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Bruxelles, le 11.4.2007

COM(2007) 178 final

RAPPORT DE LA COMMISSION AU PARLEMENT EUROPEEN ET AU CONSEIL

Rapport final de la Commission européenne sur l'opportunité de maintenir les obligations en matière d'assurance de la responsabilité civile professionnelle imposées aux intermédiaires en droit communautaire

TABLE DES MATIÈRES

1. Les exigences en matière d'assurance de la responsabilité civile professionnelle (RCP) en droit communautaire 3

1.1. L'article 4 de la directive IMD 4

1.2. Articles 7 et 8 de la directive CAD refondue 5

1.3. Historique 6

2. Justification politique des exigences d'assurance RCP 7

2.1. Protection des consommateurs 7

2.2. Avantages pour les prestataires et les marchés de services 7

2.3. Les arguments contre la couverture obligatoire de la RCP 8

3. Consultation ciblée des États membres et des autorités compétentes 9

4. Consultation publique sur le projet de rapport 10

4.1. Les résultats de la consultation 10

5. Conclusions 10

INTRODUCTION

En vertu de l'article 65, paragraphe 6, de la directive 2004/39/CE concernant les marchés d'instruments financiers ("la directive MiFID"), la Commission est tenue de faire rapport au Parlement européen et au Conseil sur l'opportunité de maintenir les obligations en matière d'assurance de la responsabilité civile professionnelle (RCP) imposées aux intermédiaires en droit communautaire.

Les exigences en matière d'assurance de la responsabilité civile professionnelle (RCP) en droit communautaire

L'assurance de la responsabilité civile professionnelle est conçue pour couvrir tout ou partie des sommes à verser à des tiers par des professionnels, soit à titre de dommages, soit en application de règlements négociés approuvés, pour les indemniser des pertes subies à la suite d'actes, erreurs ou omissions commis par le professionnel dans l'exercice de ses activités commerciales.

Le droit communautaire impose à certains intermédiaires en investissement et à tous les intermédiaires d'assurance de prendre une telle assurance, comme condition préalable à la fourniture de leurs services. Les exigences en question proviennent de deux directives:

- La directive 2002/92/CE sur l'intermédiation en assurance ("directive IMD")

- La directive 2006/49/CE sur l'adéquation des fonds propres des entreprises d'investissement et des établissements de crédit (refonte)[1] ("la directive CAD refondue"):

Les sections suivantes indiquent en détail les exigences en matière d'assurance RCP prévues par ces deux directives.

Synthèse des exigences en matière d'assurance RCP et de fonds propres applicables aux différents types d'intermédiaires

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L'article 4 de la directive IMD

L'article 4, paragraphe 3 de la directive IMD fixe le seuil minimal de l'indemnité, par sinistre et globalement.

Tout intermédiaire d'assurance doit être couvert par une assurance de la responsabilité civile professionnelle couvrant tout le territoire de la Communauté, ou par toute autre garantie équivalente, portant sur la responsabilité résultant d'une faute professionnelle, à raison d'au moins 1 000 000 d'euros par sinistre et 1 500 000 euros globalement, pour l'ensemble des sinistres survenus pendant une année (sauf si cette assurance ou une garantie équivalente lui est déjà fournie par une entreprise d'assurance ou de réassurance ou une autre entreprise, pour le compte de laquelle il agit ou par laquelle il est mandaté ou si cette entreprise assume l'entière responsabilité des actes de l'intermédiaire).

Un intermédiaire, quelle que soit sa taille et indépendamment du fait qu'il est actif dans plusieurs États membres, doit satisfaire à cette exigence pour être immatriculé et pour pratiquer l'intermédiation en assurance dans l'UE. Toutefois, les exigences constituent des seuils minimaux de couverture (les États membres restant libres d'instaurer des exigences supplémentaires en droit national). Aucune disposition de la directive IMD n'autorise les États membres à exempter des entreprises de l'obligation de détenir une assurance RCP (sauf lorsqu'une entreprise détient une "garantie équivalente"): en particulier, les ressources en capital ne sont pas autorisées en remplacement de l'assurance RCP.

