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Bruxelles, le 15.6.2006

SEC(2006)761 final

RAPPORT DE LA COMMISSION

Rapport sur la politique de concurrence 2005

TABLE DES MATIÈRES

Introduction 7

I – Ententes et abus de position dominante – Articles 81, 82 et 86 du traité CE 12

A – Cadre législatif, interprétatif et procédural 12

1. Abus de position dominante 12

2. Accords et pratiques concertées 13

2.1. Règlements d’exemption par catégorie dans le secteur des transports 13

2.1.1. Transports maritimes 13

2.1.2. Transport aérien 14

2.2. Règlement d’exemption par catégorie concernant la distribution automobile 15

3. Règles de procédure 17

3.1. Accès au dossier 17

3.2. Traitement des informations relatives au marché et des plaintes 18

Encadré 1 : Articles 81 et 82 du traité CE : intérêt de la Communauté à poursuivre les infractions présumées et établissement des priorités 19

4. Examen de la législation communautaire sous l’angle de la concurrence 21

5. livre vert concernant les actions en dommages et intérêts pour infraction aux règles communautaires sur les ententes et abus de position dominante 22

B – Application des Articles 81, 82 et 86 24

1. Énergie, industries de base, produits chimiques et pharmaceutiques 24

1.1. Énergie 24

1.2. Industries de base 30

1.3. Produits chimiques 31

1.4. Produits pharmaceutiques 32

Encadré 2 : AstraZeneca : recours abusif à des procédures nationales dans le secteur pharmaceutique 33

2. Information, communications et médias 34

2.1. Communications électroniques et services postaux 34

2.2. Médias 40

2.3. Industries de l’information , Internet et électronique grand public 43

3. Services 45

3.1. Services financiers 45

3.2. Transport 47

3.2.1. Transport aérien 47

3.2.2. Transport intérieur 49

3.3. Commerce et autres services 49

3.3.1. Services professionnels 49

3.3.2. Gestion des déchets 51

4. Industrie, biens de consommation et fabrication 53

4.1. Biens de consommation et denrées alimentaires 53

4.2. Industries mécaniques et autres industries manufacturières, y compris équipement de transport 54

5. Ententes 59

5.1. Évolution de la politique en matière d'ententes 59

5.1.1. Une nouvelle direction 59

5.1.2. Le programme de clémence de la Commission 60

5.2. Affaires 62

C – Réseau européen de la concurrence : Aperçu de la coopération 67

1. Aperçu général 67

1.1. Coopération sur les questions politiques 67

1.2. Adaptation des lois nationales afin de garantir une mise en œuvre efficace par les ANC 68

1.3. Coopération dans le domaine des affaires individuelles 68

2. Application des règles communautaires de concurrence par les juridictions nationales de l’UE : Rapport sur l’application de l’article 15 du règlement (CE) n° 1/2003 71

2.1. Assistance sous la forme d’informations ou d’avis 71

2.2. Jugements rendus par les juridictions nationales 72

2.3. Intervention en tant qu’ amicus curiae 72

2.4. Financement de la formation des juges nationaux en droit communautaire de la concurrence 72

2.5. Résumés des avis publiés par la Commission en application de l’article 15, paragraphe 1, du règlement (CE) n° 1/2003 72

3. Coopération du REC dans les différents secteurs 75

D – Quelques arrêts rendus par les juridictions communautaires 78

E – Statistiques 85

II – Contrôle des concentrations 88

A – Règles législatives et interprétatives 89

1. Étude des mesures correctives mises en oeuvre dans les affaires de concentration 89

2. Nouvelles orientations sur l’abandon des operations de concentration 91

3. Rationalisation de l’allocation des affaires – expérience aquise en 2005 92

3.1. Aperçu statistique 92

3.2. Détails pratiques relatifs à la procédure de renvoi en prénotification 93

B – Décisions de la Commission 95

1. Décisions prises en application de l'article 8 95

2. Décisions prises en application de l'article 6, paragraphe 1, point b) et de l'article 6, paragraphe 2 101

3. Renvois 105

4. Notifications retirées/opérations abandonnées 110

C – Quelques arrêts rendus par les juridictions européennes 114

D – Statistiques 120

III – Contrôle des aides d’État 122

A – Règles législatives et interprétatives 122

1. Règlements, lignes directrices et communications 122

1.1. Plan d’action dans le domaine des aides d’État 122

Encadré 3 : Plan d’action dans le domaine des aides d’État 122

1.2. Lignes directrices concernant les aides d’État à finalité régionale pour la période 2007 – 2013 123

1.3. Futur encadrement des aides d’État à la R&D et à l’innovation 125

1.4. Communication concernant l’application des règles en matière d’aides d’État à l’assurance-crédit à l’exportation 126

1.5. Révision de l’encadrement des aides d’État pour la protection de l’environnement 127

1.6. Services d’intérêt économique général 128

Encadré 4 : Services d’intérêt économique général 128

2. Agriculture 129

2.1. Nouveau système de déclaration annuelle relatif aux aides d’État 129

2.2. Transparence 130

3. L’industrie houillère 131

4. Transport 131

5. Transparence 132

6. L’élargissement 133

6.1. Les aides existantes dans les nouveaux États membres 133

6.2. L’adhésion de la Bulgarie et de la Roumanie 134

B – Affaires 135

1. Aides au sauvetage et à la restructuration 135

1.1. Aides au sauvetage 135

1.2. Aides à la restructuration 136

2. Construction navale 142

3. Acier 145

4. Radiodiffusion publique, large bande, industrie cinématographique 147

5. Banque 152

6. Aides à finalité régionale 153

7. Aides à la recherche, au développement et à l'innovation 157

8. Aides pour la protection de l'environnement et les économies d'énergie 161

9. Aides à la formation, à l'emploi et en faveur des petites et moyennes entreprises 165

10. Aides fiscales 167

11. Aides pour la réparation des dommages causés par des calamités naturelles 172

12. Autres: Santé, services postaux, défense 173

13. Agriculture 175

14. Pêche 180

15. Charbon 180

16. Transports 181

16.1. Transport ferroviaire 181

16.2. Transport combiné 181

16.3. Transport routier 182

16.4. Transport aérien 182

C – Application des décisions en matière d’aides d’État 186

1. Introduction 186

2. Affaires individuelles 187

D – Quelques affaires introduites devant les juridictions 189

E – Statistiques 195

IV – Activités internationales 197

A – Élargissement et Balkans occidentaux 197

B – Coopération bilatérale 198

1. Introduction 198

2. Accords avec les États-Unis, le Canada et le Japon 198

3. Coopération avec d’autres pays et régions 202

C – Coopération multilatérale 205

1. Réseau international de la concurrence 205

2. OCDE 207

V – Perspectives pour 2006 212

1. Ententes et abus de position dominante 212

2. Opérations de concentration 213

3. Aides d’État 213

4. Activités internationales 214

Annexe – Affaires analysées dans le présent rapport 216

1. Articles 81, 82 et 86 CE 216

2. Contrôle des concentrations 218

3. Aides d’État 219

Introduction

INTRODUCTION PAR LE DIRECTEUR GENERAL DE LA CONCURRENCE

L’année 2005 a été marquée par des avancées considérables en vue d’une application plus efficace et mieux ciblée des règles de concurrence dans tous les domaines d’application de celles-ci.

Elle a vu le lancement du Plan d’action dans le domaine des aides d’État, qui constitue un ensemble de réformes de grande envergure destinées à fournir des règles plus précises en la matière dans le but de promouvoir des aides mieux ciblées, telles que des aides visant à soutenir l’innovation, le capital-risque, la recherche et le développement. L’objectif ultime du Plan d’action est de donner une plus grande prévisibilité au contrôle des aides d’État et de fournir de meilleurs résultats économiques ainsi qu’une meilleure gouvernance. La charge de travail liée au traitement des affaires de contrôle des aides d’État a par ailleurs connu une augmentation significative, avec 676 nouveaux cas enregistrés en 2005 (soit une augmentation de 13 % par rapport à l’année passée), 390 décisions adoptées (soit une augmentation de 14 %) et 279 affaires pendantes (soit une augmentation de 8 %, sans compter les plaintes).

Dans l’application des règles en matière d’ententes et de positions dominantes, la DG Concurrence a donné la plus grande priorité à la détection, au démantèlement et à la sanction des cartels, la forme la plus pernicieuse de comportement anticoncurrentiel. Les cartels augmentent de manière artificielle le prix des biens et des services, diminuent l’offre, entravent toute forme d’innovation (si bien que les consommateurs finissent par payer davantage pour une qualité moindre) et peuvent accroître sensiblement le coût des intrants pour les entreprises européennes. Le succès rencontré par le programme de clémence de la Commission, qui a mené à un nombre croissant d’enquêtes en matière de cartels, constitue un signe encourageant de l’efficacité de notre politique. En 2005, la Commission a adopté cinq décisions à l’encontre de cartels; les amendes infligées se sont élevées à un total de 683,029 millions d’euros. La DG Concurrence a créé en 2005 une direction dédiée à la lutte contre les cartels dans le but de renforcer les capacités en la matière.

La DG Concurrence a par ailleurs accordé une attention accrue aux pratiques d’ententes – autres que les cartels – et d’abus de position dominante présentant un caractère particulièrement préjudiciable aux consommateurs. La Commission a par exemple sanctionné AstraZeneca pour avoir utilisé abusivement le système réglementaire dans le but de retarder l’entrée sur le marché des médicaments génériques concurrençant son produit vedette, le Losec. Mis à part les procédures formelles d’infraction, il a également été recouru à la nouvelle possibilité offerte par le règlement (CE) n° 1/2003 d’obtenir des entreprises des engagements contraignants de nature à résoudre les problèmes de concurrence identifiés par la Commission. Tel a par exemple été le cas en ce qui concerne la politique commerciale de Coca-Cola.

Le lancement des deux premières enquêtes sectorielles conformément à l’article 17 du règlement n° 1/2003 (l’une dans le secteur des services financiers et l’autre dans le secteur de l’énergie (gaz et électricité)) a représenté un événement marquant dans l’application de ce règlement, en raison de leur caractère crucial pour la réalisation de l’objectif plus vaste de croissance et de création d’emplois poursuivi par la Commission. Grâce à ces enquêtes, la Commission a tenu ses engagements en faveur d’une approche plus proactive et davantage fondée sur l’analyse économique. Elle utilisera les résultats de ces enquêtes afin de déterminer si des enquêtes individuelles et des mesures réglementaires sont requises dans ces secteurs (et le cas échéant pour définir la nature des actions appropriées) en vue de garantir le bon fonctionnement du marché intérieur. Analyser les résultats de ces enquêtes sectorielles et leur accorder un suivi approprié constitueront une tâche majeure de la DG Concurrence en 2006 et au-delà.

Dans le domaine des concentrations, les activités de contrôle des opérations ont augmenté en 2005, reflétant ainsi la tendance actuelle générale à un recours accru aux fusions et acquisitions : 313 opérations de concentration ont été notifiées, soit une hausse de 25 % par rapport à 2004. Les enquêtes menées par la DG Concurrence tendent également à s’appuyer sur des recherches de plus en plus approfondies. L’accent est mis sur la détermination de préoccupations en matière de concurrence reposant sur une analyse économique fiable et solidement fondées en fait. Une attention particulière a été accordée aux opérations de concentration susceptibles d’entraver la réalisation des objectifs de l’UE en matière de libéralisation.

