Avis du Comité des régions sur «L'évaluation des procédures de passation des marchés publics de services»

(96/C 126/02)

LE COMITÉ DES RÉGIONS,

considérant que la directive 92/50/CEE, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de services (ci-après dénommée «directive sur les services»), est entrée en vigueur le 1er juillet 1993 et régit depuis lors les marchés publics de services à l'intérieur de la Communauté ainsi que dans les pays ayant signé l'accord EEE, c'est-à-dire la Norvège, l'Islande et le Liechtenstein,

considérant que l'objectif poursuivi par la directive sur les services était de contribuer à la libéralisation des marchés publics dans le processus de mise en place du marché intérieur de l'Union européenne,

considérant qu'il existe déjà des directives correspondantes pour les marchés publics de fournitures et les marchés publics de travaux, qui sont entrées en vigueur avant la directive sur les services; qu'en ordre de grandeur, les marchés publics représentent 15 % (530 milliards d'ECU) du PNB de la Communauté (non comprises la Finlande, la Suède et l'Autriche) et que les marchés publics de services en constituent une part considérable,

considérant que les collectivités et les entreprises exerçant leur activité dans ce que l'on appelle les secteurs d'intérêt général dans les domaines de l'eau, de l'énergie, des transports et des télécommunications constituent une exception importante à la réglementation commune; que ces secteurs sont visés par une directive particulière,

considérant que la directive sur les services répartit les services en une catégorie A et une catégorie B, et que seuls les services de la catégorie A sont justiciables de l'application intégrale de la réglementation fixée par la directive. Qu'en ce qui concerne les services de la catégorie B, les pouvoirs publics sont seulement astreints à certaines obligations de communication en vue de la publication au Journal officiel des Communautés européennes,

considérant que la catégorie A comprend les marchés qui concernent notamment les services informatiques, l'audit, les services de transports terrestres, les services financiers (assurances, services bancaires et d'investissement), l'assainissement et les services d'enlèvement des ordures. Que la catégorie B comprend notamment les services juridiques, les activités d'hôtellerie et de restauration, les services annexes et auxiliaires des transports, la fourniture de personnel, les services sociaux et sanitaires, les activités culturelles, ainsi que d'autres services,

considérant que seuls les marchés de services dont la valeur est supérieure ou égale à ce que l'on appelle le seuil de 200 000 ECU sont soumis aux dispositions de la directive,

considérant qu'il est prévu par la directive que pour le 1er juillet 1996 au plus tard, la Commission examine la manière dont la directive a été appliquée,

a adopté l'avis suivant au cours de sa session plénière des 15 et 16 novembre 1995 (séance du 15 novembre 1995).

Introduction

Le Comité des régions a pour objectif de placer la problématique dans une perspective locale et régionale, afin que la directive sur les services, une fois révisée, soit aussi acceptable pour les collectivités locales et régionales et qu'elle soit utile à la réalisation du marché intérieur. En outre, priorité doit être donnée à la lisibilité et à l'efficacité de la réglementation.

Le Comité des régions estime que l'évaluation de la réglementation de l'UE en matière de passation de marchés publics ne peut se limiter à la directive sur les services, mais qu'il convient également d'examiner de manière plus approfondie les autres directives de procédure ainsi que la directive «Recours» du point de vue de leurs conséquences au niveau local et régional.

Observations générales

1. Avant de procéder à l'analyse des divers problèmes que pose la directive sur les services, il convient d'examiner tout d'abord dans quelle mesure cette directive apporte une contribution à la promotion du marché intérieur. Le Comité estime que l'on pourrait démontrer que de nombreux services, que ce soit en raison d'exigences logistiques ou de différences culturelles ou linguistiques, ne peuvent pas être raisonnablement prestés par des entreprises originaires d'autres États membres (autrement que par fusion, rachat ou création de filiales ou de bureaux dans les différents États membres, ce qui n'entre pas toutefois dans le cadre de la réalisation du marché intérieur).

