Avis sur la révision du règlement concentrations

(96/C 18/06)

Le 22 juin 1995, la Commission a décidé, conformément aux dispositions de l'article 198 du Traité instituant la Communauté européenne, de consulter le Comité économique et social sur la révision du règlement concentrations.

La section de l'industrie, du commerce, de l'artisanat et des services, chargée de préparer les travaux du Comité en la matière, a élaboré son avis le 22 septembre 1995 (rapporteur : M. Petersen).

Le Comité économique et social, au cours de sa 329e session plénière des 25 et 26 octobre 1995 (séance du 25 octobre 1995), a adopté à l'unanimité l'avis suivant.

1. Introduction

1.1. C'est en 1996 que doit avoir lieu la nouvelle révision du règlement communautaire sur les concentrations d'entreprises. La Commission a adressé au préalable différents questionnaires à des entreprises, des associations et des avocats, afin de recueillir l'expérience acquise lors de la mise en oeuvre du règlement sur le contrôle des concentrations. À présent, le commissaire à la concurrence, Karel van Miert, a également invité le Comité à émettre un avis. La (seconde) action « questionnaires » s'était avérée nécessaire, car la Commission ne pouvait se résoudre, il y a deux ans (1993), à proposer un abaissement des seuils de chiffre d'affaires, l'argument déterminant étant qu'à cette époque une proposition informelle de la Commission visant à abaisser les seuils n'aurait pas recueilli la majorité au Conseil. Les grands États membres de l'Union européenne, en particulier, ne voulaient pas accorder la Commission une extension de son pouvoir de décision. La crainte - exprimée dès 1990 par le Comité - de voir certains États membres s'efforcer d'entériner durablement le compromis politique trouvé lors de la mise en oeuvre initiale du règlement « concentrations » s'est ainsi pleinement vérifiée ().

1.2. La Commission avait présenté auparavant, sous la forme d'un « Livre blanc », une étude sur la praticabilité du contrôle des concentrations au niveau européen. Dans un rapport au Conseil, la Commission a analysé certains aspects particuliers du rôle et de l'efficacité du règlement « concentrations » (). Dans son avis sur ce même rapport, le Comité demandait expressément l'abaissement des seuils de chiffre d'affaires (). Concrètement, le Comité préconisait une diminution progressive du seuil supérieur (chiffre d'affaires mondial) de 5 milliards à 2 milliards d'ECU. Il proposait dans le même temps d'abaisser le seuil de chiffre d'affaires communautaire de 250 à 100 millions d'ECU et de supprimer le critère des deux tiers prévu par le règlement à l'article premier paragraphe 2. Dans sa réponse, la Commission accueillit favorablement la position de fermeté du Comité et assura celui-ci qu'elle ne manquerait pas de tenir compte de ses suggestions lors de la révision officielle des valeurs de seuil du règlement, au plus tard avant la fin de 1996 ().

2. Extension du contrôle européen des concentrations

2.1. Le Comité s'en tient fondamentalement au contenu de l'avis qu'il a adopté l'année dernière. La justesse de sa position continue d'être confirmée par divers facteurs. Le Comité renvoie dès lors également aux explications et aux motifs présentés dans l'avis de 1994.

2.2. Avantages du principe du « guichet unique »

2.2.1. Le Comité insiste à nouveau sur le grand avantage du principe du « guichet unique », qui prévoit qu'une autorité unique - en l'occurrence la Commission - statue sur le projet de concentration selon des règles uniformes dans un délai bref, la compétence exclusive étant attribuée à la Communauté. La quasi-totalité des États membres de l'Union européenne se sont dotés entre-temps de dispositifs nationaux de contrôle des concentrations avec des règles, des procédures et des délais différents. Tout projet de concentration communautaire transfrontalière au-dessous du seuil - élevé - de chiffre d'affaires en vigueur entraîne une charge bureaucratique excessive et donc des frais inutiles pour les entreprises, ce qui est préjudiciable à la coopération et à l'intégration. Selon la Commission, la nécessité d'un « guichet unique » et de règles et de conditions égales est évidente et plus réelle que jamais. Ce sont de nouveau les petites et moyennes entreprises (PME) qui font les frais de la réglementation en vigueur. Ainsi, un projet de concentration régionale, tel qu'une entreprise commune associant des PME, risque-t-il souvent de devoir être notifié au minimum auprès de deux ou trois autorités nationales compétentes en matière de concurrence.

