FR Journal officiel de l'Union européenne C 21/26

Avis du Comité économique et social européen sur le thème «Le 28e régime — une option pour moins légiférer au niveau communautaire» (avis d'initiative)

2011/C 21/05

Rapporteur: M. PEGADO LIZ

Le 16 juillet 2009, le Comité économique et social européen a décidé, conformément à l'article 29, paragraphe 2, de son règlement intérieur, d'élaborer un avis d'initiative sur le thème:

«Le 28e régime – une option pour moins légiférer au niveau communautaire».

La section spécialisée «Marché unique, production et consommation», chargée de préparer les travaux du Comité en la matière, a adopté son avis le 30 mars 2010.

Lors de sa 463e session plénière des 26 et 27 mai 2010 (séance du 27 mai 2010), le Comité économique et social européen a adopté le présent avis par 124 voix pour, 8 voix contre et 20 abstentions.

1. Observations et recommandations

1.1 Plusieurs voix de la société civile ont, à de nombreuses occasions, dans toute une série de rencontres qui ont eu lieu récemment, soulevé la question de savoir si un régime optionnel pouvait être adopté en tant qu'alternative à la manière traditionnelle d'harmoniser la législation dans des domaines spécifiques, et ainsi réglementer pleinement certains types de relations juridiques, notamment les contrats civils.

1.2 Parallèlement, différents documents de la Commission ou du Parlement européen ont vu apparaître des références à l'éventualité d'utiliser ce qu'on appelle un «28e régime»; ils abordaient pour l'essentiel des sujets importants sur lesquels on ne s'attendait pas à ce qu'une harmonisation complète soit facile à obtenir, voire possible.

1.3 Le CESE s'est dans plusieurs avis montré favorable à une étude approfondie de ce mécanisme et de la possibilité de le mettre en œuvre dans des domaines spécifiques.

1.4 Hormis l'entreprise lancée par l'avis d'initiative du CESE sur «Le contrat d'assurance européen» (1) et menée par le groupe chargé du projet de «Redéfinition du droit régissant le contrat d'assurance européen», qui a récemment débouché sur la publication des «Principes du droit européen du contrat d'assurance (PDECA)» s'inscrivant dans le «cadre commun de référence», le législateur européen n'a adopté une approche similaire qu'en de rares occasions, dans le domaine du droit des entreprises, du droit de la propriété intellectuelle et du droit international.

1.5 Il n'y a eu cependant jusqu'à présent aucune discussion approfondie sur la nature d'un tel instrument, son objet, son cadre juridique, ses domaines d'application, les avantages ou difficultés qu'il présenterait, ou sa contribution possible à la réalisation du marché unique.

1.6 C'est dans ce but précis et dans le prolongement de son avis consacré à «L'approche proactive de la pratique du droit» (2) que le CESE a décidé d'élaborer le présent avis d'initiative, en le complétant par une audition publique où des représentants de parties intéressées, des universitaires, des fonctionnaires de différents États membres et de la Commission ont eu l'occasion d'exprimer leurs points de vue.

1.7 Le CESE, prenant en considération les documents publiés et les avis exprimés ces dernières années, et tout particulièrement ceux qui ont été formulés durant l'audition, reconnaît qu'il convient de tenir compte de certains paramètres fondamentaux dans la définition et la conception d'un instrument optionnel offrant des avantages pour «Mieux légiférer» et instaurer un environnement réglementaire qui soit plus simple, compréhensible et convivial.

1.8 Il convient donc que le régime optionnel:

a) soit conçu dans chaque État membre comme un «2e régime», c'est-à-dire qu'il offre aux parties contractantes la possibilité de choisir entre deux régimes de droit interne des contrats;

b) soit défini au niveau de l'UE et édicté dans des règlements de l'UE;

c) facilite l'interaction entre les parties dans la phase de rédaction;

d) contienne des dispositions de lois de police assurant un haut niveau de protection à la partie la plus faible, au moins équivalentes à celles des lois de police de l'UE ou des droits nationaux, applicables le cas échéant;

e) limite le caractère optionnel à un choix par les parties de l'instrument dans son ensemble, pour éviter la possibilité de pratiquer le «picorage».

1.9 Le CESE a proposé de nouvelles pistes de discussion pour déterminer quelle base juridique pourrait à l'avenir permettre de mettre en œuvre ce mécanisme législatif, en tenant compte du fait que la base juridique pourra dépendre du champ d'application.