L’efficacité accrue des règles de concurrence communautaires constituait l’un des buts majeurs du processus de modernisation. Cet objectif ne peut être réalisé qu’en assurant le bon fonctionnement du Réseau européen de la concurrence (REC), qui réunit la Commission et les autorités nationales de concurrence (ANC) des États membres. Ce réseau vise essentiellement à garantir l’application cohérente et logique des règles communautaires de concurrence dans une Europe élargie. Dans ce contexte, la Commission a été informée, conformément à l’article 11, paragraphe 4, du règlement (CE) n° 1/2003, de près de 80 affaires dans lesquelles une ANC envisageait d’adopter une décision sur le fondement de l’article 81 et/ou de l’article 82 du traité CE.

La DG Concurrence joue, conjointement avec la DG Société de l’information et médias, un rôle important dans la mise en œuvre du cadre réglementaire sur les communications électroniques adopté par la Commission en 2002, lequel repose sur les principes de la législation communautaire de la concurrence. Conformément à ce cadre réglementaire, la DG Concurrence est coresponsable, avec la DG Société de l’information et médias, de l’examen des notifications des autorités nationales de régulation concernant les mesures de régulation des marchés des communications électroniques. En 2005, 201 notifications de ce type ont été traitées (soit plus du double du nombre de notifications de 2004, qui était de 89). Le nombre des décisions adoptées par la Commission sur la base de ces notifications a également quasiment doublé en 2005 par rapport à 2004, passant de 64 à 117.

En 2005 toujours, nous avons également entrepris d’importantes démarches afin de garantir l’application effective des décisions de la Commission dans le domaine de la concurrence, comme en atteste l’ouverture d’une procédure formelle pour non-conformité dans l’affaire Microsoft (décembre). Dans le secteur des aides d’État, le montant des aides illégales et incompatibles devant être recouvrées sur la base des décisions adoptées entre 2000 et la mi-2005 a diminué : des 9,4 milliards d’euros au total, quelque 7,9 milliards avaient été effectivement récupérés à la fin du mois de juin 2005.

Outre le Plan d'action dans le domaine des aides d'État, la DG Concurrence a réalisé d’importantes avancées dans le cadre de son ambitieux processus de révision de la politique de concurrence, lequel vise à étendre l’application des règles de concurrence afin d’accroître leur efficacité et de promouvoir la compétitivité. Le document de réflexion de la DG Concurrence relatif à l’application de l’article 82 du traité CE aux pratiques d’exclusion et le Livre vert sur les demandes d’indemnisation contribueront à un renforcement de la culture concurrentielle au sein de l’UE. On peut également citer à titre d’exemple la proposition de la Commission de supprimer l’exemption par catégorie accordée aux conférences maritimes en ce qui concerne les règles de concurrence communautaires relatives aux pratiques commerciales restrictives. L’abrogation de cette exemption bénéficiera aux exportateurs communautaires, en ce qu'elle conduira à une réduction des prix du transport tout en maintenant des services fiables, accroissant ainsi la compétitivité de l’industrie de l’UE.

Enfin, en 2005, la DG Concurrence a également consacré des ressources considérables au soutien d’initiatives réglementaires plus appropriées. Elle a notamment évaluer l’impact de novelles initiatives sur la concurrence et a plaidé en faveur de la concurrence auprès des États membres. Associées à notre propre travail de développement de politique de concurrence, ces actions ont contribué à améliorer l’efficacité des règles en la matière et à fournir transparence et prévisibilité aux entreprises et aux consommateurs.

L’année 2005 a somme toute été marquée par d’importants progrès, tant dans la consolidation du nouveau régime de concurrence concernant les ententes, les abus de position dominante et les fusions, qu’au travers de la réforme ambitieuse dans le domaine des aides d’État. Elle a également permis d’importantes avancées dans la mise en application d’une approche des problèmes de concurrence plus orientée sur les effets induits et davantage fondée sur l’analyse économique au travers des instruments existants. Enfin, la DG Concurrence a lancé de nouveaux projets importants en 2005 – tout particulièrement les enquêtes sectorielles – dont les résultats mèneront dans les années à venir à de nouvelles initiatives et/ou des mesures d’application. Celles-ci bénéficieront aux consommateurs de l’UE, qu’ils s’agissent d’individus ou de sociétés, et contribueront à la compétitivité de l’Union.

MESSAGE DU CONSEILLER-AUDITEUR

La Commission a créé la fonction de conseiller-auditeur afin de confier la conduite de la procédure administrative dans les affaires d’entente et d’abus de position dominante et dans les affaires de concentration à une personne indépendante, ayant de l’expérience en matière de concurrence et possédant l’intégrité nécessaire pour contribuer à l’objectivité, à la transparence et à l’efficacité de ces procédures. Le conseiller-auditeur accomplit cette fonction conformément à son mandat.

Confidentialité contre accès au dossier dans le cadre de la communication relative aux règles d’accès au dossier

En 2005, des problèmes complexes d’accès au dossier ont été soulevés dans plusieurs affaires. Dans certaines d’entre elles, dont le dossier contenait des milliers de documents ayant fait l’objet d’une demande de confidentialité dûment motivée, les demandes d’accès ont engendré des retards de procédure. Face à la nécessité de vérifier pour chaque document si l’intérêt revendiqué à y accéder afin de faire valoir son droit de la défense prévaut sur la confidentialité, une préparation minutieuse de l’accès au dossier est essentielle en vue d’une procédure opportune.

Il est dans l’intérêt de tous les participants que la procédure soit rapide. Ce faisant, il convient que les principes directeurs en matière de confidentialité soient observés tant par les personnes qui fournissent les informations que par celles qui requièrent l’accès aux données confidentielles. En particulier :

- les personnes qui fournissent des renseignements devraient soumettre des demandes de confidentialité suffisamment motivées et limitées aux passages spécifiques pour lesquels le risque d’un préjudice grave peut être raisonnablement revendiqué. Une version non confidentielle des informations doit être fournie et une brève description de chaque information supprimée devrait être incluse. Il est important que les versions non confidentielles et les descriptions des informations supprimées soient établies de manière à permettre à toute partie ayant accès au dossier de déterminer si les informations supprimées peuvent être pertinentes en vue de sa propre défense, et par conséquent si les raisons invoquées suffisent afin de demander à la Commission d’accorder l’accès aux informations concernées;

- les parties réclamant l’accès aux informations confidentielles devraient soumettre des demandes détaillées et justifiées montrant clairement leur intérêt à l’égard de documents spécifiques en termes de droit de la défense.

Décisions des conseillers-auditeurs

Dans le cadre de leurs activités ayant trait aux demandes individuelles d’accès au dossier, les conseillers-auditeurs ont pris en 2005 treize décisions concernant sept affaires au titre de l’article 8 de leur mandat, en vertu duquel les parties peuvent demander l’accès aux documents qu’elles croient nécessaires pour exercer utilement leur droit d’être entendues et qu’elles n’ont pu consulter pour des raisons de confidentialité. Le conseiller-auditeur peut soit refuser l’accès à un document, soit accorder l’accès à tout ou partie d’un document.

En 2005, les conseillers-auditeurs n’ont pas eu à prendre de décisions conformément à l’article 9 de leur mandat, en vertu duquel ils décident que la Commission peut révéler des informations même si une entreprise s’y oppose lorsque les informations sont considérées comme non protégées ou si l’intérêt à les révéler dépasse le préjudice qui pourrait en résulter. Il peut être fait appel d’une telle décision devant les juridictions européennes ; cette procédure est communément appelée « procédure Akzo».

Dans le but d’éviter une lourde procédure, les conseillers-auditeurs ont institué l’envoi de « lettres préalables à la procédure de l’article 9 ». Celles-ci informent les entreprises de la position préliminaire des conseillers-auditeurs avant qu’ils ne prennent une décision finale et juridiquement contraignante en vertu de l’article 9. Plusieurs lettres de ce type ont été envoyées en 2005.

Étendue du dossier de l’affaire

Les conseillers-auditeurs ont reconnu en 2005 que, conformément à la jurisprudence, les parties devraient être habilitées, sur demande, à accéder à l’ensemble des documents se rapportant objectivement à l’infraction présumée, sous réserve des exceptions traditionnelles tenant à la confidentialité ou à la nature purement interne des documents concernés. Toutefois, les services compétents de la Commission jouissent d’un certain pouvoir discrétionnaire afin de décider de joindre des enquêtes qu’ils considèrent comme suffisamment proches. Des raisons objectives peuvent les conduire à décider si une analyse globale et approfondie du comportement anticoncurrentiel faisant l’objet de l’enquête requiert ou non l’examen simultané de différents produits ou marchés géographiques.

Rapports et auditions des conseillers-auditeurs

En 2005, les conseillers-auditeurs ont établi des rapports provisoires et/ou finals dans trois affaires de concentration et douze affaires d’ententes et d’abus de position dominante, dont certaines auditions ont eu lieu en 2004. Des auditions ont été demandées dans huit affaires d’ententes et d’abus de position dominante. Aucune audition n’a eu lieu concernant des concentrations. L’intérêt décroissant à l’égard d’auditions dans ce domaine pourrait résulter de la volonté des parties d’utiliser le temps limité imparti pour les négociations relatives aux mesures correctives plutôt que de contester l’appréciation de la Commission devant un public plus large pouvant inclure des sociétés hostiles à la concentration.

Procédure relative aux déclarations orales

Une nouvelle procédure a été instaurée en 2005 afin que les entreprises qui souhaitent coopérer avec la Commission conformément à la communication sur la clémence n’en soient pas dissuadées à la suite d’une divulgation dans le cadre d’actions civiles en dommages et intérêts devant des juridictions autres que les juridictions communautaires. Ceci implique que les autres parties à l’entente présumée n’aient pas accès, par la voie ordinaire (c’est-à-dire sur CD-ROM/DVD ou sous la forme de copies sur support papier), aux déclarations de l’entreprise souhaitant bénéficier de mesures de clémence. En revanche, les parties sont autorisées à prendre des notes de l’enregistrement de ces déclarations.

I – Ententes et abus de position dominante – Articles 81, 82 et 86 du traité CE

A – Cadre législatif, interprétatif et procédural

1. ABUS DE POSITION DOMINANTE

1. Le 19 décembre, la DG Concurrence a produit un document de réflexion sur l’application des règles de concurrence du traité CE relatives aux abus de position dominante (article 82)[1]. Ce document est destiné à lancer le débat sur la manière de protéger au mieux les marchés européens contre les pratiques d’exclusion de la part des entreprises en position dominante, comportements qui risquent de limiter les pressions concurrentielles restantes sur les marchés. Il propose un cadre pour pouvoir continuer à appliquer strictement l’article 82, en s’appuyant sur l’analyse économique menée dans des affaires récentes et en exposant une méthode qu’il serait possible de suivre pour apprécier certaines des pratiques abusives les plus courantes, telles que la pratique de prix d’éviction, le monomarquisme, les ventes liées et le refus de fournir. Les autres formes de pratiques abusives, telles que le comportement discriminatoire et l’exploitation abusive d’une position dominante, feront l’objet de travaux complémentaires de la DG Concurrence en 2006. Celle-ci a invité les parties concernées à lui soumettre leurs observations sur ce document pour le 31 mars 2006.

2. L’article 82 du traité CE interdit les abus de position dominante. Les pratiques abusives sont généralement classées en deux catégories, à savoir, d’une part, les pratiques d’exclusion, qui évincent les concurrents du marché et, d’autre part, les exploitations abusives, qui consistent pour l’entreprise en position dominante à exploiter son pouvoir de marché en pratiquant – par exemple – des prix excessivement élevés. Ce document de réflexion ne traite que des entraves abusives à l’entrée.