2. Une analyse des coûts et des profits est à cet égard déterminante. L'on prévoit que la directive sur les services, dans son état actuel, n'aura qu'un effet marginal sur le marché intérieur. C'est du moins ce que montre l'expérience acquise dans ce domaine jusqu'à aujourd'hui. Un tel effet marginal ne peut justifier les coûts qu'entraîne l'application de la directive.

3. L'article 43 de la directive prévoit que la Commission doit apprécier les possibilités de faire entrer entièrement dans le champ d'application de la directive ce que l'on appelle les services de catégorie B, et apprécier aussi les conséquences, pour une libéralisation efficace, de l'exécution de prestations de services par l'État lui-même.

Le point de départ est que doivent demeurer hors du champ d'application de la directive les services fournis pour son propre compte par une commune ou une région dotée de ressources propres. En effet, la question de savoir si tel ou tel organisme souhaite fournir un service donné en utilisant les ressources dont il dispose ou bien s'il préfère avoir recours à un tiers relève de problèmes d'organisation et de considérations politiques internes.

L'on peut également faire une exception lorsqu'un organisme public souhaite faire exécuter un service par l'une de ses propres entreprises. Ce que l'on appelle le principe fondamental de l'unité économique s'applique également au domaine de la passation de marchés publics.

4. La privatisation des services publics doit faire l'objet d'une attention particulière. En effet, l'application de la directive sur les services ne doit en aucun cas entraver ce processus. Si une branche donnée du secteur public est privatisée, l'organisme chargé de la privatisation n'est généralement pas à même de se poser dans l'immédiat en concurrent autonome. Pour ce faire, une période de transition d'environ sept ans est nécessaire dans la pratique. L'inclusion, dans la directive sur les services, d'une disposition exemptant du champ d'application de la directive ce type d'opérations faciliterait le processus d'autonomisation/privatisation, que beaucoup, à l'heure actuelle, appellent de leurs voeux.

5. La Commission prévoit que la révision de 1996 consistera uniquement en modifications mineures à effectuer pour mettre la directive en conformité avec l'Accord général sur les tarifs douaniers et le commerce (Agétac), lequel doit être mis en application au 1er janvier 1996. Le Comité des régions estime que pour les raisons exposées ci-dessus, une évaluation plus poussée s'impose d'urgence.

6. Un élément important dans l'application de la directive est le niveau du seuil au-dessus duquel l'appel d'offres doit avoir lieu.

Le seuil actuel, peu élevé, oblige à effectuer des opérations qui ne sont pas rentables pour le marché. C'est ainsi qu'en raison du niveau actuel de ce seuil minimum, des pouvoirs adjudicateurs extrêmement modestes sont encore régulièrement soumis à la directive. C'est notamment le cas lorsque les différentes années d'un contrat pluriannuel doivent être comptabilisées ensemble ou lorsque les montants d'adjudicateurs travaillant en commun sont considérés comme un tout. La charge administrative de ces adjudications est très lourde par rapport au bénéfice que l'on peut en escompter.

7. La Commission européenne n'a pas encore procédé à l'évaluation de la directive car de nombreux États membres (environ la moitié) n'ont pas encore transposé la directive sur les services dans leur législation nationale; or la Commission souhaite voir mettre en oeuvre les règles actuellement applicables avant que n'en soient introduites de nouvelles. Le Comité des régions estime que cela ne doit pas constituer un obstacle et ne doit pas empêcher d'entreprendre une évaluation. En effet, la directive en elle-même a un effet direct.

En outre, le fait qu'un certain nombre d'États membres n'aient pas encore transposé la directive peut être pris en compte dans l'évaluation.

L'expérience des collectivités locales et régionales de la Communauté

Le marché intérieur et la directive sur les services

8. Dans les pays où elle est appliquée, la directive actuelle a eu un effet sur les appels d'offres de services des municipalités.

Nonobstant le contenu du point 12 ci-après, la majorité des États membres n'ont pas véritablement rencontré de grands problèmes à propos de la distinction qu'établit la directive entre marchés de services entrant dans le champ d'application de la directive et marchés exemptés de ses dispositions, de même que les dispositions de la directive concernant la procédure et la publicité ont, en gros, fonctionné de façon satisfaisante, bien que quelque peu bureaucratique.