1.10 Le CESE a exposé en détail les nombreux avantages que présenterait l'utilisation de cet instrument:

a) il permettrait aux parties contractantes de conclure sur tout le territoire de l'Union européenne des transactions fondées sur un régime unique de droit des contrats, éliminant ainsi automatiquement des entraves au marché unique telles que les risques de droit et les coûts découlant des disparités entre les systèmes juridiques nationaux;

b) il laisserait au marché le soin de décider de son activation ou de sa non-activation; par conséquent, les parties intéressées ne le choisiraient que lorsqu'elles estiment son emploi avantageux;

c) il laisserait intacte la culture juridique propre à chaque État membre, de sorte qu'il apparaîtrait plus acceptable, politiquement parlant;

d) dans la mesure où il serait conçu et mis en œuvre par des règlements de l'UE, il permettrait aux contractants de l'utiliser y compris dans des cas de figure purement internes;

e) les tribunaux ne pourraient pas traiter le recours à l'instrument optionnel comme le choix d'un droit «étranger». De ce fait, des principes tels que le «iura novit curia» («la cour connaît le droit») s'appliqueraient, et l'accès aux juridictions nationales suprêmes ou à la Cour européenne de justice ne serait pas limité, comme cela est souvent le cas lorsqu'il en va de l'application d'un droit étranger ou de principes généraux. De même, les instances qui offrent des mécanismes extrajudiciaires de plainte et de recours ne pourraient pas refuser d'avoir à connaître d'une affaire au motif que c'est un droit étranger qui lui est applicable.

1.11 Le CESE a parfaitement conscience de certaines difficultés qui se posent pour la mise en œuvre de l'instrument:

a) l'interrelation entre l'instrument optionnel et le droit international privé européen, particulièrement en ce qui concerne les règles garantissant l'ordre public national (ordre public – article 21, règlement de la convention Rome I, no 593/2008);

b) même un instrument optionnel sectoriel exige un ensemble de principes généraux de droit privé;

c) un instrument optionnel qui ne couvre que des questions de droit privé ne peut s'appliquer à des problèmes de droit fiscal;

d) il convient d'informer les consommateurs de manière appropriée quant à la nature de l'instrument optionnel, aux avantages et aux inconvénients qu'il présente;

e) ce «28e régime» ne devra pas s'appliquer au droit du travail ou du contrat de travail en vigueur dans les États membres.

1.12 Aussi le CESE est-il convaincu que ce débat doit être poursuivi et approfondi avec des acteurs de différents niveaux – universitaires, parties prenantes (professionnels, consommateurs, etc.), instituts de recherche et institutions européennes, notamment dans le cadre de la démarche du «Mieux légiférer» – dans la perspective de contribuer à la réalisation du marché unique.

1.13 Par conséquent, le CESE demande à la Commission de poursuivre l'étude de ce sujet au niveau théorique comme au niveau pratique, afin de déterminer son utilité et les conditions de sa faisabilité.

1.14 Le CESE recommande aussi que, pour toute nouvelle initiative législative, la Commission et le Parlement européen examinent, dans leurs analyses d'impact préalables, la possibilité d'adopter un 28e régime. Il conviendrait qu'une évaluation similaire s'applique aux propositions déjà en préparation, à commencer par la révision de la directive concernant les voyages à forfait, actuellement en cours. De telles analyses permettraient d'étudier soigneusement et en détail l'incidence potentielle que pourrait avoir une législation optionnelle sur les lois de police actuellement en vigueur dans les systèmes de droit national. Elles doivent évaluer le risque que l'instrument optionnel soit utilisé pour contourner les lois de police nationales, au détriment des parties les plus faibles.

2. Introduction - Objectif de l'avis

2.1 Légiférer mieux et, chaque fois que possible, légiférer moins constitue l'un des objectifs du marché unique. Toutes les initiatives prises au titre de la démarche du «Mieux légiférer», qui a été développée par la Commission et le Parlement européen et à laquelle le Comité a apporté un soutien total dans plusieurs avis, visaient à dégager les meilleures pistes pour donner au dispositif législatif un caractère plus convivial et le rendre plus compréhensible pour les entreprises, les travailleurs et les consommateurs.

2.2 C'est dans son avis sur le «contrat d'assurance européen» que le Comité a développé pour la première fois une idée, relativement inédite, sur une démarche qui permettait une réglementation améliorée et plus cohérente de questions importantes au niveau de l'UE (3). Ce texte proposait que la législation sur le contrat d'assurance européen soit fondée sur un régime optionnel, qui fournissait une solution de rechange à l'harmonisation des différentes lois nationales.

2.3 Dans le contexte du cadre commun de référence (CCR), le «Groupe de reformulation du droit du contrat d'assurance» a développé et présenté à la Commission la seule proposition structurée qui ait été formulée à ce jour pour un modèle d'instrument optionnel dans l'UE.

2.4 Ces dernières années, des juristes, des universitaires et quelques acteurs de la société civile se sont exprimés à l'occasion de nombreuses manifestations pour suggérer que dans des domaines spécifiques comme les régimes de retraite ou les services financiers, cette méthode pourrait constituer une alternative utile à la méthode traditionnelle de l'harmonisation.