Articles 7 et 8 de la directive CAD refondue

Parmi une série de dispositions faisant obligation aux entreprises d'investissement telles que définies à l'article 4, paragraphe 1, point 1) de la directive MiFID de détenir des niveaux variables de capital initial, les articles 7 et 8 de la directive CAD refondue imposent des exigences concernant l'assurance RCP ou le capital initial aux entreprises d'investissement qui ne sont agréées, aux termes de la directive MiFID, que pour fournir des services de conseil en investissement et/ou pour recevoir et transmettre des ordres d'investisseurs sans détenir elles-mêmes des fonds ou des titres appartenant à leurs clients ("intermédiaires MiFID"). Ces entreprises ne sont pas soumises aux exigences de capital initial applicables aux entreprises d'investissement en général aux termes des articles 5 ou 9 de la directive CAD refondue, et les exigences de fonds propres qui leur sont imposées sont sensiblement inférieures, du fait qu'elles sont complétées par les exigences d'assurance RCP, qui ne s'appliquent pas aux autres entreprises d'investissement.

L'article 7 s'applique aux intermédiaires MiFID qui n'exercent pas d'activité d'intermédiation en assurance. Ces entreprises sont tenues de posséder une couverture prenant l'une des formes suivantes:

(a) un capital initial de 50 000 euros;

(b) une assurance de la responsabilité civile professionnelle couvrant l'intégralité du territoire de la Communauté ou une autre garantie comparable contre l'engagement de sa responsabilité pour négligence professionnelle, pour une somme minimale de 1 000 000 euros par sinistre et de 1 500 000 euros par an pour le montant total des sinistres;

(c) une combinaison entre capital initial et assurance de responsabilité civile professionnelle aboutissant à un niveau de couverture équivalent à ceux définis aux points a) ou b).

Les exigences d'assurance RCP aux termes du point b) sont bien sûr identiques à celles imposées aux intermédiaires d'assurance par la directive IMD. La directive CAD refondue prévoit cependant une plus grande souplesse: elle laisse le choix entre le capital initial, l'assurance RC ou une combinaison des deux.

L'article 8 s'applique aux intermédiaires sur les marchés d'instruments financiers qui sont également immatriculés aux termes de la directive IMD en qualité d'intermédiaires d'assurance. En plus des exigences d'assurance RCP inscrites à l'article 4, paragraphe 3, de la directive IMD, ces entreprises doivent posséder une couverture prenant l'une des formes suivantes:

(a) un capital initial de 25 000 euros;

(b) une assurance de la responsabilité civile professionnelle couvrant l'intégralité du territoire de la Communauté ou une autre garantie comparable contre l'engagement de sa responsabilité pour négligence professionnelle, pour une somme minimale de 500 000 euros par sinistre et de 750 000 euros par an pour le montant total des sinistres;

(c) une combinaison entre capital initial et assurance de responsabilité civile professionnelle aboutissant à un niveau de couverture équivalent à ceux définis aux points a) ou b).

Le délai de transposition de ces exigences n'ayant pas encore expiré, les entreprises d'investissement ne sont actuellement assujetties, en droit communautaire, à aucune exigence concernant l'assurance RCP. Elles peuvent cependant être assujetties à des exigences comparables en droit national, et d'éventuelles observations fondées sur l'impact d'exigences nationales analogues seront utiles pour le présent projet de rapport. Comme la directive IMD, la directive CAD refondue autorise les États membres à imposer des règles plus strictes que celles prévues par la directive[2].

Historique

Comme indiqué plus haut, les exigences d'assurance RCP applicables aux intermédiaires d'assurance aux termes de la directive IMD diffèrent des exigences applicables aux intermédiaires MiFID aux termes de la directive CAD refondue. La directive IMD impose à tous les intermédiaires d'assurance de posséder une assurance RCP contre l'engagement de leur responsabilité pour négligence professionnelle, pour une somme minimale spécifiée, alors que les intermédiaires MiFID sont soumis à un régime qui permet de combiner assurance RCP et capital minimal.

