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Bruxelles, le 5.12.2007

COM(2007) 766 final

2007/0280 (COD)

Proposition de

DIRECTIVE DU PARLEMENT EUROPÉEN ET DU CONSEIL

relative à la coordination des procédures de passation de certains marchés publics de travaux, de fournitures et de services dans les domaines de la défense et de la sécurité

(présentée par la Commission) {SEC(2007) 1598}{SEC(2007) 1599}

EXPOSÉ DES MOTIFS

1) CONTEXTE DE LA PROPOSITION

- Motivation et objectifs de la proposition

La création d’un marché européen des équipements de défense est un facteur clé pour soutenir la politique européenne de sécurité et de défense (PESD). Dans le domaine des marchés publics, cela nécessite un nouveau cadre législatif européen approprié pour la passation des marchés publics sensibles en matière de défense et de sécurité. La présente directive vise à établir ce cadre, en comblant les lacunes du cadre législatif en vigueur, qui ont été recensées par la Commission après consultation des parties concernées.

Les marchés publics passés dans les domaines de la défense et de la sécurité entrent actuellement dans le champ d’application de la directive 2004/18/CE[1], sous réserve des exceptions correspondant aux situations prévues par les articles 30, 45, 46, 55 et 296 du traité.

La Cour de justice a, par une jurisprudence constante, clairement statué que le recours à des dérogations au droit communautaire, y compris celle visée à l’article 296 du traité, doit se limiter à des hypothèses exceptionnelles et clairement définies. Or, dans les domaines de la défense et de la sécurité, la directive 2004/18/CE est rarement appliquée par les États membres, qui invoquent les exemptions prévues soit à l’article 296 du traité, pour les marchés publics de défense, soit à l’article 14 de la directive, pour les marchés publics de sécurité. Les dérogations, qui devraient donc, selon le traité et la jurisprudence de la Cour, constituer une exception sont, en pratique, la règle.

En conséquence, la majorité des équipements de défense et de sécurité sont achetés sur la base de règles et procédures de passation nationales non coordonnées. Ces dispositions diffèrent largement en matière de publication, de procédures de soumission, de critères de sélection et d’attribution, etc. Cette hétérogénéité juridique constitue un obstacle majeur à l’établissement d’un marché européen des équipements de défense et ouvre la porte au non-respect des principes du traité, en particulier ceux de transparence, de non-discrimination et d’égalité de traitement, dans de vastes pans des marchés de défense en Europe.

L’usage extensif de ces dérogations découle en grande partie du fait que la directive 2004/18/CE, en dépit des améliorations qu’elle a apportées par rapport aux règles de coordination précédemment en vigueur, ne prend pas en compte adéquatement les exigences spécifiques auxquelles certains achats de biens et prestations dans les domaines de la défense et de la sécurité doivent satisfaire.

L’objectif de la Commission est donc de circonscrire, dans les domaines de la défense et de la sécurité, le recours aux exemptions du traité et de la directive 2004/18/CE à des cas exceptionnels, en conformité avec la jurisprudence de la Cour, tout en respectant les intérêts de sécurité des États membres.

La présente proposition vise ainsi à introduire un nouvel instrument juridique adapté aux spécificités des achats dans ces secteurs, identifiés comme étant «sensibles» et pour lesquels la passation des marchés comporte des exigences et des précautions particulières; les États membres disposeront alors d’un cadre commun de règles de passation garantissant à la fois l’application des principes du traité CE et la prise en compte de particularités propres à ces achats, telles que la sécurité de l’information, la sécurité d’approvisionnement et la flexibilité nécessaire des procédures.

- Contexte général

En 1996 et 1997, la Commission européenne a présenté deux communications sur les industries liées à la défense, dans le but d’encourager la restructuration et la mise sur pied d’un marché européen des équipements de défense efficace. Des propositions et des actions concrètes sur certains aspects de la question en ont découlé. Pour ce qui est des principales réformes, toutefois, certains États membres ont jugé prématurée toute action au niveau européen.

À l’issue d’une période de mutations qui ont marqué ce secteur et le cadre institutionnel de l’Union européenne, notamment les débuts d’une véritable PESD, le Parlement européen, dans une résolution du 10 avril 2002, a invité la Commission à aborder la question des armements dans une nouvelle communication.

À l’automne 2002, la Convention européenne a créé un groupe de travail sur les questions de défense, présidé par le commissaire européen Michel Barnier. Le rapport établi par le groupe[2] souligne notamment que la crédibilité de la politique européenne de défense repose sur l’existence et le développement des capacités européennes et sur le renforcement de la base industrielle et technologique du secteur de la défense. Dans ce but, l’Agence européenne de défense (AED), initialement prévue dans le projet de Constitution européenne, a été créée dès juillet 2004 et illustre la détermination des États membres à développer leurs capacités de défense.

Parallèlement aux efforts déployés par les États membres, la Commission, par sa communication de 2003 intitulée « Vers une politique de l’Union européenne en matière d’équipements de défense »[3], a lancé sept initiatives en vue de mettre en place un marché européen pour les équipements de défense plus efficace. Dans cette communication, la Commission a souligné la nécessité d’entamer une réflexion sur la manière d’optimiser les acquisitions d’équipements de défense et a annoncé l’adoption d’une communication interprétative sur le champ d’application de l’article 296 du traité et l’élaboration d’un livre vert servant de base de discussion avec toutes les parties intéressées en vue de trouver un accord sur les règles à appliquer à la passation des marchés publics des équipements de défense en fonction de leur degré de sensibilité.

En 2004, la Commission a publié le livre vert intitulé « Les marchés publics de la défense »[4]. À l’issue de la consultation, la Commission avait reçu quarante contributions provenant de seize États membres, d’institutions et d’entreprises.

En 2005, après analyse de ces contributions et tenant compte du dialogue poursuivi avec les milieux concernés, elle a publié une communication « sur les résultats de la consultation ouverte par le Livre vert sur les marchés publics de la défense et les futures initiatives de la Commission »[5]. Ces contributions ont confirmé l’opportunité d’une communication interprétative sur l’applicabilité de l’article 296 du traité - adoptée en 2006[6] - et montré la nécessité de disposer de règles communautaires pour la passation des marchés de défense prenant en considération les spécificités de certains achats effectués dans ce secteur.

Les consultations des parties concernées ont fait ressortir l’existence d’exigences similaires pour les achats destinés à la sécurité, auxquelles il est nécessaire de donner une réponse législative au niveau européen. En effet, comme le Conseil européen l’a constaté dans la stratégie européenne de sécurité « Une Europe sûre dans un monde meilleur » en 2003, l’émergence de menaces transnationales et asymétriques, telles que le terrorisme et le crime organisé, tend à effacer la frontière entre sécurité extérieure et intérieure, militaire et non militaire et appelle une réponse globale. Par ailleurs, pour combattre ces menaces, les forces de sécurité utilisent des équipements qui, d’un point de vue technologique, sont souvent comparables aux équipements de défense. En conséquence, les achats pour la sécurité se caractérisent de plus en plus par une sensibilité, notamment en termes de complexité et de confidentialité, qui les assimile aux achats destinés à la défense.

- Dispositions en vigueur dans le domaine de la proposition

Actuellement, les marchés faisant l’objet de la présente proposition sont régis par la directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil du 31 mars 2004 relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services.

- Cohérence avec les autres politiques

La proposition s’inscrit dans le cadre de la politique du marché intérieur et contribuera à la PESD et à la politique industrielle européenne.

Elle s’inscrit également dans le cadre des sept domaines d’action recensés par la Commission en 2003 dans sa communication « Vers une politique de l’Union européenne en matière d’équipements de défense» et est complémentaire des autres initiatives de la Commission liées à l’industrie et au marché de la défense.

2) CONSULTATION DES PARTIES INTÉRESSÉES ET ANALYSE D’IMPACT

- Consultation des parties intéressées

Dès le début de son initiative sur les marchés publics de défense en 2003, la Commission a entamé un dialogue soutenu avec toutes les parties concernées, qui a débouché sur la présente proposition. Des consultations se sont déroulées de manière bilatérale, dans le cadre du comité consultatif pour les marchés publics (CCMP), à travers l’AED, et au cours de réunions bilatérales avec les États membres et l’industrie européenne. Des contacts réguliers ont également eu lieu avec les membres de la commission «Marché intérieur et protection des consommateurs» (IMCO) du Parlement européen.

Le livre vert sur « Les marchés publics de la défense» a été élaboré sur la base d’une expertise issue à la fois des États membres et de l’industrie européenne (voir ci-dessous). Il a lui-même été à l’origine d’une vaste consultation, à laquelle quarante parties (États membres, entreprises et autres parties) ont répondu. En se fondant sur les résultats de cette consultation, la Commission a pu continuer ses travaux.

Les États membres ont participé activement à l’élaboration de la communication interprétative adoptée en décembre 2006 et ont été invités par la Commission à commenter une première version du texte qui leur a été distribuée dans le cadre du CCMP. De même, toutes les parties intéressées ont été associées de près à l’élaboration de la présente proposition, à travers de nombreuses réunions multilatérales et bilatérales et en envoyant des réponses écrites à quatre documents adressés aux membres du CCMP. De plus, les gouvernements et les entreprises ont été consultés dans le cadre de l’analyse d’impact au moyen de cinq études commandées à des consultants extérieurs, couvrant tous les aspects des marchés de défense (demande, offre, cadre réglementaire et produits).

- Obtention et utilisation d’expertise

De janvier à avril 2004, la Commission a organisé six sessions de réflexion avec des groupes d’experts issus des gouvernements des États membres et de l’industrie européenne afin de collecter des informations sur les pratiques actuelles en matière de marchés publics de défense. Ces sessions ont porté sur «l’identification des caractéristiques et des dimensions économiques des marchés de défense», «les règles en matière de marchés publics de défense aux niveaux national, intergouvernemental et communautaire» et «la marche à suivre pour un instrument communautaire portant sur les marchés publics de défense».

- Analyse d’impact

Au cours de son analyse d’impact, la Commission a envisagé trois options: n’engager aucune action communautaire, adopter une mesure non législative et adopter une mesure législative.

Les mesures non législatives envisagées incluaient une communication interprétative clarifiant l’application de l’article 14 de la directive 2004/18/CE dans le domaine de la sécurité, une politique infractionnelle plus énergique et un programme de formation pour les pouvoirs adjudicateurs et le personnel de la Commission leur permettant de tirer les conséquences de la communication interprétative sur l’application de l’article 296 du traité.

Les mesures législatives envisagées incluaient un règlement, une directive sectorielle s’appliquant à tous les pouvoirs adjudicateurs dans les domaines de la défense et de la sécurité, une directive autonome s’appliquant aux marchés publics sensibles de défense et de sécurité et, enfin, une directive modifiant la directive 2004/18/CE afin d’y insérer de nouvelles règles spécifiques à ces marchés.

La Commission a très tôt écarté l’option des mesures non législatives. En effet, quoique utiles, elles ne seraient pas propres, par elles-mêmes, à réduire l’usage des dérogations fondées sur les articles 296 du traité et 14 de la directive 2004/18/CE. Cet objectif ne peut être atteint que si le droit communautaire des marchés publics contient des règles adaptées aux spécificités des marchés publics sensibles de défense et de sécurité. Puisque de telles règles n’existent pas à l’heure actuelle, elles doivent être créées, ce qui requiert l’adoption d’une mesure de nature législative.

