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AVIS DE LA BANQUE CENTRALE EUROPÉENNE 
du 29 avril 2011 
sur les modifications de la réglementation concern ant le caractère définitif du règlement et les 
contrats de garantie financière 
(CON/2011/41) 
 Introduction et fondement juridique
 
Le 4 avril 2011, la Banque centrale européenne (BCE ) a reçu de la part de  la Banque Nationale de 
Belgique (BNB), agissant pour le compte du ministèr e belge des Finances, une demande de consultation 
portant sur un projet de loi modifiant la loi con cernant le caractère définitif du règlement et la loi 
concernant les contrats de garantie fina ncière (ci-après le « projet de loi »)1.  
La BCE a compétence pour émettre un avis en vertu de l’article 127, paragraphe 4, et de l’article 282, 
paragraphe 5, du traité sur le fonctionnement de l’ Union européenne, et de l’ article 2, paragraphe 1, 
deuxième, cinquième et sixième tirets,  de la décision 98/415/CE du Conseil du 29 juin 1998 relative à la 
consultation de la Banque centrale européenne par les autorités nationales au sujet de projets de 
réglementation2, étant donné que le projet de loi contient  des dispositions concernant les moyens de 
paiement, les systèmes de paiement et de règlement, ainsi que les règles applicables aux établissements financiers dans la mesure où elles ont une incidence sensible sur la stabilité des établissements et marchés 
financiers. Conformément à l’article 17.5, première  phrase, du règlement intérieur de la Banque centrale 
européenne, le présent avis a été adopté par le conseil des gouverneurs. 
 1.  Objet du projet de loi 
1.1 Le projet de loi vise principalement à transposer en droit belge la directive 2009/44/CE
3. À cet 
effet, le projet de loi modifie la loi concernant le caractère définitif du règlement dans les systèmes 
                                                 
1  Projet de loi transposant la directive 2009/44/CE du Pa rlement européen et du Conseil du 6 mai 2009 modifiant la 
directive 98/26/CE concernant le caractère définitif du règl ement dans les systèmes de paiement et de règlement des 
opérations sur titres et la directive 2002/ 47/CE concernant les contrats de garan tie financière, en ce qui concerne les 
systèmes liés et les créances privées.  
2  JO L 189 du 3.7.1998, p. 42 
3  Directive 2009/44/CE du Parlement européen et du Conseil du  6 mai 2009 modifiant la direc tive 98/26/CE concernant le 
caractère définitif du règlement dans les systèmes de paiement  et de règlement des opérations sur titres et la directive 
2002/47/CE concernant les contrats de garantie financière, en  ce qui concerne les systèmes  liés et les créances privées 
(JO L 146 du 10.6.2009, p. 37). La BCE a formulé des observati ons sur la proposition qui a mené à l’adoption de la 
directive 2009/44/CE dans son avis CON/2008/37 du 7 août 2008 (JO C 216 du 23.8.2008, p. 1).  
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2 de paiement et de règlement des opérations sur titres4 ainsi que la loi concernant les contrats de 
garantie financière5.  
1.2 Outre la transposition de la directive 2009/44/CE, le projet de loi6 écartera les règles prévoyant la 
réalisation simplifiée de certaines garanties fina ncières (c’est-à-dire les gages sur espèces et les 
gages sur créances bancaires)7 en cas de procédure de réorganisat ion judiciaire du débiteur. Cette 
dérogation au régime actuellement en vigueur en Belgique8 ne s’appliquera pas lorsque le défaut9 
reproché est l’inexécution d’une obligation, c’ est-à-dire lorsqu’il s’agit d’un « défaut de 
paiement ». En vertu du régime modifié, t ous les créanciers seront privés de la possibilité 
d’invoquer les règles relatives à la réalisation simplifiée des gages sur espèces et des gages sur 
créances bancaires, ainsi que les règles garantissa nt la validité et l’opposabilité des « conventions 
de netting  », en cas de procédure de réorganisation ju diciaire concernant un débiteur qui n’est pas 
une « personne morale pub lique ou financière »10. En cas de procédure de réorganisation judiciaire 
concernant une personne morale  publique ou financière, les créanciers qui ne sont pas des 
personnes morales publiques ou financières seront privés de la possibilité d’invoquer les règles 
susmentionnées relatives à la réalisation et aux conventions de netting . De même, lorsque le Roi 
arrête un acte de disposition à l’égard d’une entr eprise d’assurance, d’un établissement de crédit ou 
d’un organisme de liquidation11, les créanciers d’une telle institu tion qui ne sont pas des personnes 
morales publiques ou financières seront priv és de la possibilité d’invoquer les règles 
                                                 
4  La loi du 28 avril 1999 visant à transposer la directive 98 /26/CE du 19 mai 1998 concernant le caractère définitif du 
règlement dans les systèmes de paiement et de règlement des opérations sur titres.  
