COMMUNICATION DE LA COMMISSION

Guide pour application des articles 34 à 36 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE)

(Texte présentant de l’intérêt pour l’EEE)

(2021/C 100/03)

PRÉFACE

Le plan d’action à long terme visant à mieux mettre en œuvre et faire respecter les règles du marché unique (ci-après le «plan d’action») (1), adopté en mars 2020, est centré sur le marché unique et le respect de ses règles. Afin d’améliorer le respect des règles et d’éviter la segmentation du marché, la mesure 1 du plan d’action prévoit que la Commission fournira des outils d’orientation plus spécifiques aux autorités nationales et aux parties prenantes. Elle prévoit également la mise à jour des orientations relatives à l’application des articles 34 à 36 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE).

C’est donc dans ce contexte que la Commission a mis à jour le présent guide. Le présent document a pour objectif de faciliter l’application du droit de l’Union européenne relatif à la libre circulation des marchandises, de mieux faire appliquer les règles et d’aider à mettre en lumière les avantages que le marché interne des marchandises peut apporter aux entreprises et aux consommateurs de l’Union. Il se propose d’améliorer la compréhension de l’application des articles 34 à 36 du TFUE au regard de la jurisprudence la plus pertinente de la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) dans ce domaine. Il vise également à renforcer l’application cohérente du principe de libre circulation des marchandises dans l’ensemble du marché intérieur, en contribuant à lever les éventuels obstacles qui subsistent et à empêcher l’apparition de nouveaux obstacles.

Le présent guide se base sur l’édition précédente publiée en 2009 (2) et inclut la jurisprudence de la CJUE la plus pertinente des 11 dernières années, de manière à donner une vue d’ensemble détaillée et à jour de l’application des articles 34 à 36 du TFUE. Bien qu’il résume la jurisprudence pertinente et fournisse des commentaires supplémentaires, il ne saurait toutefois être considéré comme exhaustif. Ce guide n’est pas un document juridiquement contraignant.

La législation de l’Union mentionnée dans ce guide est consultable sur Eurlex (3) et les arrêts de la Cour sont également disponibles sur le site web de la CJUE (4).

TABLE DES MATIÈRES

1. LE RÔLE ET L’IMPORTANCE DE LA LIBRE CIRCULATION DES MARCHANDISES DANS LE MARCHÉ INTÉRIEUR 41

2. LES DISPOSITIONS DU TRAITÉ 41

3. LA PORTÉE DE L’ARTICLE 34 DU TFUE 42

3.1. Conditions générales 42

3.1.1. Secteur non harmonisé 42

3.1.2. Signification du terme «marchandises» 42

3.1.3. Destinataires 43

3.1.4. Mesures actives et passives 44

3.2. Champ d’application territorial 45

3.3. Commerce transfrontière 45

3.4. Types de restrictions au titre de l’article 34 du TFUE 46

3.4.1. Restrictions quantitatives 46

3.4.2. Mesures d’effet équivalent 46

3.4.2.1. Restrictions à l’utilisation 47

3.4.2.2. Modalités de vente discriminatoires 48

3.5. Le principe de reconnaissance mutuelle 49

4. TYPES DE MESURES 51

4.1. Dispositions nationales liées à l’acte d’importation (licences d’importation, inspections et contrôles) 51

4.2. Obligation de désigner un représentant ou d’avoir des installations de stockage dans l’État membre importateur 51

4.3. Interdictions nationales concernant des produits/substances spécifiques 52

4.4. Dispositions relatives au prix 53

4.5. Procédures d’autorisation 55

4.5.1. Réception par type 55

4.5.2. Immatriculation de voitures 56

4.6. Restrictions en matière de publicité 56

4.7. Règlements techniques contenant des exigences relatives à la présentation des produits (poids, composition, présentation, étiquetage, forme, taille, conditionnement) 57