De même, si la Commission s’abstient d’agir, l’application extensive de l’exemption des marchés publics de défense et de sécurité des règles du marché intérieur, persistera sans aucun doute. Sur la base du cadre juridique actuel, la plupart des marchés de défense et de sécurité ne gagneraient donc ni en transparence ni en ouverture.

Les motifs qui ont guidé la Commission dans son choix du type d’instrument législatif sont développés dans la partie concernée («choix des instruments»).

Outre la question de l’instrument, de nombreuses sous-options ont été envisagées par la Commission concernant:

° le champ d’application des nouvelles règles;

° leur contenu, en particulier quant au traitement de la sécurité d’approvisionnement, de la sécurité de l’information et des procédures d’attribution.

Les options relatives au champ d’application ont été évaluées à l’aune de l’objectif visant à limiter l’usage des dérogations aux règles communautaires à des cas exceptionnels, tout en respectant le droit des États membres de ne pas appliquer les règles communautaires pour des motifs de protection de leurs intérêts essentiels de sécurité.

Les différentes options concernant le contenu des nouvelles règles, particulièrement eu égard à la sécurité d’approvisionnement, à la sécurité de l’information et aux procédures d’attribution, ont été évaluées en fonction de l’objectif qui consiste à introduire le plus possible de transparence, d’égalité de traitement et de non-discrimination dans les marchés sensibles de défense et de sécurité. Cet objectif ne doit, néanmoins, pas porter atteinte aux intérêts de sécurité légitimes des États membres.

La présente directive améliorera considérablement le cadre réglementaire des marchés publics de défense et de sécurité. Elle permettra de coordonner les droits nationaux en la matière et d’assurer le respect des principes de transparence, d’égalité de traitement et de non-discrimination.

Par ailleurs, l’analyse d’impact a recensé des effets très limités sur les coûts administratifs des pouvoirs adjudicateurs et des entreprises. Les éventuelles augmentations des coûts liés à la première mise en œuvre des nouvelles règles devraient être limitées et laisser la place, à moyen ou long terme, à une baisse des coûts administratifs des entreprises et, en particulier, des petites et moyennes entreprises.

L’ouverture accrue des marchés de défense et de sécurité devrait, d’un point de vue économique, améliorer les chances des entreprises d’emporter des marchés dans d’autres États membres, ce qui permettra aux plus compétitives de réaliser des économies d’échelle et de développer leurs activités. Les coûts unitaires de production s’en trouveront réduits, ce qui rendra les produits européens plus compétitifs sur le marché mondial. Les achats des pouvoirs adjudicateurs seront économiquement plus avantageux. En dernier lieu, l’argent du contribuable sera dépensé plus efficacement et les citoyens de l’UE seront mieux protégés face aux menaces pesant sur leur sécurité.

Les relations commerciales internationales et, en particulier, transatlantiques, dans les domaines de la défense et de la sécurité ne seront pas modifiées par les dispositions de la présente proposition. Ces relations sont régies par les accords conclus dans le cadre de l’Organisation mondiale du commerce (OMC) et, notamment, par l’accord sur les marchés publics (AMP). Les marchés publics sensibles passés par des pouvoirs adjudicateurs opérant dans le domaine de la défense, c’est-à-dire les marchés de fournitures d’armes, de munitions et de matériel de guerre sont exclus du champ d’application de cet accord. Les marchés publics de sécurité peuvent, quant à eux, être exemptés au cas par cas de l’application de cet accord sur la base de son article XXIII. Les pouvoirs adjudicateurs concernés par la présente proposition conserveront donc le droit d’inviter ou non des opérateurs économiques de pays tiers.

3) ELÉMENTS JURIDIQUES DE LA PROPOSITION

- Résumé des mesures proposées

La présente proposition de directive s’applique aux marchés publics sensibles de fournitures, travaux et services dans les domaines de la défense et de la sécurité. Les seuils d’application proposés sont les mêmes que ceux appliqués actuellement au niveau communautaire en vertu de la directive 2004/18/CE.

Cette proposition repose en grande partie sur l’architecture et la philosophie de la directive 2004/18/CE, mais présente un certain nombre de spécificités adaptées aux caractéristiques des marchés publics sensibles de défense et de sécurité. Ces spécificités prévoient, d’une part, davantage de flexibilité pour les pouvoirs adjudicateurs et, d’autre part, les sauvegardes nécessaires pour garantir la sécurité de l’information et de l’approvisionnement. Les dispositions clés de cette proposition concernent:

° les procédures: la procédure négociée avec publication est autorisée sans justification particulière afin d’offrir la flexibilité nécessaire à la passation de marchés sensibles de défense et de sécurité. La procédure restreinte et le dialogue compétitif peuvent également être utilisés. En revanche, la procédure ouverte, qui implique la distribution du cahier des charges à tout opérateur économique qui le souhaiterait, a été jugée inadaptée aux exigences de confidentialité et de sécurité de l’information liées à ces marchés.

° la sécurité d’approvisionnement: les besoins particuliers des États membres en matière de sécurité d’approvisionnement pour les marchés publics sensibles dans les domaines de la défense et de la sécurité justifient des dispositions spécifiques, aussi bien au niveau des exigences contractuelles que des critères de sélection des candidats.

° la sécurité de l’information: de même, le caractère souvent confidentiel des informations liées aux marchés publics sensibles de défense et de sécurité impose des sauvegardes, à la fois au niveau de la procédure d’attribution elle-même, des critères de sélection des candidats et des exigences contractuelles des pouvoirs adjudicateurs.

- Base juridique

Elle est constituée par les articles 47, paragraphe 2, 55 et 95 CE, car il s’agit de dispositions visant à assurer que les procédures utilisées pour les achats publics de biens et prestations respectent les principes de la libre circulation des marchandises, de la liberté d’établissement et de la libre prestation de services.

- Principe de subsidiarité

Conformément aux résultats des consultations menées ces dernières années, la nécessité d’une action législative est apparue au niveau communautaire afin de disposer d’une directive de coordination des procédures de passation communautaires propre aux achats sensibles dans les domaines de la défense et de la sécurité.

Un tel objectif ne pourrait être atteint ni en s’abstenant d’agir ni par une action des États membres.

Une initiative législative s’impose en effet pour mettre fin à des situations infractionnelles qui trouvent leur origine dans l’inadéquation des dispositions communautaires de coordination des procédures de passation des marchés publics actuellement applicables.

- Principe de proportionnalité

L’instrument choisi est une directive, qui laisse aux États membres une marge de souplesse dans sa mise en œuvre.

Les dispositions prévues s’inspirent de la directive 2004/18/CE pour ce qui concerne les domaines de la présente proposition. D’autre part, les dispositions prenant spécifiquement en compte les particularités propres aux domaines de la défense et de la sécurité laissent aux États membres et aux pouvoirs adjudicateurs une marge d’appréciation importante sur les choix à effectuer aux fins de passation de leurs marchés.

Sous réserve que les dispositions de la directive soient pleinement respectées, leur mise en œuvre en droit national permettra à chaque État membre de prendre en compte la spécificité et les caractéristiques de leurs achats sensibles passés dans les domaines de la défense et de la sécurité.

- Choix des instruments

Les bases juridiques étant les articles 47, paragraphe 2, 55 et 95 du traité CE, le recours à un règlement pour des dispositions applicables aussi bien aux achats publics de marchandises qu’aux achats de prestations ne serait pas permis par le traité. Par conséquent, l’instrument proposé est une directive.

L’objectif étant d’améliorer le fonctionnement du marché intérieur pour des achats comportant des caractéristiques spécifiques tout en conservant l’acquis législatif récent (directive 2004/18/CE) et l’acquis jurisprudentiel pour des achats ne présentant pas les mêmes contraintes et exigences, la proposition d’une directive autonome apparaît comme la meilleure approche. En outre, elle assure une clarté et une lisibilité plus grandes.

Lors de la transposition, les États membres sont libres, s’ils le désirent, de prévoir une législation applicable à tous leurs marchés publics, y compris les achats sensibles relevant de la défense et de la sécurité.

4) INCIDENCE BUDGÉTAIRE

OUI

La présente directive aura une incidence budgétaire découlant de plusieurs séries de tâches:

- publication quotidienne des avis au Journal officiel de l’Union européenne ,

- suivi annuel de la mise en œuvre de la directive,

- évaluation à moyen terme (pas avant cinq ans) de l’incidence administrative de la mise en œuvre de la directive par les pouvoirs adjudicateurs et dans les entreprises,

- évaluation à long terme (pas avant dix ans) de l’incidence économique de la directive.

Les actions répertoriées ci-dessus dans le domaine du suivi et de l’évaluation pourront nécessiter partiellement ou totalement le recours à des prestataires extérieurs, dans le cadre d’un contrat d’assistance technique, d’un contrat-cadre existant dans le domaine de l’évaluation ou sur appel d’offres en procédure restreinte ou ouverte.

Une fiche financière annexée à la proposition de directive détaille l’objet et le montant prévisionnel des actions ayant une incidence budgétaire.

5) INFORMATIONS SUPPLÉMENTAIRES

- Espace économique européen

Le texte proposé présente de l’intérêt pour l’EEE et devra donc s’appliquer à ce dernier.

2007/0280 (COD)

Proposition de

DIRECTIVE DU PARLEMENT EUROPÉEN ET DU CONSEIL

relative à la coordination des procédures de passation de certains marchés publics de travaux, de fournitures et de services dans les domaines de la défense et de la sécurité (Texte présentant de l'intérêt pour l'EEE)

LE PARLEMENT EUROPÉEN ET LE CONSEIL DE L’UNION EUROPÉENNE,

vu le traité instituant la Communauté européenne, et notamment son article 47, paragraphe 2, et ses articles 55 et 95,

vu la proposition de la Commission[7],

vu l’avis du Comité économique et social européen [8],

vu l’avis du Comité des régions[9],

statuant conformément à la procédure visée à l’article 251 du traité[10],

considérant ce qui suit:

(1) La formation progressive d’un marché européen des équipements de défense est indispensable au renforcement de la base industrielle et technologique de défense européenne et au développement des capacités militaires nécessaires à la mise en œuvre de la politique européenne de sécurité et de défense de l’Union (PESD).

(2) La création d’un marché européen des équipements de défense passe par l’établissement d’un cadre législatif adapté. Dans le domaine des marchés publics, ceci nécessite une coordination des procédures de passation des marchés publics satisfaisant aux impératifs de sécurité des États membres et aux obligations découlant du traité.

(3) Parallèlement, ces règles devraient refléter l’approche globale de l’Union européenne en matière de sécurité, qui répond aux évolutions de l’environnement stratégique. En effet, l’émergence de menaces asymétriques et transnationales a entraîné un effacement progressif de la frontière entre sécurité externe et interne, militaire et non militaire.

(4) Les équipements de défense et de sécurité sont cruciaux à la fois pour la sécurité et la souveraineté des États membres et pour l’autonomie de l’Union. En conséquence, les achats de biens et de prestations dans les secteurs de la défense et de la sécurité présentent souvent un caractère sensible.

(5) Il en résulte des exigences particulières, notamment dans les domaines de la sécurité de l’approvisionnement et de la sécurité de l’information. Ces exigences concernent surtout les achats d’armes, de munitions et de matériel de guerre (ainsi que les services et travaux directement liés) destinés aux forces armées, mais aussi certains achats particulièrement sensibles dans le domaine de la sécurité non militaire.

