Avis du Comité économique et social sur le «Livre vert sur les marchés publics dans l'Union européenne: pistes de réflexion pour l'avenir»

(97/C 287/20)

Le 16 décembre 1996, la Commission européenne a décidé de consulter le Comité économique et social, en vertu de l'article 198 du Traité instituant la Communauté européenne, sur le livre vert susmentionné.

La section de l'industrie, du commerce, de l'artisanat et des services, qui était chargée de la préparation des travaux du Comité en la matière, a adopté son avis le 7 mai 1997 (rapporteur: M. Malosse).

Lors de sa 346e session plénière des 28 et 29 mai 1997 (séance du 29 mai 1997), le Comité économique et social a adopté par 61 voix pour et 2 abstentions le présent avis.

1. Introduction

1.1. En publiant une communication de portée générale sur les marchés publics en Europe, sous la forme d'un Livre vert, la Commission européenne lance un large débat auprès des acteurs concernés, des décideurs et instances politiques des États membres et de l'Union européenne et plus généralement auprès de l'opinion publique.

Il s'agit d'une initiative d'autant plus méritante, qu'elle permet une réflexion globale et à long terme sur les véritables objectifs que doit poursuivre une politique européenne des marchés publics. Cette réflexion, par conséquent, doit être très ouverte et sans restriction.

1.2. Cette réflexion, d'autre part, doit prendre en compte l'évolution des marchés et des procédures contractuelles en pratique en Europe, notamment dans le cadre du développement du financement privé des équipements publics.

1.3. Le Livre vert contient à la fois un état des lieux sur la situation des marchés publics dans l'Union et pose un certain nombre de questions au travers desquelles pourraient se dessiner de nouvelles initiatives de la Commission en la matière. La Commission mentionne en effet la probabilité d'une prochaine communication qui comporterait un plan d'action destiné à «renforcer l'efficacité du cadre juridique et pour mieux réaliser les objectifs de la politique communautaire».

1.4. Cette initiative est, en effet, bienvenue. Elle s'inscrit dans le droit fil de la Communication sur «l'impact et l'efficacité du marché unique» qui a été publiée quelques semaines auparavant (doc. COM(96) 520 final). La politique d'ouverture des marchés publics, inscrite dans le Traité de Rome, a été relancée en 1985 par le programme sur l'achèvement du marché intérieur européen unique. Dans le resté célèbre rapport de la Commission européenne sur le «coût de la non-Europe» en 1987 (appelé rapport Cecchini, du nom du rapporteur général), le bénéfice attendu d'une ouverture accrue des marchés publics a été chiffré aux alentours de 22 milliards d'écus. Ainsi la Commission européenne espérait-elle d'une meilleure efficacité dans ce domaine des gains de croissance importants. Dans le Livre vert, la Commission européenne reconnaît, d'une manière explicite, que cette politique n'a pas, à ce jour, les effets et les résultats escomptés.

2. Commentaires généraux sur le Livre vert

2.1. La Commission européenne constate que les directives sur les marchés publics sont insuffisamment appliquées. Elle fait porter une grande partie de la responsabilité de cette situation sur le problème de leur transposition par les États membres. Sans vouloir mésestimer cette réalité, le Comité souligne qu'il y a deux facteurs qui jouent un rôle au moins aussi important: d'une part les conditions générales d'accès aux marchés avec la survivance de nombreux obstacles et entraves et d'autre part les difficultés d'accès à l'information qui pénalisent notamment les petites et moyennes entreprises.

2.2. Le Comité considère que, en priorité, une politique européenne des marchés publics doit être un instrument de réalisation du marché intérieur européen par l'abolition des frontières et obstacles actuels. C'est dans cette perspective qu'elle peut être comme un élément favorable à une meilleure compétitivité et à une croissance riche en emplois tout en contribuant à une réelle intégration des marchés. En effet, l'élargissement de l'offre concurrentielle ne peut qu'être bénéfique à des marchés où, souvent, des situations de monopole de fait ou de cartel restreignent la concurrence.

2.3. Par ailleurs le Comité regrette l'absence d'une réflexion de fond sur l'impact d'une bonne gestion des marchés publics. Le Comité souhaite que la Commission européenne lance des études plus précises quant à l'impact, sur la durée, des réglementations communautaires en termes de compétitivité, en terme d'économies budgétaires, en terme d'emplois et en termes de qualité des travaux réalisés et des services fournis.

2.4. La définition même d'une « bonne gestion » des marchés publics est source de débats. Le seul critère du prix n'est pas déterminant. Il y a un certain nombre d'autres éléments qui peuvent entrer en ligne de compte: la qualité, le respect des délais, la protection de l'environnement, la fonctionnalité, la sécurité, en résumé le coût global des opérations calculé sur la durée. Une politique européenne en matière de marchés publics de travaux devrait renforcer le concept du «mieux disant» en établissant des règles concrètes reprises par les adjudicateurs dans leurs cahiers de charges afin de les inciter à privilégier la formule de l'«offre la plus économiquement avantageuse» par rapport à l'offre la moins chère.