5  La loi du 15 décembre 2004 relative aux sûretés financières et portant des dispositions fiscal es diverses en matière de 
conventions constitutives de sûreté réelle et de prêts por tant sur des instruments financiers. La BCE a formulé des 
observations sur le projet qui a mené à l’adoption de cette lo i dans son avis CON/2004/27. Tous  les avis de la BCE sont 
disponibles sur le site intern et de la BCE à l’ad resse suivante : http://www.ecb.europa.eu. 
6  Article 14, 4° et 5°, du projet de loi, insérant un  article 4, §3 et §4, dans la loi du 15 décembre 2004. 
7  La procédure de réalisation simplifiée des gages sur créances bancaires prévoit qu’en cas de défaut, le créancier gagiste 
est autorisé à réaliser la créance bancaire mise en gage, sans mise en demeure ni décision judiciaire préalable et 
nonobstant l’existence d’une procédure d’insolvabilité, d’une sa isie ou de toute situation de concours entre créanciers du 
débiteur ou du tiers constituant du gage (article 9/1 de la lo i du 15 décembre 2004, inséré par l’article 17 du projet de loi).   
8  Voir l’avis CON/2004/27 de la BCE, en particulier les points 4, 7 et 11. 
9 Selon le droit général belge, le con cept de « paiement » fait référence à l’ex écution des obligations d’une contrepartie. 
Par conséquent, un « défaut de pa iement » recouvre tous les cas d’inexécution d’une obligation, y compris, en particulier, 
une obligation de livraison de titres.  
10  Les personnes morales publ iques ou financières sont : a) le s établissements de crédit, b) le s entreprises d’investissement, 
c) les entreprises d’assurances, d) les sociétés de gestion d’organismes de placement colle ctif, e) les organismes de 
placement collectif, f) les contreparties centrales, les organes de règlement et les chambres de compensation, g) les 
établissements financiers, h) le s personnes morales belges ou ét rangères agissant en leur nom  propre mais pour le compte 
des bénéficiaires des sûre tés, i) les autorités publiques à l’exception des entreprises bénéfi ciant d’une garantie de l’État, 
k) la BNB, la BCE, la Banque des règlements internati onaux, les banques multilatérales de développement, le Fonds 
monétaire international, la Banque eur opéenne d’investissement, l) toute autre personne morale étrangère qui appartient 
dans son pays d’origine à l’une de s catégories visées à l’article 1er, paragraphe 2, a) à d) inclus de la directive 2002/47/CE 
(article 13, 4° du projet de lo i, insérant article 3, 11° dans  la loi du 15 décembre 2004).  
 Les « établissements financiers » sont des entreprises qui ne sont pas des étab lissements de crédit et dont l’activité 
principale consiste en l’acquisition de participations ou l’exercice d’une ou plus ieurs des activités pour lesquelles les 
établissements de crédit bénéficient du régi me de la reconnaissance mutuelle, par exemple : a) les entreprises de crédit 
hypothécaire, b) les entreprises de crédit à la consommation, c) les entreprises de location-financement ou « leasing  », 
d) les établissements de pa iement ou les établi ssements de monnaie  électronique.  
11  c’est-à-dire un acte de cession, de vente ou d’apport portant sur des actifs, des passifs ou des branches d’activités de ces 
institutions, ou sur des titres ou des parts qu’elles émettent. Le  Roi peut prendre de telles mesures lorsque le fait que 
l’institution ne fonctionne pas de façon conforme à la loi appli cable est susceptible d’affecter la stabilité financière. Voir 
l’avis CON/2010/7 de la BCE. 