3. Le document en question décrit un cadre général d’analyse du comportement d’éviction adopté par les entreprises en position dominante. Lorsqu’une entreprise en position dominante est présente sur un marché, la concurrence sur ce marché est déjà faible. Les règles de concurrence ont donc pour fonction d’empêcher qu’une entreprise en position dominante adopte un comportement qui risque d’affaiblir encore davantage la concurrence et de porter préjudice aux consommateurs, que ce préjudice soit susceptible de se produire à court, moyen ou long terme. En ce qui concerne les comportements fondés sur les prix, tels que les rabais, le document pose la question de savoir si seuls les comportements risquant d’exclure des concurrents tout aussi efficaces devraient être considérés comme abusifs. Le document examine également s’il convient de tenir compte des gains d’efficience au titre de l’article 82 et, si oui, selon quelles modalités. S’ils sont pris en considération, les gains d’efficience revendiqués devront avoir plus de poids que les effets restrictifs du comportement en cause.

4. La DG Concurrence organise actuellement de larges consultations autour de ce document de réflexion. Elle a déjà discuté de celui-ci dans le cadre du réseau européen de la concurrence et a à présent ouvert la consultation au public. Dans le cadre de ce processus de consultation, la Commission organisera au printemps 2006 une audition publique sur les abus de position dominante, et notamment sur le dispositif proposé dans le document de réflexion.

2. Accords et pratiques concertées

2.1. Règlements d’exemption par catégorie dans le secteur des transports

2.1.1. Transports maritimes

Révision du règlement (CEE) n° 4056/86 du Conseil – Exemption par catégorie en faveur des conférences maritimes

5. Le 14 décembre, la Commission a adopté une proposition[2] de règlement du Conseil abrogeant le règlement (CEE) n° 4056/86 déterminant les modalités d’application des articles 81 et 82 du traité CE aux transports maritimes[3]. Le Conseil se prononcera sur cette proposition à la majorité qualifiée après consultation du Parlement européen.

6. L’objectif est de mettre un terme à l’exemption par catégorie en faveur des conférences maritimes qui permet aux compagnies maritimes de se réunir sous la forme de conférences afin de fixer les prix et de réguler les capacités. Après une révision qui aura duré trois ans, l’analyse d’impact montre que les conférences maritimes ne satisfont pas aux quatre conditions cumulatives de l’article 81, paragraphe 3, et que l’abrogation de l’exemption par catégorie est susceptible de conduire à une diminution des prix du transport tout en préservant la fiabilité des services et en améliorant la compétitivité de l’industrie européenne, en particulier celle des exportateurs de l’UE. La proposition prévoit une période de transition de deux ans à compter de l’adoption du règlement par le Conseil pour les dispositions relatives à l’exemption par catégorie en faveur des conférences maritimes.

7. La proposition vise également à modifier le règlement (CE) n° 1/2003[4] du Conseil de manière à étendre son champ d’application au cabotage et aux services de tramp et, partant, à appliquer les mêmes règles générales de mise en œuvre du droit de la concurrence à tous les secteurs d’activité économique.

8. Pour faciliter la transition vers un régime pleinement concurrentiel, la Commission prévoit de publier en 2007 les lignes directrices nécessaires sur la concurrence dans le secteur maritime.

Prorogation et modifications du règlement (CE) n° 823/2000 de la Commission – Règlement d’exemption par catégorie concernant les consortiums

9. Le 20 avril, la Commission a adopté le règlement (CE) n° 611/2005 modifiant le règlement d’exemption par catégorie en faveur des consortiums de compagnies maritimes[5]. Ce règlement proroge le règlement (CE) n° 823/2000 de la Commission jusqu’au 25 avril 2010 et introduit deux modifications mineures. Premièrement, les membres d’un consortium ont le droit de quitter celui-ci sans encourir aucune pénalité financière après une période initiale s’étendant jusqu’à 24 mois, soit six mois de plus que selon le régime précédent. Deuxièmement, cette période initiale s’applique désormais également dans les cas où les parties à un accord existant ont convenu de réaliser un nouvel investissement important dans le service maritime commun. Un tel investissement doit représenter au moins la moitié du total des investissements réalisés par les membres du consortium. Enfin, l’une des conditions de base de l’exemption, à savoir l’existence d’une concurrence tarifaire effective au sein du consortium, a été modifiée : l’existence de « contrats confidentiels conclus sur une base individuelle » peut désormais également être considérée comme un indicateur d’une telle concurrence.

10. L’exemption par catégorie concernant les consortiums est étroitement liée à l’exemption par catégorie en faveur des conférences maritimes (règlement (CEE) n° 4056/86 du Conseil). En raison des liens étroits entre ces deux types d’exemption par catégorie, la Commission a considéré qu’il n’était ni nécessaire ni approprié d’apporter des modifications substantielles à l’exemption par catégorie concernant les consortiums avant l’issue du réexamen du règlement (CEE) n° 4056/86 du Conseil.

2.1.2. Transport aérien

Remplacement du règlement (CEE) n° 1617/93 de la Commission (règlement d’exemption par catégorie)

11. La Commission a poursuivi le processus de consultation lancé en 2004 concernant la révision du règlement (CEE) n° 1617/93[6] de la Commission avec la publication, le 2 mars, d’un document de réflexion relatif aux communications qui lui ont été adressées dans le cadre de la consultation.

12. Le 15 novembre, la Commission a adopté un avant-projet de règlement d’exemption par catégorie visant à remplacer le règlement (CEE) n° 1617/93 de la Commission. Il est prévu que le Comité consultatif en matière d’ententes et de positions dominantes discutera du projet. Cet avant-projet prévoit que :

- les consultations sur les tarifs du transport de passagers dans le cadre des services aériens intracommunautaires bénéficient d’une exemption par catégorie jusqu’au31 décembre 2006, exemption qui ne peut être prolongée au-delà de cette date;

- les consultations sur la répartition des créneaux horaires et la coordination des horaires dans les aéroports bénéficient d’une exemption par catégorie jusqu’au31 décembre 2006, exemption qui ne peut être prolongée au-delà de cette date;

- les consultations tarifaires pour le transport de passagers entre l’UE et des pays tiers bénéficient d’une exemption par catégorie soumise aux obligations en matière de communication des données jusqu’au 31 décembre 2008.

13. Parallèlement à l’élaboration d’un nouveau règlement d’exemption par catégorie, les services de la Commission se sont lancés dans des consultations relatives à l’avenir de l’interligne avec l’IATA et plusieurs compagnies aériennes individuelles.

2.2. Règlement d’exemption par catégorie concernant la distribution automobile

Fin de l’exemption par catégorie en faveur des clauses de localisation contenues dans les accords de distribution automobile

14. Le 1er octobre, le dernier volet de la réforme de la Commission concernant les règles de concurrence applicables à la distribution automobile est entré en vigueur : les « clauses de localisation » contenues dans les contrats de distribution conclus entre les constructeurs automobiles et les concessionnaires ne sont désormais plus couvertes par le règlement (CE) n° 1400/2002 de la Commission d’exemption par catégorie en faveur des automobiles. Les clauses de localisation attribuent une localisation principale spécifique au concessionnaire et lui interdisent d’exploiter d’autres points de ventes ou de livraison situés ailleurs.

15. La nouvelle règle concerne les véhicules de tourisme et les véhicules utilitaires légers. Elle ne s’applique pas aux systèmes de distribution exclusive ni aux accords ayant uniquement des répercussions minimes sur le marché[7]. Concernant les accords de distribution sélective, il découle de la nouvelle règle que les clauses de localisation interdisant aux concessionnaires d’ouvrir des points de vente ou de livraison supplémentaires n’entrent pas dans la « sphère de sécurité » créée par le règlement d’exemption par catégorie.

16. L’objectif sous-jacent de la nouvelle règle est double[8] :

- réduire les restrictions territoriales de sorte que les consommateurs puissent profiter de la concurrence effective entre les concessionnaires, notamment sur les prix et dans les zones où ils n’ont pas véritablement l’opportunité de choisir entre deux concessionnaires de la même enseigne; et

- faciliter le développement de formules de distribution innovantes, telles que les points de vente multimarques.

17. En traitant des clauses de localisation sous l’article 5 du règlement précité, la Commission a reconnu la portée plus étendue d’une appréciation individuelle, au cas par cas, visant à déterminer si une clause satisfait à l’ensemble des conditions requises afin de justifier une exception au titre de l’article 81, paragraphe 3. Les répercussions positives les plus probables des clauses de localisation dans les systèmes de distribution sélective tiennent en effet à ce qu’elles permettent d’écarter le risque d’un parasitage des efforts d’investissement et de promotion des concessionnaires en place.

18. En ce qui concerne le premier type de clauses de localisation mentionné dans le règlement, à savoir les clauses interdisant les points de vente supplémentaires, il est difficile de comprendre dans quelle mesure les restrictions sur les points de vente supplémentaires pourraient être requises par les fabricants automobiles afin d’écarter le risque de parasitage. Le règlement permet aux constructeurs d’exiger que les points de vente secondaires respectent toutes les normes de qualité applicables aux concessions dans la zone où le point de vente sera ouvert et de vérifier à l’avance le respect de ces normes, ce qui devrait permettre d’écarter le risque de parasitage déloyal des efforts d’investissement et de promotion des concessionnaires en place. De plus, les points de vente secondaires ne devraient pas accroître les frais d’acquisition et les frais logistiques des constructeurs, dès lors que le contrat en vigueur avec leurs concessionnaires continue de préciser l’endroit où le constructeur doit déposer les véhicules commandés par le concessionnaire. Par conséquent, lorsqu’un concessionnaire ouvre un point de vente secondaire dans un autre État membre, un nouveau contrat ne doit pas nécessairement être conclu avec l’importateur local, bien que le constructeur puisse évidemment déléguer à l’importateur local des tâches telles que le contrôle du respect des critères de qualité. Les conditions d’achat et les objectifs de vente resteront identiques à ceux applicables au point de vente principal du concessionnaire.

19. S’agissant du second type de clauses de localisation mentionné dans le règlement, à savoir les clauses interdisant aux concessionnaires d’établir des points de livraison secondaires, une analyse individuelle conformément à l’article 81 du traité CE pourrait davantage aboutir à un résultat différent. Le risque qu’il soit fait (mauvais) usage de tels points de livraison afin de détourner les efforts d’investissement et de marketing et de parasiter la bonne volonté du concessionnaire établi dans le territoire cible peut être plus important. En pratique, si les points de livraison sont utilisés de facto pour mener des « ventes » (contrairement aux simples « services de remise »), un constructeur pourrait réussir à invoquer la dérogation en vertu de l’article 81, paragraphe 3, sous réserve que le fait de limiter l’ouverture de points de livraison constitue le seul moyen de prévenir de tels risques de parasitage, qui pourraient conduire à une déstabilisation de son réseau de distribution.

3. Règles de procédure

3.1. Accès au dossier

20. Le 13 décembre, la Commission a adopté une communication sur les règles d’accès à ses dossiers dans les affaires d’entente, d’abus de position dominante et de concentrations[9]. Celle-ci fixe le cadre de l’exercice du droit d’accès au dossier établi dans les dispositions expressément mentionnées dans la communication. Elle ne couvre pas la possibilité de fournir des documents dans le cadre d’autres procédures. Le droit d’accès au dossier décrit dans la communication – distinct du droit général d’accès aux documents conformément au règlement (CE) n° 1049/2001[10] – permet aux personnes auxquelles la Commission a adressé une communication des griefs d’exercer effectivement leur droit de défense.