(6) La passation de marchés conclus dans les États membres pour le compte de l’État, des collectivités territoriales et d’autres organismes de droit public doit respecter les principes du traité, notamment les principes de la libre circulation des marchandises, de la liberté d’établissement et de la libre prestation de services, ainsi que les principes qui en découlent, comme l’égalité de traitement, la non-discrimination, la reconnaissance mutuelle, la proportionnalité et la transparence. En ce qui concerne les marchés publics dépassant un certain montant, il est recommandé d’élaborer des dispositions en matière de coordination communautaire des procédures nationales de passation de ces marchés qui soient fondées sur ces principes, de manière à garantir leurs effets et une mise en concurrence effective des marchés publics. Par conséquent, ces dispositions de coordination devraient être interprétées conformément aux règles et principes précités ainsi qu’aux autres règles du traité.

(7) Le traité, à ses articles 30, 45, 46, 55 et 296, prévoit des exceptions spécifiques à l’application des principes qu’il édicte et, par conséquent, à l’application du droit dérivé de ces principes. Il s’ensuit qu’aucune disposition de la présente directive ne devrait interdire d’imposer ou d’appliquer les mesures qui se révéleraient nécessaires à la sauvegarde des intérêts reconnus comme légitimes par ces dispositions du traité. Toutefois, conformément à la jurisprudence de la Cour, il convient d’interpréter la possibilité de recourir à de telles exceptions de manière à ne pas étendre ses effets au-delà de ce qui est strictement nécessaire pour la protection des intérêts légitimes que ces articles du traité permettent de sauvegarder. Cela signifie que la non-application de la directive doit à la fois être proportionnée aux buts poursuivis et constituer le moyen qui entrave le moins possible la libre circulation des biens et/ou des prestations de services.

(8) Les marchés d’armes, munitions et de matériel de guerre qui sont passés par les pouvoirs adjudicateurs opérant dans le domaine de la défense sont exclus du champ d’application de l’accord sur les marchés publics conclu dans le cadre de l’Organisation mondiale du commerce, ci-après dénommé "Accord". En ce qui concerne les autres marchés couverts par la présente directive, ceux-ci sont susceptibles d’être exclus de l’application dudit Accord en vertu de son article XXIII.

(9) Un contrat ne peut être considéré comme un marché public de travaux que si son objet vise spécifiquement à réaliser des activités relevant de la division 45 du «Vocabulaire commun pour les marchés publics» prévu par le règlement (CE) n° 2195/2002 du Parlement européen et du Conseil du 5 novembre 2002 relatif au vocabulaire commun pour les marchés publics (CPV)[11] (ci-après dénommé "CPV"), même si le contrat peut comprendre d’autres services nécessaires à la réalisation de ces activités. Les marchés publics de services peuvent, dans certains cas, inclure des travaux. Toutefois, ces travaux, pour autant qu’ils soient accessoires et ne constituent, donc, qu’une conséquence éventuelle ou un complément de l’objet principal du contrat, ne peuvent justifier la classification du contrat comme marché public de travaux.

(10) Les marchés publics de défense et de sécurité contiennent souvent des informations sensibles qui, pour des raisons de sécurité, doivent être protégées contre un accès non autorisé. Dans le domaine militaire, il existe dans les États membres des systèmes de classification de ces informations. En revanche, dans le domaine de la sécurité non militaire, la situation est plus disparate. Il est donc recommandé de recourir à un concept qui prenne en compte la diversité des pratiques des États membres et qui permette d’englober les domaines militaire et non militaire. En tout état de cause, la passation des marchés publics dans ces domaines ne devrait pas, le cas échéant, porter atteinte aux obligations découlant de la décision 2001/844/CE de la Commission du 29 novembre 2001 modifiant son règlement intérieur[12] ou de la décision 2001/264/CE adoptant le règlement de sécurité du Conseil[13].

(11) Il convient de permettre aux pouvoirs adjudicateurs d’avoir recours à des accords-cadres. Il est donc nécessaire de prévoir une définition des accords-cadres et des règles spécifiques. Selon ces règles, lorsqu’un pouvoir adjudicateur conclut un accord-cadre conformément aux dispositions de la présente directive notamment concernant la publicité, les délais et les conditions de remise des offres, il peut, pendant la durée de cet accord-cadre, conclure les marchés basés sur cet accord-cadre soit en appliquant les termes fixés dans l’accord-cadre, soit, lorsque tous les termes n’ont pas été fixés à l’avance dans cet accord-cadre, après avoir remis en concurrence les parties à l’accord-cadre sur les termes non fixés. La remise en concurrence devrait répondre à certaines règles visant à garantir la flexibilité nécessaire et à garantir le respect des principes généraux, notamment le principe d’égalité de traitement. Pour ces raisons, la durée des accords-cadres devrait être limitée et ne devrait pas pouvoir dépasser cinq ans, sauf dans des cas dûment justifiés par les pouvoirs adjudicateurs.

(12) Il convient que les pouvoirs adjudicateurs puissent utiliser des techniques d’achat électroniques, pour autant, toutefois, que leur utilisation soit faite dans le respect des règles établies par la présente directive et des principes d’égalité de traitement, de non-discrimination et de transparence.

(13) Une multiplicité des seuils d’application des dispositions de coordination est source de complication pour les pouvoirs adjudicateurs. Il convient donc que les seuils d’application de la présente directive correspondent à ceux que les pouvoirs adjudicateurs doivent déjà respecter pour l’application de la directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil du 31 mars 2004 relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services[14]. À cet effet, les seuils devraient être alignés sur ceux de la directive 2004/18/CE à l’occasion de la révision de ces derniers.

(14) Pour l’application des règles prévues par la présente directive et aux fins de la surveillance, la meilleure définition du domaine des services consiste à le subdiviser en catégories correspondant à certains codes du CPV.

(15) En outre, il convient de prévoir des cas où la directive ne s’applique pas à cause de l’applicabilité de règles spécifiques de passation des marchés, qui découlent d’accords internationaux ou qui sont propres aux organisations internationales.

(16) Il se peut que les forces armées des États membres conduisent des opérations militaires en dehors des frontières de l’Union. Dans ces circonstances, il convient d’autoriser les pouvoirs adjudicateurs qui sont déployés sur le terrain d’opérations à ne pas appliquer les règles de la présente directive lorsqu’ils y passent des marchés avec des opérateurs économiques locaux.

(17) Les spécifications techniques établies par les acheteurs publics devraient permettre l’ouverture des marchés publics à la concurrence. À cet effet, la présentation d’offres reflétant la diversité des solutions techniques doit être possible. Pour ce faire, d’une part, les spécifications techniques doivent pouvoir être établies en termes de performances et d’exigences fonctionnelles. D’autre part, en cas de référence à la norme européenne – ou, en son absence, aux normes internationales ou nationales, y compris aux normes propres au domaine de la défense –, des offres basées sur d’autres solutions équivalentes doivent être prises en compte par les pouvoirs adjudicateurs. Cette équivalence peut notamment être évaluée par rapport aux exigences d’interopérabilité et d’efficacité opérationnelle. Aux fins de démontrer l’équivalence, les soumissionnaires devraient pouvoir utiliser tout moyen de preuve. Les pouvoirs adjudicateurs doivent pouvoir motiver toute décision concluant à la non-équivalence. Par ailleurs, il existe des accords internationaux de standardisation qui visent à assurer l’interopérabilité des forces armées et qui peuvent avoir force de loi dans les États membres. Dans le cas où l’un des ces accords s’applique, les pouvoirs adjudicateurs peuvent exiger la conformité des offres aux normes décrites dans ces accords. Les spécifications techniques devraient être mentionnées clairement, de façon à ce que tous les soumissionnaires sachent ce que recouvrent les critères établis par le pouvoir adjudicateur.

(18) Les détails des spécifications techniques et les informations supplémentaires concernant les marchés devraient figurer, comme il est d’usage dans les États membres, dans le cahier des charges relatif à chaque marché ou dans tout document équivalent.

(19) Les équipements de défense et de sécurité sont souvent destinés à être intégrés dans des architectures plus complexes (système ou système de systèmes). Dans ce cas, certaines spécifications techniques relatives à cette intégration peuvent ne pas figurer dans le cahier des charges et n’être révélées qu’à l’adjudicataire du marché, à condition que l’incidence de ces spécifications techniques sur l’offre se limite à des précisions ou des mises au point qui ne modifient pas l’objet du marché. Dans tous les cas, les pouvoirs adjudicateurs donnent les mêmes informations à tous les soumissionnaires et assurent l’égalité de traitement entre eux.

(20) Les conditions d’exécution d’un marché sont compatibles avec la présente directive pour autant qu’elles ne soient pas directement ou indirectement discriminatoires et qu’elles soient annoncées dans l’avis de marché ou dans le cahier des charges.

(21) En particulier, les conditions d’exécution du marché peuvent contenir des exigences des pouvoirs adjudicateurs en matière de sécurité de l’information et de sécurité de l’approvisionnement. Ces exigences sont particulièrement importantes étant donné le caractère sensible des équipements couverts par la présente directive et concernent l’ensemble de la chaîne d’approvisionnement.

(22) En ce qui concerne la sécurité d’approvisionnement, les exigences du pouvoir adjudicateur quant à l’organisation et à la localisation de la chaîne d’approvisionnement du soumissionnaire incluent, par exemple, les règles internes à l’entreprise entre filiale et maison-mère en matière de droits de propriété intellectuelle.

(23) Dans tous les cas, aucune condition d’exécution du marché ne doit porter sur des exigences autres que celles liées à l’exécution du marché lui-même.

(24) Les lois, réglementations et conventions collectives, tant nationales que communautaires, en vigueur en matière de conditions de travail et de sécurité du travail, s’appliquent pendant l’exécution d’un marché public, pourvu que de telles règles, ainsi que leur application, soient conformes au droit communautaire. Dans les situations transfrontalières, où des travailleurs d’un État membre fournissent des services dans un autre État membre pour la réalisation d’un marché public, la directive 96/71/CE du Parlement européen et du Conseil du 16 décembre 1996 concernant le détachement de travailleurs effectué dans le cadre d’une prestation de services[15] énonce les conditions minimales qui doivent être respectées dans le pays d’accueil vis-à-vis de ces travailleurs détachés. Si le droit national contient des dispositions à cet effet, le non-respect de ces obligations peut être considéré comme une faute grave ou comme un délit affectant la moralité professionnelle de l’opérateur économique pouvant entraîner l’exclusion de cet opérateur économique de la procédure de passation d’un marché public.

(25) Les marchés publics visés par la présente directive se caractérisent par des exigences particulières en termes de complexité, de sécurité de l’information ou de sécurité d’approvisionnement. Satisfaire à ces besoins nécessite souvent des négociations approfondies lors de la passation du marché. En conséquence, les pouvoirs adjudicateurs peuvent utiliser, outre la procédure restreinte, la procédure négociée avec publication d’un avis de marché pour les marchés visés par la présente directive.