4.8. Indications d’origine, marquages de qualité, incitations à acheter des produits nationaux 58

4.9. Restrictions concernant la vente à distance (ventes sur l’internet, ventes par correspondance, etc.) 59

4.10. Obligations de consigne 59

4.11. Remboursement et importations parallèles 60

4.12. Obligation d’utiliser la langue nationale 62

4.13. Restrictions concernant l’importation de biens à usage personnel 62

5. PRODUITS AGRICOLES 63

6. RESTRICTIONS À L’EXPORTATION (ARTICLE 35 DU TFUE) 64

6.1. Définition des «exportations» 64

6.2. Restrictions quantitatives et mesures d’effet équivalent 64

7. JUSTIFICATIONS DES RESTRICTIONS AUX ÉCHANGES 66

7.1. Article 36 du TFUE 66

7.1.1. Moralité publique, ordre public et sécurité publique 67

7.1.2. Protection de la santé et de la vie des hommes, des animaux et des plantes (principe de précaution) 68

7.1.3. Protection des trésors nationaux ayant une valeur artistique, historique ou archéologique 69

7.1.4. Protection de la propriété industrielle et commerciale 69

7.2. Exigences impératives 71

7.2.1. Protection de l’environnement 72

7.2.2. Protection des consommateurs 73

7.2.3. Autres exigences impératives 73

7.3. Test de proportionnalité 74

7.4. Charge de la preuve 76

8. LIEN AVEC D’AUTRES LIBERTÉS ET ARTICLES DU TRAITÉ CONCERNANT LA LIBRE CIRCULATION DES MARCHANDISES 76

8.1. Libertés fondamentales 76

8.1.1. Article 45 du TFUE — Libre circulation des travailleurs 76

8.1.2. Articles 49 et 56 du TFUE — Liberté d’établissement et libre prestation des services 77

8.1.3. Articles 63 et suivants du TFUE — Libre circulation des capitaux et des paiements 79

8.2. Autres articles pertinents du traité 79

8.2.1. Article 18 du TFUE — Non discrimination en raison de la nationalité 79

8.2.2. Articles 28 et 30 du TFUE — L’union douanière 80

8.2.3. Article 37 du TFUE — Monopoles d’État 80

8.2.4. Article 107 du TFUE — Aides d’État 82

8.2.5. Article 110 du TFUE — Dispositions fiscales 83

8.2.6. Article 351 du TFUE 84

9. APPLICATION DES ARTICLES 34 ET 35 DU TFUE 84

9.1. Effet direct — actions introduites par des particuliers 84

9.2. SOLVIT 84

9.3. Procédures d’infraction au titre des articles 258 et 260 du TFUE 85

9.3.1. Procédure d’infraction 85

9.3.2. Plaintes 85

10. INSTRUMENTS CONNEXES DE DROIT DÉRIVÉ 86

10.1. Directive (UE) 2015/1535 du Parlement européen et du Conseil du 9 septembre 2015 prévoyant une procédure d’information dans le domaine des réglementations techniques et des règles relatives aux services de la société de l’information 86

10.2. Règlement (UE) 2019/515 — Le règlement relatif à la reconnaissance mutuelle 87

10.3. Règlement (CE) n o 2679/98 — Le règlement sur les fraises 87

1. LE RÔLE ET L’IMPORTANCE DE LA LIBRE CIRCULATION DES MARCHANDISES DANS LE MARCHÉ INTÉRIEUR

Le marché intérieur est l’une des plus grandes réalisations de l’Union européenne. Au cœur du projet européen, il a stimulé la croissance économique au cours des dix dernières années et apporté des avantages concrets aux consommateurs et aux entreprises européens. Le bon fonctionnement du marché unique est d’autant plus indispensable dans le contexte de crises sanitaires telles que la pandémie de COVID-19. Il permet la libre circulation des produits, en garantissant leur disponibilité, et d’atteindre les personnes qui en ont le plus besoin dans toute l’Union européenne.

