FR Journal officiel de l'Union européenne C 318/113

Avis du Comité économique et social européen sur le «Livre vert sur la modernisation de la politique de l'UE en matière de marchés publics — Vers un marché européen des contrats publics plus performant»

COM(2011) 15 final

2011/C 318/19

Rapporteur: M. van IERSEL

Corapporteur: M. CABRA DE LUNA

Le 27 janvier 2011, la Commission européenne a décidé, conformément à l'article 304 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, de consulter le Comité économique et social européen sur le

«Livre vert sur la modernisation de la politique de l'UE en matière de marchés publics — Vers un marché européen des contrats publics plus performant»

COM(2011) 15 final.

La section spécialisée «Marché unique, production et consommation», chargée de préparer les travaux du Comité en la matière, a adopté son avis le 23 juin 2011.

Lors de sa 473e session plénière des 13 et 14 juillet 2011 (séance du 13 juillet), le Comité économique et social européen a adopté le présent avis par 164 voix pour, une voix contre et quatre abstentions.

Directive Directive 2004/18/CE - procédures de passation des marchés publics Pouvoirs Pouvoirs adjudicateurs tels que définis à l'article 1.9 de la directive à laquelle ils sont soumis Services d'utilité publique Entités adjudicatrices soumises à la directive 2001/17/CE Surréglementation Le fait de rendre plus coûteuse la transposition des directives en droit national (1)

1. Conclusions et recommandations

1.1 Le CESE se félicite du débat engagé par la Commission dans son livre vert visant à moderniser la politique de l'UE en matière de marchés publics afin d'accroître son efficience dans le contexte d'un meilleur fonctionnement d'un marché unique plus innovant, plus écologique et plus social. Le Comité envisage l'élaboration d'un supplément d'avis faisant suite à l'évaluation par la Commission des effets à ce jour de la directive 2004/18/CE, afin de compléter le présent avis à la lumière de ces résultats.

1.2 Les directives sur les marchés publics (2) s'efforcent notamment de promouvoir des marchés publics de qualité. La dernière révision générale des directives a eu lieu en 2004. Le CESE insiste pour que toute nouvelle révision soit préparée avec le même soin et la même précision qu'en 2004.

1.3 Une analyse générale de l'incidence de la directive et de sa mise en œuvre dans les États membres, ainsi que des arrêts de la Cour de justice européenne depuis 2004, est indispensable avant toute révision. Il convient également d'être attentif au fait que l'on ne dispose que depuis peu d'une large expérience de la directive dans l'ensemble de l'Europe.

1.4 Dans l'intérêt de tous, il faut réduire la bureaucratie superflue. Il convient également d'éviter les réglementations compliquées et souvent excessives dans les États membres, qui sont une conséquence de la mise en œuvre incorrecte de la directive. La stratégie Europe 2020 suppose un rôle accru de suivi pour la Commission.

1.5 Le CESE souligne que les principes d'ouverture et de transparence, ainsi que l'efficience, la sécurité juridique, la rentabilité, la concurrence, l'accessibilité des marchés pour les PME et les professions libérales, la proportionnalité, la multiplication des marchés transfrontaliers, la prévention de la discrimination et de la corruption, de même que le besoin de professionnalisme, restent autant d'actualité que par le passé.

1.6 Le CESE souligne la portée et l'importance des aspects de la stratégie Europe 2020 liés à l’innovation, à l’environnement et aux questions sociales, y compris en matière de marchés publics.

1.7 Afin d'accroître la motivation des États membres à mettre en œuvre la directive ainsi qu'à intégrer les objectifs de la stratégie Europe 2020 dans les marchés publics, le CESE insiste pour que l'on veille tout particulièrement à ce que cette question soit examinée chaque année au sein du Conseil (Concurrence).

1.8 Un intérêt accru se manifeste dans les États membres à l'égard du rôle des marchés publics dans une économie intelligente. Les autorités nationales définissent, à des degrés divers, des critères environnementaux et sociaux, dont l'acheteur doit tenir compte. Il y a lieu de prendre en considération les exigences particulières en ce qui concerne les marchés publics des services non descriptibles (3). Les meilleures pratiques et expériences devraient figurer au programme du débat à tenir chaque année au sein du Conseil.

1.9 Le CESE considère que le livre vert présente une lacune significative en n'évoquant ni la nécessité d'un professionnalisme suffisant des pouvoirs adjudicateurs, ni leur aversion pour le risque. La professionnalisation est une question essentielle pour promouvoir l'innovation. Il conviendrait d'élaborer des programmes de formation à l’intention des acheteurs dans les États membres. Le Comité recommande la comparaison des performances et l'échange de bonnes pratiques.

1.10 L'acheteur doit prendre pleinement ses responsabilités en ce qui concerne les retombées économiques, sociales et financières, lorsqu’il définit les caractéristiques des travaux, des produits et des services. Il peut s’agir notamment d'exiger du soumissionnaire une autocertification ou une attestation de conformité relative à la législation nationale pertinente, par exemple en matière sociale, en limitant au lauréat l'obligation de fournir les certificats officiels.

1.11 Pour les grands projets en particulier, le CESE est favorable à l'application, le cas échéant, du principe des coûts pour l'ensemble du cycle de vie, vu la nécessité de promouvoir un développement durable.

1.12 Le CESE défend le maintien de la différence entre les services de types A et B moyennant l'assurance de la sécurité juridique et l'extension éventuelle des marchés transfrontaliers concernant les services de catégorie B. Il recommande un réexamen périodique de la liste des services de type B par la Commission afin de déterminer si certains d'entre eux pourraient avantageusement être transférés dans la catégorie A.