2.5 La Commission a peu à peu commencé à évoquer la possibilité de recourir à la procédure du «28e régime» dans divers domaines et le Comité s'y est montré favorable dans plusieurs de ses avis (4).

2.6 Cependant, le concept, la nature et le cadre d'application de cette procédure demandent encore à être définis correctement; il est particulièrement important de montrer qu'elle constitue non seulement une option réaliste mais qu'elle offre aussi des avantages pour «Mieux légiférer» et instaurer un environnement réglementaire qui soit simple, compréhensible et convivial. Telle est la visée que poursuit le présent avis d'initiative.

3. Le concept du «28e régime»

3.1 Nature et caractéristiques

3.1.1 Les termes «28e régime» et «instrument optionnel», souvent utilisés comme synonymes, cherchent à donner l'image expressive d'un droit européen des contrats ou d'un droit privé européen qui ne primerait pas le droit national mais se présenterait comme une solution de rechange, laissant à la discrétion des contractants le choix de l'appliquer ou non.

3.1.2 L'expression «28e régime», bien qu'elle soit couramment utilisée dans plusieurs documents des institutions européennes et dans la majorité des articles publiés sur la question, peut néanmoins prêter quelque peu à confusion, car on pourrait estimer qu'il s'agit d'un régime juridique «étranger» par opposition aux droits «nationaux» des contrats des 27 États membres, considérés comme relevant du droit «interne».

3.1.3 Aussi semble-t-il plus approprié de parler d'un «2e régime» (5) de droit privé dans tous les États membres. Ce terme indique clairement qu'un instrument optionnel européen entrerait dans le droit interne des États membres comme n'importe quelle autre source de droit communautaire. Pour résumer, un «2e régime» laisserait aux parties contractantes la possibilité de choisir entre deux régimes de droit interne des contrats, l'un établi par le législateur national, l'autre par le législateur européen.

3.1.4 Ce type de «2e régime» pourrait être utilisé par les contractants pour faire des affaires dans toute l'Union européenne. Ainsi, les parties contractantes échapperaient aux 27 régimes juridiques nationaux des États membres, et pourraient fonder leurs transactions sur un régime commun de droit privé européen. Cela serait utile, car aucune des parties n'aurait à accepter l'application d'une loi qu'elle considère comme étrangère.

3.1.5 Le recours à un «2e régime» serait particulièrement profitable dans des secteurs où le droit international privé (convention Rome I) interdit ou restreint pour les parties le libre choix du droit applicable, comme c'est le cas pour les contrats relatifs aux transports (article 5, Rome I), à la consommation (article 6, Rome I), à l'assurance (article 7, Rome I) et à l'emploi (article 8, Rome I). L'instrument optionnel pourrait même s'appliquer aux lois de police (article 9, Rome I) internationales, à condition qu'il tienne suffisamment compte du principe d'intérêt général garanti par ces lois (6). Toutefois, ce 2e régime ne devra pas être applicable au droit du travail ni au contrat de travail en vigueur dans les États membres de l'Union européenne.

3.1.6 Ainsi, un «2e régime» permettrait de fonder les transactions commerciales dans l'ensemble de la Communauté européenne sur un seul et même régime de droit des contrats, y compris dans des secteurs où le droit international privé prévoit l'application obligatoire des dispositions protégeant la partie la plus faible.

3.1.7 Un instrument optionnel de ce type est mentionné comme suit dans le considérant 14 du règlement Rome I: «si la Communauté adopte dans un instrument juridique spécifique des règles matérielles de droit des contrats, cet instrument peut prévoir que les parties peuvent choisir d'appliquer ces règles».

3.1.8 Dès lors qu'un instrument optionnel constituerait un deuxième régime de droit des contrats figurant dans la législation de chaque État membre, la possibilité de choisir l'instrument optionnel devrait également être accordée pour les «cas de figure purement internes». En conséquence, les entrepreneurs pourraient fonder toutes leurs transactions – nationales comme internationales – sur le 2e régime, ce qui permettrait de réduire les coûts juridiques de ces transactions.

3.1.9 Une autre caractéristique du «2e régime» serait que les tribunaux ne pourraient pas traiter le recours à l'instrument optionnel comme le choix d'un droit «étranger». De ce fait, des principes tels que le «iura novit curia» («la cour connaît le droit») s'appliqueraient, et l'accès aux juridictions nationales suprêmes ne serait pas limité, comme cela est souvent le cas lorsqu'il en va de l'application d'un droit étranger ou de principes généraux. De même, les instances qui offrent des mécanismes extrajudiciaires de plainte et de recours ne pourraient pas refuser d'avoir à connaître d'une affaire au motif que c'est un droit étranger qui lui est applicable. Par exemple, selon le code de procédure allemand, le médiateur allemand des assurances peut refuser de traiter une plainte si la décision doit être déterminée par un droit étranger (7). Néanmoins, un instrument optionnel européen constituerait un «2e régime» de droit des contrats au sein de chaque État membre et ne pourrait par conséquent pas être considéré comme un «droit étranger» par le médiateur allemand des assurances.