2.5. Dans certains États membres se développent des pratiques d'offres de prix anormalement basses. Cette situation est néfaste pour toutes les parties concernées. C'est la collectivité qui doit en supporter à terme toutes les conséquences: défauts et vices de construction, disparition d'entreprises, renchérissement final du prix à payer (avenants aux contrats ou travaux complémentaires rendus nécessaires). Par ailleurs, ces pratiques faussent les conditions de concurrence entre les entreprises et mettent en péril les conditions de travail et la pérennité des emplois. Une politique européenne des marchés publics ne peut faire abstraction, aujourd'hui, de ce problème et doit tenter d'y trouver des remèdes.

2.6. Une politique européenne de marchés publics devrait également considérer les moyens d'apporter aux entreprises qui participent à ces marchés des conditions favorables: égalité de traitement et d'accès, quel que soit le statut juridique du candidat; une bonne déontologie de la part des adjudicateurs en matière de délais de paiement et de respect des principes de propriété intellectuelle.

2.7. Concernant l'application des procédures communautaires, les chiffres cités dans le Livre vert ne sont pas assez significatifs. En effet, le nombre d'avis publiés au Journal officiel (passé de 12 000 en 1987 à près de 95 000 en 1995) est intéressant mais ne peut mesurer réellement un accroissement de l'ouverture des marchés, en raison des obstacles existants qui sont cités par la Commission. D'autre part, deux chiffres cités semblent plutôt indiquer un faible ou mauvais impact des directives européennes: dans l'Union européenne seulement 3 % des achats publics directs, et de 4 à 7 % pour les achats réalisés via un importateur local seraient réalisés par des entreprises d'un autre État membre. D'autre part 85 % des entités et pouvoirs adjudicateurs, notamment les collectivités locales, ne se conformeraient pas aux exigences des directives en matière de publicité et de transparence. Mais quelle est la fiabilité de ce dernier chiffre, au demeurant bien pessimiste aux yeux du Comité? Quelle en est la crédibilité? Le Comité suggère que des travaux plus approfondis soient menés, notamment dans les régions frontalières où les résultats peuvent être les plus significatifs. Il entend être associé à ces travaux dans le cadre de sa mission d'Observatoire du marché unique.

2.8. Le Comité estime d'ailleurs que le nombre encore limité des marchés passés avec des entreprises d'un autre État membre s'explique plus par l'existence de facteurs externes que par une mauvaise application des directives. Par facteurs externes, le Comité entend aussi bien des éléments subjectifs tels la méconnaissance des pratiques et habitudes nationales que des éléments objectifs comme une rentabilité parfois décevante en raison des coûts d'une soumission en dehors des frontières nationales, le risque monétaire en l'absence d'une monnaie unique, les obstacles juridiques et réglementaires et enfin la barrière de la langue. Ces facteurs sont surtout des obstacles pour les entreprises petites et moyennes. Une politique européenne des marchés publics doit donc porter sur les conditions générales d'accès aux marchés et viser à améliorer les conditions d'accès à l'information.

2.9. Le Comité s'est déjà prononcé en faveur d'une plus grande efficacité des dispositions relatives aux marchés publics. Dans un supplément d'avis sur les Marchés publics () adopté le 30 mai 1996, le Comité souhaitait déjà l'intensification des programmes de formation par l'intermédiaire des organisations socio-économiques ainsi que la création de structures ou forums pour la promotion des marchés publics. Le Comité a publié récemment également une série d'avis concernant la standardisation () qui mettent l'accent sur l'existence d'obstacles concrets à l'ouverture des marchés en raison de l'application de règles techniques contraignantes et le cas échéant discriminatoires.

3. Les directives européennes sur les marchés publics

3.1. Le Comité appuie le souci de stabilité juridique voulu par la Commission et déplore les retards apportés par certains États membres dans la transposition des directives. Toutefois le Comité relève la complexité du dispositif actuel et demande, à terme, une simplification de directives qui souvent s'entrecroisent et se chevauchent. Il arrive, en effet, que les adjudicateurs ou les proposants ne puissent déterminer de quelle directive ils relèvent, notamment la distinction entre secteurs spéciaux et domaine général qui peut entraîner bien des confusions. Le Comité approuve également l'édition de guides simples et concis rédigés de concert avec les parties concernées ainsi que la mise en place de programmes de formation, notamment pour les administrations nationales, régionales et locales compétentes ainsi que les autres adjudicateurs publics. Ces guides devraient comporter des éditions par pays fournissant l'état de transposition du droit ainsi que les références claires aux textes d'application nationaux. Leur publication et leur diffusion très large peuvent être ainsi, en eux-mêmes, un facteur d'accélération des mesures de transposition des directives par le fait que ces guides souligneront les manquements et les retards les plus criants.