21. La communication – qui vient se substituer à la communication relative à l’accès au dossier adoptée en 1997 – vise à accroître la transparence et la clarté de la procédure de la Commission dans le traitement des demandes d’accès au dossier concernant les ententes, positions dominantes et concentrations. À cette fin, elle note que les destinataires d’une communication des griefs de la Commission disposent d’un droit d’accès au dossier, sous forme électronique ou papier. La communication indique à quel moment l’accès au dossier est accordé aux parties. Elle précise que le « dossier de la Commission » se compose de l’ensemble des documents liés à la procédure spécifique ayant mené à la communication des griefs de la Commission. Les documents internes de la Commission (qui incluent les documents échangés avec des États membres), les secrets d’affaires ainsi que d’autres informations de nature confidentielle ne sont toutefois pas accessibles aux parties. La Commission interprète la notion de documents internes comme incluant, en principe, toute correspondance entre la Commission et ses experts externes. Cependant, les résultats des études commandées dans le cadre d’une procédure, tout comme les documents requis pour comprendre la méthode suivie pour l’étude en question ou s’assurer de son caractère correct sur le plan technique, sont accessibles.

22. La communication inclut une description détaillée des procédures de traitement des informations confidentielles et de mise en œuvre de l’accès au dossier. Elle expose aussi la procédure de résolution de désaccords quant aux demandes de confidentialité, y compris le rôle des conseillers-auditeurs.

23. La communication couvre également la question connexe de l’accès à des documents spécifiques pour les plaignants dans le cadre de procédures en matière d’ententes et de positions dominantes, ainsi que pour les autres parties intéressées dans les procédures de concentration. La portée d’un tel droit est toutefois plus limitée que celle du droit d’accès au dossier.

3.2. Traitement des informations relatives au marché et des plaintes

24. La Commission considère avec intérêt les informations fournies par les entreprises et les consommateurs, puisqu’elles contribuent à assurer l’application effective des règles de concurrence, ainsi que les informations relatives aux domaines dans lesquels le marché ne fonctionne pas bien et aux violations présumées des règles de concurrence.

25. Ces informations peuvent lui être fournies par des voies diverses :

- les dénonciations et les demandes de clémence[11] ont la plus grande priorité. Les cartels constituent les pratiques anticoncurrentielles les plus graves et la Commission consacre des moyens considérables à les combattre;

- les informations relatives au marché[12] reçoivent toujours un bon accueil, qu’elles aboutissent ou non à une enquête dans une affaire particulière. Ce n’est qu’en rassemblant toute une variété d’informations issues de sources très diverses que la Commission parvient à une interprétation cohérente du marché;

- les plaintes formelles[13] soulevant des questions évidentes d’intérêt communautaire et donnant une information de fond appropriée sont également appréciées. De nombreuses décisions importantes prises par la Commission n’auraient pu être envisagées sans les informations fournies par le plaignant, de même que sans son soutien actif. Il est généralement utile de contacter la DG Concurrence avant de déposer une plainte formelle. Ces contacts informels préalables permettent de discuter rapidement des informations dont dispose le plaignant potentiel et peuvent contribuer à déterminer si une affaire est susceptible de devenir une priorité pour la Commission.

26. Chacun de ces moyens de fournir les informations est important et peut conduire à des mesures d’application. La Commission examine avec soin chaque communication et y répond.

Encadré 1 : Articles 81 et 82 du traité CE : intérêt de la Communauté à poursuivre les infractions présumées et établissement des priorités Les plaignants potentiels sont invités à tenir compte des considérations suivantes avant de déposer une plainte formelle auprès de la Commission. Autorités de concurrence et juridictions des États membres Lorsqu’ils envisagent de transmettre à la Commission une plainte formelle, consommateurs et entreprises devraient garder à l’esprit que les autorités de concurrence des États membres appliquent également la législation communautaire en matière de concurrence et coopèrent avec la Commission au sein du réseau européen de la concurrence (REC). Les plaignants potentiels devraient de ce fait se demander si une autorité de concurrence nationale peut être bien placée pour agir. Par exemple, dans les cas où une infraction présumée affecte la concurrence principalement sur le territoire d’un État membre, il se peut que l’autorité nationale de concurrence (ANC) de ce pays souhaite examiner le cas. Même lorsqu’une affaire a des répercussions sur la concurrence dans plusieurs États membres, les ANC peuvent coopérer en rassemblant des éléments de preuve pertinents, et les autorités de concurrence de deux ou trois États membres peuvent examiner le cas ensemble. Le site Internet de la Commission apporte des informations plus détaillées sur le partage des tâches au sein du REC[14]. Les plaignants potentiels peuvent également envisager de saisir une juridiction nationale. Les juridictions nationales peuvent traiter de nombreuses affaires de manière appropriée, y compris les plaintes relatives à l’exécution des obligations contractuelles, l’application de sanctions civiles de nullité de l’article 81, paragraphe 2, ou les demandes de mesures provisoires[15]. La Commission soutient également fermement le droit des personnes lésées par un comportement anticoncurrentiel à réclamer des dommages et intérêts devant les juridictions nationales[16] et elle a publié un Livre vert[17] examinant les options qui permettraient de simplifier les procédures de demandes de dommages et intérêts. Priorités Tout plaignant potentiel envisageant de soumettre une plainte formelle à la Commission devrait également garder à l’esprit que, même si la Commission prend chacune des informations qui lui sont soumises très au sérieux, elle ne dispose pas des ressources nécessaires pour pouvoir examiner chaque problème porté à son attention. Elle doit établir des priorités et consacrer ses ressources limitées à enquêter sur les infractions les plus graves et à réprimer celles-ci, ainsi que traiter les cas utiles en vue de définir la politique communautaire de la concurrence et d’assurer l’application cohérente des articles 81 et 82 du traité CE[18]. À la lumière des informations dont elle dispose, la Commission se réfère à un ou plusieurs des critères suivants, selon les circonstances de chaque espèce, pour apprécier si l’intérêt communautaire à procéder à l’examen approfondi d’une plainte est suffisant[19] : l’importance des répercussions sur le fonctionnement de la concurrence dans le marché intérieur, qui découle notamment : de la portée géographique ou de l’incidence sur le plan économique du comportement visé par la plainte, de la taille du marché, ou encore de l’importance pour les consommateurs finals des produits concernés ou du comportement incriminé; ou de la position sur le marché des entreprises visées par la plainte ou du fonctionnement global du marché en question; l’étendue ou la complexité de l’enquête requise, la probabilité d’établir une infraction et la détermination, à la lumière de tous ces éléments, de l’opportunité d’une enquête approfondie; la possibilité pour le plaignant de porter l’affaire devant une juridiction nationale au sein d’un État membre, compte tenu notamment du fait que celle-ci fait ou a déjà fait l’objet d’un recours de la part d’un particulier ou qu’elle est de nature à pouvoir être traitée de manière appropriée par cette voie; le caractère approprié d’une action dans le cadre d’une plainte individuelle concernant une ou plusieurs questions juridiques spécifiques actuellement examinées ou ayant déjà été examinées par la Commission dans le cadre d’une ou de plusieurs autres affaires et/ou ayant fait l’objet de procédures devant les juridictions européennes; la cessation ou la modification du comportement incriminé, en particulier dans les cas où des engagements ont été rendus contraignants par une décision de la Commission conformément à l’article 9 du règlement (CE) n° 1/2003 ou lorsque la ou les entreprises visées par la plainte ont modifié leur comportement pour d’autres raisons, considérant que ni la persistance d’effets anticoncurrentiels significatifs, ni le caractère sérieux de la ou des infractions alléguées ne confèrent à la plainte un intérêt communautaire en dépit de la cessation ou de la modification des agissements en cause; l’importance d’autres domaines du droit communautaire ou national affectés par le comportement visé par la plainte par rapport à celle des problèmes de concurrence soulevés par le plaignant. Ces critères sont toutefois appliqués avec souplesse. Il est impossible de définir des règles abstraites quant au moment propice ou non pour la Commission d’agir. Il existera toujours des facteurs, non mentionnés dans les paragraphes précédents, susceptibles d’accroître ou de réduire le degré de priorité d’une affaire particulière. Par ailleurs, la Commission n’est pas contrainte à rejeter une affaire en raison du manque d’intérêt qu’elle présente à l’égard de l’UE. Mais dans les cas où elle estime que cet intérêt n’est pas suffisant à justifier un examen approfondi, elle rejettera en principe la plainte en se référant à l’un ou plusieurs de ces critères. La Commission s’efforce d’indiquer aux plaignants dans un délai de quatre mois à compter de la réception de la plainte si elle envisage ou non d’examiner l’affaire. |

- 4. Examen de la législation communautaire sous l’angle de la concurrence

27. Une action-clé définie dans le cadre de la stratégie de Lisbonne, qui a été relancée les22 et 23 mars, consistait à améliorer l’environnement réglementaire aux niveaux communautaire et national afin d’accroître la compétitivité. Les travaux visant à une « meilleure réglementation » ont démarré en 2002 conformément à un plan d’action de la Commission, qui a été réexaminé le 16 mars. Ces travaux portent sur l’ensemble des propositions de réglementation communautaire pendantes, les règles établies (simplification), ainsi que les nouvelles propositions législatives et stratégiques. Conformément au plan d’action, la Commission a adopté en juin les lignes directrices révisées concernant l’analyse d’impact[20], qui couvrent l’ensemble des initiatives législatives et stratégiques incluses dans son programme de travail annuel. Ces analyses portent sur divers moyens de résolution de problèmes spécifiques et évaluent l’incidence économique, environnementale et sociale de ceux-ci.

28. Les lignes directrices concernant l’analyse d’impact reconnaissent qu’une « concurrence dynamique dans un environnement économique favorable est l’un des moteurs fondamentaux de la croissance de la productivité et de la compétitivité »[21]. Un examen sous l’angle de la concurrence fait donc partie intégrante de l’analyse d’impact. Les lignes directrices concernant l’analyse d’impact établissent une liste – non exhaustive – des types de propositions nécessitant un examen en raison d’éventuelles incidences négatives sur la concurrence (par exemple, les industries de réseau qui ont été libéralisées, les mesures ayant des répercussions sur les barrières à l’entrée et à la sortie, les exemptions aux règles de concurrence, etc.)[22].

29. Le critère de base de la concurrence appliqué dans le contexte de l’examen sous l’angle de la concurrence soulève d’emblée deux questions fondamentales. La première consiste à se demander à quelles restrictions de concurrence la proposition est susceptible de conduire directement ou indirectement (crée-t-elle des barrières à l’entrée, affecte-t-elle le comportement commercial ?). La seconde conduit à s’interroger sur l’existence de moyens moins restrictifs permettant d’atteindre l’objectif en question. L’examen sous l’angle de la concurrence peut aboutir à opter pour une réglementation moins restrictive ou des méthodes fondées sur le marché afin de réaliser certains objectifs stratégiques et, partant, de prévenir des restrictions de concurrence inutiles ou disproportionnées. Ceci va dans l’intérêt des consommateurs comme de l’industrie.