La proposition initiale de la Commission pour la directive MiFID[3] imposait aux entreprises prestataires de conseil en investissement ou d'un service de réception et de transmission d'ordres de clients, mais qui ne détiennent pas de fonds ou titres de clients, de posséder une assurance RCP pour une somme égale à celle requise aux termes de la directive IMD pour les intermédiaires d'assurance, sans prévoir aucune option reposant sur le capital en remplacement de l'assurance RCP. Certains États membres ont cependant exprimé des inquiétudes lors des négociations au sein du Conseil. Ces inquiétudes étaient doubles:

- l'évolution du marché pourrait réduire la disponibilité de l'assurance RCP pour les conseillers en investissement;

- les propositions pourraient imposer des charges excessives aux entreprises proposant à la fois du conseil en investissement et de l'intermédiation en assurance.

La proposition de la Commission a été modifiée en conséquence par les colégislateurs. En premier lieu, une plus grande souplesse a été ménagée, avec la possibilité, pour les entreprises, de posséder une assurance RCP pour la somme spécifiée, ou un capital minimal spécifié, ou une combinaison des deux. En second lieu, un régime particulier a été conçu pour les entreprises d'investissement qui sont également immatriculées en qualité d'intermédiaires d'assurance aux termes de la directive IMD. Ces entreprises doivent satisfaire aux exigences de l'article 4, paragraphe 3 de la directive IMD pour ces activités d'intermédiation et, en outre, sont tenues, en ce qui concerne leurs activités de conseil en investissement, de posséder soit un capital initial d'au moins 25 000 euros, soit une assurance RCP pour une somme minimale correspondant à la moitié de la somme requise par la directive IMD, soit une combinaison des deux. Autrement dit, les exigences d'assurance RCP imposées par la directive IMD doivent toujours être satisfaites, même avec un excellent niveau de capitalisation.

Observant que les exigences d'assurance RCP de la directive MiFID seraient alors différentes de celles de la directive IMD, certains États membres ont argué, au cours des négociations au sein du Conseil, que la directive MiFID devrait modifier la directive IMD afin de permettre aux intermédiaires d'assurance et de réassurance de bénéficier de la possibilité ouverte aux conseillers en investissement de remplacer tout ou partie de la couverture RCP par du capital. Une modification à cet effet n'a pas été adoptée, mais les colégislateurs ont inséré une clause de révision.

L'objet de la révision est de déterminer, sur la base des éléments dénotant leur incidence sur le marché dans les États membres, si les exigences combinées sont proportionnées aux objectifs d'une protection adéquate des consommateurs, et si les entreprises dans l'ensemble de l'EEE, ou sur des marchés nationaux particuliers, doivent faire face, pour obtenir la couverture RCP requise, à des difficultés ou des dépenses particulières qu'il convient de prendre en compte dans l'analyse de l'efficacité des dispositions applicables.

Justification politique des exigences d'assurance RCP

Les exigences d'assurance RCP ont pour but de protéger les consommateurs, en garantissant que les réclamations des clients à l'encontre d'une entreprise d'investissement ou d'un intermédiaire peuvent être satisfaites lorsque les recettes ou les fonds propres de l'entreprise ou de l'intermédiaire en cause ne sont pas suffisantes pour couvrir l'indemnité à verser au client. Il s'agit également d'un précieux outil réglementaire, qui permet aux entreprises d'investissement de mener certains types d'activités avec un niveau relativement faible de fonds propres. Cela permet d'éviter que le ticket d'entrée dans ces activités soit trop élevé, ce qui aurait pour conséquence d'exclure du marché les entreprises moins importantes. Cet aspect est particulièrement intéressant dans le cas des activités telles que l'intermédiation en assurance ou le conseil en investissement, où les petites entreprises sont nombreuses.