(26) Les pouvoirs adjudicateurs qui réalisent des projets particulièrement complexes peuvent, sans qu’une critique puisse leur être adressée à cet égard, être dans l’impossibilité objective de définir les moyens aptes à satisfaire leurs besoins ou d’évaluer ce que le marché peut offrir en termes de solutions techniques et/ou de solutions financières/juridiques. Cette situation peut se présenter notamment pour la réalisation de projets qui nécessitent l’intégration ou la combinaison de multiples capacités technologiques ou opérationnelles, ou la réalisation de projets comportant un financement complexe et structuré, dont le montage financier et juridique ne peut pas être prescrit à l’avance. Dans ce cas, le recours à la procédure restreinte et à la procédure négociée avec publication d’un avis de marché ne serait pas praticable, car il ne serait pas possible de définir le marché avec suffisamment de précision pour permettre aux candidats de formuler leurs offres. Il convient donc de prévoir une procédure flexible qui sauvegarde à la fois la concurrence entre opérateurs économiques et le besoin des pouvoirs adjudicateurs de discuter avec chaque candidat tous les aspects du marché. Toutefois, cette procédure ne doit pas être utilisée de manière à restreindre ou fausser la concurrence, en particulier par des modifications d’éléments fondamentaux des offres ou en imposant des éléments nouveaux substantiels au soumissionnaire retenu, ou en impliquant tout autre soumissionnaire que celui ayant remis l’offre économiquement la plus avantageuse.

(27) Certaines circonstances exceptionnelles pourraient rendre impossible ou totalement inapproprié le recours à une procédure avec publication d’un avis de marché. Les pouvoirs adjudicateurs devraient donc pouvoir avoir recours, dans certains cas et circonstances bien précis, à la procédure négociée sans publication d’un avis de marché.

(28) Certaines circonstances devraient être en partie les mêmes que celles prévues par la directive 2004/18/CE. À cet égard, il y a notamment lieu de tenir compte du fait que les équipements de défense et de sécurité sont souvent techniquement complexes. Par conséquent, l’incompatibilité et la disproportion des difficultés techniques d’utilisation et d’entretien justifiant le recours à la procédure négociée sans publication dans le cas de marchés de fournitures pour des livraisons complémentaires devraient être appréciées à la lumière de cette complexité et des exigences d’interopérabilité et de standardisation des équipements qui y sont liées. Cela est le cas, par exemple, pour l’intégration de nouveaux composants dans des systèmes existants ou la modernisation de ces systèmes.

(29) De plus, la spécificité des marchés soumis à la présente directive montre la nécessité de prévoir de nouvelles circonstances qui peuvent se présenter dans les domaines visés par la présente directive.

(30) Ainsi, les forces armées des États membres peuvent être amenées à intervenir dans le cadre de crises ou de conflit armé. Lors du déclenchement ou au cours d’une telle intervention, la sécurité des États membres et de leurs forces armées peuvent rendre nécessaire la passation de certains marchés avec une rapidité d’exécution incompatible avec les délais imposés par les procédures de passation normalement prévues par la présente directive. De telles urgences pourraient également se produire pour les besoins des forces de sécurité, par exemple en cas d’attaque terroriste sur le territoire de l’Union.

(31) L’encouragement de la recherche et du développement technologique constitue un moyen crucial de renforcer la base industrielle et technologique de défense de l’Union, et l’ouverture des marchés publics aide à la réalisation de cet objectif. Néanmoins, l’importance de la recherche dans ce domaine spécifique justifie toutefois un maximum de flexibilité dans la passation des marchés, notamment pour encourager les États membres à investir ensemble dans leurs capacités futures.

(32) Les ventes d’armes, munitions et matériel de guerre de gouvernement à gouvernement sont également des marchés publics de nature particulière, qui peuvent être utiles à l’amélioration de l’interopérabilité.

(33) Compte tenu des nouvelles technologies de l’information et des communications, et des simplifications qu’elles peuvent comporter, il convient de mettre les moyens électroniques sur un pied d’égalité avec les moyens classiques de communication et d’échange d’informations. Dans toute la mesure du possible, le moyen et la technologie choisis devraient être compatibles avec les technologies utilisées dans les autres États membres .

(34) Le développement d’une concurrence effective dans le domaine des marchés publics visés par la présente directive nécessite une publicité communautaire des avis de marchés établis par les pouvoirs adjudicateurs des États membres. Les informations contenues dans ces avis doivent permettre aux opérateurs économiques de la Communauté d’apprécier si les marchés proposés les intéressent. À cet effet, il convient de leur donner une connaissance suffisante de l’objet du marché et des conditions dont il est assorti. Il importe donc d’assurer une meilleure visibilité des avis publiés au moyen d’instruments appropriés, tels que les formulaires standard d’avis de marché et le CPV qui constitue la nomenclature de référence pour les marchés publics.

(35) La directive 1999/93/CE du Parlement européen et du Conseil du 13 décembre 1999 sur un cadre communautaire pour les signatures électroniques[16] et la directive 2000/31/CE du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2000 relative à certains aspects juridiques des services de la société de l’information, et notamment du commerce électronique, dans le marché intérieur ("directive sur le commerce électronique")[17] devraient, dans le cadre de la présente directive, s’appliquer à la transmission d’informations par voie électronique. Les procédures de passation des marchés publics requièrent un niveau de sécurité et de confidentialité supérieur à celui exigé par lesdites directives. Par conséquent, les dispositifs de réception électronique des demandes de participation et des offres devraient répondre à des exigences supplémentaires spécifiques. À cette fin, l’utilisation des signatures électroniques, et notamment la signature électronique avancée, devrait, dans toute la mesure du possible, être encouragée. Par ailleurs, l’existence de régimes volontaires d’accréditation pourrait constituer un cadre favorable pour améliorer le niveau du service de certification fourni pour ces dispositifs.

(36) La transmission des avis de marché par des moyens électroniques entraîne des économies de temps. Par conséquent, le délai minimal pour la réception des demandes de participation devrait pouvoir être réduit, à condition, toutefois, que les moyens électroniques utilisés soient compatibles avec les modalités de transmission spécifiques prévues au niveau communautaire.

(37) La vérification de l’aptitude des candidats et leur sélection devraient être effectuées dans des conditions de transparence. À cet effet, il convient d’indiquer les critères non discriminatoires que les pouvoirs adjudicateurs peuvent utiliser pour sélectionner les concurrents et les moyens que les opérateurs économiques peuvent utiliser pour prouver qu’ils satisfont à ces critères. Dans cette perspective de transparence, le pouvoir adjudicateur devrait être tenu d’indiquer, dès la mise en concurrence d’un marché, les critères de sélection qu’il utilisera pour la sélection ainsi que le niveau de capacités spécifiques qu’il exige éventuellement de la part des opérateurs économiques pour les admettre à la procédure de passation du marché.

(38) Un pouvoir adjudicateur peut limiter le nombre de candidats aux procédures restreintes, aux procédures négociées avec publication d’un avis de marché et au dialogue compétitif. Cette réduction des candidats devrait être opérée sur la base de critères objectifs indiqués dans l’avis de marché. Pour les critères concernant la situation personnelle de l’opérateur économique, une référence générale, dans l’avis de marché, aux hypothèses indiquées à l’article 30 peut être suffisante.

(39) Dans les procédures négociées avec publication d’un avis de marché et dans le dialogue compétitif, compte tenu de la flexibilité qui peut être nécessaire ainsi que des coûts élevés liés à ces méthodes de passation de marchés, il convient de permettre aux pouvoirs adjudicateurs de prévoir un déroulement de la procédure en phases successives de manière à réduire progressivement, sur la base des critères d’attribution préalablement indiqués, le nombre d’offres qu’ils continueront à discuter ou à négocier. Cette réduction devrait, pour autant que le nombre de solutions ou de candidats appropriés le permette, assurer une concurrence réelle.

(40) Les règles communautaires en matière de reconnaissance mutuelle des diplômes, certificats et autres preuves de qualification formelle sont applicables lorsqu’il est nécessaire de fournir des preuves d’une qualification donnée pour pouvoir participer à une procédure de passation des marchés.

(41) Il convient d’éviter l’attribution de marchés publics à des opérateurs économiques qui ont participé à une organisation criminelle ou qui se sont rendus coupables de corruption, de fraude au détriment des intérêts financiers des Communautés européennes, de blanchiment de capitaux ou de financement du terrorisme ou d’infractions terroristes ou liées au terrorisme. Les pouvoirs adjudicateurs devraient demander, le cas échéant, aux candidats/soumissionnaires les documents appropriés et pourraient, lorsqu’ils ont des doutes sur la situation personnelle de ces candidats/soumissionnaires, demander la coopération des autorités compétentes de l’État membre concerné. L’exclusion de tels opérateurs économiques devrait intervenir lorsque le pouvoir adjudicateur a connaissance d’un jugement concernant de pareils délits rendu conformément au droit national et ayant un caractère définitif qui lui confère l’autorité de la chose jugée. Si le droit national contient des dispositions à cet effet, le non-respect de la législation des marchés publics en matière d’entente illicite, ayant fait l’objet d’un jugement à caractère définitif ou d’une décision ayant des effets équivalents, peut être considéré comme un délit affectant la moralité professionnelle de l’opérateur économique ou comme une faute grave.

(42) Le non-respect des dispositions nationales transposant les directives 2000/78/CE du Conseil du 27 novembre 2000 portant création d’un cadre général en faveur de l’égalité de traitement en matière d’emploi et de travail[18] et la directive 76/207/CEE du Conseil du 9 février 1976 relative à la mise en œuvre du principe de l’égalité de traitement entre hommes et femmes en ce qui concerne l’accès à l’emploi, à la formation et à la promotion professionnelles, et les conditions de travail[19], qui a fait l’objet d’un jugement à caractère définitif ou d’une décision ayant des effets équivalents, peut être considéré comme un délit affectant la moralité professionnelle de l’opérateur économique ou comme une faute grave.

(43) Étant donné la sensibilité du secteur, la fiabilité des opérateurs économiques qui obtiennent des marchés est cruciale. Cette fiabilité dépend notamment de leur capacité à répondre aux exigences du pouvoir adjudicateur en matière de sécurité d’approvisionnement et de sécurité de l’information.

(44) L’attribution du marché devrait être effectuée sur la base de critères objectifs qui assurent le respect des principes de transparence, de non-discrimination et d’égalité de traitement et qui garantissent que l’appréciation des offres se déroule de manière transparente et objective dans des conditions de concurrence effective. Par conséquent, il convient de n’admettre que l’application de deux critères d’attribution, à savoir celui du «prix le plus bas» et celui de «l’offre économiquement la plus avantageuse».

(45) Afin de garantir le respect du principe d’égalité de traitement lors de l’attribution des marchés, il convient de prévoir l’obligation - consacrée par la jurisprudence - d’assurer la transparence nécessaire pour permettre à tout candidat d’être raisonnablement informé des critères et des modalités qui seront appliqués pour identifier l’offre économiquement la plus avantageuse. Il incombe dès lors aux pouvoirs adjudicateurs d’indiquer les critères d’attribution ainsi que la pondération relative donnée à chacun de ces critères, et ce en temps utile afin que les candidats en aient connaissance pour établir leurs offres. Les pouvoirs adjudicateurs peuvent déroger à l’indication de la pondération des critères d’attribution dans des cas dûment justifiés, qu’ils doivent être en mesure de motiver, lorsque cette pondération ne peut pas être établie au préalable, notamment en raison de la complexité du marché. Dans ces cas, ils doivent indiquer l’ordre d’importance décroissant de ces critères.