1.13 La participation des PME, y compris les entreprises sociales, aux marchés publics doit augmenter. En raison des divergences entre les acteurs, le CESE n'est pas favorable à la modification des seuils. Les améliorations doivent être réalisées en appliquant à bon escient le principe de «proportionnalité», en adaptant les méthodes de publication, en utilisant correctement les marchés publics électroniques et, le cas échéant, en scindant les marchés. Le CESE recommande également la mise sur pied de programmes pour accroître l'expertise des PME en la matière.

1.14 Les directives visent notamment à lutter contre le favoritisme, la fraude et la corruption. Dans le cadre de leur modernisation, il faut éviter tout ce qui affaiblit leur rigueur. Le Comité estime que la publication préalable de tous les marchés publics au moyen d’une procédure de passation électronique contribuerait à éviter les abus.

1.15 Depuis 1971, un de leurs objectifs essentiels a été de promouvoir la conclusion de marchés publics transfrontaliers européens. Le bilan est maigre. Le CESE recommande une analyse des pratiques et de cas concrets dans les États membres (notamment les meilleurs), ainsi que des mesures d'encouragement à l'ouverture des marchés (4).

1.16 Le CESE recommande que, dans le cas de marchés transfrontaliers, une décision quant à la juridiction compétente soit incluse dans le contrat dès le départ.

2. Introduction

2.1 La Commission présente les marchés publics comme l'une des douze initiatives constituant un levier pour l'avènement d'un marché unique plus écologique, plus social et plus favorable à l'innovation (5). Dans le livre vert, la Commission souligne également la nécessité de veiller à l'efficience et à la simplification, de faciliter l'accès aux PME et de promouvoir les marchés transfrontaliers.

2.2 Les marchés publics ont une longue histoire dans l'UE. Elle concerne notamment les voies et moyens utilisés par les pouvoirs publics et les services d'utilité publique (6) pour répondre à leurs besoins en acquérant des travaux, des fournitures et des services. Un objectif essentiel était et est toujours d’établir des conditions de concurrence égales pour tous. Or, le nombre de contrats transfrontaliers reste très faible. Le présent avis est axé sur la directive relative aux marchés publics (7), dont l'amélioration devrait conduire aux plus grands avantages relatifs, comme l'indique le livre vert.

2.3 La directive est principalement de nature procédurale et contient des dispositions et des garanties juridiques précises régissant les procédures d'invitation à soumissionner et d'attribution des marchés. Le contenu d'un marché octroyé en vertu de la directive est entièrement du ressort du pouvoir adjudicateur.

2.4 Après la directive sur la passation de marchés (1972) et la directive relative aux services d'utilité publique (1993), les versions de 2004 de ces mêmes directives ont introduit des modernisations substantielles, en particulier dans la directive sur les marchés publics (2004/18/CE), ainsi que des modifications mineures à la plus récente directive concernant les services d'utilité publique (2004/17/CE). La révision fut l'aboutissement de discussions longues et approfondies entre les parties prenantes. La mise en œuvre diffère de pays à pays en raison de la diversité des contextes culturels, des différences de traditions juridiques, ainsi que de la «surréglementation».

2.5 De nombreuses questions ont été prises en considération pour mettre en place un marché paneuropéen ouvert et transparent, caractérisé notamment par la sécurité juridique, la rentabilité, la qualité, une concurrence accrue, l'accessibilité des marchés pour les PME, la proportionnalité, l'innovation, la durabilité – désormais la stratégie Europe 2020 – la prise en compte des coûts sur l'ensemble du cycle de vie, la prévention des discriminations et de la corruption, les conditions égales de concurrence et les marchés transfrontaliers.

3. Évolution depuis 2004

3.1 Depuis la première entrée en vigueur des directives, de nombreux changements se sont produits dans le domaine des marchés publics en général, et ce processus se poursuit. Le livre vert examine s'il est opportun d'introduire, d'appliquer ou de renforcer certaines pratiques courantes dans le monde des entreprises et des services d'utilité publique.

3.2 Les principales techniques en question sont l'innovation, la négociation et la connaissance du marché. Toujours pratiquées dans les services d'utilité publique, celles-ci peuvent être appliquées, dans certaines limites, dans le cadre de la directive relative aux pouvoirs publics, ce qui n’a pas été souvent le cas. Lorsqu'elles ne sont pas pratiquées et qu'un niveau significatif d'expérience fait défaut, il n'existe pas de vivier d'experts, si bien que l'on ne peut pas s'attendre raisonnablement à ce qu'elles deviennent la norme.

3.3 Afin de s'adapter aux techniques modernes, la directive incorpore également d'autres systèmes, comme la passation électronique des marchés publics, ou les enchères inversées. Tandis que les premières sont largement utilisées, les secondes ne sont appropriées que si le prix et les modalités de livraison sont les seuls critères. Le CESE attire l'attention sur la nécessité d'améliorer l'interopérabilité électronique transfrontalière.

3.4 Au terme de longs débats sur les services d'intérêt général (SIG), il a été décidé qu'il ne s'agissait pas de marchés proprement dits, mais des services fournis par les pouvoirs publics ou au nom de ceux-ci. Le CESE confirme une nouvelle fois que les pouvoirs publics sont entièrement libres de remplir eux-mêmes ces fonctions, en tout ou en partie, ou de les sous-traiter selon leur convenance. Il convient également de prendre en compte les systèmes en vigueur dans certains États membres, qui respectent les principes d'égalité de traitement, de non-discrimination et de transparence consacrés par le droit primaire et prévoient une habilitation générale en matière de prestations de services. Si les services d'intérêt général (8) ne relèvent pas en principe de la directive, toute forme de sous-traitance et tout marché passé par ou pour le compte d'un pouvoir adjudicateur en relation avec ces services sont bel et bien soumis à la directive.