3.1.10 Enfin, et ce n'est pas le moindre des éléments, un instrument optionnel émanant du législateur européen serait soumis aux procédures de décision préjudicielle de la Cour européenne de justice, ce qui garantirait l'uniformité d'application de l'instrument optionnel par les différentes juridictions nationales à l'intérieur de l'UE (8).

3.2 Droit des contrats optionnel et protection de la partie la plus faible

3.2.1 Un «2e régime», tel que précédemment décrit, autoriserait un choix ne pouvant être restreint par des lois de police du droit national, à condition de tenir un compte suffisant du principe d'intérêt général que celles-ci garantissent. Cela exige de veiller à ce que la protection de la partie la plus faible, en particulier les consommateurs, ne soit pas amoindrie (9), et à ce que le 2e régime ne soit pas utilisé pour contourner des lois de police du droit national.

3.2.2 Cette garantie peut s'obtenir de trois manières:

a) d'abord, le «2e régime» devrait lui-même prévoir des lois de police et assurer un niveau de protection élevé à la partie la plus faible (10);

b) deuxièmement, afin d'interdire toute combinaison entre des éléments du droit national et du «2e régime» destinée à permettre de choisir les normes les plus souples de chacune des sources de droit, il faut empêcher toute exclusion par commun accord de telle ou telle disposition du «2e régime»;

c) il convient de fournir aux consommateurs des informations sur les instruments optionnels, dans le cadre des informations générales données par les organisations de consommateurs, mais aussi sur la base d'un devoir précontractuel de l'entrepreneur d'informer le consommateur que le contrat à souscrire est susceptible d'être soumis à l'instrument optionnel.

3.2.3 De la sorte, la possibilité d'opter pour le «2e régime» n'inciterait pas la partie la plus forte à proposer à son cocontractant l'application d'un droit moins protecteur. Au contraire, les parties seraient incitées à choisir le «2e régime» par la possibilité qu'il offre d'utiliser, dans l'ensemble de la Communauté européenne et sans aucun besoin d'adaptation au droit national, les mêmes clauses contractuelles fondées sur le «2e régime», qui assurerait lui-même à la partie la plus faible un niveau de protection plus élevé que ne le fait en moyenne la législation des États membres.

3.2.4 Un instrument optionnel assurant un haut niveau de protection au consommateur lui sera avantageux dans la mesure où il est plus facile de comparer des produits mis sur le marché européen sur la base de l'instrument optionnel. Ainsi, l'instrument optionnel pourra vraiment améliorer la transparence.

3.3 Base juridique d'un instrument optionnel et forme qu'il pourrait prendre

3.3.1 Dans le débat sur la nature et les caractéristiques d'un instrument optionnel, la question fondamentale qui demeure est celle de la compétence de l'UE pour adopter un tel instrument. Certains auteurs estiment que l'article 81 du TFUE (ancien alinéa c) de l'article 61 et article 65 du TCE) pourrait constituer la base juridique de cette compétence, parce que ce qui importe selon eux c'est le niveau du conflit de lois, et non le droit matériel. Par conséquent, l'UE n'aurait besoin d'une base juridique fiable que pour permettre aux contractants de choisir l'instrument optionnel comme régime de droit applicable, et ne devrait donc se préoccuper que de la question de la compatibilité des règles nationales du droit international privé. Un instrument fondé sur l'article 81 du TFUE ne pourrait toutefois concerner que «les matières civiles ayant une incidence transfrontière» et ne s'imposerait pas au Royaume-Uni, à l'Irlande ni au Danemark.

3.3.2 D'autres pensent que c'est l'article 352 du TFUE (ancien article 308 du TCE) qui constitue la base juridique la plus appropriée pour permettre à la Communauté européenne d'adopter ce type d'instrument optionnel pour atteindre l'un des objectifs visés par les traités, au motif que ceux-ci n'auraient prétendument pas «prévu les pouvoirs d’action requis à cet effet» (11).