(46) Lorsque les pouvoirs adjudicateurs choisissent d’attribuer le marché à l’offre économiquement la plus avantageuse, ils évaluent les offres afin de déterminer celle qui présente le meilleur rapport qualité/prix. Pour ce faire, ils déterminent les critères économiques et qualitatifs qui, dans leur ensemble, doivent permettre de déterminer l’offre économiquement la plus avantageuse pour le pouvoir adjudicateur. La détermination de ces critères est fonction de l’objet du marché dans la mesure où ceux-ci doivent permettre d’évaluer le niveau de performance présenté par chaque offre par rapport à l’objet du marché, tel que défini dans les spécifications techniques, ainsi que de mesurer le rapport qualité/prix de chaque offre.

(47) Certaines conditions techniques, et notamment celles relatives aux avis, aux états statistiques ainsi qu’à la nomenclature utilisée et les conditions de référence à cette nomenclature nécessitent d’être adoptées et modifiées en fonction de l’évolution des besoins techniques. Il convient donc de prévoir une procédure d’adoption souple et rapide à cet effet.

(48) Il y a lieu d’arrêter les mesures nécessaires pour la mise en œuvre de la présente directive en conformité avec la décision 1999/468/CE du Conseil du 28 juin 1999 fixant les modalités de l’exercice des compétences d’exécution conférées à la Commission[20].

ONT ARRÊTÉ LA PRÉSENTE DIRECTIVE:

TABLE DES MATIÈRES

TITRE I

Champ d ’application, définitions et principes généraux

Article 1er - Champ d’application

Article 2 – Définitions

Article 3 – Principes de passation des marchés publics

TITRE II

Règles applicables aux marchés publics

CHAPITRE I

Dispositions générales

Article 4 – Opérateurs économiques

Article 5 – Confidentialité

CHAPITRE II

Champ d’application: seuils et exclusion

Section 1 – Seuils

Article 6 – Montant des seuils des marchés publics

Article 7 – Méthodes de calcul de la valeur estimée des marchés publics et des accords-cadres

Section 2 – Marchés exclus

Article 8 – Marchés passés en vertu de règles internationales

Article 9 – Exclusions spécifiques

CHAPITRE III

Règles spécifiques concernant le cahier des charges et les documents du marché

Article 10 – Spécifications techniques

Article 11 – Variantes

Article 12 – Sous-traitance

Article 13 – Conditions d’exécution du marché

Article 14 – Sécurité de l’information

Article 15 – Sécurité de l’approvisionnement

Article 16 – Obligations relatives à la fiscalité, à la protection de l’environnement, aux dispositions de protection et aux conditions de travail

CHAPITRE IV

Procédures

Article 17 – Procédures applicables

Article 18 – Procédure négociée avec publication d’un avis de marché

Article 19 – Dialogue compétitif

Article 20 – Cas justifiant le recours à la procédure négociée sans publication d’un avis de marché

Article 21 – Accords-cadres

CHAPITRE V

Règles de publicité et de transparence

Section 1 – Publication des avis

Article 22 – Avis

Article 23 – Rédaction et modalités de publication des avis

Section 2 – Délais

Article 24 – Délais de réception des demandes de participation et de réception des offres

Section 3 – Contenu et moyens de transmission des informations

Article 25 – Invitation à présenter des offres, à négocier ou à dialoguer

Article 26 – Information des candidats et des soumissionnaires

Section 4 – Communications

Article 27 – Règles applicables aux communications

Section 5 – Procès-verbaux

Article 28 – Contenu des procès –verbaux

CHAPITRE VI

Déroulement de la procédure

Section 1 – Dispositions générales

Article 29 – Vérification de l’aptitude des candidats et choix des participants, attribution des marchés

Section 2 – Critères de sélection qualitative

Article 30 – Situation personnelle du candidat

Article 31 – Habilitation à exercer l’activité professionnelle

Article 32 – Capacité économique et financière

Article 33 – Capacités techniques et/ou professionnelles

Article 34 – Normes de garantie de la qualité

Article 35 – Normes de gestion environnementale

Article 36 – Documentation et renseignements complémentaires

Section 3 – Attribution du marché

Article 37 – Critères d’attribution du marché

Article 38 – Offres anormalement basses

TITRE III

Obligations statistiques, compétences d ’exécution et dispositions finales

Article 39 – Obligations statistiques

Article 40 – Contenu de l’état statistique

Article 41 - Comité consultatif

Article 42 – Révision des seuils

Article 43 – Modifications

Article 44 – Modification de la directive 2004/18/CE

Article 45 – Transposition

Article 46 – Entrée en vigueur

Article 47 – Destinataires

***

Annexes

Annexe I – Services visés à l’article 1er

Annexe II - Définition de certaines spécifications techniques visées à l’article 10

Annexe III – Informations qui doivent figurer dans les avis visés à l’article 22 (avis annonçant la publication d’un avis de préinformation sur un profil d’acheteur, avis de préinformation, avis de marché, avis sur les marchés passés)

Annexe IV – Caractéristiques concernant la publication

Annexe V – Registres

Annexe VI – Exigences relatives aux dispositifs de réception électronique des demandes de participation et des offres

TITRE I

Champ d’application, définitions et principes généraux

Article premier Champ d’application

La présente directive s’applique aux marchés publics passés dans les domaines de la défense et de la sécurité ayant pour objet:

a) la fourniture d’armes, de munition et/ou de matériel de guerre, visés par la décision du Conseil du 15 avril 1958[21] et, le cas échéant, les marchés publics de travaux et de services strictement liés à ces fournitures;

b) la fourniture de parties, composants et/ou assemblages destinés à être incorporés ou fixés aux produits visés au point a), ou destinés à leur réparation, rénovation ou entretien;

c) la fourniture de tous les produits destinés à la formation de personnel ou aux essais des produits visés au point a);

d) des travaux, des fournitures et/ou des services qui font intervenir, nécessitent ou comportent des informations sensibles et dont la réalisation est nécessaire à la sécurité de l’Union et de ses États membres dans les domaines de la protection contre des actes terroristes ou de criminalité organisée, de la protection des frontières et des missions de crises.

La présente directive s’applique sans préjudice des articles 30, 45, 46, 55 et 296 du traité.

Article 2 Définitions

1. Aux fins de la présente directive, les présentes définitions s’appliquent:

1) «Vocabulaire commun pour les marchés publics» ( Commun Procurement Vocabulary , CPV): la nomenclature de référence applicable aux marchés publics adoptée par le règlement (CE) n° 2195/2002;

2) «marchés publics»: des contrats à titre onéreux conclus par écrit entre un ou plusieurs opérateurs économiques et un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs et ayant pour objet l’exécution de travaux, la fourniture de produits ou la prestation de services au sens de la présente directive;

3) «marchés publics de travaux»: des marchés publics ayant pour objet soit l’exécution, soit conjointement la conception et l’exécution de travaux relatifs à une des activités mentionnées à la division 45 du CPV ou d’un ouvrage, soit la réalisation, par quelque moyen que ce soit, d’un ouvrage répondant aux besoins précisés par le pouvoir adjudicateur;

4) «ouvrage»: le résultat d’un ensemble de travaux de bâtiment ou de génie civil destiné à remplir par lui-même une fonction économique ou technique;

5) «marchés publics de fournitures»: des marchés publics autres que les marchés de travaux ayant pour objet l’achat, le crédit-bail, la location ou la location-vente, avec ou sans option d’achat, de produits;

6) «marchés publics de services»: les marchés publics portant sur la prestation de services visés à l’annexe I;

7) «informations sensibles»: toutes les informations, à savoir des connaissances qui peuvent être communiquées sous quelque forme que ce soit, ou tout matériel dont il a été déterminé qu’ils doivent être protégés contre une divulgation non autorisée pour des motifs de sécurité;

8) «terrorisme»: les actes intentionnels, qui, par leur nature ou leur contexte, peuvent porter gravement atteinte à un pays ou à une organisation internationale lorsque le ou les auteurs les commettent dans le but de gravement intimider une population ou de contraindre indûment des pouvoirs publics ou une organisation internationale à accomplir ou à s’abstenir d’accomplir un acte quelconque ou de gravement déstabiliser ou détruire les structures fondamentales politiques, constitutionnelles, économiques ou sociales d’un pays ou d’une organisation internationale:

a) les atteintes contre la vie d’une personne pouvant entraîner la mort;

b) les atteintes graves à l’intégrité physique d’une personne;

c) l’enlèvement ou la prise d’otage;

d) le fait de causer des destructions massives à une installation gouvernementale ou publique, à un système de transport, à une infrastructure, y compris un système informatique, à une plate-forme fixe située sur le plateau continental, à un lieu public ou une propriété privée susceptible de mettre en danger des vies humaines ou de produire des pertes économiques considérables;

e) la capture d’aéronefs et de navires ou d’autres moyens de transport collectifs ou de marchandises;

f) la fabrication, la possession, l’acquisition, le transport ou la fourniture ou l’utilisation d’armes à feu, d’explosifs, d’armes nucléaires, biologiques et chimiques ainsi que, pour les armes biologiques et chimiques, la recherche et le développement;

g) la libération de substances dangereuses, ou la provocation d’incendies, d’inondations ou d’explosions, ayant pour effet de mettre en danger des vies humaines;

h) la perturbation ou l’interruption de l’approvisionnement en eau, en électricité ou toute autre ressource naturelle fondamentale ayant pour effet de mettre en danger des vies humaines;

i) la menace de réaliser l’un des comportements énumérés aux points a) à h);

9) «organisation criminelle»: l’association structurée, de plus de deux personnes, établies dans le temps, et agissant de façon concertée en vue de commettre des infractions punissables d’une peine privative de liberté ou d’une mesure de sûreté privative de liberté d’un maximum d’au moins quatre ans ou d’une peine plus grave, que ces infractions constituent une fin en soi ou un moyen pour obtenir des avantages patrimoniaux, et, le cas échéant, influencer indûment le fonctionnement d’autorités publiques;

10) «crise»: toute situation résultant d’une action humaine dans un État membre ou dans un pays tiers et faisant encourir des risques physiques directs à des personnes ou à des institutions de cet État;

11) «accord-cadre»: un accord conclu entre un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs et un ou plusieurs opérateurs économiques ayant pour objet d’établir les termes régissant les marchés à passer au cours d’une période donnée, notamment en ce qui concerne les prix et, le cas échéant, les quantités envisagées;

12) «entrepreneur», «fournisseur» et «prestataire de services»: toute personne physique ou morale ou entité publique ou groupement de ces personnes et/ou organismes qui offre, respectivement, la réalisation de travaux et/ou d’ouvrages, des produits ou des services sur le marché;

13) «opérateur économique»: un entrepreneur, un fournisseur ou un prestataire de services. Le terme «opérateur économique» est utilisé uniquement dans un souci de simplification du texte;

14) «candidat»: un opérateur économique qui a sollicité une invitation à participer à une procédure restreinte ou négociée ou à un dialogue compétitif;

15) «soumissionnaire»: un opérateur économique qui a présente une offre dans une procédure restreinte ou négociée ou à un dialogue compétitif ;

16) «pouvoirs adjudicateurs»: l’État, les collectivités territoriales, les organismes de droit public et les associations formées par une ou plusieurs de ces collectivités ou un ou plusieurs de ces organismes de droit public;

17) «organisme de droit public», tout organisme:

a) créé pour satisfaire spécifiquement des besoins d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel ou commercial;

b) doté de la personnalité juridique et;

c) dont soit l’activité est financée majoritairement par l’État, les collectivités territoriales ou d’autres organismes de droit public, soit la gestion est soumise à un contrôle par ces derniers, soit l’organe d’administration, de direction ou de surveillance est composé de membres dont plus de la moitié sont désignés par l’État, les collectivités territoriales ou d’autres organismes de droit public;

18) «procédures restreintes»: les procédures auxquelles tout opérateur économique peut demander à participer et dans lesquelles seuls les opérateurs économiques invités par les pouvoirs adjudicateurs peuvent présenter une offre;

19) «procédures négociées»: les procédures dans lesquelles les pouvoirs adjudicateurs invitent les opérateurs économiques de leur choix et négocient avec eux les conditions du marché;

20) «dialogue compétitif»: une procédure, à laquelle tout opérateur économique peut demander à participer et dans laquelle le pouvoir adjudicateur conduit un dialogue avec les candidats admis à cette procédure, en vue de développer une ou plusieurs solutions aptes à répondre à ses besoins et sur la base de laquelle ou desquelles les candidats sélectionnés seront invités à remettre une offre.