L'article 14 et le protocole no 26 sur les services d'intérêt général du TFUE reconnaissent la nature spécifique et le rôle essentiel des services publics ainsi que le large pouvoir discrétionnaire dont disposent les autorités nationales, régionales et locales pour décider de la manière de fournir, de faire exécuter et d'organiser ces services. Cela recouvre la coopération interne et la coopération public-public. Il est primordial d'assurer un niveau élevé de qualité, de sécurité et quant au caractère abordable, l'égalité de traitement et la promotion de l'accès universel et des droits des utilisateurs.

3.5 La directive ne dicte en aucune manière ce que les pouvoirs publics devraient ou non acquérir ou sous-traiter. Elle définit uniquement les procédures d'acquisition et de sous-traitance. Le CESE estime que cette liberté ne doit pas être mise en cause.

3.6 Négociations

3.6.1 Le CESE demande instamment à la Commission de clarifier dans la directive les circonstances dans lesquelles un pouvoir adjudicateur peut attribuer directement un marché à une entité sur laquelle il exerce un contrôle similaire à celui exercé sur ses propres départements internes. Le CESE souhaite que la directive soit modifiée afin d'établir les conditions idoines d'exemption aux exigences de cette dernière.

3.6.2 L'accent est mis de plus en plus sur les propositions innovantes et les cahiers des charges axés sur les résultats. C'est pourquoi les discussions entre les acheteurs et les soumissionnaires au cours de la procédure de passation du marché revêtent une importance essentielle. Pour cette raison, il est nécessaire de prévoir une procédure négociée générale, similaire à celle définie dans la directive «secteurs» ou à la procédure de dialogue compétitif mais sans restriction «exceptionnellement complexe». Cela inclut les règles déjà en vigueur en ce qui concerne les marchés publics des services non descriptibles.

3.6.3 Il a été dit qu'une telle procédure permettait aux différents soumissionnaires de présenter leurs propositions et que l'acheteur pouvait ensuite en sélectionner les meilleurs éléments («à la carte») et publier les spécifications hybrides qui en résulteraient dans le cadre d'un nouvel appel d'offres à mener sans «négociation». Une telle vision est erronée. Il importe que les soumissionnaires puissent protéger leur propriété intellectuelle, brevetée ou non, à chaque instant. Leurs idées ne devraient dès lors être offertes à d'autres fournisseurs pour qu’ils les exploitent, même de manière limitée, sans leur consentement exprès.

3.6.4 Il est évident que la négociation de marchés nécessite des compétences substantielles de la part de l'acheteur, en particulier lorsqu'ils sont complexes. L'établissement d'une procédure négociée générale doit être assorti de mesures destinées à veiller à ce que les acheteurs disposent des compétences et de l'expérience nécessaires.

3.7 L'innovation

3.7.1 L'innovation dans le domaine des marchés publics est abordée dans le livre vert. On distingue trois principaux niveaux en ce qui concerne les marchés publics:

— la disposition à accepter une réponse novatrice à un besoin classique;

— la participation au développement d'une solution; et

— le parrainage d’un projet de développement.

3.7.2 Le niveau d'intervention le plus facile et sans doute le plus productif est la disposition à accepter une solution novatrice. Le CESE recommande que l'on encourage les acheteurs, qui devraient disposer de compétences suffisantes, à s'ouvrir à des propositions de solutions novatrices. Pour ce faire, il convient que l'acheteur soit disposé à examiner des alternatives, à moins qu'il n'indique expressément le contraire. Toutefois, les fonctionnaires publics se montrent souvent réticents à le faire, davantage en raison d'une aversion à l'égard du risque plutôt qu'à cause d'obstacles administratifs ou juridiques.

3.7.3 L’idée que des variantes puissent être proposées se heurte elle aussi à des obstacles. La capacité à présenter des propositions innovantes est grandement facilitée si l'acheteur fait état de ses exigences en termes de problème à résoudre plutôt que de solution à y apporter. Une telle approche permet au soumissionnaire d'utiliser ses compétences particulières pour proposer la meilleure solution, qu'elle soit classique ou innovante.

3.7.4 Lorsqu'un pouvoir adjudicateur prend part à une solution innovante, par exemple dans le cadre de la création d'un vaste système de base de données, sa participation et son soutien à tous les niveaux sont essentiels. Dans le cas contraire, le risque d'échec est grand.

3.7.5 Il est proposé, dans le cadre du concept d'achats publics avant commercialisation (9), que les pouvoirs adjudicateurs promeuvent les nouvelles évolutions en étant leurs premiers utilisateurs. La possibilité d'un échec rend cette formule risquée. En pratique, il s'avère que peu de pouvoirs adjudicateurs sont, de par leur nature, leur organisation ou leur expérience, bien armés pour réaliser de telles opérations, qui ne devraient être entreprises qu'avec prudence.

3.7.6 Une production et une consommation durables constituent des priorités. Il est largement reconnu que l'innovation en matière de développement durable joue un rôle extrêmement important pour ce qui est de la promotion des emplois décents et des entreprises efficaces au sein de l'UE, dans le cadre de la stratégie Europe 2020. Si elles sont mises en œuvre à bon escient, elles sont sources de grands avantages économiques. Dans le cadre de nombreuses acquisitions, il est nécessaire de prendre en compte les coûts tout au long de la durée de vie du produit, notamment la qualité, le prix initial, l'entretien, le fonctionnement et l'élimination finale, le cas échéant. Une approche basée sur la qualité encouragera l'innovation et les bonnes pratiques et conditions de travail, ce qui conduira à long terme à un accroissement de l'efficacité et à une réduction des coûts. Les techniques permettant de réaliser de telles évaluations ont fait leurs preuves. Le CESE recommande que l'on prenne des mesures afin d'inciter les acheteurs publics à adopter et à utiliser des techniques de ce type.