2.2.2. Les procédures bureaucratiques, déjà lourdes, vont encore s'accroître à l'avenir, d'une part en raison de l'élargissement prévu de l'Union européenne, d'autre part en raison des progrès en matière de libéralisation des échanges de marchandises et des services financiers au niveau mondial. Il en résultera un accroissement du nombre des concentrations transfrontalières dans la « triade » (Union européenne, États-Unis, Japon), ainsi que sur d'autres marchés (Asie du Sud-Est), ce qui devrait inévitablement amener des divergences dans les procédures et les décisions, avec tous les risques, toutes les difficultés et les contradictions évoqués plus haut, cela d'autant plus dans un contexte où l'harmonisation souhaitable de règles de concurrence à l'échelle internationale semble encore lointaine.

2.3. Subsidiarité et contrôle des concentrations

2.3.1. Ce sont le plus souvent des considérations liées à la subsidiarité qui sont avancées à l'encontre de l'élargissement du contrôle européen des concentrations et de l'abaissement des seuils. Le Comité souligne l'importance du principe de subsidiarité pour tous les projets de concentration à l'échelle d'un seul des États membres de l'Union. Il serait judicieux que ces projets continuent de relever de la compétence de l'État membre concerné.

2.3.2. Le critère prévu à cet effet, la règle des deux tiers (article premier, paragraphe 2, du règlement), n'est toutefois pas satisfaisant dans la perspective de la politique d'intégration et de concurrence (). Cette réglementation permet, le cas échéant, à des secteurs entiers d'échapper au contrôle de la Commission. La règle des deux tiers permet même à de grandes entreprises (secteur commercial) de fusionner dans l'un des États membres de l'Union, sans que la Commission ait son mot à dire sur l'opération. De même, le plus souvent, le secteur des services ne relève pas de la compétence de la Commission, parce que les entreprises qui fusionnent réalisent les deux tiers de leur chiffre d'affaires communautaire dans un seul et même État membre. On comprendra aisément que ce type de concentration est tout à fait de nature à entraver de manière significative une concurrence effective dans le marché intérieur ou dans une partie substantielle de celui-ci.

2.4. Maintien du critère du chiffre d'affaires pour la détermination de la compétence ?

2.4.1. Le Comité a conscience que la réglementation en vigueur, suivant laquelle la dimension communautaire d'un projet de concentration dépend uniquement des chiffres d'affaires totaux réalisés par les entreprises participant à cette concentration, ne permet de décider que de façon approximative et un peu grossière de la répartition des compétences entre les États membres et la Communauté. En outre les critères choisis peuvent comme on le montre plus haut - avoir un impact tout à fait différent selon le secteur d'activités. À cela s'ajoute que, dans la situation juridique actuelle, de nombreuses entreprises communes n'ayant aucun impact ou un impact minime sur le marché commun sont soumises au contrôle européen des concentrations.

2.4.2. Les banques et institutions de crédit soulèvent certains problèmes (article 5, paragraphe 3, sous a), du règlement). Dans son rapport, la Commission européenne estime qu'il faut substituer au critère de « chiffre d'affaires » défini en fonction du bilan le concept de « produit d'exploitation » tel qu'il figure dans la directive 86/635. Le Comité reconnaît certains avantages à cette suggestion. L'utilisation du produit d'exploitation semble plus cohérente et plus logique que la réglementation actuelle. Toutefois, les modalités techniques du calcul du produit d'exploitation doivent faire l'objet d'un examen approfondi ().