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3 susmentionnées relatives à la réali sation et aux conventions de netting . Toutefois, le projet de loi 
n’aura aucune incidence sur les règles régissant la réalisation des gages sur instruments financiers 
définies dans la loi du 15 décembre 2004.  
1.3 De plus, les dispositions garantissant la validité et l’opposabilité des conventions de netting  (y 
compris les clauses et conditions résolutoires ou de  déchéance du terme stipulées pour permettre la 
novation ou la compensation12) en cas d’insolvabilité seront écarté es lorsque l’une des parties est 
une personne physique non commerçante13. Cette modification apportée par le projet de loi est 
devenue nécessaire à la suite d’un arrêt rendu par la  Cour constitutionnelle be lge, selon lequel ces 
dispositions violent les principes de non-discriminati on et d’égalité de traitement, inscrits dans la 
Constitution belge, en ce sens qu’elles sont applicables à des personnes physiques non 
commerçantes14.  
 2.  Observations générales 2.1 La BCE remarque que le législateur belge, lors  de la transposition de la directive 2002/47/CE, avait 
d’abord opté pour un champ d’application plus vaste que ce qui était requis par la directive
15. 
L’exposé des motifs du projet de loi souligne que la modification proposée dudit régime vise à trouver un équilibre, entre, d’une part, la protec tion des garanties obtenues par les établissements 
financiers et, d’autre part, la sauvegarde de l’activité économique des entreprises non financières 
lorsque celles-ci rencontrent des difficultés passagères
16. Ces modifications s’expliquent par la 
volonté de conserver une certaine substance à la procédure belge de réorganisation judiciaire 
destinée aux personnes physiques et aux personnes mora les qui ne sont ni publiques ni financières, 
lorsqu’il s’agit d’opérations ne portant pas sur des instruments financiers17.  
2.2 La BCE comprend que la dérogation instaurée par le projet de loi ne porte pas atteinte à la 
protection du caractère définitif du règlement dans les systèmes de paiement et de règlement des 
opérations sur titres, prévue par la loi du 28 avr il 1999. Par conséquent, lorsqu’une entité est un 
participant à un tel système18, ses opérations continueront à être couvertes par le principe de la 
protection du caractère définitif du règlement,  conformément à la loi du 28 avril 199919, que cette 
entité soit ou non une personne morale publique ou financière au sens de la loi modifiée du 
15 décembre 2004.  
 
                                                 
12  Articles 14 et 15 de la loi du 15 décembre 2004, respectivement. 
13  Articles 19 et 20 du projet de loi. 
14  Exposé des motifs, pages 1, 20 et 21. 
15  Voir l’avis CON/2004/27 de la BC E, en particulier le point 4.  
16  Exposé des motifs, p. 14.  
17  Exposé des motifs, p. 16, ainsi que la référence à la  possibilité de dérogation pa r les autorités françaises. 
18  Également lorsqu’un participant est assi milé à une institution pour des raisons de risque systémique (article 3, 2° du 
projet de loi). Voir le point 3.  
19  Voir aussi l’article 6, 1° et 2°, et l’article 11 du projet de loi. 
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4 3.  Dispositions relatives au caractère définitif du règlement dans les systèmes de paiement et de 
règlement des opérations sur titres 
 Définition des institutions et des participants 
Le législateur belge avait déjà fait u sage, dans des dispositions antérieures20, de la possibilité offerte 
par le second alinéa de l’article 2, point b), de la directive 98/26/CE, de considérer comme des 
« institutions » certaines entreprises participant à un système de règlement des opérations sur titres 
et n’entrant pas dans les catégories d’in stitutions énumérées dans la directive21, à condition que 
cette assimilation soit justifiée pour des raisons de  risque systémique et qu’au moins trois autres 
participants de ce système entrent dans l’une de ces catégories. Aux termes du projet de loi22, la 
BNB constatera l’existence de cet te justification pour des raisons de risque systémique, dans le 
cadre de sa compétence en matière de surveillance23, et elle établira et publiera les critères qu’elle 
utilise. La BNB sera également compétente pour c onstater l’existence d’un risque systémique 
justifiant d’assimiler un participant indirect à un participant24. La BCE note que la nécessité de 
l’existence d’une justification pour des raisons de  risque systémique est désormais mentionnée de 
façon explicite dans le projet de loi25. Pour les autres points, l’ensemble des commentaires et des 
recommandations exprimés par la BCE dans son avis  CON/2006/34 restent applicables au projet de 
loi26.  