4. Raisons de poursuivre la modernisation

4.1 Aspects juridiques

4.1.1 Il est essentiel que les dispositions soient bien transposées en droit national. Cela reste pourtant problématique. Cette question aurait dû être abordée de manière explicite dans le livre vert. Généralement, peu d'États membres mettent en œuvre les dispositions comme il se doit. Une mise en œuvre appropriée sert les intérêts de tous les acteurs concernés. La surréglementation, qui engendre des charges administratives et une bureaucratie accrues, crée des obstacles superflus, en particulier pour les PME (la notion de PME et la référence aux entreprises doivent inclure tous les types d'acteurs, qu'ils poursuivent un but lucratif ou non, dans des conditions de concurrence loyale conformément aux règles), ainsi que des frais croissants pour les pouvoirs adjudicateurs. La directive est claire et peu compliquée. En dépit des différences entre les divers systèmes juridiques et approches, il faut éviter les exigences et les formalités supplémentaires. Le CESE est d'avis que la Commission devrait contrôler plus activement le processus de mise en œuvre, pour s'efforcer d'encourager la simplification et la clarification des législations nationales.

4.1.2 L'application de la directive sur les procédures de recours pose un problème systémique en ce qui concerne les marchés transfrontaliers. Pour les contrats transfrontaliers, la directive ne précise pas clairement quelle juridiction est compétente: celle de l'acheteur ou du fournisseur. Le CESE propose que le marché le spécifie dès le départ.

4.1.3 Dans certains contrats, en particulier de longue durée, des circonstances rendent parfois nécessaires de modifier certaines dispositions contractuelles. Si ce type de situation est parfois inévitable, il accroît les possibilités de corruption. Si la directive restreint les changements autorisés dans le cadre de contrats-cadres (article 32), elle est silencieuse dans les autres cas. Le CESE estime que le risque de corruption et/ou le manque de sécurité contractuelle, qui résulteraient d'un assouplissement des règles en vue de permettre davantage de flexibilité, auraient des effets néfastes. C'est pourquoi la directive ne devrait pas être modifiée sur ce point.

4.1.4 Dans la directive, les services sont divisés en deux catégories, A et B. Les services de type A doivent se conformer à l'ensemble des obligations, tandis que les autres sont généralement soumis à un régime moins strict. Le livre vert pose la question de savoir si, au regard du caractère de plus en plus transfrontalier de nombreux types de services, cette distinction est toujours appropriée. Le CESE défend le maintien de la différence entre les services de types A et B moyennant l'assurance de la sécurité juridique et le transfert éventuel de services transfrontaliers de type B dans la liste A. Il recommande un réexamen périodique de la liste des services de type B par la Commission afin de déterminer si certains d'entre eux pourraient avantageusement être transférés dans la catégorie A.

4.2 Pratiques

4.2.1 Un obstacle important à la réalisation d'avancées en matière de bon fonctionnement des marchés publics est le manque de professionnalisme et d'expertise satisfaisants des pouvoirs adjudicateurs. Le silence du livre vert sur cette condition essentielle à tout achat public représente une lacune. Les encouragements à des améliorations sont insuffisants. Le CESE recommande vivement l'organisation de campagnes de formation des fonctionnaires – en particulier au niveau local et régional – en matière de négociation et de conclusion de contrats viables (10).

4.2.2 En outre, la culture des marchés publics doit changer. Les marchés publics ne sont pas un simple exercice administratif; tous les responsables de l'administration en question à tous les échelons et dans tous les secteurs concernés par le contrat doivent y être associés comme dans le cas de nombreuses entreprises commerciales. Seul un engagement en faveur de pratiques modernes en matière de passation des marchés, depuis le sommet de la hiérarchie du pouvoir adjudicateur jusqu'à sa base, peut garantir le succès de ces efforts. Les pratiques en vigueur dans les services d'utilité publique offrent quelques exemples positifs.

4.2.3 La professionnalisation de la fonction de passation des marchés dans le secteur public doit être promue par le développement des ressources internes et le recrutement de professionnels, de manière à renforcer le rôle et le statut de cette fonction. Dans certains cas, deux mesures additionnelles ont porté leurs fruits: le recrutement de responsables d'achats expérimentés en provenance d'autres secteurs, et la création d'organismes d'achat offrant une expertise au pouvoir adjudicateur pendant la procédure d'appel d'offres. La qualité des acheteurs varie d'un pays à l'autre. Le CESE recommande la comparaison des performances et l'échange de bonnes pratiques.

4.2.4 Au cours de la phase qui précède l'appel d'offres, les principaux responsables des achats ou gestionnaires de projet des administrations publiques devraient s'informer des produits disponibles sur le marché avant d'élaborer le dossier d'appel d'offres. Généralement, ces recherches consistent entre autres à consulter des magazines spécialisés, à visiter des salons professionnels et à s'entretenir avec des fournisseurs du secteur correspondant.

4.2.5 Il est également nécessaire d'accroître le professionnalisme dans les PME. Des formations spéciales et des personnes chevronnées dans le domaine de la passation des marchés sont susceptibles de contribuer à une amélioration des compétences et des connaissances en la matière.

4.2.6 L'un des aspects de l'aversion à l'égard du risque est le recours excessif au critère d'attribution au prix le plus bas. Si quelques marchés ne répondent à aucun critère réaliste autre que le prix – et parfois la livraison – la majorité d'entre eux font intervenir d'autres caractéristiques importantes pour parvenir au meilleur résultat. Le critère du prix le plus bas entrave l'innovation et la recherche du meilleur rapport qualité/prix conformément aux exigences de la stratégie Europe 2020. En outre, il n'est pas nécessairement synonyme de valeur ajoutée.