Protection des consommateurs

L'assurance RCP protège incontestablement les consommateurs puisqu'elle accroît les fonds disponibles pour le règlement des sinistres dus à des conseils négligents ou à d'autres formes de faute professionnelle. Par exemple, la directive MiFID régit le service de conseil en investissement pour la première fois en tant que service de base (au titre de la DSI, il n’était qu’un service auxiliaire). L'assurance RCP est un outil précieux pour garantir que les risques associés à la fourniture de ce service sont convenablement gérés.

Avantages pour les prestataires et les marchés de services

L'assurance RCP est également avantageuse pour les entreprises. En effet, de nombreuses entreprises possèdent une assurance RCP même sans y être obligées par la réglementation, ou une couverture d'un montant supérieur à celui fixé par la réglementation. Cette assurance, qui permet de financer des demandes d'indemnisation importantes et inattendues, protège de ce fait les actifs du titulaire, et couvre habituellement à la fois la responsabilité juridique et les frais de défense, ces deux postes pouvant dans certains cas atteindre ensemble un montant si élevé qu'il menace la solvabilité de l'entreprise.

L'assurance RCP peut s'avérer particulièrement précieuse pour les entreprises de taille réduite qui jugent difficile ou inadapté à leur structure de détenir un niveau élevé de fonds propres. Elle peut fonctionner conjointement avec les forces du marché, en faisant appel au marché de l'assurance commerciale pour aider à maintenir la solvabilité des entreprises qui proposent d'importants services de détail, tels que le conseil en investissement.

En outre, l'obligation de contracter une assurance RCP est un précieux outil de réglementation qui peut compléter les exigences de fonds propres et les systèmes d'indemnisation des investisseurs. L'obligation de contracter une assurance RCP pourrait avoir un autre effet positif en ce qu'elle encourage les entreprises à améliorer l'analyse de leurs propres risques et leurs activités visant à maîtriser ces risques, car alors les entreprises à profil de risque faible auront tendance à réduire leurs primes, et de ce fait à accroître la disponibilité de ce type de couverture.

En outre, il est de l'intérêt général des acteurs réglementés que les entreprises aient une couverture RCP, afin de limiter les demandes faites aux systèmes d'indemnisation des investisseurs[4]. Une entreprise qui ne dispose pas de ressources suffisantes peut ne pas être en mesure de satisfaire les demandes justifiées d'indemnisation faites à son encontre, et peut donc se trouver en situation d'insolvabilité. Cela peut aboutir à des demandes auprès du système d'indemnisation des investisseurs, qui doivent être financées par les autres entreprises participantes au sein du groupe de contribution concerné. Plus les demandes faites à ces systèmes sont nombreuses, plus les prélèvements à acquitter par les entreprises pour leur financement sont élevés. Ces prélèvements ne tenant pas compte du risque, les coûts d'indemnisation peuvent être supportés de manière disproportionnée par les entreprises anciennes bien gérées qui fournissent la majeure partie des fonds au système. L'assurance RCP tend à réduire ces déséquilibres.

Les arguments contre la couverture obligatoire de la RCP

Le principal, et le plus classique, des arguments avancés contre l'assurance RCP obligatoire est qu'elle créée un problème de "danger moral". Il s'agit du fait que la couverture de la RCP peut modifier le comportement des assurés d'une façon qui accroît la probabilité et l'ampleur des sinistres. En théorie, les entreprises bénéficiant d'une couverture d'assurance plus importante sont moins incitées financièrement à éviter les actions ou les omissions susceptibles de provoquer un sinistre.

Un autre argument contre des exigences étendues en matière d'assurance RCP est que le marché des assurances n'a pas, ou peut ne pas avoir la capacité de couvrir la RCP d'un nombre accru d'entreprises. On a dit que les limites indiquées dans la directive IMD ont été fixées à une époque où la capacité du marché était supérieure à ce qu'elle est aujourd'hui ou à ce qu'elle pourrait être à l'avenir. La situation se trouve peut-être exacerbée par les exigences de la directive MiFID applicables aux entreprises qui mènent les deux activités, et certains s'inquiètent de ce que la combinaison des exigences pourrait pousser à ces limites le marché de l'assurance RCP, certaines entreprises n'étant alors pas en mesure de se couvrir à la hauteur prévue. On s'inquiète également du coût de cette assurance. L'augmentation du nombre d'entreprises obligées de contracter une assurance RCP pourrait faire monter les primes, faire sortir du marché certaines entreprises de conseil en investissement, et créer une barrière à l'entrée du marché.