9. Pour les pouvoirs publics, il a souvent été difficile de s'adapter à l'exigence de cahiers des charges appropriés et ne pouvant être modifiés pendant la procédure d'appel d'offres. La forme d'adjudication prescrite et le manque de normes satisfaisantes (définition et qualifications de produits) empêchent que ne se produise une interaction positive entre l'adjudicateur potentiel et le fournisseur potentiel.

Les règles de normalisation posent notamment problème dans les secteurs de services qui connaissent des changements rapides, tels que les services faisant appel à la technologie de l'information. La définition d'exigences de qualité est également problématique dans de nombreux secteurs de services, surtout lorsqu'il s'agit de services abstraits et de la passation de marchés en matière de soins de santé.

10. La directive a, sans aucun doute, contribué à créer une concurrence accrue au plan national et a amélioré la transparence du marché des services destinés aux pouvoirs publics. La promotion de la concurrence sur le marché national ne ressortit toutefois pas en premier lieu à l'Union européenne.

Mise en oeuvre et interprétation non homogènes en Europe

11. De même, l'on peut constater, en observant le traitement que réservent les autorités nationales à des cas isolés, que dans les matières telles que les entreprises de regroupements communaux, la compétence, et autres, les pratiques administratives diffèrent grandement dans la Communauté.

La question de savoir si cette situation crée, pour les économies des pays membres, des différences dans les conditions de concurrence devrait faire l'objet d'une enquête comparative.

12. Il conviendra de s'efforcer de définir de manière plus claire qu'on ne l'a fait jusqu'ici les services qui relèvent du champ d'application de la directive et ceux qui sont en dehors. Une partie des problèmes découle du fait que l'appellation d'un service à l'annexe 1a de la directive est beaucoup plus large que la définition de ces catégories de services selon la nomenclature CPC (classification commune des produits) mentionnée après le service en question. De l'avis du Comité des régions, la classification CPC, mentionnée après la définition d'un service à l'annexe 1a, doit être déterminante pour le contenu de ce service. En cas contraire, la mention de la nomenclature CPC à l'annexe 1a n'aurait aucun sens; de même, la situation dans laquelle une même activité, comme par exemple la «peinture», peut être tout aussi bien un «travail» qu'un «service», n'est pas souhaitable. Telle n'était - probablement - pas l'intention du législateur.

L'utilisation de la nomenclature CPC même soulève des difficultés qui devraient être éliminées. D'une part, la nomenclature n'existe qu'en anglais et, d'autre part, la délimitation sur la base du contenu n'est que très difficilement réalisable.

L'utilisation de la nomenclature, qui a pour objectif de décrire et d'inventorier de manière aussi complète que possible et à des fins statistiques tous les services envisageables, implique pour la directive sur les services une augmentation quasi infinie des éléments devant être intégrés lors de la publication.

Dans chaque inventaire de services, la désignation des types de services comprend la dénomination «autres services». Il est de ce fait impossible de délimiter les types de services avec exactitude.

13. La directive en tant que telle pose un certain nombre de questions; elle omet de définir ce qu'il faut comprendre par «répartition d'un service en lots». Un pouvoir adjudicateur doit-il par exemple comptabiliser ensemble tous les services informatiques de tous les services opérationnels plus ou moins autonomes et les mettre ensuite en bloc en adjudication? Une telle manière de faire se heurterait tant sur le plan organisationnel que sur le plan juridique et sur celui du contenu à des problèmes insurmontables. L'adjudication par projet et par élément doit demeurer possible. Il y a lieu de développer ce point dans l'évaluation de la directive.