4.2.6.1 Le recours au critère du prix le plus bas devrait donc devenir l'exception plutôt que la règle. Une application étendue du critère du «plus avantageux économiquement» en vue de déterminer l'offre la plus avantageuse sur le plan de la durabilité devrait permettre aux pouvoirs adjudicateurs de parvenir à un résultat optimal du point du vue environnemental, social mais aussi économique en termes de développement durable. Le CESE encourage les pouvoirs adjudicateurs à procéder à une évaluation des coûts du cycle de vie chaque fois que cela est possible et approprié.

4.2.7 Au regard de la multitude de municipalités de moyenne et surtout de petite dimension, il conviendrait d'inviter, voire d'obliger ces collectivités à coopérer dans des projets ayant une taille critique, pour des raisons de professionnalisme, d'efficacité et de finances. Le CESE demande qu'une attention particulière soit accordée à cet aspect, recommande en tous cas les échanges de meilleures pratiques et demande des éclaircissements sur les règles en matière d'achats publics dans ce contexte.

4.2.8 Des études statistiques indiquent que les PME sont sous-représentées dans les marchés publics supérieurs aux seuils de l'UE. Le CESE est favorable à la création de conditions équitables en matière de marchés publics, afin de permettre aux PME d'«obtenir une part équitable des marchés publics». Le CESE n'est pas favorable à des mesures de discrimination positive en faveur des PME, notamment en raison du caractère artificiel de certaines constructions et, partant, des risques de corruption. Néanmoins, les pouvoirs adjudicateurs devraient être encouragés, quand c'est possible, à diviser les marchés en lots permettant de mettre en évidence et donc de rendre plus accessibles les possibilités qui s'offrent aux PME.

4.2.9 Des visions opposées existent au sujet des seuils. Ceux-ci ont été fixés au terme de longs débats et d'un examen minutieux. Ils sont conformes aux seuils de l'accord sur les marchés publics dans le cadre de l'OMC et ont été régulièrement ajustés en fonction de l'inflation et des variations des taux de change. Des appels ont été lancés afin de relever les seuils ou de les rabaisser, sans toutefois qu’ils soient étayés par des arguments très convaincants. Le CESE recommande dès lors de maintenir les seuils actuels. En deçà des seuils, les procédures nationales sont d'application, moyennant le respect des dispositions du traité. Il est souhaitable que ces procédures soient aussi cohérentes que possible avec les procédures définies dans la directive, afin d'éviter les doutes et la confusion, et de permettre l'utilisation effective d'un seul et unique jeu de procédures dans le cadre des acquisitions.

4.2.10 Dans le but de favoriser la transparence et de réduire les mauvaises pratiques, le CESE recommande que tous les marchés publics, sans exception, fassent l'objet d'une publication préalable. Les contrats inférieurs aux seuils et les services de catégorie B devraient être publiés sous une forme simplifiée sur un site internet d'appels d'offres électroniques couvrant l'Espace économique européen (EEE) (11).

4.2.11 La dynamique en faveur d'un plus grand professionnalisme pourrait également contribuer à simplifier les procédures nationales qui donnent aujourd'hui souvent lieu à des coûts disproportionnés. Les situations concrètes varient largement, et il importe d'éviter la confusion et les litiges résultant de problèmes d'interprétation. Les approches plus simples adoptées dans certains pays devraient servir d'exemples aux autres.

4.2.12 La tendance qu'ont les pouvoirs adjudicateurs à exiger des garanties financières, des assurances et des garanties de bonne exécution constitue un obstacle supplémentaire pour les PME. En outre, les ressources financières tendent à devenir actuellement moins accessibles, utiliser les fonds limités des PME pour constituer de telles garanties relève du gaspillage. Il faut rappeler aux pouvoirs adjudicateurs qu'ils doivent éviter des exigences disproportionnées en matière de qualification et de capacité financière, au lieu de se fonder sur des garanties.

4.2.13 Des initiatives sont prises en la matière afin d'améliorer la situation dans les États membres. Le CESE prône avec force l'établissement d'une liste de meilleures pratiques et, à l'instar de ce qui se pratique dans certains États membres, la tenue régulière de réunions avec des pouvoirs adjudicateurs et des experts chevronnés au niveau européen.

4.2.14 Pour aider les PME, les pouvoirs adjudicateurs pourraient mettre en place des portails électroniques pour:

— élargir l'accès aux informations sur les possibilités de passation de marchés en dessous des seuils des règles UE;

— permettre aux PME de s'inscrire pour manifester un intérêt pour des possibilités de partenariats avec d'autres PME intéressées;

— établir une section sécurisée sur le site internet centralisant les appels d'offres électroniques, où les PME pourraient télécharger, éditer et mettre à jour des informations administratives à l'usage des pouvoirs adjudicateurs.

5. Interaction entre les marchés publics et d'autres politiques

5.1 En plus de l'objectif d'accroître la rentabilité des dépenses publiques (12), le livre vert sollicite des avis sur un renforcement des interactions entre les marchés publics et d'autres objectifs, notamment en matière d'innovation, d'environnement et d'affaires sociales.

5.2 Depuis 2004, le développement durable et la croissance inclusive sont, avec l'amélioration de la compétitivité, des priorités, qui ont été réaffirmées dans la stratégie Europe 2020. Il convient que ces aspects soient également pris en compte en ce qui concerne les marchés publics.

5.3 Le CESE convient qu'il faudrait encourager les pouvoirs publics nationaux et régionaux à prendre en compte les considérations sociétales. Cela signifie qu'il faut laisser une marge de manœuvre pour celles-ci lors de la préparation des marchés.

5.4 La convention C94 de l'OIT sur les clauses de travail dans les contrats publics adoptée en 1949 est actuellement contraignante dans dix États membres de l'UE, même si d'autres, notamment l'Irlande, l'appliquent volontairement dans les contrats publics. Le CESE prend acte des principes exposés dans la convention et propose d'encourager les États membres à ratifier la convention et à en suivre les principes.