Plus précisément, certains considèrent que la directive IMD impose un niveau élevé d'assurance, au-delà de ce qui l'on peut raisonnablement attendre de la plupart des petites entreprises. En outre, ces exigences d'assurance RCP sont les mêmes pour tous, sans modulation en fonction du profil de risque de l'entreprise.

Les commentateurs préconisent également de reconnaître le rôle des fonds propres pour les intermédiaires d'assurance. Les fonds propres peuvent aider à financer des pertes inattendues ou à combler les insuffisances de la couverture RCP de l'entreprise, et en particulier, à financer les dépassements de police (c'est-à-dire la partie d'une indemnité que l'entreprise doit couvrir sur ses propres ressources). En effet, les articles 7 et 8 de la directive CAD refondue admettent que le capital ou une combinaison d'assurance RCP et de capital peut permettre d'atteindre le même objectif de protection des consommateurs. L'option du recours aux ressources financières pour compléter l'assurance RCP peut donner aux entreprises une plus grande souplesse et les aider à conserver des ressources globalement suffisantes, tout en obtenant une couverture RCP conforme aux exigences même en cas de conditions difficiles sur le marché.

Consultation ciblée des États membres et des autorités compétentes

En mars 2006, les services de la DG MARKT ont adressé un questionnaire aux États membres et à leurs autorités compétentes, afin de recueillir des informations concernant l'application de l'assurance de responsabilité civile professionnelle en vertu des directives IMD et CAD refondue. 19 réponses ont été reçues[5]. Les réponses ont été compilées et publiées avec le projet de rapport le 14 août 2006. Selon notre interprétation, les réponses manquantes s'expliquent par le fait qu'à l'époque, la transposition de la directive IMD venait tout juste d'être achevée dans de nombreux États membres, et que le délai de transposition de la plupart des dispositions de la directive CAD refondue courait encore.

Pour les mêmes raisons, il ressort clairement des réponses reçues que les États membres ont généralement peu d'expérience et de données disponibles sur lesquelles fonder une évaluation adéquate de l'impact du régime instauré par ces directives sur les entreprises, et de la protection que ce régime assure aux consommateurs. En outre, il est difficile de prévoir quel sera l'impact sur les intermédiaires MiFID qui opèrent également dans le secteur de l'intermédiation en assurance régi par la directive MID. Il semble que des données permettant une évaluation en bonne et due forme ne seront pas disponibles avant début 2008.

Les réponses détaillées des États membres ainsi que leur synthèse inclue dans un projet de rapport ont été publiées et sont disponibles sur le site internet de la Commission[6].

Consultation publique sur le projet de rapport

La Commission a invité les parties intéressées à communiquer leurs observations sur le projet de rapport avant le 31 octobre 2006. Il était recommandé de communiquer des remarques générales avant de répondre aux questions particulières.

7 organismes ont formulé des remarques. L'un d'entre eux est paneuropéen et a présenté la réponse commune d'associations d'intermédiaires en assurance de 14 États membres. Parmi les 6 autres, 4 sont implantés au Royaume-Uni, une en Allemagne et une en Autriche. Les organismes qui ont répondu représentent divers secteurs des assurances (courtiers, agents, assureurs, souscripteurs); un organisme représente les conseillers financiers; on compte enfin un organisme de réglementation. La présente section fait la synthèse des principaux résultats de cette consultation publique[7].