L’intégrité du marché unique est également un outil nécessaire pour favoriser la relance collective des économies de tous les États membres. À cet égard, le marché intérieur ne peut pas se contenter de faire en sorte que les citoyens de l’Union bénéficient d’un plus grand choix de produits. Il doit aussi offrir aux opérateurs économiques de l’Union un vaste marché intérieur important, qui stimule les échanges et la concurrence, et améliore l’efficacité.

Le marché intérieur tel que nous le connaissons aujourd’hui, permet d’acheter et de vendre facilement des produits dans les 27 États membres de l’Union, dont la population totale représente plus de 450 millions de personnes, et d’offrir aux consommateurs un vaste choix de produits. La libre circulation des marchandises bénéficie également aux entreprises. Environ 75 % des échanges intra-UE concernent des biens. Le marché unique européen aide les entreprises de l’Union à se ménager une assise solide dans un environnement ouvert, diversifié et concurrentiel. Cette force favorise la croissance et la création d’emplois dans l’Union européenne et offre aux entreprises européennes les ressources dont elles ont besoin pour être compétitives sur le marché mondial. Le bon fonctionnement du marché intérieur des marchandises est donc un élément fondamental de la prospérité actuelle et future de l’Union dans une économie mondialisée (5).

D’un point de vue juridique, le principe de la libre circulation des marchandises a été un élément clé de la création et du développement du marché intérieur. Les articles 34 à 36 du TFUE définissent la portée et le contenu de ce principe, en interdisant les restrictions injustifiées au commerce intra-UE. Ils ne s’appliquent toutefois que dans des domaines non harmonisés.

Une législation harmonisée se compose de règlements et de directives de l’Union visant à créer des règles communes applicables dans tous les États membres. Les règlements sont directement applicables et constituent des actes contraignants qui doivent être appliqués dans leur intégralité dans l’ensemble de l’Union. Les directives, quant à elles, ne font qu’énoncer un objectif que tous les États membres doivent atteindre. Une législation harmonisée a précisé la signification du marché intérieur dans de nombreux domaines, définissant ainsi le principe de la libre circulation des marchandises en termes concrets pour des produits spécifiques. Toutefois, les fonctions fondamentales des principes consacrés par le traité en tant que point d’ancrage et que filet de sécurité pour le marché intérieur restent inchangées.

La libre circulation des marchandises, telle qu’elle existe aujourd’hui, représente la synthèse d’un grand nombre de politiques et s’intègre harmonieusement dans un marché intérieur responsable qui garantit un accès aisé à des produits de grande qualité, tout en assurant un degré élevé de protection d’autres intérêts publics.

2. LES DISPOSITIONS DU TRAITÉ

Les principales dispositions du traité régissant la libre circulation des marchandises sont les suivantes:

— L’article 34 du TFUE, qui concerne les importations intra-UE et interdit «les restrictions quantitatives ainsi que toutes mesures d’effet équivalent» entre les États membres; il est libellé comme suit: «Les restrictions quantitatives à l’importation ainsi que toutes mesures d’effet équivalent, sont interdites entre les États membres.»

— L’article 35 du TFUE, qui concerne les exportations d’un État membre à l’autre et qui interdit également «les restrictions quantitatives ainsi que toutes mesures d’effet équivalent»; il est libellé comme suit: «Les restrictions quantitatives à l’exportation, ainsi que toutes mesures d’effet équivalent, sont interdites entre les États membres.»

— L’article 36 du TFUE, qui prévoit des dérogations aux libertés du marché intérieur, telles qu’elles sont prévues aux articles 34 et 35 du TFUE, lorsque ces dérogations sont justifiées par certaines raisons spécifiques. Il est libellé comme suit: «Les dispositions des articles 34 et 35 ne font pas obstacle aux interdictions ou restrictions d’importation, d’exportation ou de transit, justifiées par des raisons de moralité publique, d’ordre public, de sécurité publique, de protection de la santé et de la vie des personnes et des animaux ou de préservation des végétaux, de protection des trésors nationaux ayant une valeur artistique, historique ou archéologique ou de protection de la propriété industrielle et commerciale. Toutefois, ces interdictions ou restrictions ne doivent constituer ni un moyen de discrimination arbitraire ni une restriction déguisée dans le commerce entre les États membres.»