 4. Dispositions relatives aux contrats de garantie financière   Introduction des créances privées  comme garanties éligibles dans les contrats de garantie 
financière 
4.1 Le champ d’application de la loi du 15 déce mbre 2004 relative aux sûret és financières est étendu 
aux conventions constitutives de sûreté réelle porta nt sur des créances bancai res mises en gage ou 
transférées par contrat
27. Le projet de loi définit les « créances bancaires » comme les créances 
pécuniaires découlant d’un accord au titre duquel un prêt ou un crédit est consenti par i) un 
établissement de crédit, ii) une entreprise de cr édit hypothécaire, iii) une entreprise de crédit à la 
consommation, ou iv) toute autre personne morale  étrangère qui appartient, dans son pays 
d’origine, à l’une des catégories précédentes28.  
                                                 
20  Voir l’arrêté royal du 3 juin 2007, insé rant un dernier alinéa dans l’article 2, § 2 de la loi du 28 avril 1999. La BCE a 
formulé des observations sur le projet qui a mené à l’ adoption de cette di sposition dans son avis CON/2006/34. 
21  Les catégories d’institutions énumérées dans la directive 98/26/CE sont : les établissements de crédit, les entreprises 
d’investissement, les organismes public s et les entreprises de pays tiers assumant des tâches similaires.  
22  Article 3, 2°, avant-dernier alinéa du projet de loi, insé rant une définition d’ « institution » dans la loi du 28 avril 1999 . 
Voir aussi l’article 4, 2° du projet de loi, remp laçant l’article 2, § 2 de la loi du 28 avril 1999. 
23  Exposé des motifs, p. 3. Si en vertu du projet de loi, ce s ont les parties qui sont à l’origine de l’assimilation, la BNB 
pourrait néanmoins émettre une recommandation en ce sens  dans le cadre de sa mission de surveillance.  
24  Article 3, 6°, second alinéa du projet de loi, insérant une définition de « participant » dans la loi du 28 avril 1999.  
25  Article 3, 2°, avant-dernier alinéa du projet de loi, insérant une définition d’ « institution » dans la loi du 28 avril 1999 . 
26  Voir l’avis CON/2006/34, en  particulier le point 2.1. 
27 Article 14, 2° du projet de loi, ajoutant un ar ticle 4, §1er , 3° dans la loi du 15 décembre 2004. 
28  Article 13, 3° du projet de loi, insérant un article 3, 10° dans la loi du 15 décembre 2004.  
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5 4.2 Dans l’ensemble, la BCE accueille favorable ment la modification proposée, qui facilitera 
l’utilisation des créances privées comme garanties des opérations de crédit de l’Eurosystème. La BCE constate que la définition belge des « créan ces bancaires » est plus large que la définition 
des créances privées donnée à l’article 2, paragraphe 5, point a), ii) de la directive 2009/44/CE, qui 
ne recouvre que les créances privées des établissements de cr édit définis à l’article 4, point 1, de la 
directive 2006/48/CE
29, y compris des établissements énumérés à l’article 2 de la directive 
2006/48/CE. En revanche, les « créances bancaires » telles que définies dans le projet de loi 
recouvrent, en plus, les créances pécuniaires dé coulant d’un accord au titre duquel un prêt ou un 
crédit est consenti par une entreprise de créd it hypothécaire ou une entreprise de crédit à la 
consommation. La BCE comprend que cette différe nce vise à éviter un traitement discriminatoire 
entre ces différentes catégories d’établissements de prêt30.  