5. livre vert concernant les actions en dommages et intérêts pour infraction aux règles communautaires sur les ententes et abus de position dominante

30. Le respect des règles de concurrence établies aux articles 81 et 82 du traité CE peut être assuré par les autorités de concurrence (sphère publique) et par les particuliers qui saisissent une juridiction nationale (sphère privée). L’un des objectifs de la modernisation des règles du traité CE en matière d’ententes et d’abus de position dominante était de relancer le rôle des juridictions nationales et des autorités nationales de concurrence (ANC) en ce qui concerne l’application de ces règles. Le règlement (CE) n° 1/2003 souligne la responsabilité commune de la Commission, des juridictions nationales et des ANC à cet égard et fournit les instruments nécessaires en vue d’une application accrue et cohérente des règles communautaires en matière d’ententes et d’abus de position dominante. S’agissant de la sphère publique, la Commission et les ANC coopèrent désormais plus étroitement au sein du REC (réseau européen de la concurrence) dans le but de faire appliquer ces règles. Pour ce qui est de la sphère privée, le règlement (CE) n° 1/2003 a supprimé le monopole de la Commission quant à l’application de l’article 81, paragraphe 3, donnant ainsi plein pouvoir aux juridictions nationales pour faire appliquer les articles 81 et 82 du traité CE dans leur intégralité. Celles-ci disposent de compétences exclusives leur permettant d’octroyer des dommages et intérêts aux victimes d’infractions à la législation sur la concurrence.

31. Le Livre vert adopté par la Commission le 19 décembre[23] traite principalement des actions en dommages et intérêts en matière d’ententes et d’abus de position dominante. La Commission souhaite encourager de telles actions, très rares à ce jour[24], parce qu’elles répondent à un double objectif. Non seulement les actions en dommages et intérêts permettent d’indemniser les victimes d’infractions à la réglementation en matière d’ententes et d’abus de position dominante, mais elles incitent encore davantage les entreprises à respecter les règles communautaires en la matière. Les actions en dommages et intérêts ne renforcent pas uniquement les effets des constatations des autorités de concurrence relatives à une infraction donnée, elles devraient également constituer un moyen autonome de faire respecter le droit. L’application des règles communautaires en matière d’ententes et d’abus de position dominante par la sphère privée se mue ainsi en un outil permettant d’étendre le champ d’application des articles 81 et 82 du traité CE. De plus, en étant à même d’introduire de manière effective une demande de dommages et intérêts, les entreprises ou consommateurs européens prennent directement part à l’application des règles de concurrence. Une telle expérience «de première main» accroît l’importance directe des règles de concurrence pour les entreprises et les consommateurs. En augmentant le niveau d’application des règles en matière d’ententes et d’abus de position dominante, les actions en dommages et intérêts contribuent au respect desdites règles et, de ce fait, concourent également à instaurer une concurrence effective en Europe. Ce sont donc des outils importants permettant de créer et de maintenir une économie compétitive, laquelle constitue un élément-clé de la stratégie de Lisbonne, qui vise à la croissance de l’économie de l’Union européenne et par là-même à la création d’emplois pour les citoyens européens.

32. Dans l’arrêt qu’elle a rendu en 2001 dans l’affaire Courage / Crehan , la Cour de justice a confirmé que les victimes d’infractions aux règles communautaires en matière d’ententes et d’abus de position dominante avaient le droit de réclamer des dommages et intérêts et que les États membres devaient garantir un cadre procédural permettant un système efficace de réparation[25]. Le Livre vert vise principalement à identifier les principaux obstacles à la mise en place d’un système plus efficace pour les demandes d’indemnisation et à proposer différentes pistes de réflexion et d’action pour améliorer les actions en dommages et intérêts pour infraction aux règles communautaires en la matière.

33. Le Livre vert aborde un certain nombre de questions-clés, telles que l’accès aux preuves, la nécessité de l’existence d’une faute, la définition des dommages et intérêts, le moyen de défense portant sur la répercussion des surcoûts, la situation des acheteurs indirects, la possibilité d’introduire des actions représentatives et collectives, le coût des actions, la coordination de l’application du droit par la sphère publique et par la sphère privée, ainsi que les règles relatives aux juridictions compétentes et au droit applicable.

34. L’objectif du Livre vert est de susciter un débat quant à la manière d’accroître le nombre d’actions en dommages et intérêts ayant abouti dans le domaine des infractions aux règles communautaires en matière d’ententes et d’abus de position dominante. Sur la base des réponses reçues au Livre vert, la Commission considérera quelles sont les actions éventuelles nécessaires afin de promouvoir davantage de telles demandes.

B – Application des Articles 81, 82 et 86

1. ÉNERGIE, INDUSTRIES DE BASE, PRODUITS CHIMIQUES ET PHARMACEUTIQUES

1.1. Énergie

Enquêtes sectorielles dans les secteurs du gaz et de l’électricité

35. Concernant l’application des règles communautaires en matière d’entente et d’abus de position dominante dans le secteur énergétique, la principale mesure prise en 2005 a consisté à ouvrir des enquêtes sectorielles dans les secteurs du gaz et de l’électricité. Le 13 juin, la Commission a adopté une décision[26] afin d’ouvrir des enquêtes sectorielles dans ces deux secteurs en vertu des pouvoirs que lui confère l’article 17 du règlement (CE) du Conseil n° 1/2003. Ces enquêtes ont été justifiées dans une communication de la commissaire à la concurrence, en accord avec le commissaire à l’énergie[27].

36. Ces enquêtes sectorielles s’inscrivent dans le cadre des efforts de la Commission pour relancer la stratégie de Lisbonne dont les objectifs visent à stimuler la croissance économique, à faire reculer le chômage et à faire de l’Union européenne « l’économie de la connaissance la plus compétitive et la plus dynamique du monde ». Afin de contribuer à remettre sur la bonne voie la stratégie de Lisbonne, la Commission a décidé d’appliquer d’une manière plus proactive les règles de concurrence, en particulier au moyen d’enquêtes sectorielles, dans le but de garantir l’existence de marchés ouverts et compétitifs en Europe, notamment dans le secteur énergétique[28].

37. Les enquêtes se concentrent sur les secteurs de l’électricité et du gaz récemment libéralisés. L’intégration du marché s’est révélée d’une lenteur décevante et n’a jusqu’ici pas permis de faire baisser de manière significative les degrés généralement élevés de concentration caractéristiques des deux secteurs. Les prix ont considérablement augmenté en 2004 et 2005 et les consommateurs se plaignent de plus en plus souvent de leur incapacité à obtenir des offres concurrentielles de la part des fournisseurs. Ces éléments donnant à penser que les marchés ne fonctionnent pas de manière optimale, ils ont justifié l’ouverture d’une enquête en vertu de l’article 17 du règlement (CE) n° 1/2003, ainsi que le recours aux instruments d’enquête dont dispose la Commission.

38. Dans le secteur de l’électricité, l’enquête a mis l’accent sur les mécanismes de formation des prix sur les marchés de gros de l’électricité, sur la production et la fourniture d’électricité, ainsi que sur les facteurs déterminant les stratégies d’offres et de distribution des producteurs. Elle s’est tout particulièrement attachée à la question de savoir si les producteurs d’électricité disposent d’un pouvoir de marché important et sont en mesure d’influencer les prix de gros de l’électricité. Il est probable que des analyses économétriques aient lieu dans le cadre de cette évaluation. En outre, une attention particulière sera portée aux barrières à l’entrée et aux entraves aux flux transfrontaliers, telles que celles susceptibles de résulter d’accords de fourniture à long terme dans certains États membres, ainsi qu’aux régimes juridiques et opérationnels relatifs aux interconnexions entre les réseaux électriques nationaux.

39. Dans le secteur gazier, l’enquête a mis l’accent sur les contrats d’importation à long terme, les accords d’échange et les entraves aux flux transfrontaliers de gaz. Les exigences liées à l’équilibrage imposées aux utilisateurs de réseaux gaziers ainsi que le stockage du gaz seront aussi examinées attentivement, de même que les contrats en aval à long terme et leurs éventuelles incidences sur les coûts de transfert et l’entrée sur le marché.

40. Les enquêtes dans les secteurs du gaz et de l’électricité concernent différentes questions car la concurrence n’en est pas au même stade de développement dans ces secteurs qui présentent des structures de production différentes. Néanmoins, il sera tenu compte des liens qui existent entre ces deux secteurs. En effet, le gaz est un combustible primaire dont l’importance est croissante pour la production d’électricité, et une plus grande compétitivité sur les marchés de ce secteur pourrait avoir des répercussions bénéfiques immédiates sur les marchés de l’électricité.

41. L’objectif de la DG Concurrence consiste à déterminer si des infractions aux dispositions des articles 81, 82 et 86 du traité CE sont à l’origine du dysfonctionnement apparent des marchés de l’électricité et du gaz; le cas échéant, la Commission pourrait prendre des mesures correctrices proactives. En fonction des faits mis au jour au cours de l’enquête et des priorités en matière d’application du droit de la concurrence définies à la suite de celle-ci, la DG Concurrence examinera les affaires relevant des articles 81, 82 ou 86 CE dès qu’elles se présenteront. Les résultats des enquêtes devraient jouer aussi un rôle pour l’évaluation de l’efficacité du cadre législatif actuel dans la libéralisation des marchés du gaz et de l’électricité.

42. Dans le cadre de la préparation de ces enquêtes, la DG Concurrence a consulté des associations sectorielles, des groupes de consommateurs, d’autres services de la Commission (notamment la DG Énergie et transports), ainsi que les autorités nationales de la concurrence (ANC) et les autorités nationales de régulation (ANR) et leurs représentants européens afin de concentrer l’enquête et d’assurer son efficacité. L’objectif de la DG Concurrence est de garantir la transparence tout au long du processus. La Commission a présenté une série de conclusions résultant d’une première analyse des réponses à un certain nombre d’instances, notamment le Conseil «Énergie» du 1er décembre, lors duquel la Commission a également rendu compte de la mise en œuvre du paquet législatif relatif à la libéralisation du secteur énergétique. Les principales préoccupations formulées par la DG Concurrence dans son document d’analyse[29] concernent les niveaux de concentration actuels, le verrouillage vertical, le manque d’intégration du marché, le manque de transparence, ainsi que le mécanisme de formation des prix. Un rapport préliminaire devrait être présenté au début de l’année 2006 et une vaste consultation publique aura lieu sur ce même rapport. Le rapport final concernant l’enquête sectorielle sur les marchés de l’énergie est prévu pour la fin de l’année 2006.

43. Les enquêtes sectorielles renforcent de manière substantielle la capacité de la Commission à encourager de manière proactive la concurrence dans les secteurs récemment libéralisés du gaz et de l’électricité; les activités de contrôle de l’application du droit dans des cas particuliers visant à soutenir le processus de libéralisation ont toutefois également été poursuivies activement en 2005.

Accords à long terme de fourniture de gaz sur les marchés en aval

44. L’ouverture du secteur gazier à la concurrence en 2005 a entraîné un problème particulier : l’éventuel verrouillage du marché en aval en raison d’accords à long terme de fourniture de gaz conclus entre les fournisseurs traditionnels, d’une part, et les entreprises de distribution et les utilisateurs industriels et commerciaux, d’autre part.

45. Les contrats à long terme empêchent les consommateurs de se tourner vers d'autres fournisseurs disposés à offrir un meilleur rapport qualité-prix. Dans certains cas, les contrats en vigueur ne devraient pas arriver à échéance avant de nombreuses années et les consommateurs ne sont de ce fait pas en mesure de bénéficier de la concurrence qui se développe dans le secteur. En outre, les économies d’échelle sur le marché de la fourniture de gaz sont importantes, par exemple en raison du coût élevé de l’équilibrage et de la flexibilité, qui baisse en termes relatifs à mesure que les volumes de gaz fournis augmentent. Ainsi, les contrats à long terme sur le marché du gaz en aval peuvent également retarder la capacité des autres fournisseurs à se constituer une part de marché suffisante pour livrer une concurrence effective. Ces contrats à long terme peuvent de ce fait verrouiller les marchés et susciter des préoccupations sur le plan de la concurrence lorsqu’ils ne sont pas indispensables pour apporter des avantages compensatoires aux consommateurs.