3.3.3 Il n'y a toutefois pas lieu d'exclure la possibilité de recourir à l'article 114 du TFUE (ancien article 95 du TCE) qui concerne le «rapprochement de législations» qui «ont une incidence directe sur l'établissement ou le fonctionnement du marché commun» et visent «la réalisation des objectifs de l’article 26 du traité» (ancien article 14 du TCE). De plus, dans tous les cas où le législateur européen a même le pouvoir de rapprocher les législations nationales en matière de contrats sur la base de l'article 114 du TFUE, il devrait avoir la possibilité d'adopter un instrument optionnel qui, tout compte fait, s'immisce moins dans les régimes nationaux, ce qui en fait le choix le plus conforme au principe de subsidiarité.

3.3.4 Le nouvel article 118 du TFUE fournit une base juridique particulière. Sa portée est cependant limitée aux droits de propriété intellectuelle.

3.3.5 Afin d'assurer une uniformité maximale, un tel instrument devrait être contenu dans un règlement (paragraphe 2 de l'article 288 du TFUE). De ce fait, il deviendrait partie intégrante du droit matériel de chaque État membre et ne trouverait ainsi d'application que si la législation de l'État membre en question est applicable au contrat concerné suivant les règles de conflit de lois de Rome I. Il devrait prévoir une règlementation exhaustive, sans se contenter d'instaurer des normes minimales.

3.3.6 Il convient dans tous les cas de procéder à une évaluation sérieuse de la compatibilité de chaque nouvel instrument optionnel avec le principe de subsidiarité.

3.4 Contenu

3.4.1 Le texte du futur instrument optionnel pourrait comprendre une partie générale réglementant son application optionnelle, et une partie spécifique, fournissant des règles matérielles pour les domaines du droit visés par l'instrument optionnel.

3.4.2 Un instrument optionnel pourrait être structuré comme suit:

Chapitre premier: dispositions générales

Le chapitre premier, limité à 4 ou 5 articles (12), déterminerait le champ d'application de l'instrument optionnel et établirait les options s'offrant aux parties contractantes. Il spécifierait aussi les dispositions à caractère obligatoire (en particulier les règles protégeant la partie la plus faible). Enfin, il interdirait tout recours au droit national; à la place, il prévoirait de combler les lacunes juridiques par un recours aux principes généraux communs aux droits des États membres (13).

Chapitre deux: dispositions particulières

Le chapitre deux prévoirait les règles matérielles des domaines du droit faisant partie du champ d'application de l'instrument optionnel.

3.5 Avantages et difficultés

3.5.1 En premier lieu, un instrument optionnel donnerait aux parties d'un contrat la possibilité de réaliser des transactions sur tout le territoire de l'Union européenne à partir d'un seul régime de droit des contrats, éliminant ainsi des entraves au marché intérieur telles que les risques de droit et les coûts découlant des disparités entre les systèmes juridiques nationaux (14), pour les consommateurs comme les entreprises.

3.5.2 Un instrument optionnel présenterait par ailleurs certains avantages par rapport à l'unification ou l'harmonisation des droits nationaux.

3.5.2.1 D'abord, un instrument optionnel laisse au marché le soin de décider de son activation ou de sa non-activation, offrant ainsi la certitude qu'il ne sera appliqué que si les parties contractantes y voient un avantage. On peut escompter que ce sont les intervenants internationaux des marchés qui recourront aux instruments optionnels, tandis que ceux de niveau local s'épargneront les frais de transposition, qu'ils auraient notamment dû supporter pour reformuler les termes de leurs contrats afin de les adapter à un nouveau régime européen.

3.5.2.2 En second lieu, l'instrument optionnel laissera intacte la culture juridique propre à chaque État membre, de sorte qu'il apparaîtra plus acceptable, politiquement parlant. Le même argument vaut pour les juristes de chaque pays de l'Union, lesquels, selon toute vraisemblance, répugneront à ce que les règles du droit traditionnel soient remplacées par un droit européen des contrats. Ils n'auront toutefois pas de raison de s'opposer à un instrument optionnel qui laissera intact le droit national.

3.5.3 De plus, des systèmes de deuxième régime existent d'ores et déjà (voir paragraphe 3.6.3), ce qui indique clairement que les lois constitutionnelles nationales ne présentent pas de difficultés quant à l'introduction d'instruments optionnels.

3.5.4 Il se peut cependant que la création d'un instrument optionnel dans le droit des contrats ou dans d'autres domaines du droit privé occasionne des problèmes techniques. Il n'est certes pas facile d'élaborer un mode de choix entre deux corps de droit des contrats coexistant et de réglementer leur relation. Ces difficultés techniques peuvent néanmoins être surmontées, comme l'a montré la présentation succincte d'un projet de futur instrument optionnel.

3.6 Instruments similaires

3.6.1 Des instruments optionnels existent déjà, au niveau tant mondial qu'européen.

3.6.2 À l'échelle planétaire, on peut citer comme exemples la Convention des Nations unies sur les contrats de vente internationale de marchandises, de 1980 (15), les conventions Unidroit sur l'affacturage électronique (16) et sur le crédit-bail international (17), qui suivent un modèle à option de non-application (18).