3.2. La Commission a raison de mettre l'accent sur les problèmes rencontrés dans la transposition des directives par les États membres. Au-delà des retards, on constate, notamment dans certains États, que des textes nationaux peuvent contenir des dispositions plus complexes ou différentes ou même que certains textes nationaux encore en vigueur contredisent les directives européennes. Plus qu'à une «toilette» des législations nationales pour les rendre conformes au droit européen, le Comité s'interroge sur les moyens de parvenir à une réglementation réellement uniforme. Il demande à la Commission d'envisager, à terme, la mise en place de règlements européens qui se substitueraient définitivement à tous les textes actuels, nationaux et communautaires. Une telle réflexion ne doit, en aucun cas, servir de prétexte aux États les plus récalcitrants pour retarder ou ajourner leurs travaux de transposition. La Commission ne doit cependant pas écarter cette hypothèse du règlement, y compris en tant que moyen de pression pour faire hâter les mesures de transposition.

3.3. L'importance de procédures de recours, de conciliation et de dédommagement dans l'efficacité des règles relatives aux marchés publics s'impose. Il serait cependant utile que ces mécanismes soient eux-mêmes transparents, afin d'éviter que des allégations erronées ou mensongères ne fournissent la base de recours injustifiés. Il n'est pas clairement établi de distinction entre le recours auprès des autorités d'un État membre et auprès de la Commission européenne. La situation actuelle maintient un certain flou sur la possibilité de recours aux deux niveaux. Il est souhaitable de clarifier les niveaux de recours. La Commission devrait publier des guides destinés aux opérateurs économiques les informant des moyens de recours en cas de violation présumée des règles expliquant clairement les différentes procédures dans chaque État membre, la manière d'y recourir et les droits éventuels à réparation. Ces guides devraient également expliquer quelles sont les fonctions de la Commission en matière de plaintes dans le domaine des marchés publics, les démarches à suivre pour déposer une plainte auprès de la Commission, comment cette procédure s'articule avec les procédures devant les instances nationales et devant la Cour de Justice européenne.

3.4. La mise en place d'entités de contrôle indépendant des pouvoirs adjudicateurs est effectivement une manière d'assurer plus efficacement un contrôle. Ces entités établies au plan national ou régional, qui pourraient coopérer au sein d'un réseau européen, seraient à même à la fois d'aider les adjudicateurs à appliquer correctement les directives et aux soumissionnaires de leur offrir la garantie d'un contrôle indépendant de procédure. Le Comité soutient ainsi largement la Commission européenne pour inciter les États membres à simplifier le fonctionnement des entités existantes chargées du contrôle et renforcer, le cas échéant, leur autonomie.

3.5. Les entreprises hésitent souvent à utiliser ces procédures de recours en raison des frais élevés et des risques de représailles de la part des adjudicateurs publics. Le Comité souligne l'importance de procédures faciles d'accès, peu coûteuses, et assurant une réelle protection des plaignants avec des perspectives d'obtenir, le cas échéant, des dédommagements rapides. Il suggère à la Commission européenne de réfléchir à des initiatives qui seraient prises dans le cadre du Troisième pilier de l'Union européenne: choix des juridictions, nature et montant des indemnités et des compensations, aide judiciaire, partage des responsabilités, notamment dans le cas de recours à la sous-traitance. Le Comité constate que les procédures de dédommagement sont les plus utilisées dans les pays où elles relèvent de juridictions spécialisées.

3.6. Dans de nombreux pays de l'Union le plus gros volume de marchés publics émane de collectivités ou entités locales. L'ouverture de ces marchés est particulièrement importante pour les petites et moyennes entreprises. Le Comité recommande à la Commission de se saisir de cette question et de mettre en place, dans un premier temps à titre volontaire, des procédures de certification des adjudicateurs (attestations). En outre, le CES recommande à la Commission de considérer avec attention la possibilité de programmes de formation de soutien à l'intention des responsables des collectivités et entités locales.

3.7. Les méthodes de financement privé des ouvrages publics se développent dans plusieurs pays. Il s'agit de contrats de longue durée comportant un apport de financement privé, ce qui les différencie nettement des marchés publics. En raison de l'économie des deniers publics qu'elles procurent aux États, ces méthodes méritent d'être diffusées et promues. Il importe, à ce sujet, que la Commission, dans une communication interprétative, sauvegarde le caractère négocié de ces contrats, tout en assurant la nécessaire publicité. Le partenariat privé/public nécessite, en effet, un cadre favorable et spécifique. À cet égard, la Commission européenne doit étudier les modèles qui ont été développés: les contrats du «Private Finance Initiative» au Royaume-Uni qui assurent transparence et respect des intérêts des entreprises, les contrats de concession à paiement privé, mixte ou public étalés dans le temps (Vorfinanzierungsmodell en Allemagne, contrats de promotion en Belgique, marchés d'entreprises de travaux publics en France, la formule TAV en Italie).