5.5 Le CESE souligne que la directive définit une série de règles de procédure qui déterminent relation entre les partenaires contractuels dans le cadre des marchés publics. Dans des documents antérieurs, la Commission est parvenue à définir, sur la base de vastes consultations, de quelle manière il est possible pour les pouvoirs adjudicateurs de tenir compte des produits, services et processus innovants ainsi que des objectifs environnementaux et sociaux, en élaborant des marchés (13) ou en recourant aux achats publics avant commercialisation.

5.6 En ce qui concerne l'innovation et les marchés publics, il y a lieu de mentionner le rapport Aho, qui a fait œuvre de pionnier, et l'initiative en faveur des marchés pilotes (14). L'innovation peut concerner un large éventail de questions: haute technologie, faibles émissions de carbone, faible consommation en énergie, nouvelles méthodes et méthodes alternatives pour les soins de santé et les services sociaux, construction, transports, infrastructures et autres. Le CESE souligne que la demande peut jouer un rôle essentiel pour stimuler l'innovation (15). Ce rôle a été négligé ou minimisé durant de nombreuses années. La demande peut indirectement promouvoir l'implication des universités et des centres de recherche-développement ainsi que de nouvelles innovations, au niveau par exemple des PME et des acteurs de l'économie sociale.

5.7 En réponse à plusieurs questions soulevées dans le livre vert, le CESE souligne que la responsabilité des marchés publics incombe en premier lieu aux autorités nationales, régionales, locales et européennes, qui doivent se pencher au cas par cas, dans le cadre des directives, sur un juste équilibre entre diverses exigences sociétales, comme l'innovation, l'environnement, les besoins sociaux (16) (notamment la réglementation sociale concernant les personnes handicapées), l'efficience, les phases de production, les coûts, le nombre de fournisseurs, l'issue possible des contrats, etc.

5.8 Les pouvoirs adjudicateurs sont libres de définir des exigences spécifiques, notamment environnementales et sociales. Dans certains cas, ils sont tenus de le faire par la législation européenne et/ou nationale, comme dans le cas des normes environnementales d'application générale ou propres à un secteur. Dans d'autres cas, de telles exigences peuvent être liées à la réalisation de projets concrets, comme des travaux d'infrastructure de grande envergure.

5.9 Il convient, le cas échéant, d'étendre les spécifications techniques afin d'englober les caractéristiques de production/des procédés. Cela permettrait de simplifier et de rendre plus transparent le champ dont disposent les pouvoirs adjudicateurs pour pouvoir faire des choix importants s'agissant de promouvoir des objectifs de durabilité tels que la pérennité environnementale, la mise en œuvre des conventions collectives, les conditions de travail et le principe de l'égalité de rémunération pour un travail équivalent. Le cas de l'électricité verte illustre clairement pourquoi et comment les caractéristiques de production devraient être reprises sous forme de spécifications techniques au lieu d'être simplement reléguées aux conditions d'exécution (17).

5.10 Le CESE recommande que la Commission fournisse, le cas échéant, un document consolidé reprenant la directive et la jurisprudence pertinente de la Cour de justice européenne. Un tel document favoriserait l'accessibilité et serait d'une grande aide en proposant une référence unique qui contribuerait à la sécurité juridique.

5.11 Dans le prolongement du débat général sur la nécessité d'une économie européenne intelligente, des discussions ont lieu dans les États membres sur le rôle des marchés publics dans ce processus (18). À des degrés divers, les États membres établissent des critères environnementaux et, dans une moindre mesure, sociaux, qui doivent être pris en compte par les acheteurs. Les contrats de travail et les législations nationales diffèrent considérablement dans les divers États membres. Il incombe à chacun d'entre eux de faire respecter ses propres lois en la matière.

5.12 Le CESE recommande que les efforts en cours soient débattus chaque année au Conseil (Concurrence). Les meilleures pratiques et expériences doivent être mises en exergue. Une convergence des pratiques est également de nature à favoriser les contrats transfrontaliers.

5.13 Quelles que soient les exigences environnementales ou sociales retenues comme critères d'attribution, il doit être possible de les évaluer et de les pondérer par rapport aux autres critères.

5.14 Dans le cadre de leurs compétences en matière de marchés publics, il conviendrait que les pouvoirs adjudicateurs veillent à ce qu'outre les critères visés aux articles 44 et 51 de la directive (19), les soumissionnaires respectent la législation sociale (notamment en ce qui concerne l'intégration des personnes handicapées (20)). Il serait en effet contraire à la réglementation européenne et nationale que les pouvoirs adjudicateurs passent des contrats avec des entités ne respectant pas la législation.

5.15 Les États membres devraient exiger du soumissionnaire une autocertification ou une attestation de conformité, établissant qu'il respecte la législation applicable dans chaque pays en matière d'intégration professionnelle des personnes handicapées, par exemple l'obligation de recruter un certain nombre ou un certain pourcentage de personnes handicapées, dans les pays où existe une législation en ce sens.

5.16 Une autre mesure sociale qu'il convient d'adopter, le cas échéant, consiste à définir les spécifications techniques de façon à prendre en compte l'accessibilité pour les personnes handicapées et la nécessité d'une conception adaptée à tous les utilisateurs.

5.17 Une autre possibilité qu’il importe également de garder à l'esprit pour garantir l'égalité des chances pour tous et l'insertion sociale, concerne l'adjudication de contrats réservés aux ateliers protégés pour personnes handicapées. Cette possibilité est explicitement prévue au considérant 28 et à l'article 19 de la directive 2004/18/CE. Le CESE est d'avis que la Commission devrait expressément recommander qu'un certain pourcentage de contrats de ce type soit obligatoire dans les pays où cela se justifie, par exemple lorsqu'il y a un nombre élevé de personnes handicapées capables de travailler qui restent inactives.