46. La DG Concurrence ainsi que les ANC et les ANR ont débattu à deux reprises de la question des contrats à long terme en aval, au sein du sous-groupe Énergie du Réseau européen de la concurrence (REC). Le Bundeskartellamt a publié un rapport sur les contrats à long terme conclus sur le marché de fourniture de gaz aux services publics locaux ( Stadtwerke ) en Allemagne. Il a ensuite ouvert des négociations avec les quinze principaux fournisseurs sur ce marché afin d’instaurer des limites claires à la durée de leurs contrats de fourniture. Ces négociations ont échoué en septembre, et le Bundeskartellamt a annoncé qu’il engagerait des procédures formelles d’interdiction[30]. La DG Concurrence enquête aussi sur une affaire concernant les contrats à long terme de fourniture de gaz sur le marché belge.

Affaires relatives à des restrictions territoriales

47. Au cours de l’année 2005, la DG Concurrence a poursuivi ses différentes tentatives visant à faire en sorte que les pratiques commerciales observées avant la libéralisation sur les marchés de l’énergie ne sapent pas le processus de libéralisation. Ces tentatives ont été récompensées par la suppression des restrictions territoriales des contrats de fourniture de gaz conclus par Gazprom avec un certain nombre de grossistes historiques importants au sein de l’UE. Les restrictions territoriales empêchent et/ou dissuadent les importateurs de gaz d’exporter ce produit vers d’autres États membres, ce qui entrave l’intégration du marché et la concurrence entre opérateurs historiques.

48. En 2003, la DG Concurrence a fait en sorte que Gazprom et la société pétrolière et gazière Eni Spa[31] abandonnent ces pratiques. En février[32], elle a obtenu des améliorations aux contrats de fourniture de gaz conclus entre le grossiste historique autrichien OMV et le producteur de gaz russe Gazprom. En particulier, OMV ne sera plus empêchée de revendre en dehors de l’Autriche le gaz qu’elle achète à Gazprom, et cette dernière pourra vendre du gaz à d’autres clients autrichiens sans devoir l’offrir d’abord à OMV («droit de premier refus»). OMV a également accepté d’accroître sa capacité au niveau du gazoduc TAG qui transporte le gaz russe à travers l’Autriche vers l’Italie. Ce résultat est analogue à celui obtenu avec ENI en 2003. Les engagements donnés sont pour l’essentiel identiques à ceux pris envers la Commission par ENI, l’autre actionnaire du gazoduc TAG, en octobre 2003. Compte tenu de cette évolution, il a été décidé de clôturer l’enquête.

49. En juin[33], la DG Concurrence a clôturé son enquête sur les contrats de fourniture de gaz conclus entre Gazprom et le principal grossiste allemand E.on Ruhrgas AG, qui fait partie du groupe E.ON, après avoir obtenu l’élimination des restrictions territoriales figurant dans ces contrats. De plus, Gazprom ne sera plus liée par une clause du « client le plus favorisé » auparavant incluse dans ces contrats. Cette clause obligeait Gazprom à proposer à Ruhrgas des conditions similaires à celles offertes aux concurrents de Ruhrgas sur le marché de gros allemand.

50. La clôture de ces deux affaires signifie que toutes les procédures engagées par la Commission en 2001 sur les restrictions aux exportations de gaz russe (Autriche, France, Allemagne, Italie et Pays-Bas) sont désormais closes. Les enquêtes, également ouvertes en 2001, se poursuivent pour les importations de gaz algérien par des opérateurs italiens et espagnols.

Cadre réglementaire

51. En 2005, le développement du cadre réglementaire relatif au marché intérieur de l’électricité et du gaz s’est poursuivi. Le Conseil et le Parlement ont adopté le 28 septembre un règlement concernant les conditions d’accès des tiers aux réseaux de transport de gaz naturel, qui devrait améliorer les possibilités d’échanges transfrontaliers des nouveaux entrants[34]. Une directive relative à la sécurité de l’approvisionnement et au développement des infrastructures dans le secteur de l’électricité sera adoptée au début de l’année 2006[35]. Elle devrait offrir un cadre réglementaire fiable, propice à de nouveaux investissements dans la production d’électricité et dans les infrastructures.

52. Au cours de l’année 2005, la Commission a poursuivi ses efforts afin de veiller à ce que les États membres appliquent les deuxièmes directives « gaz »[36] et « électricité »[37], qui constituent les principaux éléments réglementaires du processus de libéralisation sur les marchés de l’énergie. Des progrès considérables ont été réalisés. Les deuxièmes directives « gaz » et « électricité » ont également obligé la Commission à rendre compte, à la fin de l’année 2005, des progrès accomplis sur la voie de la création d’un marché intérieur du gaz et de l’électricité. La Commission a présenté son rapport au Conseil «Énergie» du 1er décembre. Ce rapport cadre avec l’analyse faite par la DG Concurrence lors de ses enquêtes sectorielles et propose de procéder à des examens par pays avant de se prononcer, à la fin de l’année 2006, sur la nécessité d’un troisième paquet de mesures de libéralisation.

53. La Cour de justice a également précisé certains aspects importants du cadre réglementaire lorsqu’elle a rendu son arrêt dans l’affaire VEMW [38] le 7 juin . Bien que l’affaire concerne plus particulièrement les mises en réserve à long terme de capacité d’interconnexion aux Pays-Bas, elle a des conséquences importantes pour de nombreuses mises en réserve à long terme de capacités historiques d’interconnexion qui ont continué à exister après l’entrée en vigueur de la première directive « électricité »[39].

54. La Cour a considéré que l’accès prioritaire accordé par les dispositions législatives et réglementaires néerlandaises aux contrats historiques d’approvisionnement (23 % de la capacité totale d’interconnexion dans ce cas précis) constituait une discrimination interdite par la directive « électricité » de 1996, étant donné que les articles 7 et 16 de ladite directive exigent que les anciens et les nouveaux utilisateurs du réseau soient tous traités sur un pied d’égalité. La Cour motive sa position en indiquant que toute autre interprétation risquerait de compromettre le passage d’un marché monopolistique et cloisonné à un marché ouvert et concurrentiel. La Cour a également considéré que les Pays-Bas auraient pu demander une exemption au titre de la directive pour les contrats existants, mais qu’ils ne l’ont pas fait en temps utile.

55. Cet arrêt pourrait être suivi par d’autres procédures au niveau national et par une action des ANR. Concernant l’application de la législation en matière d’ententes et d’abus de position dominante, l’arrêt ouvre la voie à d’éventuelles procédures intentées par la DG Concurrence, même s’il ne portait pas explicitement sur les questions de concurrence.

56. L’enquête sectorielle pourrait fournir à la DG Concurrence une bonne vue d’ensemble des questions factuelles se rapportant aux mises en réserve à long terme, ainsi que de la nécessité d’éventuelles enquêtes complémentaires.

57. Enfin, 2005 aura également vu la mise en place du système d’échange de droits d’émission de CO2[40]. Bien que celui-ci ne concerne pas uniquement le secteur de l’énergie, c’est probablement sur les marchés de l’électricité que ses effets se feront le plus sentir. Il semble avoir eu des répercussions sur les prix de l’électricité puisque les producteurs d’électricité intègrent partiellement le prix des droits d’émission dans les prix facturés aux consommateurs finals. Certains consommateurs d’électricité se sont plaints de l’augmentation des prix qui n’aurait pas du avoir lieu puisque les droits d’émission étaient généralement accordés à titre gracieux.

REPSOL

58. Bien que la Commission ait donné la priorité, en 2005, aux secteurs du gaz et de l’électricité récemment libéralisés, elle continue à poursuivre les infractions dans d’autres secteurs énergétiques, tels que la distribution de carburants.

59. Le 20 octobre 2004, la Commission a publié une communication[41] en application de l’article 27, paragraphe 4, du règlement (CE) n° 1/2003 du Conseil afin de consulter les acteurs du marché au sujet des engagements proposés par REPSOL C.P.P. (dénommée ci-après « REPSOL ») au sens de l’article 9, paragraphe 1, du règlement (CE) n° 1/2003 du Conseil. L’enquête menée par la Commission en vertu de l’article 81 du traité CE porte sur le recours à des clauses d’exclusivité pour l’approvisionnement en carburants dans les contrats de distribution signés par REPSOL, qui ont entraîné un verrouillage du marché espagnol des ventes en gros et au détail de carburants. À l’origine, les contrats avaient été notifiés à la Commission, mais cette notification est devenue caduque le 1er mai 2004.

60. Le 17 juin 2004, une évaluation préliminaire au sens de l’article 9, paragraphe 1, du règlement (CE) n° 1/2003 a été transmise à REPSOL.

61. Selon cette évaluation, l’accès au marché est difficile et les contrats de REPSOL contribuent de manière significative à un éventuel verrouillage du marché parce qu’ils lient une grande partie du marché à REPSOL et qu’ils sont de longue durée (les contrats de type « superficie » et « usufruit » notamment, pour lesquels REPSOL disposait d’un droit de propriété limité dans le temps, ont une durée de 25 à 40 ans).

62. Les engagements proposés par REPSOL accordent à un certain nombre de fournisseurs disposant d’un contrat de « superficie » ou « usufruit » un droit de résiliation anticipée, moyennant le versement d’une indemnité à REPSOL. En outre, REPSOL ne conclura aucun nouveau contrat d’une durée supérieure à cinq ans avec des stations DODO[42] et n’achètera pas de nouvelle station DODO avant la fin de l’année 2006. La mise en œuvre des engagements proposés serait contrôlée par un mandataire désigné par REPSOL.

63. Au vu des résultats de la consultation des acteurs du marché au sujet des engagements pris, REPSOL a proposé de modifier ces engagements, et la Commission envisage d’engager une procédure d’adoption d’une décision au sens de l’article 9, paragraphe 1, du règlement (CE) n° 1/2003, qui rendrait obligatoires les engagements modifiés.

1.2. Industries de base

L’accord commercial ALROSA – De Beers

64. Le 3 juin, la Commission a publié une communication[43] en application de l’article 27, paragraphe 4, du règlement (CE) n° 1/2003 du Conseil afin de consulter les acteurs du marché sur l’efficacité des engagements[44] proposés par ALROSA et De Beers au sens de l’article 9, paragraphe 1, dudit règlement. L’enquête de la Commission, en application des articles 81 et 82 du traité CE et des articles 53 et 54 de l’accord EEE, porte sur un accord commercial conclu par ces deux entreprises, exerçant toutes deux des activités dans le secteur de l’extraction et de la fourniture de diamants bruts. À l’origine, l’accord avait été notifié à la Commission, mais la notification est devenue caduque le 1er mai 2004.

65. Les communications des griefs adressées aux entreprises en janvier et juillet 2003 constituaient l’évaluation préliminaire de la Commission au sens de l’article 9, paragraphe 1, du règlement (CE) n° 1/2003.

66. D’après cette évaluation préliminaire, De Beers occupe une position dominante sur le marché mondial des diamants bruts. En concluant l’accord commercial avec ALROSA, son principal concurrent, De Beers prendrait le contrôle d’une importante source d’approvisionnement du marché des diamants bruts et accéderait à toute une série de diamants auxquels elle ne pourrait autrement pas avoir accès. La conclusion de cet accord éliminerait ALROSA, en tant que source d’approvisionnement, sur le marché en dehors de la Russie et renforcerait le pouvoir de marché existant de De Beers, entravant ainsi la concurrence et son renforcement sur le marché des diamants bruts.