3.8. La question des concessions devrait également faire l'objet d'un examen approfondi, étant entendu que leur attribution doit faire l'objet de transparence et de critères objectifs. Il existe des différences fondamentales entre une concession et un contrat de marché: objet, durée, conditions de financement, mode de gestion, étendue de la responsabilité. La Commission européenne, afin de favoriser le développement de ces contrats, notamment en vue des RTE (réseaux transeuropéens), pourrait mettre à l'étude un outil juridique adapté concernant leur régime d'exécution.

3.9. Le Comité souhaite que la Commission européenne se penche aussi sur les privatisations d'entreprises publiques partielles ou totales. Ce processus s'apparente largement à l'octroi d'un marché public, mais s'en distingue par des éléments très spécifiques. En raison d'abus constatés dans le passé (manque de transparence, préférences nationales), le Comité souhaiterait que les réglementations européennes intègrent cette question et la traitent de manière spécifique.

3.10. Certains adjudicateurs n'hésitent pas à «fractionner» des marchés de moyenne importance afin de rester en deçà des seuils d'application des directives et d'obligation de publicité européenne. Cette pratique est condamnable et les États membres doivent veiller à une application correcte des procédures en vigueur en la matière.

3.11. Le Comité propose aussi d'étudier un abaissement des seuils, notamment en matière de travaux. Cette mesure permettrait ainsi d'élargir le nombre de marchés ouverts au plan européen pour les petites et moyennes entreprises, qui sont, grâce à leur flexibilité, en mesure de répondre d'une manière très concurrentielle à des marchés de moyenne ou petite importance. Cette question mérite d'être cependant abordée dans le cadre international de l'Organisation mondiale du commerce.

3.12. Pour assurer une meilleure transparence, le Comité suggère que les procédures d'attribution des marchés publics couverts par les directives européennes fassent l'objet d'un compte rendu accessible au public, ainsi que d'un bilan complet de l'opération en fin d'exécution ().

4. L'amélioration de l'accès aux marchés publics

4.1. Le Comité soutient l'idée d'un meilleur suivi de l'application des règles de marchés publics et de leurs effets. À cet effet, l'Observatoire du marché unique européen, établi au Comité économique et social, pourrait se voir confier, avec des moyens adéquats et l'aide des milieux concernés, une mission d'étude et d'analyse afin de prévenir les problèmes d'application, de détecter les infractions de principe et d'assurer un suivi du développement transfrontalier de passation de marchés.

4.2. De nouvelles initiatives en vue d'assurer une meilleure information et une meilleure transparence sont toujours bienvenues. Il doit être fait référence ici explicitement aux besoins des petites et moyennes entreprises, à l'artisanat, aux indépendants et aux coopératives. Les Euro-Info-Centres, à qui déjà une mission pilote dans ce sens a été confiée, pourraient constituer l'ossature d'un réseau européen de diffusion d'information. Il est essentiel à cet égard de prévoir aussi les conditions d'un accès facile à la lecture et la compréhension des informations et notamment de rendre obligatoire le système CPV () permettant de rendre comparable immédiatement les données des différents appels d'offres quelle que soit la langue de publication originale.

4.3. Parallèlement à cet effort d'information, le Comité soutient l'idée de susciter, à partir d'associations ou structures existantes, des forums pour la promotion des marchés publics qui seraient chargés, en étroite relation avec les Instances compétentes au plan national, d'accélérer le changement des mentalités dans l'attribution des marchés publics. Ces forums auraient notamment un rôle d'information, de conseil et de promotion.

4.4. Le choix de la meilleure offre par la collectivité dépend souvent de la qualification et des compétences des décideurs des entités adjudicatrices. Des programmes de formation devraient être soutenus par la Commission tant au niveau technique que juridique à leur intention. Le Comité suggère à cet effet un premier programme pilote qui serait réalisé en concertation avec les États membres et avec les autorités locales.

4.5. Le Comité suggère à la Commission d'entreprendre des projets pilotes d'information et de promotion dans les régions frontalières. De telles actions, ciblées prioritairement vers les entreprises petites et moyennes, permettraient d'atteindre rapidement des résultats significatifs en terme de participation à des marchés dans des pays voisins. Elles permettront aussi une excellente observation des barrières et obstacles réels à l'ouverture des marchés.

4.6. Les conditions de sélection prévues dans les appels d'offres peuvent parfois rendre impossible une participation à un appel d'offres dans un pays de l'Union européenne voisin: obligation de certification auprès d'un organisme national, respect de normes techniques nationales parfois peu connues, obligation de disposer d'un représentant fiscal ou d'un représentant social, obligation d'être inscrit dans un registre professionnel, d'être titulaire d'un certificat professionnel, exigences exagérées en termes de chiffres d'affaires. Au cas où ces mesures sont indispensables, il faudrait veiller à ce qu'elles ne puissent être discriminatoires ni comporter des coûts abusifs, comme c'est malheureusement le cas dans certains pays. De telles distorsions ont été constatées ainsi par le Comité dans le cadre d'un avis d'initiative récent sur les activités transfrontalières des PME (). Elles pénalisent notamment les petites entreprises et entreprises artisanales. Il nous semble que la Commission devrait étudier avec attention l'impact de ces législations ou règles de sélection et ne pas hésiter à poursuivre les États lorsqu'elles se révèlent discriminatoires.

