (échonetting, ...) et de la très faible probabilité du risque de défaillance simultanée de plusieurs contreparties, il n'est pas justifié de tenir compte d'un risque systémique. Ceci est d'autant plus vrai que la surveillance exercée par les autorités de contrôle bancaire sur les systèmes de compensation et les règles de gestion auxquelles les sytèmes seront soumis, constituent des facteurs de sécurité par rapport au risque associé aux transactions réalisées en direct.

Il faudrait donc tenir compte de cette réduction du risque de contrepartie en appliquant une décote modulée selon les caractéristiques et la qualité du système de compensation multilatérale.

S'agissant de la pondération à appliquer au système de compensation, une pondération de 20 % paraît suffisante, même si celui-ci n'est pas au sens strict, un établissement de crédit. En effet, le rapport Lamfalussy prévoit de soumettre les organismes gestionnaires du système de compensation à une autorité de tutelle prudentielle ce qui, nonobstant le statut juridique du système de compensation, devrait justifier l'application de la pondération de 20 % par assimilation aux établissements de crédit.

Fait à Bruxelles, le 14 septembre 1994.

Le Président

du Comité économique et social

Susanne TIEMANN