3.6.3 Plusieurs instruments optionnels existent au niveau européen:

— les règlements instituant les entreprises européennes, en particulier ceux qui concernent la «société européenne» (19), le groupement européen d'intérêt économique (GEIE) (20), ou la société coopérative européenne (21);

— les règlements établissant les titres européens de propriété intellectuelle, tels que la marque communautaire (22) ou le brevet communautaire (23);

— les procédures civiles européennes, telles que les règlements relatifs aux «injonctions de payer européennes» (24) ou aux procédures européennes de règlement des petits litiges (25).

D'autres instruments optionnels sont proposés, par exemple un certificat successoral européen (26). Ces règlements ou propositions ajoutent aux instruments offerts par le droit national des instruments européens.

4. Le 28e régime et le «Mieux légiférer»

4.1 La réalisation du marché unique

4.1.1 Un instrument optionnel aurait pour effet de contribuer vigoureusement au bon fonctionnement du marché unique et représente le meilleur moyen de réaliser une harmonisation volontaire, conformément au principe de subsidiarité.

4.1.2 De plus, un instrument optionnel facilitera la liberté de circulation des consommateurs et renforcera la mobilité transfrontalière ainsi que la concurrence entre les entreprises d'États distincts.

4.1.3 L'entrée en vigueur du traité de Lisbonne ne change rien à la situation, quant à la création d'un régime optionnel.

4.2 Droit européen des contrats

4.2.1 Le réseau sur les «Principes communs du droit européen des contrats» (réseau CoPECL) vient de terminer la rédaction de son projet de cadre commun de référence (27) et l'a soumis à la Commission européenne. Il est manifeste que ces dispositions fournissent au législateur européen un modèle qu'il pourrait utiliser pour la promulgation d'un instrument optionnel, comme l'a préconisé Mme Reding, commissaire européenne (28). Il reste encore à prévoir une règle sur l'application optionnelle du cadre commun de référence et des principes communs, dans le fil de la proposition déjà formulée dans l'article 1,102, des Principes du droit européen du contrat d'assurance (29).

4.3 Domaines d'application futurs

4.3.1 Le besoin d'un instrument optionnel se fait sentir plus fortement dans les secteurs du droit des contrats où dominent des lois de police du droit national qui constituent un obstacle juridique au fonctionnement du marché unique (30). Ce fait a déjà été relevé par la Commission, concernant les services financiers, y compris les assurances (31). Dès lors, l'un des domaines où il sera le plus important d'instituer un tel instrument optionnel, tout en accordant en toutes circonstances l'attention requise à la législation sur la protection des consommateurs, est probablement celui des services financiers (droit des activités bancaires et des assurances, étant entendu que la proposition ayant trait à cette dernière matière soit parachevée en concordance avec le cadre commun de référence).

4.3.2 L'instauration d'un «28e régime» pourrait aussi être envisagée pour les ventes aux consommateurs (en particulier sur internet). Toutefois, en ce qui concerne les ventes aux consommateurs, il faut examiner avec attention la relation entre un instrument optionnel et la Proposition de directive du parlement européen et du conseil relative aux droits des consommateurs (32).

4.3.3 Certains domaines du droit privé distincts du droit des contrats peuvent aussi se prêter à l'adoption d'instruments optionnels: le droit des sûretés pour les biens meubles ou les actifs immatériels est un candidat tout trouvé pour un «28e régime». La proposition de la Commission visant à instaurer un certificat successoral européen (33) montre que des instruments optionnels pourraient être mis en œuvre dans le cadre du droit de succession; il pourrait en être de même à l'avenir pour le régime de biens matrimoniaux.

4.3.4 Dans le domaine du droit général des contrats, la nécessité d'un instrument optionnel se fait sentir de manière moins pressante. Le projet de cadre commun de référence (PCCR), qui s'applique au droit général des contrats, n'est en fait pas libellé comme un instrument optionnel. Les éditeurs du PCCR n'en soulignent pas moins, en introduction, qu'il pourrait servir de «base pour un ou plusieurs instruments optionnels (34)». Cette proposition pourrait être mise en application de manière restreinte, en se basant sur les dispositions générales du PCCR pour créer un instrument optionnel qui ne s'appliquerait qu'à certains domaines spécifiques du droit des contrats. Cela permettrait d'éviter les vides juridiques qui ne manqueraient pas d'apparaître si les dispositions adoptées ne concernaient que certains types particuliers de contrats.