4.7. Le Comité est d'accord avec la Commission sur le fait que le développement des technologies informatiques pour les marchés publics/la soumission informatique est important pour l'avenir des marchés publics en Europe. En attendant que le secteur privé développe des services attractifs dans ce domaine, le Comité souligne l'intérêt des projets actuels et notamment le SIMAP, ayant pour objet la publication d'un rapport concernant l'analyse des coûts et la protection de la propriété intellectuelle. Le nombre encore trop limité (25 000) d'abonnements aux différents moyens d'information européens sur les marchés publics doit inciter la Commission européenne à proposer des mécanismes plus performants. Le Comité recommande que la Commission intensifie le soutien apporté au travail fourni par le groupe d'experts sur les marchés publics EBES (), qui constitue le coeur des travaux sur les technologies informatiques en ce qui concerne les marchés publics européens. Le Comité mentionne l'intérêt de mécanismes de diffusion d'information qui seraient spécifiques aux régions frontalières, en raison de leur attraction pour des petites et moyennes entreprises.

4.8. 90 %, voire 95 % des fournisseurs, entrepreneurs ou prestataires potentiels dans le secteur des marchés publics sont constitués par des petites et moyennes entreprises. Or, du fait des seuils actuels des directives, les PME sont en général exclues du bénéfice des directives européennes. Soulignant l'importance d'un accroissement de la participation des PME aux marchés publics en Europe, le Comité recommande, outre un abaissement des seuils, la mise en place de mesures d'accompagnement à cet égard. En s'inspirant du «Small Business Act» aux États-Unis, la Commission devrait promouvoir, auprès des adjudicateurs publics de l'Union européenne, des dispositions qui encouragent la participation des PME.

5. La promotion des entreprises adjudicataires

5.1. L'ouverture des marchés publics européens est aussi un enjeu pour des milliers d'entreprises et des millions d'emplois dans l'Union européenne. Le contexte actuel de réduction de la dépense publique est un facteur d'inquiétude pour de nombreuses entreprises, notamment dans le secteur de la construction. Il est temps, par conséquent, d'envisager le problème de la concurrence dans une perspective d'égalité des conditions d'accès aux marchés qui proscrive les pratiques déloyales et excessivement agressives de part et d'autre.

5.2. De nombreuses entreprises se plaignent de l'allongement des délais de paiement de la part des adjudicateurs publics y compris les institutions européennes. Malgré la publication d'une recommandation de l'Union européenne, ce phénomène semble s'aggraver. Le Comité propose donc d'imposer des délais maxima avec des pénalités en cas de retard.

5.3. Des entreprises et fédérations professionnelles signalent aussi de nombreux cas de non-respect des principes de propriété intellectuelle de la part des adjudicateurs. Ainsi les inventions, innovations ou solutions présentées dans des offres non retenues seraient fréquemment reproduites, sans possibilités réelles de recours. Le Comité suggère à la Commission de mettre à l'étude, un code de «déontologie» des adjudicateurs publics quant à leur comportement à l'occasion des procédures d'appels d'offre.

5.4. Le code de déontologie doit aussi aborder le problème des pratiques de corruption dont la révélation récente dans différents États membres de l'Union européenne a nui fortement à l'image de cette activité aux yeux du grand public. Certaines affaires récentes ont mis en lumière également l'urgence d'une coopération renforcée entre les autorités judiciaires des États membres pour faire échec à des pratiques qui peuvent se développer avec facilité dans un cadre européen ou international.

5.5. L'existence d'offres anormalement basses perturbe la concurrence. Elles ont des conséquences à terme généralement désastreuses pour la collectivité: travaux inachevés, qualité déficiente, disparition d'entreprises, conditions de concurrence perturbées. Le Comité suggère de promouvoir dans l'Union européenne un système de garanties («bonds») imposé mais pris en charge par l'adjudicateur afin de garantir la bonne fin de l'offre.

5.6. Comme indiqué dans son supplément d'avis adopté le 30 mai 1996 (), «le Comité estime que, dans le domaine des marchés publics, la sous-traitance est une forme d'organisation en rapport étroit avec la spécialisation dans la réalisation des travaux». Il convient de rappeler que les contrats de sous-traitance doivent respecter toutes les obligations imposées aux contractants principaux, notamment en matière de sécurité et de droit du travail. Par ailleurs, il apparaît opportun de prévoir à cette fin une responsabilité liée entre contractant et sous-traitant.

5.7. Dans le cadre de tout marché public, et notamment en cas de sous-traitance, les pouvoirs adjudicateurs doivent pouvoir s'assurer du respect de la législation du travail en vigueur, particulièrement s'agissant du travail clandestin.