Le chapitre du traité relatif à l’interdiction des restrictions quantitatives entre les États membres contient également, à l’article 37 du TFUE, des dispositions relatives à l’aménagement des monopoles nationaux à caractère commercial. Son rôle et son lien avec les articles 34 à 36 du TFUE sont brièvement décrits au chapitre 6 du présent guide où d’autres articles du traité sont également abordés.

3. LA PORTÉE DE L’ARTICLE 34 DU TFUE

3.1. Conditions générales

3.1.1. Secteur non harmonisé

Si les articles 34 à 36 du TFUE constituent le fondement du principe de la libre circulation des marchandises, ils ne représentent pas le seul critère juridique permettant de déterminer la compatibilité des mesures nationales avec les règles qui régissent le marché intérieur. Ces articles du traité s’appliquent lorsqu’un produit donné n’est pas couvert par la législation d’harmonisation de l’Union ou ne l’est que partiellement. Cela serait le cas si les spécifications techniques d’un produit donné ou ses conditions de vente faisaient l’objet d’une harmonisation réalisée au moyen de directives ou de règlements adoptés par l’Union. Aussi la règle première est-elle la suivante: lorsqu’une question a fait l’objet d’une harmonisation totale au niveau de l’Union, toute mesure nationale y afférente doit être appréciée au regard des dispositions de ladite mesure d’harmonisation et non du droit primaire (6). Cependant, lorsque le droit dérivé visant à lever les obstacles au marché intérieur n’est pas correctement transposé, les individus lésés par une telle transposition incorrecte peuvent s’appuyer sur les dispositions du traité relatives à la libre circulation des marchandises afin d’engager la responsabilité de leur État membre en raison de la violation du droit de l’Union (7).

Dès lors, lorsqu’un domaine est régi par le droit dérivé, toute mesure nationale y relative doit être appréciée au regard des dispositions d’harmonisation (8). En effet, la législation d’harmonisation peut être comprise comme justifiant le principe de la libre circulation des marchandises en établissant des droits et obligations effectifs à observer dans le cas de produits spécifiques.

Ce phénomène peut être observé dans l’arrêt Ragn-Sells (C-292/12) qui porte sur certains documents contractuels rédigés par une municipalité au cours d’une procédure d’attribution d’une concession de services portant sur la collecte et le transport de déchets produits sur le territoire de la commune. La Cour a souligné qu’étant donné que le règlement (CE) no 1013/2006 du Parlement européen et du Conseil concernant les transferts de déchets (9) vise à fournir un système harmonisé de procédures par lesquelles la circulation des déchets peut être limitée afin d’assurer la protection de l’environnement, il n’était pas nécessaire de vérifier si la mesure nationale était conforme aux articles 34 à 36 du TFUE (10). Même après plusieurs décennies d’activité du législateur de l’Union dédiées à établir un système de règles harmonisées, les dispositions du traité sur la libre circulation des marchandises ne sont pas devenues superflues et leur portée reste remarquable. Il n’est pas inhabituel que certains domaines ne soient pas harmonisés du tout, ou qu’ils ne fassent l’objet que d’une harmonisation partielle. Lorsqu’aucune législation d’harmonisation ne peut être identifiée ou n’est totale, les articles 34 à 36 du TFUE s’appliquent. À cet égard, les articles du traité jouent le rôle d’un filet de sécurité en garantissant que tout obstacle aux échanges dans le marché intérieur peut être examiné en vue de déterminer s’il est compatible avec le droit de l’Union.