5. Résultats de l'audition publique organisée par l'Observatoire du marché unique, le 6 janvier 2010

5.1 Un certain nombre de variations sur le thème du 28e régime existent d'ores et déjà ou sont envisagées dans le droit européen des entreprises, les règles de procédure en matière de propriété intellectuelle, ou le droit des successions. Toutes dépassent les limites du droit national, cherchent à ne pas s'immiscer dans la législation nationale, et ouvrent de nouvelles opportunités aux opérateurs du marché engagés dans le commerce transfrontalier. Le 28e régime doit toutefois respecter les règles strictes en matière de protection des consommateurs, tout en étant plus rigoureux qu'une approche visant à l'harmonisation. Le problème des retraites constitue un défi majeur pour le 28e régime, 18 millions d'Européens vivant dans un autre État membre que le leur. En définitive, le 28e régime devrait être axé sur la qualité de l'information et créer un climat de confiance (par exemple dans le cas des contrats); il devrait simplifier les choses, concernant les produits et services (en particulier les services financiers). Dans le domaine des services financiers de détail, il faut donner la priorité à l'amélioration de la législation de protection des consommateurs: la crise a montré qu'il est nécessaire de réglementer tous les services financiers offerts aux consommateurs et de proposer des services financiers simplifiés aux consommateurs qui le souhaitent. Quant à la volonté de parvenir à un consensus politique qui permettra d'opter pour le 28e régime et de déterminer sa base juridique, elle reste néanmoins à l'ordre du jour. Il convient que les analyses d'impact menées par la Commission examinent systématiquement la possibilité d'une «approche optionnelle», c'est-à-dire la possibilité d'adopter un 28e régime; il ne pourrait s'agir que d'une réponse à des problèmes spécifiques, et non d'une alternative globale au droit des contrats.

Bruxelles, le 27 mai 2010. Le président du Comité économique et social européen Mario SEPI

(1) JO C 157 du 28.6.2005, p. 1.

(2) JO C 175 du 28.7.2009, p. 26.

(3) JO C 157, du 28.6.2005, p. 1.

(4) JO C 157 du 28.6.2005, p. 1 (rapporteur: M. PEGADO LIZ); JO C 318 du 23.12.2006, p. 200 (rapporteur: M. von FÜRSTENWERTH); JO C 65 du 17.3.2006, p. 134 (rapporteur: M. RAVOET) JO C 309 du 16.12.2006, p. 26 (rapporteur: M. IOZIA); JO C 65 du 17.3.2006, p. 13 (rapporteur: M. BURANI); JO C 27 du 3.2.2009, p. 18 (rapporteur: M. GRASSO); JO C 151 du 17.6.2008, p. 1 (rapporteur: M. IOZIA); JO C 175 du 28.7.2009, p. 26 (rapporteur: M. PEGADO LIZ).

(5) Sur la perception d'un instrument optionnel en tant que «2e régime», voir l'introduction de M. HEISS, in Basedow, Birds, Clarke, Cousy, Heiss (éd.), Principles of European Insurance Contract Law («Principes du droit européen du contrat d'assurance») (2009) I 45.

(6) L'Assemblée nationale française a récemment adopté un rapport d'information sur les droits des consommateurs (rapporteure: Mme KARAMANLI) qui suggère de tester un 28e régime de droit européen dans le cadre règlementaire de la convention Rome I.

(7) Cf. Heiss, Introduction, in: Basedow, Birds, Clarke, Cousy, Heiss (éd.), Principles of European Insurance Contract Law («Principes du droit européen de l'assurance») (2009), I 47.

(8) Ibid.

(9) Selon le professeur M. Hesselink, de l'Université d'Amsterdam, sur le plan de la justice sociale, «on peut choisir le 28e régime en cliquant sur une icône bleue […]. Si le projet de CCR devait déboucher sur un instrument optionnel s'appliquant aux contrats B2C, cela ne mènerait pas à un dumping social […]. La possibilité de choisir le régime juridique énoncée dans le PCCR, si elle était autorisée par le législateur européen, pourrait créer une situation avantageuse pour tous dans le cas des contrats B2C.»

(10) Cf. Heiss/Downes, Non-Optional Elements in an Optional European Contract Law: Reflections from a Private International Law Perspective («Éléments non optionnels dans un droit européen optionnel des contrats: réflexions sous l'angle du droit privé international»), ERPL 13 (2005) 693 (699).

(11) Hesselink/Rutgers/de Booys, The Legal Basis for an Optional Instrument on European Contract Law («La base juridique d'un instrument optionnel relatif au droit européen des contrats»), Centre for the Study of European Contract Law Working Paper No 2007/04.

(12) Cette structure prend modèle sur les Principes du droit européen des contrats d'assurance (PDECA) et fera ultérieurement l'objet de discussions.