Peu de marchés transfrontaliers

14. L'expérience de l'application de la directive sur les services démontre que très peu de passations de marchés s'effectuent par-dessus les frontières et que la directive a un effet très limité sur les échanges transfrontaliers. À partir de cette étude, l'on peut donc constater que la directive n'a pas eu de conséquences particulièrement notables pour le marché intérieur. Cela a déjà été observé. Cependant, cette étude peut créer une fausse impression dans la mesure où les entreprises étrangères créent, pour les besoins des réponses aux appels d'offres, des succursales ou des filiales dans les pays membres concernés. Compte tenu de l'expérience pratique croissante et du fait que tant les pouvoirs adjudicateurs que les prestataires de services sont désormais familiarisés avec l'application de la directive sur les services, une augmentation du nombre de contrats transfrontaliers n'est certes pas à exclure.

Les limites de valeurs sont jugées comme étant trop basses

15. Le Comité estime que la pratique de la mise en concurrence permet d'affirmer que les appels d'offres pour des marchés de faible valeur qui se situent aux environs des actuelles valeurs limites de 200 000 ECU occasionnent un travail administratif disproportionné en liaison avec les procédures d'appels d'offres et l'élaboration de cahiers des charges détaillés. Il conviendrait d'examiner dans quelle mesure les coûts des transactions, dans le cas d'une procédure régulière au regard des dispositions de l'Union européenne en matière d'appels d'offres ne sont pas supérieurs aux économies réalisables. Il y a également lieu de se demander si un relèvement des limites de valeurs est de nature à garantir l'intérêt au-delà des frontières. Lorsque, dans le même temps, l'on constate que ces petits appels d'offres n'attirent que dans une faible mesure des concurrents d'autres États membres, il convient de se demander si les valeurs limites ne devraient pas être relevées jusqu'à un niveau permettant à la fois de servir l'intérêt du marché intérieur et d'éviter aux collectivités locales et régionales de l'Union européenne des dépenses administratives inutiles.

Conséquences possibles pour les petites entreprises de la Communauté

16. Des seuils peu élevés peuvent entraîner une série de conséquences dans le domaine de la politique économique. Du point de vue des opérateurs économiques, ce n'est que sur le papier que les seuils actuels, très bas, ont pour résultats une plus grande liberté des échanges et une concurrence accrue. L'on peut craindre que de nombreuses petites entreprises ne perdent des marchés et ne doivent porter le fardeau d'une administration accrue et improductive, du fait que les entreprises seraient contraintes de participer à un beaucoup plus grand nombre d'appels d'offres, pour obtenir le même nombre de commandes qu'actuellement. Cette évolution va directement à l'encontre des initiatives prises ces dernières années par l'Union européenne pour renforcer spécialement les petites et moyennes entreprises de la Communauté. Des seuils plus élevés permettront aux entreprises de participer aux appels d'offres pour des marchés publics dans des conditions de meilleure visibilité, et donc dans des conditions plus attrayantes.

Le Comité des régions propose d'inclure les points suivants dans l'évaluation:

17. Il convient d'examiner dans quelle mesure l'application intégrale de la directive sur les services est compatible avec les investissements dans le domaine de la création d'emploi. La faculté d'adopter des mesures visant à faciliter, à soutenir et à stimuler l'emploi doit être prise en considération, sans bien sûr que la poursuite de la réalisation du marché intérieur ne soit entravée.

18. La directive doit aborder explicitement la politique de privatisation. Elle ne saurait en effet être à l'origine d'obstacles sur la voie de la privatisation et/ou de l'autonomisation.

19. Une procédure totalement ouverte est, pour certaines formes de services (enquêtes et services de conseil de haut niveau) source de problèmes multiples, le coût de l'offre n'étant pas contrebalancé par la perspective d'obtenir le marché du fait du nombre élevé de concurrents. Cela signifie à terme l'abandon du marché par certains acteurs de valeur et donc une perte au niveau de la qualité.

20. Il y a lieu de procéder à une remise en question du délai des contrats à durée déterminée dans la définition de la valeur du contrat. Compte tenu de la nécessité d'un rapport équilibré entre les frais de transaction et les (éventuelles) économies, ce délai doit, dans la mesure du possible, être porté à 12 mois.

Thèmes de discussion

21. Relèvement des seuils, de manière à établir un équilibre entre coûts et valeur, tant pour les entreprises que pour les pouvoirs publics.