6. Les marchés publics et les autres politiques communautaires

6.1. De nombreuses entreprises font état à cet égard de règles non écrites qui, de fait, perturbent les conditions de concurrence et ont un effet dissuasif sur leur participation à des marchés dans un autre État membre. Le Comité affirme qu'on ne peut demander à une politique d'ouverture de marchés publics de régler d'autres questions, telle la prise en compte de préoccupations environnementales, sociales ou de politiques régionales. Il va de soi que cette politique doit être en cohérence avec les autres priorités communautaires, notamment en matière sociale et environnementale et que les autorités publiques adjudicatrices peuvent intégrer ces préoccupations dans les marchés publics qu'elles contractent.

6.2. Le Comité demande à la Commission de définir, dans une communication interprétative, et dans le cadre des politiques régionales, sociales ou environnementales, les limites des conditions spécifiques susceptibles d'être introduites dans une adjudication (). Ces critères ne sauraient, cependant, avoir le moindre effet discriminatoire quant à la capacité d'une entreprise d'un autre État membre de participer à l'adjudication. Par exemple, si un adjudicateur souhaite privilégier des catégories de personnes, cette clause devrait être soumise à un certain nombre de conditions telles que: être limitée dans la durée et le volume du marché, ne s'appliquer qu'à certains types de travaux, être réellement accessible à toute entreprise sans effet discriminatoire, faire l'objet, le cas échéant, d'un paiement spécifique. L'application de règles environnementales est à encourager également en tant que contribution positive au mieux-être des populations vivant dans l'Union européenne. Ces règles ne sauraient, cependant, avoir d'effet discriminatoire et devront donc se conformer aux dispositions communautaires en matière d'environnement.

6.3. En tout état de cause, le Comité insiste pour que les textes communautaires imposent une très grande transparence, insuffisante aujourd'hui. Les règles «non écrites» signalées aujourd'hui par de nombreuses entreprises (favoriser les entreprises locales, des compensations) doivent être clairement proscrites ou limitées et sans effets discriminatoires. Dans le cas contraire, elles continueront à constituer des obstacles «invisibles» mais très réels à la participation d'entreprises aux marchés publics.

6.4. L'importance des financements communautaires, notamment dans les régions et pays éligibles à l'objectif 1, rend effectivement nécessaire une politique d'information sur ces marchés. Elle doit relever autant de la responsabilité des États membres que de celle de la Commission. Il est à signaler que la Direction qui gère le Fonds de cohésion s'est employée à assurer l'information sur les projets qu'elle finançait dans les pays non éligibles. Il serait sans doute souhaitable de rendre plus systématique cette politique et de l'étendre aux autres Fonds structurels, notamment le FEDER. La Commission pourrait aussi veiller à une application plus rigoureuse de la part des pouvoirs adjudicateurs, quand ils sont bénéficiaires de ressources communautaires, des principes d'égalité d'accès. La procédure des attestations, pour vérifier la conformité des procédures de passation du marché, devrait être effectivement imposée dans ces cas aux bénéficiaires des fonds communautaires.

6.5. Gardienne des traités, la Commission se doit de donner l'exemple en matière de marchés publics. On doit malheureusement constater que la gestion de certains programmes laisse parfois apparaître de grandes libertés par rapport aux règles qui sont édictées pour l'ensemble de l'Union. Ainsi, dans le cadre du programme Phare, des contrats cadres valables deux ans dispensent de tout véritable appel à concurrence des prestations de service en deçà de 300 000 écus (alors que le seuil communautaire est de 200 000 écus) accordant ainsi dans certains secteurs un monopole de fait à un consortium de consultants. Les procédures d'adjudication de contrat de services par Phare et Tacis ne sont d'ailleurs pas exemptes de critiques: l'élaboration de «short-list» sans que soient annoncés les critères précis qui ont guidé le choix, la faculté de constituer des consortiums entre soumissionnaires «short-listés», de nombreux cas de conflits d'intérêt dans lesquels des personnes travaillant sous contrat à la Commission ont été bénéficiaires de projets pour le compte desquels ils avaient déjà été associés dans la phase de conception. De telles critiques ont d'ailleurs été formulées à la Commission par la Cour des Comptes dans son rapport 1995. Le Comité demande à la Commission d'introduire, pour l'ensemble des marchés qu'elle passe et quel que soit le programme concerné, une seule et même loi d'attribution des marchés. En matière de passation de marchés de services, elle demande notamment:

6.5.1. l'obligation de préappels d'offres pour la constitution des short-lists;

6.5.2. la publication au Journal officiel des short-lists;

6.5.3. l'interdiction des ententes entre «short-listés» avant l'attribution du marché;

6.5.4. l'interdiction des pratiques dites de contrats cadres quand elles interdisent toute mise en concurrence;

6.5.5. une application plus stricte des règles déontologiques au sein de la Commission, interdisant tout agent ayant travaillé sous contrat, de quelque nature que ce soit, auprès de la Commission européenne, d'être bénéficiaire d'un marché passé par la Commission, cinq années après l'échéance de son contrat avec la Commission.