67. L’évaluation préliminaire constatait aussi qu’à la suite de l’accord commercial, De Beers, le premier producteur de diamants du monde, deviendrait le distributeur d’environ la moitié de la production de son principal concurrent. Eu égard au fait que les quantités négociées seraient très importantes et que cet accord serait conclu entre les deux plus grandes entreprises du marché des diamants bruts, la concurrence qui s’exerce sur ce marché serait considérablement réduite du fait de la conclusion de cet accord.

68. Les engagements proposés par ALROSA et De Beers prévoyaient de réduire progressivement la valeur des ventes de diamants bruts qui s’effectueront entre elles à 700 millions d’USD en 2005, 625 millions d’USD en 2006, 550 millions d’USD en 2007, 475 millions d’USD en 2008, 400 millions d’USD en 2009 et 275 millions d’USD en 2010 et les années suivantes. Concernant la fixation des prix, le tri et l’évaluation, ALROSA et De Beers concluraient un accord de nature similaire à l’accord commercial. La mise en œuvre des engagements proposés serait contrôlée par des mandataires désignés par ALROSA et De Beers.

69. En fonction des résultats de la consultation des acteurs du marché relative aux engagements proposés, la Commission envisage de procéder à l’adoption d’une décision en application de l’article 9, paragraphe 1, du règlement (CE) n° 1/2003, qui rendrait obligatoires les engagements modifiés.

1.3. Produits chimiques

70. En 2005, la DG Concurrence a examiné sous l’angle de la concurrence un certain nombre de projets d’instruments législatifs dans le secteur des produits chimiques. Elle a notamment procédé à la révision prévue de la directive 91/414/CEE, qui régit la mise sur le marché des produits phytopharmaceutiques[45], et s’est penchée sur la proposition de la Commission de règlement concernant l’enregistrement, l’évaluation et l’autorisation des produits chimiques, ainsi que les restrictions applicables à ces substances[46] («REACH»), qui prévoit l’enregistrement de 30 000 produits chimiques déjà existants et des produits chimiques futurs.

71. L’analyse de concurrence, en cours de réalisation au vu des éventuelles modifications qui seront apportées au texte des propositions au cours du processus législatif, s’est surtout attachée à faire en sorte que ces instruments législatifs et, notamment, les coûts imposés à l’industrie, n’entraînent pas de distorsions de concurrence.

1.4. Produits pharmaceutiques

Concurrence des produits génériques

72. Garantir l’existence d’une industrie pharmaceutique européenne concurrentielle figure parmi les priorités de la Commission, notamment compte tenu de la stratégie de Lisbonne. Il est nécessaire de faire en sorte que les produits innovants soient protégés efficacement par des droits de propriété intellectuelle afin de permettre aux entreprises de récupérer leurs dépenses en matière de recherche et de développement et d’être récompensées de leurs efforts d’innovation. Toutefois, les tentatives des entreprises de prolonger illégalement cette protection dissuade l’innovation et peuvent constituer des infractions graves aux règles communautaires de concurrence. La concurrence exercée par les produits génériques, fabriqués par des tiers après l’expiration d’un brevet, encourage normalement à innover davantage dans le secteur des produits pharmaceutiques

73. Dans le cadre de l’affaire AstraZeneca (voir encadré 2 ci-dessous), et parallèlement à celle-ci, la DG Concurrence a été informée de comportements potentiellement anticoncurrentiels visant à exclure ou à retarder la concurrence des génériques. Ces informations ont intensifié le contrôle de la concurrence dans le secteur des médicaments génériques.

Commerce parallèle de produits pharmaceutiques

74. La Commission considère le commerce parallèle de produits pharmaceutiques comme un moyen d’arbitrage entre les États membres affichant des prix élevés et ceux affichant des prix bas, contribuant à la création d’un marché commun dans ce secteur. Les juridictions européennes ont appliqué d’une manière restrictive l’article 81 du traité CE aux systèmes de quotas de fourniture qui limitent ou rendent impossibles les échanges entre États membres, en raison du fait que de tels systèmes constituent un comportement unilatéral de la part des entreprises.

75. Les systèmes unilatéraux de quotas de fourniture pourraient néanmoins relever de l’article 82 du traité CE. Toutefois, d’éventuelles justifications objectives de ces systèmes pourraient devoir être prises en compte.

Encadré 2 : AstraZeneca : recours abusif à des procédures nationales dans le secteur pharmaceutique Le 15 juin, la Commission a adopté une décision (la « décision ») condamnant AstraZeneca AB et AstraZeneca Plc ( « AZ ») à une amende de 60 millions d’euros pour infraction aux dispositions de l’article 82 du traité CE et de l’article 54 de l’accord EEE tenant à l’utilisation abusive des procédures et réglementations publiques dans un certain nombre de pays de l’EEE dans le but d’empêcher les producteurs de génériques et les importateurs parallèles de concurrencer le médicament anti-ulcéreux d’AZ, le Losec[47]. L’amende a tenu compte du fait que certaines caractéristiques des abus commis – à savoir, l’application abusive de procédures nationales – peuvent être considérées comme nouvelles. 1. Le marché des produits en cause Le marché des produits en cause englobe les marchés nationaux des inhibiteurs de la pompe à protons (IPP) vendus sur ordonnance et utilisés en cas d’affections gastro-intestinales liées à l’hyperacidité (comme les ulcères). Le Losec d’AZ a été le précurseur dans ce domaine. 2. Position dominante d’AZ sur les marchés nationaux concernés des IPP Les conclusions tirées par la Commission concernant la position dominante d’AZ dans les pays en cause au cours des années visées reposent notamment sur les parts de marché élevées de la société, ainsi que sur sa position en tant qu’entreprise bien établie sur le marché des IPP. Le précurseur sur un marché pharmaceutique est généralement en mesure d’obtenir et de maintenir des prix plus élevés que les entreprises qui s’y établissent par la suite. La décision examine aussi la question des monopsones (à savoir, les systèmes nationaux de soins de santé) et la réglementation des prix. Elle constate que le pouvoir de négociation des monopsones est considérablement réduit vis-à-vis des entreprises proposant de nouveaux produits véritablement innovants (comme le Losec). En outre, les monopsones ne sont pas en mesure de contrôler l’entrée sur le marché. 3. Utilisation abusive du système réglementaire La première infraction d’AZ tenait à l’utilisation irrégulière d’un règlement du Conseil adopté en 1992[48], qui instaurait un certificat complémentaire de protection (CCP) permettant d’étendre la protection conférée par les brevets de base des produits pharmaceutiques. AZ a, pour l’essentiel, communiqué des informations trompeuses à compter du second semestre de l’année 1993 aux offices de brevets d’un certain nombre de pays de l’EEE au sujet de ses demandes de CCP pour l’oméprazole (la substance active du Losec). Grâce à ces informations dénaturées, AZ a obtenu une protection plus étendue dans plusieurs pays. Ainsi, l’entrée sur le marché de versions génériques moins onéreuses du Losec a été retardée, entraînant des coûts supplémentaires pour les systèmes de soins de santé et les consommateurs. La Commission a considéré que le recours à ce type de règles et de procédures pouvait se révéler abusif dans des circonstances particulières, notamment lorsque les autorités ou organismes chargés de l’application desdites procédures ne disposent que d’une marge d’appréciation limitée, voire inexistante. L’existence de mesures correctives en application d’autres dispositions légales ne peut en soi exclure l’application de l’article 82 du traité CE, même lorsque ces autres dispositions couvrent certains aspects d’un comportement d’exclusion. La Commission a considéré dans sa décision qu’il n’y avait aucune raison de limiter l’applicabilité de la législation en matière de concurrence aux situations dans lesquelles un tel comportement n’enfreint pas d’autres lois et dans lesquelles n’existe aucune autre mesure corrective. 4. Utilisation abusive des procédures d’autorisation de mise sur le marché de médicaments La seconde infraction a été commise vers la fin des années 90 : AZ avait demandé à faire annuler l’enregistrement des autorisations de mise sur le marché des gellules de Losec au Danemark, en Norvège et en Suède, alors que celles-ci avaient été retirées du marché et que les comprimés Losec MUPS étaient lancés dans ces trois pays. Cette annulation sélective de l’enregistrement a entraîné le retrait de l’autorisation de mise sur le marché de référence sur laquelle les entreprises de produits génériques et les importateurs parallèles devaient sans doute se fonder à l’époque pour entrer et/ou se maintenir sur le marché. La Commission a considéré qu’en adoptant un tel comportement, AZ avait tenté d’étendre de facto la protection accordée bien au-delà de la période prévue par les règles applicables et qu’elle y était en partie parvenue. Cette seconde infraction se caractérise aussi par l’intention d’exclure la concurrence dans un contexte réglementaire qui se distingue par une marge d’appréciation limitée, voire inexistante, des autorités concernées. Il incombe aux entreprises occupant une position dominante la responsabilité particulière d’utiliser les droits spécifiques, privés ou publics, de manière raisonnable en ce qui concerne l’accès des tiers au marché. La Commission a fait observer dans sa décision que des actions individuelles impliquant le lancement d’un produit, son retrait ou des demandes d’annulation d’un enregistrement ne constitueraient pas, en principe, des infractions en tant que telles. |

2. Information, communications et médias

2.1. Communications électroniques et services postaux

Frais d’itinérance dans le secteur de la téléphonie mobile

76. En ce qui concerne l’itinérance ( roaming ) – c’est-à-dire les frais liés à l’utilisation des téléphones mobiles à l’étranger), la Commission a transmis le 10 février des communications de griefs aux opérateurs de réseaux mobiles allemands T-Mobile International AG & Co. KG (T-Mobile) et Vodafone D2 GmbH (Vodafone) . Les griefs exposés se rapportent aux taux appliqués par les deux opérateurs T-Mobile et Vodafone aux opérateurs de réseaux mobiles étrangers dans le cadre de l’itinérance internationale au niveau du commerce de gros (les tarifs Inter Operator Tariffs – IOT). Les conclusions provisoires de l’enquête de la Commission concernant T-Mobile considéraient que l’opérateur avait abusé de sa position dominante en Allemagne afin de fournir des services d’itinérance internationale au niveau du commerce de gros de 1997 jusqu’à au moins la fin 2003, en appliquant des tarifs déloyaux et excessivement élevés. La Commission est parvenue aux mêmes conclusions provisoires pour les tarifs appliqués par Vodafone durant la période allant de 2000 à la fin de l’année 2003 au moins.