3.1.2. Signification du terme «marchandises»

Les articles 34 et 35 du TFUE englobent tous les types d’importations et d’exportations de marchandises et de produits. Toute marchandise peut être concernée par ces articles, du moment qu’elle a une valeur économique: «par marchandises, au sens […] du traité, il faut entendre les produits appréciables en argent et susceptibles, comme tels, d’être l’objet de transactions commerciales» (11).

Dans sa jurisprudence, la Cour de justice a clarifié à plusieurs reprises la désignation appropriée de produits donnés. Par exemple, les œuvres d’art doivent être considérées comme des marchandises (12). De même, les pièces d’argent n’ayant plus cours légal tomberaient sous la définition des marchandises, au même titre que les billets de banque et les chèques au porteur (13), contrairement aux dons en nature (14). Les déchets doivent être considérés comme des marchandises, qu’ils soient ou non recyclables ou réutilisables (15). L’électricité (16) et le gaz naturel (17) sont considérés comme des marchandises, ainsi que le sang humain, le plasma et les médicaments qui en sont dérivés (18).

Il est important d’opérer une distinction juridique entre les marchandises et les services en vertu des libertés du traité (19). Par exemple, si les poissons constituent certainement une marchandise, les droits de pêche et les permis de pêche ne sont pas forcément couverts par le principe de la libre circulation des marchandises. Ils constituent plutôt une «prestation de service» au sens des dispositions du traité relatives à la libre prestation des services (20). Si une mesure nationale affecte tant la libre prestation des services que la libre circulation des marchandises, la Cour peut l’examiner au regard de ces deux libertés. Par exemple, dans l’arrêt Autriche/Allemagne (C-591/17) concernant une redevance d’utilisation des infrastructures et exonération de la taxe sur les véhicules automobiles enregistrés en Allemagne, la Cour a examiné l’affaire au regard de l’article 34 du TFUE et de la libre prestation des services au titre de l’article 56 du TFUE. Elle a également tenu compte du principe de non-discrimination au titre de l’article 18 du TFUE et de l’article 92 du TFUE qui interdit toute discrimination dans le domaine des transports (21).

3.1.3. Destinataires

Les articles 34 à 36 du TFUE concernent les mesures prises par les États membres. L’interprétation de ces dispositions est large, ainsi elles ne s’imposent pas uniquement aux autorités nationales mais également à toutes les autres autorités d’un pays, y compris les autorités locales et régionales (22), ainsi qu’aux organes judiciaires ou administratifs d’un État membre (23). À l’évidence, ce principe couvre les mesures prises par tous les organes constitués en tant qu’«organismes publics» dans le cadre du droit public. En outre, les articles 34 à 36 du TFUE peuvent s’appliquer aux mesures prises par des acteurs non étatiques ou par d’autres organes de droit privé si ceux-ci remplissent certaines fonctions souveraines ou que leurs activités peuvent par ailleurs être imputables à l’État. Les actes d’une organisation professionnelle qui a été dotée, par la législation nationale, d’un pouvoir réglementaire et disciplinaire dans son secteur peuvent en effet relever du champ d’application de l’article 34 du TFUE (24).

C’est également le cas des activités d’organismes de droit privé qui ont été constitués par une loi, qui sont principalement financés par l’État ou par des contributions obligatoires acquittées par les entreprises d’un certain secteur et/ou dont des membres sont désignés par les autorités publiques ou contrôlées par celles-ci et peuvent ainsi être imputées à l’État (25). Dans l’arrêt Fra.bo, la Cour a estimé que l’article 34 du TFUE s’appliquait horizontalement à un organisme de certification de droit privé. Les autorités nationales ont décidé que les produits certifiés par cet organisme étaient conformes au droit national. Et, en vertu de cette compétence acquise de facto, l’organisme de certification a obtenu le pouvoir de réglementer l’entrée des produits, ici, de raccords en cuivre, sur le marché allemand (26). La Cour a reconnu que les déclarations faites publiquement par un fonctionnaire, bien que dépourvues de valeur juridique, peuvent être imputées à un État membre et constituer un obstacle à la libre circulation des marchandises, en particulier si les destinataires des déclarations peuvent raisonnablement supposer qu’il s’agit de positions que le fonctionnaire prend avec l’autorité de sa fonction (27).