Restriction relative à la réalisation des gages sur créances privées et aux règles garantissant 
l’opposabilité et la validité des conventions de netting 
4.3 Comme cela a déjà été mentionné, le projet de lo i écartera : i) les règles prévoyant une réalisation 
simplifiée des gages sur espèces et sur créances bancaires, ainsi que ii) les règles garantissant 
l’opposabilité et la validité des conventions de netting , en cas de procédure de réorganisation 
judiciaire à l’égard d’un débiteur qui n’est pas une « personne morale pub lique ou financière », 
sauf s’il existe un défaut de paiement. La BCE remarque qu’en introduisant cette disposition, le 
législateur belge, à l’instar de ceux d’autres États membres31, utilisera la dérogation prévue à 
l’article 1er, paragraphe 3, de la directive 2002/47/C E, selon laquelle les États membres peuvent 
exclure les contrats dans les quels l’une des parties est une  personne autre qu’une personne 
physique, y compris une entreprise non constituée en société et un groupement ( partnership ), pour 
autant que l’autre partie soit un établissement défi ni aux points a) à d), ce qui inclut une banque 
centrale et la BCE.  
Cette dérogation pourrait, dans certains cas, constituer un obs tacle à la réalisation rapide des 
garanties fournies pour des opérations de crédit de l’Eurosystème. Cela pourrait notamment être le 
cas lorsque la BNB accepte d’une contrepartie de  l’Eurosystème, comme garantie, une créance 
privée32 consistant une dette d’une société non financière33 qui n’est pas une « personne morale 
                                                 
29  Directive 2006/48/CE du Parlement européen et du Cons eil du 14 juin 2006 concernant  l’accès à l’activité des 
établissements de crédit et son exerci ce (refonte) (JO L 177 du 30.6.2006, p. 1) . 
30 Exposé des motifs, p. 8.  
31  Voir l’exposé des motifs, p. 16.  
32  Pour être admise en garantie d’opérat ions de crédit de l’Eurosystème, une créa nce privée doit être une dette d’un débiteur 
vis-à-vis d’une contrepartie de l’Eurosy stème ; les débiteurs éligib les sont des sociétés non fi nancières, des organismes 
du secteur public et des institutions internationales ou supran ationales (section 6.2.2 de l’annexe I de l’orientation 
BCE/2000/7 du 31 août 2000 concernant les instruments et procédures de politique monétaire de l’Eurosystème, 
JO L 310 du 11.12.2000, p. 1). 
33  Selon la définition du SEC 95 (voir la. sec tion 6.2.2 de l’annexe I de l’orientat ion BCE/2000/7). Selon le règlement (CE) 
nº 2223/96 du Conseil du 25 juin 1996 relati f au système européen des compte s nationaux et régionaux dans la 
Communauté (JO L 310 du 30.11.1996, p. 1), le secteur des sociétés non fi nancières (S. 11) regroupe les unités 
institutionnelles dont les opérations de répartition et les opé rations financières sont dis tinctes de celles de leurs 
propriétaires et qui sont des producteurs marchands […] dont la fonction principale  consiste à produire des biens et des 
services non financiers. 
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6 publique ou financière » et qu’à la fois la contrepartie de l’Eurosy stème et la société non financière 
manquent à leurs engagements respectifs. La BCE s ouligne que, d’une façon générale, il ne devrait 
exister aucune restriction pesant sur la réalisati on de la créance privée utilisée comme garantie, afin 
de garantir la constitution d’une sûreté opposable su r les créances privées et la réalisation rapide de 
ces créances en cas de défaillance d’une contrepar tie. Cependant, la BCE observe que la dérogation 
prévue par le projet de loi ne semble pas pr ésenter de risque majeur pour l’Eurosystème étant 
donné : i) que la dérogation ne s’applique pas en cas de défaut de paiement ; et ii) qu’il est peu 
probable que survienne un cas de double défailla nce où seraient également réunies toutes les 
conditions particulières nécessaires à l’application de la dérogation.  
 Le présent avis sera publié sur le site Internet de la BCE.    Fait à Francfort-sur-le-Main, le 29 avril 2011.  
 
[signé] 
 
Le président de la BCE 
Jean-Claude TRICHET