Services large bande

77. En ce qui concerne les services large bande, la Commission a accepté en 2004 les engagements présentés par Deutsche Telekom AG (DT) pour mettre un terme à son comportement abusif, sous la forme d’un « effet de ciseau » pratiqué concernant l’accès partagé à la boucle locale (partage de ligne) en Allemagne, qui avait été considéré dans un premier temps comme un abus de position dominante[49]. L’accord qui en a résulté était fondé sur la méthode de détermination de l’effet de ciseau, telle qu’établie par la décision Deutsche Telekom [50]. Après consultation de l’autorité de régulation allemande – la Bundesnetzagentur (BNetzA) – l’accord a été accepté par la Commission et a entraîné une réduction substantielle des frais de partage de ligne. Par la suite, plusieurs sociétés ont commencé à déployer des réseaux afin de fournir des services large bande sur la base du partage de ligne. Cependant, lors d’une demande adressée à la BNetzA en date du 24 mai, DT a fait part de son intention d’augmenter à nouveau les frais de partage de ligne. Après avoir vérifié que ladite augmentation aurait à nouveau entraîné un effet de ciseau, telle qu’il était pratiqué auparavant, les services de la Commission sont intervenus et ont demandé à DT de se conformer à ses engagements. Afin d’empêcher la Commission de lancer une procédure formelle, DT a déposé une nouvelle demande auprès de la BNetzA en affichant des tarifs identiques à ceux de 2004. La BNetzA – avec laquelle les services de la Commission ont coopéré étroitement dans cette affaire – a finalement approuvé des tarifs de gros inférieurs à ceux pour lesquels la demande avait été soumise ainsi qu’au niveau requis pour que DT satisfasse à ses engagements[51]. La Commission s’attend à ce que les meilleures conditions de prestation des services large bande via le partage de ligne influenceront favorablement la concurrence et augmenteront la pénétration des services large bande en Allemagne, ce qui permettra au bout du compte d’accroître le choix et de réduire les prix pour le consommateur.

Enquête dans le secteur 3G

78. En septembre, la Commission a clôturé son enquête sectorielle relative à la situation concurrentielle sur le marché des nouveaux systèmes de communication mobile capables de transmettre des contenus audiovisuels (3G). Les conclusions de cette enquête ont fait l’objet d’une présentation publique le 27 mai et la Commission a reçu des observations de certains acteurs du marché.

79. Ladite enquête sectorielle, initiative commune de la Commission et de l’autorité de surveillance AELE, a été menée en 2004 et durant le premier semestre 2005; la Commission souhaitait s’assurer que la transmission des contenus sportifs, cruciale pour la généralisation des nouveaux services mobiles, n’est pas entravée par un comportement anticoncurrentiel. Elle a notamment procédé à un examen approfondi du comportement de tous les acteurs participant à l’acquisition, la revente et l’exploitation des droits mobiles dans le domaine des événements sportifs.

80. Quelque 230 organisations ont répondu aux questionnaires envoyés en 2004. Par ailleurs, alors qu’elle examinait les données ainsi collectées, la DG Concurrence a également analysé 50 situations où des problèmes de concurrence sont apparus au moment de la vente de droits 3G.

81. Les résultats de l’enquête sectorielle ont permis à la Commission de se faire une idée précise de l’évolution actuelle sur le marché ainsi que des modèles dominants en matière de marketing et d’exploitation tout au long de la chaîne de valeur des contenus sportifs pour plates-formes mobiles. Les résultats de l’enquête ainsi que les actions de suivi figurent dans un rapport qui en résume les conclusions[52].

82. Ce rapport met en relief un certain nombre de pratiques commerciales anticoncurrentielles potentielles, que l’enquête sectorielle a mises au jour et qui pourraient restreindre la disponibilité pour les consommateurs de services mobiles innovants dans le domaine du sport. La rapport porte principalement sur quatre secteurs pour lesquels l’enquête a constaté des problèmes de concurrence :

- Offres liées : situations dans lesquelles des opérateurs médiatiques puissants ont acheté l’ensemble des droits audiovisuels sportifs importants sous forme de lot ( bundle ) afin de s’assurer l’exclusivité sur toutes les plates-formes, sans avoir l’intention d’exploiter des droits 3G ou d’accorder des sous-licences concernant ces droits.

- Embargos : situations dans lesquelles des conditions excessivement restreintes (embargos sévères ou restrictions inutiles sur la durée d’un clip) sont imposées sur les droits mobiles et limitent la disponibilité pratique des contenus 3G.

- Vente centralisée : situations dans lesquelles les droits 3G demeurent inexploités parce que les organisations de vente collective ne parviennent pas à vendre les droits 3G des différents clubs de sport.

- Exclusivité : attribution exclusive des droits 3G dans des situations menant à la monopolisation du contenu important par de puissants opérateurs.

83. Le rapport invite les acteurs du marché à revoir leurs pratiques commerciales ainsi qu’à remédier à temps aux éventuels effets anticoncurrentiels en résultant. Il indique également que la DG Concurrence examinera, de concert avec les autorités nationales de concurrence concernées, les situations potentiellement néfastes, de dimension nationale, qui ont été recensées au cours de l’enquête sectorielle.

Procédure de consultation conformément à l’article 7 de la directive-cadre (2002/21/CE)

84. Selon le cadre réglementaire de l’UE dans le domaine des réseaux et services de communications électroniques[53], les autorités nationales de régulation (ANR) sont tenues de définir des marchés de communications électroniques pertinents adaptés aux conditions nationales conformément aux principes du droit communautaire de la concurrence.

85. La procédure d’analyse de marché prévoit que les ANR doivent mettre à la disposition de la Commission l’ensemble des projets de mesures réglementaires concernant la définition des marchés pertinents, la constatation ou non de l’existence d’une puissance significative sur le marché ainsi que, le cas échéant, les remèdes réglementaires proposés. La Commission peut soit formuler des observations auxquelles les ANR accorderont la plus grande considération, soit demander aux ANR de retirer le projet de mesure si la définition du marché et/ou la détermination de la puissance significative sur le marché sont incompatibles avec le droit communautaire. En 2005, la Commission a reçu 201 notifications des ANR (en nette augmentation par rapport aux 89 notifications reçues en 2004).

86. En 2005, elle a adopté une décision demandant le retrait de mesures notifiées[54]. Dans cette affaire – qui concernait la terminaison d’appels fixes au niveau du commerce de gros en Allemagne – les ANR avaient proposé de désigner Deutsche Telekom comme opérateur disposant d’une puissance significative sur le marché de la fourniture, sur son propre réseau, de services de gros dans le domaine de la terminaison d’appels. Les ANR ont conclu que 53 opérateurs alternatifs de réseaux fixes en Allemagne ne possédaient pas de puissance significative sur le marché, en dépit de leurs positions monopolistiques concernant la fourniture, sur leurs réseaux respectifs, de services de gros dans le domaine de la terminaison d’appels, compte tenu de la puissance d’achat compensatrice de Deutsche Telekom. La Commission a toutefois considéré que les ANR n’avaient pas fourni de preuve suffisante à l’appui de l’argument de la puissance d’achat compensatrice.

87. La Commission a en outre examiné trois notifications dans lesquelles les ANR avaient découvert que deux ou plusieurs opérateurs occupaient une position dominante collective sur un marché en cause. Dans deux de ces cas, les ANR ont retiré la notification avant que la Commission n’arrête une décision, en se fondant sur les premières réserves exprimées par les services de la Commission[55]. Dans le troisième cas – concernant le marché de l’accès mobile au niveau du commerce de gros et des départs d’appels en Irlande – la Commission n’a pas contesté les conclusions de l’ANR établissant l’existence d’une position dominante collective.

88. Enfin, la Commission a accepté la proposition de l’ANR française visant à inclure, sur le marché en cause des appels vocaux fixes, les services « Voice over the Internet Protocol » ( VoIP, Voix sur IP ) qui permettent aux consommateurs d’émettre et recevoir des appels de manière identique aux services de téléphonie traditionnelle[56]. L’ANR française a distingué les services VoIP fournis uniquement via Internet (semblables à la messagerie instantanée) et les autres communications pair à pair via Internet, telles que Skype, des services VoIP fournis par des opérateurs large bande alternatifs ayant investi dans le dégroupage de la boucle locale et d’autres produits d’accès large bande, et qui sont par conséquent en mesure d’offrir à leurs clients des services vocaux d’une meilleure qualité, et dont les fonctionnalités sont identiques à la téléphonie traditionnelle.

Procédure pour infraction au titre de l’article 226 CE concernant la directive relative à la concurrence (2002/77/CE)

89. Ajoutées et associées aux règles communautaires de concurrence ainsi qu’à la procédure de consultation prévue à l’article 7 de la directive-cadre, la Commission recourt aux procédures pour infraction conformément à l’article 226 CE afin de s’assurer que (i) les États membres transposent les directives CE en droit national et (ii) que cette transposition soit correcte. La DG Concurrence est responsable du contrôle de l’application par les États membres de l’une des directives dans le cadre réglementaire de l’UE concernant les communications électroniques, à savoir la directive sur la concurrence[57]. L’objectif de ladite directive est avant tout d’assurer que les États membres n’accordent ni ne maintiennent en vigueur tout droit exclusif ou spécial afin de fournir des services et réseaux de communications électroniques en infraction à l’article 86 CE et, partant, d’assurer que des conditions de marché concurrentielles prévalent dans l’ensemble de l’UE.

90. La Commission a poursuivi ses procédures pour infraction à l’encontre des États membres qui tardaient à adopter les mesures nécessaires conformément au droit national afin de satisfaire aux exigences de la directive relative à la concurrence. Au cours de l’année 2005, la Commission a clôturé les procédures pendantes à l’encontre de la Belgique, de l’Estonie et de la République tchèque après que ces États membres l’eurent informée de l’adoption de mesures nationales. La Cour de justice a par ailleurs dit pour droit dans son arrêt du 14 avril que la Grèce n’avait pas encore adopté les mesures requises pour satisfaire à ladite directive[58]. De même, elle a conclu dans un arrêt du 6 juin que le Luxembourg n’avait pas adopté les mesures nécessaires pour se conformer à la directive[59]. Toutefois, le 23 juin, le Luxembourg a notifié à la Commission des mesures visant à aligner la législation nationale sur la directive relative à la concurrence.

91. En 2004, il a été porté à l’attention de la Commission qu’il existait encore en Suède des réglementations obligeant les chaînes de télévision à acheter des services de radiodiffusion et de transmission terrestres exclusivement à la société étatique Teracom AB. C’est pourquoi la Commission a ouvert une procédure pour infraction à l’encontre de la Suède[60]. La réponse du gouvernement suédois à la lettre de mise en demeure de la Commission – qui concernait les services de radiodiffusion analogique – n’a pas présenté un seul engagement explicite visant à mettre un terme à l’infraction dans des délais raisonnables. En conséquence, la Commission a adopté le 16 mars un avis motivé à l’encontre de la Suède conformément à l’article 226 CE. Elle a conclu que l’obligation des chaînes de télévision d’acheter des services de communication audiovisuelle analogiques exclusivement auprès de Teracom constitue une infraction à la directive relative à la concurrence. Une autre analyse réalisée en 2005 a montré que la réglementation suédoise des services de radiodiffusion numérique avait des répercussions similaires. Les chaînes de télévision qui souhaitent distribuer leurs programmes via un réseau numérique terrestre en Suède sont tenues de coopérer avec Teracom pour certains aspects essentiels de la chaîne de distribution numérique (tels que le multiplexage). La Commission en a conclu que Teracom avait bénéficié de facto d’un droit spécial ou exclusif, également sur le plan des services de radiodiffusion numérique, ce qui enfreint la directive sur la concurrence. Elle a de ce fait adressé une nouvelle lettre de mise en demeure au gouvernement suédois le 12 octobre.

92. La Commission a également adressé le même jour une lettre de mise en demeure à la Hongrie, indiquant que la loi hongroise sur les médias était, selon elle, incompatible avec ladite directive. En limitant les droits des opérateurs de télévision par câble à fournir des services de radiodiffusion sur un territoire qui ne peut inclure plus d’un tiers de la population, la loi hongroise sur les médias limite le droit d’établir ou de fournir des réseaux ou services de communications électroniques et empêche toute poursuite de la consolidation du marché de la télévision par câble. La suppression de cette restriction intensifierait la concurrence entre les câblo-opérateurs de même qu’entre les opérateurs util