2.4.3. Le Comité considère toutefois que le critère du « chiffre d'affaires » s'est avéré efficace dans le partage des compétences entre la Commission et les autorités compétentes des États membres et que cette approche doit être privilégiée pour des motifs ayant trait à la sécurité juridique. Le chiffre d'affaires réalisé permet aux entreprises participant à la concentration de déterminer avec rapidité et certitude quelle instance est compétente pour statuer sur leur projet, ce qui leur évite de lancer plusieurs procédures en parallèle. Du reste, d'autres critères, tels que la taille des entreprises évaluée par exemple en fonction du nombre de salariés, se sont déjà avérés impraticables.

2.4.4. Le maintien du critère « grossier » du chiffre d'affaires n'exclut pas la mise au point en parallèle d'un système plus précis de répartition des compétences. Cet « affinement » sera vraisemblablement indispensable, dès que les seuils de chiffre d'affaires auront été sensiblement abaissés. De l'avis du Comité, le futur « partage du travail » entre la Commission et les autorités compétentes des États membres de l'Union devrait alors dépendre essentiellement des marchés sur lesquels le projet de concentration a son principal impact.

3. Propositions d'amélioration présentées par le Comité

3.1. L'abaissement des seuils de chiffre d'affaires pour le contrôle européen des concentrations que suggère le Comité doit aller de pair avec certaines améliorations structurelles dans la procédure. Le Comité illustre son point de vue dans les paragraphes ci-dessous.

3.2. Amélioration de la coopération entre la Commission et les États membres de l'Union

3.2.1. En premier lieu, le Comité recommande une coopération plus étroite et une meilleure concertation entre la Commission et les autorités chargées de la concurrence au sein des États membres. Une fois que ce cadre fonctionnera de manière convaincante, et alors seulement, « un système en filigrane de répartition des compétences » pourra être ébauché et utilisé avec quelque chance de succès. La conception d'un tel système de partage du travail (qu'il reste à mettre au point) pourrait être guidée par les réflexions suivantes : les autorités nationales chargées de la concurrence ont une grande pratique de leur « propre » marché. Les concentrations notifiées dont il est prouvé que l'impact est limité aux marchés locaux ou régionaux d'un État membre ne devraient à l'avenir être traitées que par l'autorité chargée de la concurrence au sein de cet État membre. Les projets de concentration ayant un impact communautaire devraient exclusivement faire l'objet d'une évaluation et d'une décision de la Commission. Restent à traiter les cas où le territoire d'un seul État membre est concerné, mais où la concentration a néanmoins un impact sur le marché intérieur. On comprendra aisément que pour ces cas précis une coopération plus étroite entre la Commission et les États membres devient indispensable. Les autorités nationales doivent transmettre sans restriction aucune à la Commission les connaissances spécifiques qu'elles ont de ces marchés. Alors seulement la Commission sera en possession des éléments nécessaires pour décider dans les brefs délais impartis si la concentration notifiée soulève ou non des problèmes pour le marché commun.

3.3. Renvoi d'un projet de concentration à une autre autorité compétente en matière de concurrence

3.3.1. Conformément à la base juridique en vigueur (article 9 du règlement), la Commission peut renvoyer un projet de concentration à l'autorité compétente de l'État membre concerné, mais seulement à des conditions strictes.

3.3.2. Dans son avis relatif au « Livre blanc » sur le droit communautaire en matière de contrôle des concentrations, le Comité a déjà demandé le maintien de la pratique restrictive du renvoi. Il estime que la disposition de l'article 9 du règlement constitue une dérogation à la compétence exclusive de la Communauté et doit donc être interprétée stricto sensu. Dans sa réponse, la Commission souligne qu'elle ne peut fournir la « garantie absolue » que l'interprétation restrictive de l'article 9 du règlement sera durablement maintenue. De l'avis de la Commission, cela dépendra essentiellement du niveau des futurs seuils. Le Comité fait toutefois valoir qu'un assouplissement de l'article 9 du règlement masque une tendance à une renationalisation de la politique européenne de la concurrence. Même dans le cas où les seuils de chiffre d'affaires seraient ramenés au niveau demandé par le Comité, un assouplissement de l'article 9 du règlement ne devrait être possible qu'à deux conditions : en premier lieu l'impact de la concentration devrait être exclusivement limité aux marchés locaux ou régionaux d'un seul État membre; en second lieu les États membres devraient examiner l'opération de concentration qui leur est renvoyée non en fonction des règles nationales de concurrence, mais suivant le droit communautaire sur le contrôle des concentrations. Dans ces conditions, les entreprises n'auraient pas à procéder à une nouvelle notification, à effectuer éventuellement, qui plus est, dans une autre langue.