6.6. Les projets de réseaux transeuropéens souffrent de l'absence d'un cadre juridique unique d'exécution qui permettrait notamment d'assurer la stabilité juridique en matière d'exécution des contrats de concession. Une Communication européenne dans ce sens contribuerait à l'émergence de concessions de travaux publics européens. Elle devrait s'appuyer sur les expériences actuellement en cours dans certains États membres en matière de contrats de longue durée à rémunération publique ().

6.7. Concernant le secteur de la défense, le Comité constate le caractère particulier et stratégique de ce marché qui est reconnu par l'article 223 du Traité de Rome. Il faut veiller cependant que les marchés et fournitures à caractère civil ou à usage double des administrations de la défense et des forces armées soient soumis au droit commun comme le recommande l'avis adopté par le Comité le 19 mars 1997 (). Pour les produits sensibles, des ouvertures et une plus large concurrence peuvent être envisagées dans le cadre d'une coopération intergouvernementale, notamment autour du projet d'une Agence européenne de l'armement.

7. Les marchés publics dans les pays tiers

7.1. L'ouverture des marchés publics des pays tiers aux entreprises communautaires doit être une priorité de l'Union européenne.

7.2. Il devrait être possible de procéder à l'identification des obstacles à l'accès aux pays tiers afin d'obtenir des garanties des parties contractantes à l'AMP (Accord sur les marchés publics) de l'Organisation mondiale du commerce quant à la levée de ces obstacles.

7.2.1. Le Comité souhaiterait, à cet égard, que la Commission réalise une étude comparative sur les conditions d'accès des entreprises étrangères aux marchés publics européens et les conditions d'accès des entreprises européennes à des marchés tiers significatifs (Japon, USA, Australie, Canada).

7.3. La Commission européenne pourrait, à titre pilote, favoriser la diffusion d'informations sur les marchés publics dans les pays tiers (informations préalables et non appels d'offres publiés dans le Journal officiel et la banque TED, avec des délais généralement bien trop courts). Sur certains grands chantiers à l'étranger, des coopérations entre opérateurs européens devraient être favorisées ainsi que la recherche de sous-traitants potentiels dans l'Union européenne.

7.4. Le Comité souligne les obligations de l'Union européenne en terme d'ouverture de ses marchés publics dans le cadre de l'AMP. L'Union européenne et les instances nationales responsables doivent veiller à ce que les entreprises étrangères, y compris dans le cadre de contrats de sous-traitance, qui participeraient à des passations de marché sur son territoire aient des pratiques conformes aux normes de l'Organisation internationale du travail, et aux législations sociales en vigueur.

7.5. En ce qui concerne des marchés de travaux de longue durée effectués sur le territoire communautaire par des entreprises étrangères, y compris dans le cadre de contrats de sous-traitance, et afin d'éviter tout «dumping social» les autorités nationales compétentes doivent être en droit d'exiger le respect des dispositions nationales en matière sociale.

7.6. Une assistance technique aux pays d'Europe orientale et centrale et aux pays méditerranéens en matière de marchés publics paraît effectivement fondée. Des stages auprès d'entités de contrôle ou d'entités adjudicatrices appliquant avec rigueur les règles communautaires seraient la meilleure façon d'assurer l'indispensable transfert de savoir-faire.

8. Conclusions et résolution finale

8.1. Considérant des avantages d'une application de règles plus transparentes pour la passation des marchés publics dans l'Union européenne et notamment: une plus grande efficacité dans la réalisation du marché unique, une meilleure utilisation des ressources publiques, la lutte contre la corruption, le développement des échanges à l'intérieur de l'Union européenne, la qualité des biens et services offerts et la valorisation des savoir-faire des entreprises de nos différents pays.

8.2. Considérant de l'importance économique des marchés publics dans l'Union européenne et du nombre d'entreprises et d'emplois qui en dépendent;

8.3. Le Comité économique et social, réagissant au Livre vert de la Commission européenne:

8.3.1. déplore les retards pris dans certains États membres en matière de transposition des directives et demande à la Commission de prendre toute mesure pour y remédier;

8.3.2. demande cependant, également, que soient mises en chantier une simplification et une clarification des textes actuels, au plan communautaire comme au plan national et privilégie à terme l'hypothèse d'un cadre juridique unique qui pourrait être réalisé au mieux par un règlement;

8.3.3. invite les Pouvoirs adjudicateurs à mieux prendre en compte, en matière de contrats publics, la qualité des offres qui leur sont soumises en terme d'avantages économiques, dont le prix ne peut constituer qu'un élément parmi d'autres;

8.3.4. lance l'idée d'un rapprochement législatif et d'échange de meilleures pratiques en matière de procédures juridiques de recours, dans le cadre du troisième pilier de l'Union européenne;

8.3.5. suggère à la Commission européenne de rendre plus visibles et plus cohérents entre eux les différents procédés de recours;