5.18 Il convient également d'aborder l'aspect spécifique de la complexité des règlementations qui régissent les marchés publics en matière de services sociaux d'intérêt général. Le livre vert (paragraphe 4.4) pose la question de savoir si les seuils applicables pour ces services doivent être relevés afin de mieux tenir compte des spécificités des services sociaux. Le Comité se réjouit de suivre attentivement les travaux en cours dans ce domaine, notamment la communication COM(2011) 206 final, tout en étant conscient qu'il n'est pas souhaitable de procéder à des modifications sélectives des seuils.

5.19 Dans le cadre de la stratégie Europe 2020, il convient de donner à la Commission la compétence de suivre de près ce processus de modernisation dans les États membres. Ce suivi serait facilité par la publication sur un site internet de tous les avis de marchés passés, quelle que soit leur valeur, ainsi que de la mention du type de société à qui a été attribué le marché (microentreprises, PME ou grandes entreprises) et le montant du contrat.

6. Pratiques insatisfaisantes

6.1 La directive vise notamment à lutter contre le favoritisme, la fraude et la corruption. Ces pratiques ne sont pas propres aux marchés publics, mais comme le constate le livre vert, l'absence de discipline commerciale constitue une dimension supplémentaire, étant donné qu'il se peut que l'État ne contrôle pas toujours de telles pratiques quand elles sont le fait de ses propres organes. La directive n'a pas vocation à se substituer à la législation sur la corruption ou la concurrence. Cependant, eu égard à la discipline rigoureuse en matière de procédures qu'elle prévoit, elle constitue une ligne de défense supplémentaire.

6.2 Le CESE estime que les dispositions en matière de sous-traitance doivent être renforcées. Le fait d'avoir de multiples niveaux de sous-traitance peut créer des difficultés s'agissant de faire respecter les conventions collectives, les conditions de travail et les procédures en matière de santé et de sécurité. Il conviendrait de donner aux pouvoirs publics davantage de possibilités d'influer sur le contrat afin que les objectifs en matière sociale, environnementale et de qualité soient remplis. Les précisions relatives aux principaux sous-traitants devraient être déclarées avant l'attribution du contrat, et le pouvoir adjudicateur devrait établir clairement les responsabilités et les obligations afin de permettre un suivi efficace du contrat. Il faudrait que des mécanismes soient en place pour que les pouvoirs publics puissent examiner attentivement et rejeter des sous-traitants s'ils éprouvent des inquiétudes.

6.3 Un contrat est normalement conclu avec un maître d'œuvre ayant les compétences et l'expérience nécessaires à la livraison des travaux, fournitures ou services demandés. Le maître d'œuvre est responsable du contrat dans son ensemble et répond de l'exécution de celui-ci devant le pouvoir adjudicateur. Cette responsabilité comprend entre autres la gestion de l'acquisition du matériel et de tout sous-contrat inclus dans le contrat principal. Les procédures de pénalisation et d'exclusion des soumissionnaires au titre de l'article relatif aux offres anormalement basses devraient être moins complexes, notamment eu égard au respect de la protection de l'emploi et des conditions de travail en vigueur. À l'heure actuelle, il faut suivre une procédure obligatoire et compliquée de demandes écrites avant de pouvoir rejeter une offre. Il convient également de revoir les dispositions concernant les informations relatives à l'économie du procédé de construction, au processus de fabrication ou aux services fournis. Il y a lieu d'instaurer des exigences obligatoires pour que les soumissionnaires fournissent les informations au pouvoir adjudicateur au lieu que ce soit ce dernier qui ait à rechercher ces informations. Il faudrait modifier les directives pour y intégrer ces modifications, en vue de promouvoir le travail décent, l'égalité de traitement des travailleurs et les objectifs plus larges de développement durable.

6.4 Des cas isolés indiquent que la pratique insatisfaisante la plus répandue est le favoritisme, lorsqu'un pouvoir adjudicateur attribue des marchés, sans parfois même publier d'appel d'offres, à un fournisseur privilégié. De telles activités occultes sont difficiles à repérer étant donné qu'elles n'apparaissent au grand jour qu'après coup. Le CESE estime qu'un processus de passation de marché électronique prévoyant la publication préalable de tous les marchés publics contribuerait à prévenir ces abus sans charger les pouvoirs adjudicateurs d'un fardeau superflu.

6.5 Le CESE fait remarquer que davantage d'efforts devraient être consentis pour appuyer le contrôle du respect des termes de l'attribution du contrat, y compris des clauses relatives à l'exécution du contrat. Les pouvoirs publics sont actuellement soumis à une pression croissante sur le plan des ressources et des finances en raison de la crise financière, tandis que les agences chargées du contrôle de la santé et de la sécurité, des normes de travail et de la protection de l'environnement sont aussi confrontées à des restrictions. Étant donné qu'annuler un marché et recommencer la procédure peut s'avérer très coûteux, les pouvoirs publics peuvent sembler démunis lorsqu'ils sont confrontés à un fournisseur qui ne respecte pas les conditions ou n'honore pas ses engagements. Il serait opportun que les coûts engagés pour s'assurer du respect des conditions soient intégrés dans les budgets des marchés publics, et il faudrait aussi envisager toute une gamme d'autres pénalités sanctionnant le non-respect des termes du contrat.

6.6 Des dispositions strictes visant à prévenir la corruption sont indispensables dans les entreprises. Pour encourager cela, il conviendrait de soutenir des mesures d'autoépuration des entreprises s'étant rendues coupables de manquements. Les entreprises témoignant d'un comportement exemplaire devraient pouvoir revenir sur le marché après avoir accompli avec succès un processus de ce type. Les exigences strictes régissant celui-ci devraient être fixées dans la directive, afin d'éviter les divergences en matière de pratiques entre les États membres.