3.3.3. Le renvoi d'une opération notifiée aux autorités compétentes des États membres ne doit en tout état de cause pas être une démarche à sens unique. De l'avis du Comité, les États membres devraient être tenus de soumettre pour évaluation à la Commission les cas de concentration qui ont ou sont susceptibles d'avoir une incidence sur le marché commun. Le renvoi pourrait être demandé par une entreprise concernée, par un État membre ou avoir lieu d'office. Il pourrait s'agir notamment de concentrations notifiées devant être traitées par plusieurs autorités chargées de la concurrence, ou menaçant d'entraver de manière significative une concurrence effective dans une partie substantielle du marché commun.

3.4. Nécessité d'une simplification des procédures

3.4.1. Un abaissement des seuils de chiffre d'affaires entraînera sans le moindre doute un accroissement de la charge de travail de la Commission. Le Comité est convaincu que la Commission comme en attestent les résultats impressionnants de la Task force « concentrations » - relèvera également ce défi. Cela mis à part, le Comité a rappelé à maintes reprises - par exemple dans son avis sur le XXIIe rapport sur la politique de concurrence - qu'un renforcement des effectifs de la Direction générale de la concurrence serait globalement souhaitable et réalisable. « Même dans une période de gestion diligente, il est possible de répondre (à cette exigence) par une meilleure utilisation des ressources déjà existantes (au sein de la Commission) » ().

3.4.2. Mais il est également indispensable de fixer avec plus de vigueur les priorités. En tout premier lieu, le Comité propose, pour l'ensemble des concentrations notifiées n'ayant pas d'impact sensible sur le marché commun, d'envisager de nettes simplifications de procédure, ce qui entraînerait un allégement de la charge bureaucratique des entreprises et des procédures de la Commission. À cet égard, le Comité songe notamment à deux types de situations : les entreprises communes « de minimis » et les opérations extraterritoriales. Le Comité suggère - conformément au quinzième considérant du règlement - d'introduire des procédures de notification et d'examen simplifiées pour les opérations de concentration mineures.

3.5. Nécessité d'un contrôle correct de la concurrence

3.5.1. Il est très important, pour la crédibilité du contrôle de la concurrence, de disposer de procédures d'examen efficaces. La décision de la Commission doit être constamment prévisible. Le Comité invite dès lors la Commission à continuer d'exercer un contrôle diligent de la concurrence. Dans ce contexte, il rappelle une fois encore, qu'à ses yeux, le contrôle des concentrations doit consister en tout premier lieu en un examen des structures. Les paramètres de référence sont constitués par la situation du marché au moment considéré et la question de savoir si la concentration établit ou renforce une position dominante entravant de manière significative une concurrence effective dans le marché commun ou dans une partie substantielle de celui-ci (article 2, paragraphe 2, du règlement).

3.5.2. Le Comité souligne également une nouvelle fois que les marchés - au niveau communautaire et mondial - ne sont pas statiques. Le Comité a invité à de multiples reprises la Commission à cesser de délimiter de manière (trop) étroite le marché, et ce d'un point de vue tant matériel que géographique. Le Comité ne comprend pas la réponse de la Commission à son avis de juillet 1994, dans laquelle elle précise que la délimitation du marché dans le cadre du contrôle des concentrations répond aux articles 85 et 86 du Traité CE et a été confirmée par la jurisprudence de la Cour de justice européenne. À la différence des articles 85 et 86 du Traité CE, qui se réfèrent à une situation du passé, la Commission doit, lorsqu'elle examine un projet de concentration, évaluer, c'est-à-dire pronostiquer, son impact futur sur la structure du marché. Cette différence fondamentale justifie, de l'avis du Comité, une définition large du marché.