21) «marché particulièrement complexe» aux fins du recours à la procédure du dialogue compétitif: , un marché public pour lequel le pouvoir adjudicateur:

- n’est objectivement pas en mesure de définir, conformément à l’article 10, paragraphe 3, point b), c) ou d), les moyens techniques pouvant répondre à ses besoins et à ses objectifs, et/ou,

- n’est objectivement pas en mesure d’établir le montage juridique et/ou financier d’un projet;

22) les termes «écrit(e)» ou «par écrit»: tout ensemble de mots ou de chiffres qui peut être lu, reproduit, puis communiqué. Cet ensemble peut inclure des informations transmises et stockées par des moyens électroniques;

23) «moyen électronique»: un moyen utilisant des équipements électroniques de traitement (y compris la compression numérique) et de stockage de données, et utilisant la diffusion, l’acheminement et la réception par fils, par radio, par moyens optiques ou par d’autres moyens électromagnétiques.

2. Un marché public ayant pour objet la fourniture de produits et, à titre accessoire, des travaux de pose et d’installation est considéré comme un «marché public de fournitures».

Un marché public ayant pour objet à la fois des produits et des services visés à l’annexe I est considéré comme un «marché public de services» lorsque la valeur des services en question dépasse celle des produits incorporés dans le marché.

Un marché public, ayant pour objet des services visés à l’annexe I et ne comportant des activités mentionnées à la division 45 du «vocabulaire commun pour les marchés publics» qu’à titre accessoire par rapport à l’objet principal du marché, est considéré comme un marché public de services.

Article 3 Principes de passation des marchés publics

Les pouvoirs adjudicateurs traitent les opérateurs économiques sur un pied d ’égalité, de manière non discriminatoire et agissent avec transparence.

TITRE II

Règles applicables aux marchés publics

CHAPITRE I

Dispositions générales

Article 4 Opérateurs économiques

1. Les candidats ou soumissionnaires qui, en vertu de la législation de l’État membre où ils sont établis, sont habilités à fournir la prestation en question ne peuvent être rejetés seulement du fait qu’ils auraient été tenus, en vertu de la législation de l’État membre où le marché est attribué, d’être soit des personnes physiques, soit des personnes morales.

Toutefois, pour les marchés publics de services et de travaux, ainsi que pour les marchés publics de fournitures comportant, en outre, des services et/ou des travaux de pose et d’installation, les personnes morales peuvent être obligées d’indiquer, dans leurs demandes de participation ou dans leurs offres, les noms et les qualifications professionnelles des personnes qui sont chargées de l’exécution de la prestation en question.

2. Les groupements d’opérateurs économiques sont autorisés à se porter candidats. Pour la présentation d’une demande de participation ou d’une offre, les pouvoirs adjudicateurs ne peuvent exiger que les groupements d’opérateurs économiques aient une forme juridique déterminée, mais le groupement retenu peut être contraint de revêtir une forme juridique déterminée lorsque le marché lui a été attribué, dans la mesure où cette transformation est nécessaire pour la bonne exécution du marché.

Article 5 Confidentialité

Sans préjudice des dispositions de la présente directive, notamment celles relatives aux obligations en matière d’information des candidats et des soumissionnaires qui figurent à l’article 23, paragraphe 4, et à l’article 27, et, conformément au droit national auquel est soumis le pouvoir adjudicateur, ce dernier ne divulgue pas les renseignements que les opérateurs économiques lui ont communiqués à titre confidentiel; ces renseignements comprennent notamment les secrets techniques ou commerciaux et les aspects confidentiels des offres.

CHAPITRE II

Champ d ’application: seuils et exclusions

SECTION 1

Seuils

Article 6 Montant des seuils des marchés publics

La présente directive s’applique aux marchés publics dont la valeur estimée hors taxe sur la valeur ajoutée (TVA) est égale ou supérieure aux seuils suivants:

a) 137 000 EUR, pour les marchés publics de fournitures et de services passés par les autorités gouvernementales centrales autres que les autorités qui opèrent dans le domaine de la défense;

b) 211 000 EUR pour les marchés publics suivants:

- pour les marchés de fournitures et de services passés par les pouvoirs adjudicateurs qui ne sont pas des autorités gouvernementales centrales et par les autorités gouvernementales centrales qui opèrent dans le domaine de la défense,

- pour les marchés de services passés par tout pouvoir adjudicateur et ayant pour objet des services de la catégorie 8 de l’annexe I ou des services de télécommunications de la catégorie 5 de ladite annexe dont les positions dans le CPV sont l’équivalent des numéros de référence du CPV 64228000-0, 64221000-1 et 64228000-0.

c) 5 278 000 EUR, pour les marchés publics de travaux.

Article 7 Méthodes de calcul de la valeur estimée des marchés publics et des accords-cadres

1. Le calcul de la valeur estimée d ’un marché public est fondé sur le montant total payable, hors TVA, estimé par le pouvoir adjudicateur. Ce calcul tient compte du montant total estimé, y compris toute forme d’option éventuelle et les reconductions du contrat éventuelles.

Si le pouvoir adjudicateur prévoit des primes ou des paiements au profit des candidats ou soumissionnaires, il en tient compte pour calculer la valeur estimée du marché.

2. Cette estimation doit valoir au moment de l’envoi de l’avis de marché, tel que prévu à l’article 23, paragraphe 2, ou, dans les cas où un tel avis n’est pas requis, au moment où le pouvoir adjudicateur engage la procédure d’attribution du marché.

3. Aucun projet d’ouvrage ni aucun projet d’achat visant à obtenir une certaine quantité de fournitures et/ou de services ne peut être scindé en vue de le soustraire à l’application de la présente directive.

4. Pour les marchés publics de travaux, le calcul de la valeur estimée prend en compte le montant des travaux ainsi que la valeur totale estimée des fournitures nécessaires à l’exécution des travaux et mises à la disposition de l’entrepreneur par les pouvoirs adjudicateurs.

5. a) Lorsqu’un ouvrage envisagé ou un projet d’achat de services peut donner lieu à des marchés passés en même temps par lots séparés, la valeur globale estimée de la totalité de ces lots est prise en compte.Lorsque la valeur cumulée des lots égale ou dépasse le seuil prévu à l’article 6, la présente directive s’applique à la passation de chaque lot.Toutefois, les pouvoirs adjudicateurs peuvent déroger à cette application pour des lots dont la valeur estimée hors TVA est inférieure à 80 000 EUR pour les services et 1 million d’EUR pour les travaux et pour autant que le montant cumulé de ces lots n’excède pas 20 % de la valeur cumulée de la totalité des lots;

b) lorsqu’un projet visant à obtenir des fournitures homogènes peut donner lieu à des marchés passés en même temps par lots séparés, la valeur estimée de la totalité de ces lots est prise en compte pour l’application de l’article 6, points a) et b).

Lorsque la valeur cumulée des lots égale ou dépasse le seuil prévu à l’article 6, la présente directive s’applique à la passation de chaque lot.

Toutefois, les pouvoirs adjudicateurs peuvent déroger à cette application pour des lots dont la valeur estimée hors TVA est inférieure à 80 000 EUR et pour autant que le montant cumulé de ces lots n’excède pas 20 % de la valeur cumulée de la totalité des lots.

6. Pour les marchés publics de fournitures ayant pour objet le crédit-bail, la location ou la location-vente de produits, la valeur à prendre comme base pour le calcul de la valeur estimée du marché est la suivante:

a) dans l’hypothèse de marchés publics ayant une durée déterminée, dans la mesure où celle-ci est égale ou inférieure à dix ans, la valeur totale estimée pour la durée du marché ou, dans la mesure où la durée du marché est supérieure à dix ans, la valeur totale incluant le montant estimé de la valeur résiduelle;

b) dans l’hypothèse de marchés publics ayant une durée indéterminée ou dans le cas où la détermination de leur durée ne peut être définie, la valeur mensuelle multipliée par 120.

7. Lorsqu’il s’agit de marchés publics de fournitures ou de services présentant un caractère de régularité ou destinés à être renouvelés au cours d’une période donnée, est prise comme base pour le calcul de la valeur estimée du marché:

a) soit la valeur réelle globale des contrats successifs analogues passés au cours des dix ans précédents, corrigée, si possible, pour tenir compte des modifications en quantité ou en valeur qui surviendraient au cours des dix ans suivant le contrat initial;

b) soit la valeur estimée globale des contrats successifs passés au cours des dix ans suivant la première livraison ou au cours de l’exercice dans la mesure où celui-ci est supérieur à dix ans.

Le choix de la méthode pour le calcul de la valeur estimée d’un marché public ne peut être effectué avec l’intention de le soustraire à l’application de la présente directive.

8. Pour les marchés publics de services, la valeur à prendre comme base pour le calcul de la valeur estimée du marché est, le cas échéant, la suivante:

a) pour les services suivants:

i) services d’assurance: la prime payable et les autres modes de rémunération;

ii) services bancaires et autres services financiers: honoraires, commissions, intérêts et autres modes de rémunération;

iii) marchés impliquant la conception: honoraires, commissions payables et autres modes de rémunération;

b) pour les marchés de services n’indiquant pas un prix total:

i) dans l’hypothèse de marchés ayant une durée déterminée, dans la mesure où celle-ci est égale ou inférieure à 120 mois: la valeur totale estimée pour toute leur durée;

ii) dans l’hypothèse de marchés ayant une durée indéterminée ou supérieure à 120 mois: la valeur mensuelle multipliée par 120.

9. Pour les accords-cadres, la valeur à prendre en considération est la valeur maximale estimée hors TVA de l’ensemble des marchés envisagés pendant la durée totale de l’accord-cadre.

SECTION 2

Marchés exclus

Article 8 Marchés passés en vertu de règles internationales

La présente directive ne s’applique pas aux marchés publics régis par des règles de procédure différentes et passés en vertu:

a) d’un accord international, conclu en conformité avec le traité, entre un État membre et un ou plusieurs pays tiers et portant sur des fournitures ou des travaux destinés à la réalisation ou à l’exploitation en commun d’un ouvrage par les États signataires ou sur des services destinés à la réalisation ou à l’exploitation en commun d’un projet par les États signataires. Tout accord sera communiqué à la Commission qui, avec l’accord de l’État membre ou des États membres concernés, peut procéder à une consultation au sein du comité consultatif pour les marchés publics visé à l’article 41;

b) de la procédure spécifique d’une organisation internationale.