7. Dimension extérieure

7.1 La dimension extérieure des marchés publics de l'UE ne peut s'affranchir des obligations de l'UE s'agissant de promouvoir le travail décent, l'égalité, le respect des droits et des libertés fondamentaux et des normes de travail, la protection de l'environnement et l'efficacité énergétique dans les pays tiers. Ce ne sont pas là des principes auxquels nous tournons le dos lorsque nous allons au-delà de nos frontières. Toute révision des règles dans le domaine des marchés publics doit renforcer ces principes à l'extérieur comme à l'intérieur. Davantage d'efforts doivent être consentis au niveau de l'UE pour améliorer les normes sociales et environnementales dans les chaînes d'approvisionnement, et cela doit être abordé en même temps dans la politique commerciale. La Commission européenne doit s'engager sérieusement auprès des principaux acteurs concernés tels que les syndicats ou les ONG afin de mettre au point des stratégies réalisables et des structures valables.

7.2 L'accord sur les marchés publics au niveau de l'OMC constitue le cadre et l'instrument permettant de créer des conditions équitables au niveau mondial en matière de marchés publics. Il y a lieu d'inciter autant de pays que possible à y adhérer.

7.3 L'ouverture des marchés publics internationaux présente également des avantages pour les soumissionnaires européens, étant donné que de nombreuses entreprises européennes, dont des PME, sont des leaders mondiaux dans la construction, les travaux publics, les énergies alternatives et la protection de l'environnement (21). Le CESE insiste sur le fait que l'UE doit œuvrer à améliorer l'accès aux marchés publics des pays tiers. La réciprocité doit être garantie (22).

7.4 Le CESE considère particulièrement important que les entreprises (d'État) appartenant à des pays tiers respectent les même règles en matière de marchés publics que les entreprises sises en Europe, notamment en ce qui concerne l'interdiction des aides d'État directes ou indirectes, le calcul des prix et le principe de précaution en matière de coûts et de risques, lorsqu'elles présentent une offre en vue de l'obtention de marchés publics dans l'UE. Il n'est pas facile de faire appliquer cette règle. Cette question doit être réglée de manière satisfaisante lors du réexamen de la directive de 2004 (23).

Bruxelles, le 13 juillet 2011. Le président du Comité économique et social européen Staffan NILSSON

(1) Voir avis du CESE JO C 93/25, du 27.04.2007, p. 25 et JO C 24, du 31.01.2006, p. 52.

(2) Voir la directive classique (2004/18/CE) et la directive «secteurs» (2004/17/CE). Le présent avis traite plus particulièrement de la première, ci-après dénommée «la directive».

(3) Activité professionnelle indépendante dont la nature ne peut être décrite au préalable en termes clairs et exhaustifs.

(4) Voir le considérant 2 de la directive «… de manière à garantir leurs effets ainsi qu'une mise en concurrence effective des marchés publics».

(5) Communication de la Commission L'Acte pour le marché unique - Douze leviers pour stimuler la croissance et renforcer la confiance «Ensemble pour une nouvelle croissance». COM(2011) 206 final, section 2.12. Les marchés publics.

(6) Entités relevant des secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des services postaux.

(7) 2004/18/CE (directive «classique» relative aux pouvoirs adjudicateurs).

(8) Voir les articles 14 et 106 et le protocole no 26 du TFUE.

(9) Les marchés publics avant commercialisation: promouvoir l'innovation pour assurer des services publics durables et de qualité en Europe (COM(2007) 799).

(10) La fondation néerlandaise PIANNO constitue un bon exemple en la matière. Dans le même esprit, la Confédération des entreprises néerlandaises et l'Association des municipalités néerlandaises prévoient de mener ensemble une vaste campagne auprès des fonctionnaires chargés des achats publics dans le pays.

(11) Voir pour la passation de marché électronique, JO C 248, du 25.8.2011, p. 149.

(12) Livre vert, page 4, paragraphe 3.

(13) Voir également les notes à la page 34 du livre vert. Voir également le manuel «Build for All», pour favoriser la prise en compte du critère d'accessibilité dans les procédures de passation des marchés.

(14) Voir le rapport du groupe Aho «Créer une Europe innovante», 2006, et l'initiative de la Commission européenne sur les marchés pilotes, octobre 2010.

(15) Voir notamment: «Public procurerment and innovation – Resurrecting the demand side» (Marchés publics et innovation: redonner vie à la demande), Jakob Edler, Luke Georghiu, www.sciencedirect.com, Research Policy (2007), pp. 949-963.

(16) Voir le manuel intitulé «Acheter social: comment prendre en compte les aspects sociaux dans les contrats publics», SEC(2010) 258, élaboré par la Commission européenne en octobre 2010.

(17) Voir l'arrêt C-448/01 EVN AG contre Autriche (2003) ECRI – 14527 (EVN – Wienstrom).

(18) Pour une vue d’ensemble, voir «Corporate Social Responsibility, National Public Policies in the European Union», novembre 2010.

(19) Article 44: vérification de l'aptitude; articles 45-51: critères de sélection qualitative.

(20) Stratégie européenne 2010-2020 en faveur des personnes handicapées, COM(2010) 636.

(21) Voir les avis «Marchés publics internationaux» (JO C 224 du 30.8.2008, p. 32) et «Les entreprises appartenant à des pays tiers dans les marchés publics de l'UE», JO C 218, du 23.7.2011, p. 31.

(22) S'agissant des aspects sociaux, voir l'avis récemment adopté sur la politique industrielle à l'ère de la mondialisation, paragraphes 6.29 et 6.30 sur les normes de l'OIT et la responsabilité sociale des entreprises, JO C 218, du 23.7.2011, p. 38.

(23) Voir CESE JO C 218, du 23.7.2011, p. 31, qui évoque abondamment cette question.