Bien que l’expression «État membre» se soit vu attribuer une interprétation large, elle ne s’applique normalement pas à des mesures «purement» privées, c’est-à-dire des mesures prises par des particuliers ou des sociétés, étant donné qu’elles ne peuvent pas être imputées à l’État. Dans l’affaire C-265/95, Commission/France, la Cour a toutefois considéré que le fait que la France n’avait pas pris toutes les mesures nécessaires et proportionnées en vue de prévenir les actions dommageables entreprises par des particuliers, en l’occurrence des agriculteurs français qui avaient saboté des produits agricoles importés, constituait une violation de l’article 34 du TFUE lu en combinaison avec l’article 4, paragraphe 3, du TFUE (28). Même si la restriction est le résultat d’actions de particuliers, la Cour a jugé qu’un État membre avait enfreint le droit de l’Union car il n’avait pas pris de mesures suffisantes pour protéger la libre circulation de ces marchandises.

Enfin, l’article 34 du TFUE a également été appliqué à des mesures prises par les institutions de l’Union européenne. S’agissant du contrôle juridictionnel, il convient cependant de reconnaître au législateur de l’Union un large pouvoir d’appréciation. Par conséquent, la légalité d’une mesure adoptée par une institution de l’Union ne saurait être remise en question que si celle-ci est manifestement inappropriée par rapport à l’objectif que l’institution compétente entend poursuivre (29).

3.1.4. Mesures actives et passives

L’application de l’article 34 du TFUE aux mesures nationales qui restreignent le commerce transfrontière, souvent décrite comme un droit de défense, présuppose forcément une quelconque activité de la part de l’État. Ainsi, les mesures qui relèvent du champ d’application de l’article 34 du TFUE consistent principalement dans les dispositions contraignantes de la législation des États membres. Mais des mesures non contraignantes peuvent également constituer une violation de l’article 34 du TFUE (30). C’est le cas des pratiques administratives qui peuvent présenter un obstacle à la libre circulation des marchandises lorsqu’elles présentent un certain degré de constance et de généralité (31).

Parmi les exemples de pratiques administratives considérées par la Cour de justice comme des mesures d’effet équivalent figurent: le refus systématique d’agrément pour des appareils d’affranchissement postal, ce qui était par nature protectionniste et discriminatoire (32); le classement systématique en tant que médicament par fonction de produits à base de plantes médicinales légalement fabriqués ou commercialisés comme compléments alimentaires ou produits diététiques dans d’autres États membres et, en l’absence d’autorisation de mise sur le marché, leur retrait du marché (33); le classement systématique en tant que «médicaments» de préparations vitaminées produites ou commercialisées légalement comme compléments alimentaires dans les autres États membres dès lors qu’elles contiennent trois fois plus de vitamines (34); et l’exigence que des denrées alimentaires enrichies qui sont légalement produites ou commercialisées dans d’autres États membres ne peuvent être commercialisées au Danemark que s’il est démontré que cet enrichissement en éléments nutritifs répond à un besoin dans la population danoise (35).