22. Si une révision du seuil n'est pas décidée, il conviendra d'étudier les possibilités d'interaction entre le service à fournir et un ou plusieurs prestataire(s) éventuel(s) dans la procédure d'appel d'offres.

23. Il y a lieu d'examiner de manière explicite dans quelles conditions et de quelle manière il est possible de donner forme à une collaboration privé/public dans le cadre de la directive sur les services.

24. Il faut travailler à simplifier les directives, ainsi qu'à améliorer l'information et le conseil pour l'utilisation de la réglementation, qui est compliquée; améliorer l'accès à la directive pour les pouvoirs adjudicateurs et pour les prestataires de services, par une simplification de la réglementation; faire de la dérégulation - lorsqu'elle est possible - et de la communication d'informations pertinentes aux collectivités locales et régionales et aux (catégories de) prestataires de services la priorité de la réforme.

Les simplifications doivent aboutir à la création de possibilités pour la passation décentralisée de marchés publics et à des moyens accrus permettant d'appliquer une forme simplifiée d'adjudication.

25. Il faut évaluer le degré d'utilité des règles concernant la publication d'avis indicatifs par les pouvoirs adjudicateurs, en vue d'une éventuelle abolition de ces règles.

26. Il y a lieu d'étudier les possibilités de simplification de la nomenclature CPC.

27. Le Comité des régions doit être associé à l'examen de la directive sur les services, plus particulièrement dans ses effets au niveau des différents États membres, de manière à garantir aussi une évaluation de ses effets au plan local et régional, et à faire apparaître clairement quelles nouvelles modifications sont éventuellement nécessaires.

28. Il doit être clair que les marchés passés par les collectivités locales et régionales auprès d'entreprises de regroupements de communes/regroupements de régions ne tombent pas dans le champ d'application de la directive, mais doivent continuer d'être considérés comme production «interne». La coopération entre les collectivités locales et régionales au niveau de l'organisation doit également être exclue du champ d'application de cette directive.

29. Il y a lieu d'examiner dans quelle mesure une base de données volontaire à l'échelle de l'Union européenne et portant sur les marchés d'une valeur inférieure à la valeur limite pourrait compléter de manière utile les procédures actuelles de l'Union européenne en matière d'appels d'offres, en particulier en cas de relèvement des seuils. Cette base de données serait complétée par des données sur les prestataires de services potentiels (index des entreprises), afin que l'offre et la demande puissent être sondées continuellement en dehors des procédures d'adjudication formelles.

30. Il convient d'élaborer des orientations garantissant la pleine utilisation des possibilités des technologies de l'information pour que le lancement des appels d'offres et la réponse aux appels d'offre puissent s'effectuer électroniquement; ces orientations ne doivent pas déboucher sur une plus grande capacité de la réglementation.

31. Pour de nombreux services, la confiance de l'adjudicateur dans la loyauté ou en la personne du soumissionnaire est un critère d'attribution décisif. Notamment lorsque le pouvoir adjudicateur doit confier des marchés dans le domaine financier ou juridique. Il ne semble pas approprié d'attribuer de tels marchés sur la base du prix le plus bas. Lors de la révision de la directive sur les services, il importe dès lors de réexaminer s'il est éventuellement possible de supprimer certains services de l'annexe 1a. En aucun cas, les services mentionnés à l'annexe 1b ne doivent être transférés à l'annexe 1a.

32. En cas de demande de crédits par des adjudicateurs publics, les délais de procédure de la directive sur les services ne sont guère applicables. En matière de demande de crédits, il faut pouvoir réagir au marché rapidement et avec flexibilité. Par conséquent, il convient d'examiner si la prestation de services financiers peut être exclue de l'annexe 1a de la directive sur les services.

33. Les exigences strictes posées par la directive sur les services en matière d'admissibilité d'une procédure négociée semblent trop restrictives. Ainsi, pour la Commission, l'urgence ne peut justifier une procédure négociée qu'en cas de nécessité.

Fait à Bruxelles, le 15 novembre 1995.

Le Président du Comité des régions

Jacques BLANC