Article 9 Exclusions spécifiques

La présente directive ne s’applique pas aux marchés publics suivants:

a) aux marchés de services ayant pour objet l’acquisition ou la location, quelles qu’en soient les modalités financières, de terrains, de bâtiments existants ou d’autres biens immeubles ou qui concernent des droits sur ces biens;

b) aux marchés passés dans un pays tiers, avec des opérateurs économiques locaux, aux fins du déploiement des forces militaires, de la conduite ou du soutien d’une opération militaire conduite hors du territoire de l’Union.

CHAPITRE III

Règles spécifiques concernant le cahier des charges et les documents du marché

Article 10 Spécifications techniques

1. Les spécifications techniques telles que définies au point 1) de l’annexe II figurent dans les documents du marché, tels que les avis de marché, le cahier des charges ou les documents complémentaires.

Lorsqu’un marché public comporte des spécifications techniques sensibles ne pouvant être communiquées qu’à l’adjudicataire du marché, celles-ci peuvent ne pas figurer dans l’avis de marché, le cahier des charges ou les documents complémentaires pour autant que la connaissance des dites spécifications ne soit pas nécessaire à l’élaboration des offres.

Dans ce cas, avant l’envoi du cahier des charges aux candidats, ces spécifications techniques sont consignées dans le procès verbal visé à l’article 28.

Ce type de spécifications techniques ne peut concerner que des précisions ou des mises au point de l’offre sans impact technique ou financier substantiel sur l’objet du marché public.

Après avoir attribué le marché en appliquant les critères d’attribution, le pouvoir adjudicateur communique à l’adjudicataire les spécifications techniques sensibles non précisées dans l’avis de marché, dans le cahier des charges ou les documents complémentaires afin que l’adjudicataire adapte son offre en conséquence.

2. Les spécifications techniques doivent permettre l’accès égal des soumissionnaires et ne pas avoir pour effet de créer des obstacles injustifiés à l’ouverture des marchés publics à la concurrence.

3. Les spécifications techniques sont formulées:

a) soit par référence à des spécifications techniques définies à l’annexe II et, par ordre de préférence, aux normes nationales transposant des normes européennes, aux agréments techniques européens, aux spécifications techniques communes, aux normes internationales, aux autres référentiels techniques élaborés par les organismes européens de normalisation ou, lorsque ceux-ci n’existent pas, aux normes nationales, aux agréments techniques nationaux, ou aux spécifications techniques nationales en matière de conception, de calcul et de réalisation des ouvrages et de mise en œuvre des produits, ou par référence aux «normes défense» définies à l’annexe II, point 3). Chaque référence est accompagnée de la mention «ou équivalent»;

b) soit en termes de performances ou d’exigences fonctionnelles; celles-ci peuvent inclure des caractéristiques environnementales. Elles doivent cependant être suffisamment précises pour permettre aux soumissionnaires de déterminer l’objet du marché et aux pouvoirs adjudicateurs d’attribuer le marché;

c) soit en termes de performances ou d’exigences fonctionnelles visées au point b), en se référant, comme un moyen de présomption de conformité à ces performances ou à ces exigences fonctionnelles, aux spécifications citées au point a);

d) soit par une référence aux spécifications visées au point a) pour certaines caractéristiques et aux performances ou exigences fonctionnelles visées au point b) pour d’autres caractéristiques.

Dans la mesure où les spécifications techniques sont compatibles avec le droit communautaire, le premier alinéa ne porte pas préjudice aux règles techniques nationales obligatoires et aux exigences techniques auxquelles l’État membre, en vertu d’accords internationaux, doit satisfaire afin d’assurer l’interopérabilité requise par lesdits accords.

4. Lorsque les pouvoirs adjudicateurs font usage de la possibilité de se référer aux spécifications visées au paragraphe 3, point a), ils ne peuvent pas rejeter une offre au motif que les produits et services offerts sont non conformes aux spécifications auxquelles ils ont fait référence, dès lors que le soumissionnaire prouve dans son offre, à la satisfaction du pouvoir adjudicateur, par tout moyen approprié, que les solutions qu’il propose satisfont de manière équivalente aux exigences définies par les spécifications techniques.

Peut constituer un moyen approprié, un dossier technique du fabricant ou un rapport d’essai d’un organisme reconnu.

5. Lorsque les pouvoirs adjudicateurs font usage de la possibilité, prévue au paragraphe 3, d’établir des prescriptions en termes de performances ou d’exigences fonctionnelles, ils ne peuvent rejeter une offre de travaux, de produits ou de services conformes à une norme nationale transposant une norme européenne, à un agrément technique européen, à une spécification technique commune , à une norme internationale, ou à un référentiel technique élaboré par un organisme européen de normalisation, si ces spécifications visent les performances ou les exigences fonctionnelles qu’ils ont requises.

Dans son offre, le soumissionnaire est tenu de prouver, à la satisfaction du pouvoir adjudicateur et par tout moyen approprié, que les travaux, produits ou services conformes à la norme répondent aux performances ou exigences fonctionnelles du pouvoir adjudicateur.

Peut constituer un moyen approprié, un dossier technique du fabricant ou un rapport d’essai d’un organisme reconnu.

6. Lorsque les pouvoirs adjudicateurs prescrivent des caractéristiques environnementales en termes de performances ou d’exigences fonctionnelles, telles que visées au paragraphe 3, point b), ils peuvent utiliser les spécifications détaillées ou, si besoin est, des parties de celles-ci, telles que définies par les éco-labels européens, (pluri)nationaux, ou par tout autre éco-label pour autant:

- qu’elles soient appropriées pour définir les caractéristiques des fournitures ou des prestations faisant l’objet du marché,

- que les exigences du label soient développées sur la base d’une information scientifique,

- que les éco-labels soient adoptés par un processus auquel toutes les parties concernées, telles que les organismes gouvernementaux, les consommateurs, les fabricants, les distributeurs et les organisations environnementales peuvent participer,

- et qu’ils soient accessibles à toutes les parties intéressées.

Les pouvoirs adjudicateurs peuvent indiquer que les produits ou services munis de l’éco-label sont présumés satisfaire aux spécifications techniques définies dans le cahier des charges; ils doivent accepter tout autre moyen de preuve approprié, tel qu’un dossier technique du fabricant ou un rapport d’essai d’un organisme reconnu.

7. Par «organismes reconnus» au sens du présent article, on entend les laboratoires d’essai, de calibrage, les organismes d’inspection et de certification, conformes aux normes européennes applicables.

Les pouvoirs adjudicateurs acceptent les certificats émanant d’organismes reconnus dans d’autres États membres.

8. À moins qu’elles ne soient justifiées par l’objet du marché, les spécifications techniques ne peuvent pas faire mention d’une fabrication ou d’une provenance déterminée ou d’un procédé particulier, ni faire référence à une marque, à un brevet ou à un type, à une origine ou à une production déterminée qui auraient pour effet de favoriser ou d’éliminer certaines entreprises ou certains produits. Cette mention ou référence est autorisée, à titre exceptionnel, dans le cas où une description suffisamment précise et intelligible de l’objet du marché n’est pas possible par application des paragraphes 3 et 4; une telle mention ou référence est accompagnée des termes «ou équivalent».

Article 11 Variantes

1. Lorsque le critère d’attribution est celui de l’offre économiquement la plus avantageuse, les pouvoirs adjudicateurs peuvent autoriser les soumissionnaires à présenter des variantes.

2 Les pouvoirs adjudicateurs indiquent dans l’avis de marché s’ils autorisent ou non les variantes; à défaut d’indication, les variantes ne sont pas autorisées.

3. Les pouvoirs adjudicateurs qui autorisent les variantes mentionnent dans le cahier des charges les exigences minimales que les variantes doivent respecter ainsi que les modalités de leur soumission.

Ils ne prennent en considération que les variantes répondant aux exigences minimales qu’ils ont requises.

4. Dans les procédures de passation de marchés publics de fournitures ou de services, les pouvoirs adjudicateurs qui ont autorisé des variantes ne peuvent rejeter une variante pour la seule raison qu’elle aboutirait, si elle était retenue, respectivement soit à un marché de services au lieu d’un marché public de fournitures, soit à un marché de fournitures au lieu d’un marché public de services.

Article 12 Sous-traitance

Dans le cahier des charges, le pouvoir adjudicateur peut demander ou peut être obligé par un État membre de demander au soumissionnaire d’indiquer, dans son offre, la part du marché qu’il a l’intention de sous-traiter à des tiers ainsi que les sous-traitants proposés.

Cette communication ne préjuge pas la question de la responsabilité de l’opérateur économique principal.

Article 13 Conditions d’exécution du marché

Les pouvoirs adjudicateurs peuvent exiger des conditions particulières concernant l’exécution du marché pour autant qu’elles soient compatibles avec le droit communautaire et qu’elles soient indiquées dans l’avis de marché ou dans le cahier des charges. Ces conditions peuvent notamment viser à assurer la sécurité d’informations sensibles et la sécurité de l’approvisionnement requises par le pouvoir adjudicateur ou prendre en compte des considérations environnementales ou sociales.

Article 14 Sécurité de l’information

Lorsqu’il s’agit de marchés publics qui font intervenir, nécessitent et/ou comportent des informations sensibles, le pouvoir adjudicateur précise dans le cahier des charges toutes les mesures et les exigences nécessaires afin d’assurer la sécurité de ces informations au niveau requis.

À cet effet, le pouvoir adjudicateur peut exiger du soumissionnaire que son offre comporte notamment les éléments suivants:

a) la preuve que les sous-traitants déjà identifiés possèdent les capacités requises pour protéger la confidentialité des informations sensibles auxquelles ils ont accès ou qu’ils sont amenés à produire dans le cadre de la réalisation de leurs activités de sous-traitance,

b) l’engagement d’apporter les mêmes preuves au sujet de nouveaux sous-traitants envisagés en cours de réalisation du marché,

c) l’engagement de maintenir la confidentialité de toutes les informations sensibles tout au long de l’exécution du marché et après résiliation ou expiration du contrat.

Article 15 Sécurité d’approvisionnement

Pour autant qu’elles soient conformes au droit communautaire, le pouvoir adjudicateur peut préciser des exigences permettant de garantir sa sécurité d’approvisionnement.

À cet effet, le pouvoir adjudicateur peut exiger du soumissionnaire que son offre comporte notamment les éléments suivants:

a) la justification qu’il sera à même de remplir les obligations en matière d’exportation, de transfert et de transit de marchandises liées au contrat, y compris au moyen d’un engagement de l’État membre ou des États membres concerné(s),

b) la justification que l’organisation et la localisation de sa chaîne d’approvisionnement lui permettront de respecter les exigences du pouvoir adjudicateur en matière de sécurité d’approvisionnement précisées dans le cahier des charges,

c) l’engagement de faire face à d’éventuelles augmentations des besoins du pouvoir adjudicateur par suite d’une situation d’urgence, de crise ou de conflit armé,

d) l’engagement de ses autorités nationales de ne pas faire obstacle à la satisfaction d’éventuelles augmentations des besoins du pouvoir adjudicateur qui surgiraient par suite d’une situation d’urgence, de crise ou de conflit armé,

e) l’engagement d’assurer la maintenance, la modernisation ou les adaptations des fournitures faisant l’objet du marché,

f) l’engagement de l’informer à temps de tout changement survenu dans son organisation ou dans sa stratégie industrielle susceptible d’affecter ses obligations envers lui.