8.3.6. souhaite que l'activité des concessions fasse l'objet d'un régime spécifique, notamment pour les Réseaux transeuropéens (RTE);

8.3.7. propose que la Commission européenne favorise la promotion des nouvelles méthodes contractuelles fondées sur le financement privé des infrastructures publiques;

8.3.8. invite les États membres et l'Union européenne à renforcer les obligations des adjudicateurs publics vis-à-vis des entreprises soumissionnaires: réduction des délais de paiement, respect des droits de propriété intellectuelle des offres, établissement d'un code de déontologie des maîtres d'ouvrage;

8.3.9. demande qu'un effort significatif soit fait au plan communautaire et national afin d'améliorer l'accès à l'information, en particulier à l'intention des petites et moyennes entreprises. Le Comité invite la Commission à lancer à cet égard des projets pilotes dans les régions frontalières;

8.3.10. propose un programme pilote de formation soutenu par la Commission européenne pour améliorer la qualification et les compétences des responsables des entités adjudicatrices;

8.3.11. soutient la proposition de la Commission de développer des forums pour la promotion des marchés publics qui devraient s'appuyer sur les forces économiques et sociales. Il soutient également l'idée de systèmes d'attestations pour inciter les pouvoirs adjudicateurs à appliquer effectivement la réglementation européenne. Ce mécanisme, envisagé sur une base volontaire, pourrait prendre une forme obligatoire pour des marchés financés par l'Union;

8.3.12. souligne la nécessité de donner la priorité à l'éducation et à la formation plutôt qu'aux contrôles administratifs et aux remèdes drastiques;

8.3.13. propose qu'un mécanisme d'observation de l'impact et des effets de l'ouverture des marchés publics soit mis en oeuvre en liaison avec l'Observatoire du Marché unique du Comité;

8.3.14. demande que soit envisagé le développement de procédures de garanties de bonne fin pour lutter contre les effets des offres anormalement basses;

8.3.15. constate l'existence de préoccupations d'ordre environnemental, social et régional qui peuvent influencer les choix des adjudicateurs. Le Comité reconnaît leur légitimité qui correspond à des priorités communautaires, mais insiste pour que ces critères ne puissent avoir le moindre effet de discrimination.

8.3.16. Le Comité reconnaît l'importance de la mise en oeuvre d'une ouverture des marchés publics à l'échelle internationale dans le cadre de l'Organisation mondiale du commerce. Il recommande à l'Union européenne de se préoccuper en priorité des conditions d'accès des entreprises européennes aux marchés publics des pays tiers. Il souligne que l'ouverture des marchés européens à des entreprises étrangères, y compris dans le cadre de contrats de sous-traitance, ne pourra se faire au détriment des normes sociales établies par l'Organisation internationale du travail, du droit du travail en vigueur, des règles de sécurité et dans le cadre de dispositions définissant clairement les responsabilités juridiques et sociales des partenaires.

8.3.17. Le Comité demande à la Commission européenne d'appliquer, au plus vite, une meilleure transparence dans ses propres procédures de passation de marché, notamment au niveau des services, afin de montrer le bon exemple.

Bruxelles, le 29 mai 1997.

Le Président du Comité économique et social

Tom JENKINS

() JO C 212 du 22. 7. 1996 - Avis CES sur «Marchés publics».

() JO C 256 du 2. 10. 1995 - Avis CES sur «Marchés publics»; JO C 212 du 22. 7. 1996 - Avis CES sur «Normes techniques et reconnaissance mutuelle»; JO C 89 du 19. 3. 1997 - Avis CES sur «Communication de la Commission au Conseil et au Parlement européen sur la "Normalisation et la société globale de l'information: l'approche européenne"». Avis CES 99/97.

() À cet effet, la Commission pourrait prendre en compte l'expérience de la Banque mondiale, avec ses «Uniform Procurement Standards».

() CPV «Common Procurement Vocabulary» (Vocabulaire commun pour les marchés publics).

() JO C 206 du 7. 7. 1997, p. 70 sur «Les PME dans les régions frontalières - problèmes rencontrés dans les relations d'affaires transfrontières y compris ceux relatifs aux exigences techniques».

() EBES: European Board for EDI Standardisation (organe européen de normalisation en matière d'échange de données informatisé).

() Les conventions de l'OIT doivent faire partie de ces critères et être discutées en relation avec les clauses de caractère social des contrats commerciaux (conventions nos 87, 98, 29, 105, 100, 111 et 138). En outre, la convention de l'OIT sur la clause sociale dans les marchés publics constitue un critère évident dans ce contexte.

() Contrats du PFI au Royaume-Uni; Vorfinanzierungsmodell en Allemagne; Marchés d'entreprises de travaux publics en France; Contrats de promotion en Belgique; Formule TAV en Italie.

() JO C 158 du 26. 5. 1997 - Avis CES sur la «Communication de la Commission: Les défis auxquels sont confrontées les industries européennes liées à la défense - Contribution en vue d'actions au niveau européen».