Les résultats de la consultation

Il importe de noter que tous ceux qui ont répondu conviennent que l'assurance RPC constitue un outil efficace de protection des investisseurs, et considèrent que les exigences de fonds propre ne peuvent entièrement la remplacer. Toutefois, les réponses divergent sur la question de savoir si le régime réglementaire actuel assure une protection appropriée des investisseurs. Certaines réponses préconisent des exigences plus strictes concernant l'assurance RCP, tandis que d'autres sont favorables à une approche plus souple adaptée à la taille et au profil de risque de chaque entreprise.

Deux réponses indiquent qu'il conviendrait d'autoriser les entreprises à compléter ou même à remplacer entièrement la couverture RPC par des fonds propres, afin que la difficulté à contracter une assurance RPC à un prix abordable n'aboutisse pas à la défaillance des intermédiaires.

Une réponse émanant d'un représentant des agents d'assurance décrit la couverture RCP obligatoire comme une charge importante et inutile qui a conduit les assureurs à répercuter le coût de cette couverture sur leurs agents.

Deux réponses invitent la Commission à réexaminer la situation une fois que les deux directives seront pleinement appliquées dans tous les États membres, afin d'être en mesure de réaliser une évaluation plus complète.

Conclusions

L'analyse des informations communiquées par les États membres ainsi que par les parties intéressées en réponse aux deux cycles de consultation suggèrent que, sur la base des éléments restreints actuellement disponibles, les motifs politiques justifiant les exigences d'assurance RCP imposées par le droit communautaire restent valables, et qu'on ne dispose pas d'assez d'éléments indiquant que ces exigences ne sont plus appropriées.

Toutefois, il est clair également qu'il est trop tôt pour réaliser une évaluation complète de l'impact de ces exigences sur les fournisseurs et les utilisateurs des services. Le régime instauré par la directive IMD est en place depuis peu de temps dans les États membres, qui n'ont aucune expérience dans l'application des nouvelles exigences d'assurance RCP pour les entreprises d'investissement relevant de la directive CAD refondue. Il n'est pas possible d'évaluer correctement l'adéquation de ces exigences sans acquérir davantage d'expérience et de données, ce qui ne peut se faire avant la transposition des exigences de la directive CAD refondue et leur application dans les États membres pendant au moins un an. Il pourrait alors être approprié d'analyser de manière plus approfondie la question de savoir si les exigences de couverture RCP et de fonds propres sont interchangeables. La Commission continuera donc à suivre la situation pour déceler d'éventuels signes de défaillance du marché.

[1] Les dispositions en cause proviennent du nouveau paragraphe (4ter) de l'article 3 de la directive 93/6/CE, inséré à l'article 67 de la directive MiFID.

[2] Considérant (8): "Les États membres devraient pouvoir édicter des règles plus strictes que celles énoncées dans la présente directive".

[3] COM (200) 625 final, article 11, paragraphe 2.

[4] Lorsqu'un sinistre survient, le fournisseur de la police RCP verse une indemnité conformément aux conditions de la police en cause, et l'entreprise doit verser, sur ses propres fonds, un montant couvrant le dépassement de cette indemnité. Lorsque les fonds propres d'une entreprise sont épuisés, elle est insolvable. Les demandes d'indemnisation justifiées de consommateurs sont alors satisfaites par le système d'indemnisation des investisseurs concerné. Ces systèmes ont leurs limites, et les pertes non indemnisées restent à la charge des consommateurs.

[5] Des réponses ont été reçues de la part des pays suivants: Autriche, Chypre, République tchèque, Finlande, France, Grèce, Hongrie, Irlande, Malte, Pays-Bas, Norvège, Pologne Roumanie, Slovaquie, Espagne, Suède et Royaume-Uni. La Belgique, le Danemark, l'Italie, l'Estonie, la Lettonie, la Lituanie, le Luxembourg et le Portugal n'ont pas répondu.

[6] http://ec.europa.eu/internal_market/securities/isd/mifid_reports_en.htm

[7] Une présentation plus détaillée des réponses aux questions particulières est disponible à la page: http://ec.europa.eu/internal_market/securities/isd/mifid_reports_en.htm