(13) Pour éviter toute confusion il est indiqué de déterminer ces principes généraux ou d'avoir recours aux règles générales qui s'appliquent à tout type de contrats, contenues dans Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law – Draft Common Frame of Reference (DCFR) («Principes, définitions et règles types de droit privé européen – édition préliminaire d'un projet de cadre commun de référence (PCCR)»), édition abrégée 2009, livres I à III, à supposer que ces principes soient reconnus ou validés par un instrument juridique de l'UE.

(14) Cf., par exemple, Basedow, Ein optionales Europäisches Vertragsgesetz: Opt-in, opt-out, wozu überhaupt? («Un droit européen optionnel des contrats: l'option pour l'application, l'option pour la non-application, à quelle fin?»), Zeitschrift für Europäisches Privatrecht 2004, 1.

(15) Texte disponible à l'adresse http://www.uncitral.org.

(16) Ibidem.

(17) Ibidem.

(18) Cf. l'article 6 de la convention sur les contrats de vente internationale de marchandises, l'article 3 de la convention sur l'affacturage international et l'article 5 de celle sur le crédit-bail international.

(19) Règlement (CE) no 2157/2001 du Conseil du 8 octobre 2001 relatif au statut de la société européenne (SE), JO L 294 du 10.11.2001, p. 1.

(20) Règlement (CEE) no 2137/85 du Conseil du 25 juillet 1985 relatif à l'institution d'un groupement européen d'intérêt économique (GEIE), JO L 199 du 31.7.1985, p. 1.

(21) Règlement (CE) no 1435/2003 du Conseil du 22 juillet 2003 relatif au statut de la société coopérative européenne (SEC), JO L 207 du 18.8.2003, p. 1.

(22) Règlement (CE) no 207/2009 du Conseil du 26 février 2009 sur la marque communautaire, JO L 78 du 24.3.2009, p. 1.

(23) Le règlement, adopté le 4 décembre 2009, n'est pas encore publié au JO.

(24) Voir le considérant 10 du Règlement (CE) no 1896/2006 du Parlement européen et du Conseil du 12 décembre 2006 instituant une procédure européenne d'injonction de payer, JO L 399 du 30.12.2006, p. 1, tel qu'amendé.

(25) Voir le considérant 8 du Règlement (CE) No 861/2007 du Parlement européen et du Conseil du 11 juillet 2007 instituant une procédure européenne de règlement des petits litiges, JO L 199 du 31.7.2007, p. 1.

(26) Voir le chapitre VI de la Proposition de règlement du Parlement européen et du Conseil relatif à la compétence, la loi applicable, la reconnaissance et l'exécution des décisions et des actes authentiques en matière de successions et à la création d'un certificat successoral européen, COM(2009) 154 final.

(27) Cf. von Bar, Clive, Schulte-Nölke et al. (éd.), Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law – Draft Common Frame of Reference (DCFR) Outline Edition («Principes, définitions et règles types de droit privé européen – édition préliminaire d'un projet de cadre commun de référence») (2009); le secteur des assurances est traité dans Basedow, Birds, Clarke, Cousy, Heiss (éd.), Principles of European Insurance Contract Law («Principes du droit européen du contrat d'assurance») (2009).

(28) À l'occasion de son audition devant le Parlement européen: audition de Viviane REDING, Commissaire désignée pour la justice, les droits fondamentaux et la citoyenneté, Parlement européen, le 7 janvier 2010.

(29) L'article 1,102 des Principes du droit européen du contrat d'assurance (PDECA ), qui traite de l'application optionnelle desdits principes, est libellé comme suit: «Nonobstant les restrictions d'élection de droit prévues par le droit international privé, les PDECA s’appliquent lorsque les parties ont décidé d'un commun accord d'y soumettre leur contrat.» (Basedow, The Optional Application of the Principles of European Insurance Contract Law («L'application optionnelle des principes du droit européen du contrat d'assurance»), in Fuchs (ed.), European Contract Law («Droit européen des contrats»), - ERA Forum Special Issue 2008 vol 9, 111).

(30) Cf. Heiss/Downes, Non-Optional Elements in an Optional European Contract Law («Éléments non optionnels dans un droit européen optionnel des contrats»), ERPL (2005) pp. 693, 697 et svv.

(31) Voir par exemple la Communication de la Commission au Parlement européen et au Conseil du 12 février 2003 intitulée: «Un droit européen des contrats plus cohérent – un plan d'action», COM(2003) 68 final, no 47 et 48.

(32) COM(2008) 614 final.

(33) Voir COM(2009) 154 final, évoqué supra au paragraphe 3.6.3.

(34) Von Bar, Clive, Schulte-Nölke et al. (éd.), Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law – Draft Common Frame of Reference (DCFR) Outline Edition («Principes, définitions et règles types de droit privé européen – édition préliminaire d'un projet de cadre commun de référence») (2009), introduction, 79.