3.5.3. La Commission devrait dès lors prendre en considération, davantage que par le passé, la situation de la concurrence internationale. Le Comité constate avec regret que l'activité récente de la Commission - par exemple lors de la définition des marchés concernés - est de plus en plus restrictive à cet égard. La remarque vaut non seulement pour le contrôle des fusions au niveau européen, mais aussi pour la loi sur l'interdiction des cartels. C'est pourquoi le Comité demande à la Commission, lors de l'application des règles de concurrence, d'évaluer d'une manière plus approfondie que par le passé la situation réelle de la concurrence sur les marchés tiers. En d'autres termes, il est nécessaire de considérer les choses d'un point de vue véritablement économique.

3.5.4. Du reste, l'article 2, paragraphe premier, littera a), du règlement stipule que l'examen doit également prendre en compte la concurrence internationale. Le texte du règlement précise en effet que, dans cette appréciation, la Commission tient compte de la nécessité de préserver et de développer une concurrence effective dans le marché commun au vu notamment de la structure de tous les marchés en cause et de la concurrence réelle ou potentielle d'entreprises situées à l'intérieur ou l'extérieur de la Communauté (). Cela vaut pour toutes les étapes de la procédure, et s'applique par conséquent à la délimitation du marché concerné. L'argument de la Commission, selon lequel une approche prudente consistant en une délimitation plus étroite du marché ne mène « pas nécessairement à des conclusions incorrectes » (paragraphe 2.3 de la réponse de la Commission), est peu convaincant, étant donné la clarté du règlement. La Commission sait elle aussi que, dans une économie mondialisée, de nombreux marchés sont en mutation, en constant bouleversement. La délimitation « prudente » du marché donnée par la Commission mènera donc souvent à des conclusions incorrectes, qui ne pourront être corrigées qu'à un stade ultérieur de la procédure - lors de l'appréciation de la position dominante sur le marché. Il en résultera malencontreusement un allongement des procédures et un accroissement des coûts pour les entreprises concernées.

3.6. Améliorer la définition des entreprises communes de nature concentrative

3.6.1. En dernier lieu, le Comité fait observer que, malgré une communication de la Commission à ce sujet, la définition de l'entreprise commune de nature concentrative continue de soulever des problèmes pratiques. Dans son rapport sur l'application du règlement « Concentrations » (), la Commission fait observer à juste titre que la distinction entre les deux types d'entreprises communes (de nature concentrative et de nature coopérative) () s'est révélée dans la pratique l'un des problèmes majeurs posé par l'application du règlement. De l'avis du Comité, toute création d'entreprise commune ayant un impact structurel sur les entreprises concernées (par exemple, le regroupement d'activités jusqu'alors séparées) doit toujours être considérée comme une concentration. La Commission, dans sa pratique administrative, a déjà fait les premiers pas dans ce sens. Mais elle devrait poursuivre sur cette voie et renoncer par exemple complètement à examiner les effets de « spill-over », c'est-à-dire le retentissement de ces opérations sur le propre comportement des sociétés mères.

Fait à Bruxelles, le 25 octobre 1995.

Le Président

du Comité économique et social

Carlos FERRER

() JO n° C 225 du 10. 9. 1990, p. 60.

() Doc. COM(93) 385 final.

() JO n° C 388 du 31. 12. 1994, p. 41.

() Suite donnée aux avis adoptés par le Comité économique et social lors des sessions plénières de juillet et septembre 1994, Bruxelles, 7. 4. 1995, p. 11.

() JO n° C 388 du 31. 12. 1994, p. 41.

() JO n° C 388 du 31. 12. 1994, paragraphes 2.13.1 et 2.13.2.

() JO n° C 34 du 2. 2. 1994, p. 83.

() JO n° L 395 du 30. 12. 1989, p. 1.

() JO n° L 257 du 21. 9. 1990, p. 16, article 2.

() Il faut préciser que les problèmes propres aux coopératives nationales ne sont pas visés ici. Pour l'application du règlement, le Comité prend comme hypothèse de départ que le cadre juridique spécifique aux coopératives est pris en compte pour les situations correspondantes.