Les exigences requises sont précisées dans le cahier des charges ou dans les documents du marché.

Article 16 Obligations relatives à la fiscalité, à la protection de l’environnement, aux dispositions de protection et aux conditions de travail

1. Le pouvoir adjudicateur peut indiquer ou peut être obligé par un État membre d’indiquer dans le cahier des charges l’organisme ou les organismes auprès desquels les candidats ou soumissionnaires peuvent obtenir les informations pertinentes sur les obligations relatives à la fiscalité, à la protection de l’environnement, aux dispositions de protection et aux conditions de travail qui sont en vigueur dans l’État membre, la région ou la localité dans lesquels les prestations sont à réaliser et qui seront applicables aux travaux effectués sur le chantier ou aux services fournis durant l’exécution du marché.

2. Le pouvoir adjudicateur qui fournit les informations visées au paragraphe 1 demande aux soumissionnaires d’indiquer qu’ils ont tenu compte, lors de l’établissement de leur offre, des obligations relatives aux dispositions concernant la protection et les conditions de travail en vigueur au lieu où la prestation est à réaliser.

Le premier alinéa ne fait pas obstacle à l’application des dispositions de l’article 38 relatives à la vérification des offres anormalement basses.

CHAPITRE IV

Procédures

Article 17 Procédures applicables

Pour passer leurs marchés publics, les pouvoirs adjudicateurs appliquent les procédures nationales, adaptées aux fins de la présente directive.

Ils passent les marchés publics en recourant à la procédure restreinte, à la procédure négociée avec publication d’un avis de marché ou, dans les circonstances prévues à l’article 19, au dialogue compétitif.

Dans les cas et circonstances spécifiques expressément prévus à l’article 20, les pouvoirs adjudicateurs peuvent recourir à une procédure négociée sans publication d’un avis de marché.

Article 18 Procédure négociée avec publication d’un avis de marché

1. Dans les procédures négociées avec publication d’un avis de marché, les pouvoirs adjudicateurs négocient avec les soumissionnaires les offres afin de les adapter aux exigences qu’ils ont indiquées dans l’avis de marché, dans le cahier des charges et dans les documents complémentaires éventuels et afin de rechercher la meilleure offre conformément à l’article 37.

2. Au cours de la négociation, les pouvoirs adjudicateurs assurent l’égalité de traitement de tous les soumissionnaires. En particulier, ils ne donnent pas, de manière discriminatoire, d’information susceptible d’avantager certains soumissionnaires par rapport à d’autres.

3. Les pouvoirs adjudicateurs peuvent prévoir que la procédure négociée se déroule en phases successives afin de réduire le nombre d’offres à négocier en appliquant les critères d’attribution indiqués dans l’avis de marché ou dans le cahier des charges. Le recours à cette faculté est indiqué dans l’avis de marché ou dans le cahier des charges.

Article 19 Dialogue compétitif

1. Lorsqu’un marché est particulièrement complexe, le pouvoir adjudicateur, dans la mesure où il estime que le recours à la procédure restreinte ou à la procédure négociée avec publication d’un avis de marché ne permettra pas d’attribuer le marché, peut recourir au dialogue compétitif conformément au présent article.

L’attribution du marché public est faite sur la seule base du critère d’attribution de l’offre économiquement la plus avantageuse.

2. Les pouvoirs adjudicateurs publient un avis de marché dans lequel ils font connaître leurs besoins et exigences, qu’ils définissent dans ce même avis et/ou dans un document descriptif.

3. Les pouvoirs adjudicateurs ouvrent, avec les candidats sélectionnés conformément aux dispositions pertinentes des articles 29 à 36, un dialogue dont l’objet est l’identification et la définition des moyens propres à satisfaire au mieux leurs besoins. Au cours de ce dialogue, ils peuvent discuter tous les aspects du marché avec les candidats sélectionnés.

Au cours du dialogue, les pouvoirs adjudicateurs assurent l’égalité de traitement de tous les soumissionnaires. En particulier, ils ne donnent pas, de manière discriminatoire, d’information susceptible d’avantager certains soumissionnaires par rapport à d’autres.

Les pouvoirs adjudicateurs ne peuvent révéler aux autres participants les solutions proposées ou d’autres informations confidentielles communiquées par un candidat participant au dialogue sans l’accord de celui-ci.

4. Les pouvoirs adjudicateurs peuvent prévoir que la procédure se déroule en phases successives de manière à réduire le nombre de solutions à discuter pendant la phase du dialogue en appliquant les critères d’attribution indiqués dans l’avis de marché ou dans le document descriptif. Le recours à cette faculté est indiqué dans l’avis de marché ou dans le document descriptif.

5. Le pouvoir adjudicateur poursuit le dialogue jusqu’à ce qu’il soit en mesure d’identifier la ou les solutions, au besoin après les avoir comparées, qui sont susceptibles de répondre à ses besoins.

6. Après avoir déclaré la conclusion du dialogue et en avoir informé les participants, les pouvoirs adjudicateurs les invitent à remettre leur offre finale sur la base de la ou des solutions présentées et spécifiées au cours du dialogue. Ces offres doivent comprendre tous les éléments requis et nécessaires pour la réalisation du projet.

Sur demande du pouvoir adjudicateur, ces offres peuvent être clarifiées, précisées et perfectionnées. Cependant, ces précisions, clarifications, perfectionnements ou compléments ne peuvent avoir pour effet de modifier des éléments fondamentaux de l’offre ou de l’appel d’offres, dont la variation est susceptible de fausser la concurrence ou d’avoir un effet discriminatoire.

7. Les pouvoirs adjudicateurs évaluent les offres reçues en fonction des critères d’attribution fixés dans l’avis de marché ou dans le document descriptif et choisissent l’offre économiquement la plus avantageuse conformément à l’article 37.

À la demande du pouvoir adjudicateur, le soumissionnaire identifié comme ayant remis l’offre économiquement la plus avantageuse peut être amené à clarifier des aspects de son offre ou à confirmer les engagements figurant dans celle-ci, à condition que ceci n’ait pas pour effet de modifier des éléments substantiels de l’offre ou de l’appel d’offres, de fausser la concurrence ou d’entraîner des discriminations.

8. Les pouvoirs adjudicateurs peuvent prévoir des prix ou des paiements aux participants au dialogue.

Article 20 Cas justifiant le recours à la procédure négociée sans publication d’un avis de marché

1. Les pouvoirs adjudicateurs peuvent passer leurs marchés publics en recourant à une procédure négociée sans publication préalable d’un avis de marché dans les cas prévus aux paragraphes 2 à 6.

La disposition du premier alinéa s’applique également lorsque ces marchés sont passés dans le cadre d’un programme de coopération entre deux ou plusieurs États membres.

2. Dans le cas des marchés publics de travaux, de fournitures et de services la procédure négociée sans publication préalable d’un avis de marché peut être appliquée dans les circonstances suivantes:

a) lorsque l’urgence résultant de situations de crise ou de conflit armé n’est pas compatible avec les délais exigés par les procédures restreintes et négociées avec publication d’un avis de marché;

b) lorsque, pour des raisons techniques ou tenant à la protection de droits d’exclusivité, le marché ne peut être confié qu’à un opérateur économique déterminé.

3. Dans le cas des marchés publics de services et de fournitures, la procédure négociée sans publication préalable d’un avis de marché peut être appliquée pour des services de recherche et de développement ainsi que pour des produits fabriqués uniquement à des fins de recherche, d’expérimentation, d’étude ou de développement, à l’exception de la production en quantités visant à établir la viabilité commerciale du produit ou à amortir les frais de recherche et de développement.

4. Dans le cas des marchés publics de fournitures, la procédure négociée sans publication préalable d’un avis de marché peut être appliquée pour les livraisons et les fournitures suivantes:

a) pour les livraisons complémentaires effectuées par le fournisseur initial et destinées soit au renouvellement partiel de fournitures ou d’installations d’usage courant, soit à l’extension de fournitures ou d’installations existantes, lorsque le changement de fournisseur obligerait le pouvoir adjudicateur à acquérir un matériel de technique différente entraînant une incompatibilité ou des difficultés techniques d’utilisation et d’entretien disproportionnées.La durée de ces marchés, ainsi que des marchés renouvelables, ne peut pas, en règle générale, dépasser cinq ans;

b) pour la fourniture d’armes, munitions et/ou de matériel de guerre par le gouvernement d’un État membre au gouvernement d’un autre État membre;

5. Dans le cas des marchés publics de travaux et marchés publics de services, la procédure négociée sans publication préalable d’un avis de marché peut être appliquée pour les travaux ou services complémentaires qui ne figurent pas dans le projet initialement envisagé ni dans le contrat initial et qui sont devenus nécessaires, à la suite d’une circonstance imprévue, à l’exécution de l’ouvrage ou du service tel qu’il y est décrit, à condition que l’attribution soit faite à l’opérateur économique qui exécute cet ouvrage ou ce service:

i) lorsque ces travaux ou services complémentaires ne peuvent être techniquement ou économiquement séparés du marché initial sans inconvénient majeur pour les pouvoirs adjudicateurs,

ou

ii) lorsque ces travaux ou services, quoiqu’ils soient séparables de l’exécution du marché initial, sont strictement nécessaires à son perfectionnement.

Toutefois, le montant cumulé des marchés passés pour les travaux ou services complémentaires ne doit pas dépasser 50 % du montant du marché initial;

6. La procédure négociée sans publication préalable d’un avis de marché peut être appliquée pour de nouveaux travaux ou services consistant dans la répétition de travaux ou de services similaires confiés à l’opérateur économique adjudicataire du marché initial par les mêmes pouvoirs adjudicateurs, à condition que ces travaux ou ces services soient conformes à un projet de base et que ce projet ait fait l’objet d’un marché initial passé selon la procédure restreinte, la procédure négociée avec publication d’un avis de marché ou le dialogue compétitif.La possibilité de recourir à cette procédure est indiquée dès la mise en concurrence de la première opération et le montant total envisagé pour la suite des travaux ou des services est pris en considération par les pouvoirs adjudicateurs pour l’application de l’article 6.II ne peut être recouru à cette procédure que pendant une période de cinq ans suivant la conclusion du marché initial.

Article 21 Accords-cadres

1. Les États membres peuvent prévoir la possibilité pour les pouvoirs adjudicateurs de conclure des accords-cadres.

2. Aux fins de la conclusion d’un accord-cadre, les pouvoirs adjudicateurs suivent les règles de procédure visées par la présente directive dans toutes les phases jusqu’à l’attribution des marchés fondés sur cet accord-cadre. Le choix des parties à l’accord-cadre se fait par application des critères d’attribution établis conformément à l’article 37.

Les marchés fondés sur un accord-cadre sont passés selon les procédures prévues aux paragraphes 3 et 4. Ces procédures ne sont applicables qu’entre les pouvoirs adjudicateurs et les opérateurs économiques originairement parties à l’accord-cadre.

Lors de la passation des marchés fondés sur l’accord-cadre, les parties ne peuvent en aucun cas apporter des modifications substantielles aux termes fixés dans cet accord-cadre, notamment dans le cas visé au paragraphe 3.

La durée d’un accord-cadre ne peu