Compte tenu des obligations incombant aux États membres en vertu de l’article 4, paragraphe 3, du TFUE, qui leur fait obligation de prendre toutes mesures utiles propres à assurer l’exécution des obligations découlant du traité, ainsi que l’«effet utile» du droit de l’Union, d’après la Cour, l’article 34 du TFUE interdit les actions nationales qui équivalent à une violation mais également leur inaction. Cette situation peut se présenter lorsque l’État membre omet d’adopter les mesures nécessaires pour lever des obstacles à la libre circulation des marchandises. En outre, l’obstacle spécifique peut même être le résultat de l’acte d’un particulier. Dans l’affaire C-265/95, la France a été jugée responsable d’actions entreprises par des agriculteurs nationaux visant à restreindre l’importation de produits agricoles en provenance d’États membres voisins en interceptant des camions transportant ces marchandises ou en détruisant les marchandises transportées. L’absence d’intervention des autorités nationales à l’encontre de ces actes a été considérée comme une infraction à l’article 34 du TFUE, au motif que les États membres sont tenus d’assurer la libre circulation des produits sur leur territoire en prenant les mesures nécessaires et appropriées pour empêcher des obstacles à la libre circulation créés par des actions de particuliers (36).

En outre, l’article 34 du TFUE peut créer une obligation de résultat. Cette obligation n’est pas respectée si un État membre n’atteint pas les objectifs en raison de son inactivité ou de son activité insuffisante. Dans l’affaire C-309/02, par exemple, la Cour a constaté, dans un arrêt à titre préjudiciel, que la réglementation allemande était contraire à l’article 34 du TFUE parce qu’elle ne garantissait pas aux particuliers la possibilité de participer effectivement à un système allemand de reprise obligatoire d’emballages de boissons à usage unique (37).

3.2. Champ d’application territorial

L’obligation de respecter les dispositions des articles 34 à 36 du TFUE est applicable à tous les États membres de l’Union européenne. Les dispositions du traité peuvent également s’appliquer à des territoires européens dont les relations extérieures sont assumées par un État membre et à des territoires d’outre-mer qui dépendent d’un État membre ou y sont associés d’une autre manière (38).

On trouvera à l’annexe du présent guide une énumération complète des territoires auxquels l’article 34 du TFUE est applicable.

En ce qui concerne les pays de l’Association européenne de libre-échange (AELE) qui sont des parties contractantes à l’accord sur l’Espace économique européen (accord EEE) et la Turquie, ce sont les dispositions d’accords spécifiques, et non celles du TFUE, qui régissent les échanges de marchandises entre ces pays et les États membres. C’est ainsi que les produits visés à l’article 8, paragraphe 3, de l’accord EEE et originaires d’Islande, du Liechtenstein et de Norvège bénéficient de la libre circulation dans l’Union en vertu de l’article 11 de l’accord EEE. Les produits industriels originaires de Turquie peuvent circuler librement dans l’Union en vertu des articles 5 à 7 de la décision no 1/95 du Conseil d’association CE-Turquie relative à la mise en place de la phase définitive de l’Union douanière (39).

3.3. Commerce transfrontière

Le champ d’application de l’article 34 du TFUE est limité aux obstacles aux échanges commerciaux entre les États membres. Une affaire doit ainsi forcément présenter un aspect transfrontière pour être examinée au titre de cette disposition. Les mesures purement nationales, n’affectant que des marchandises intérieures, ne relèvent pas du champ d’application des articles 34 à 36 du TFUE. Pour qu’une mesure réponde à l’exigence d’une incidence transfrontière, il suffit qu’elle puisse, directement ou potentiellement, restreindre les échanges au sein de l’Union (40).

En théorie, l’aspect transfrontière requis dans les dispositions du traité n’empêche pas les États membres de traiter leurs produits nationaux de manière moins favorable que les produits importés («discrimination à rebours») même s’il est peu probablement que cela se produise en pratique. Bien que l’article 34 du TFUE soit applicable lorsqu’un produit national quitte l’État membre pour y revenir ensuite, c’est-à-dire en cas de réimportation (41), il ne l’est pas dans les cas où la réimportation a pour seule fin de contourner la législation intérieure (42).

L’exigence d’une incidence transfrontière peut également être satisfaite si le produit transite simplement par l’État membre concerné. À cet égard, l’article 36 du TFUE fait clairement référence aux restrictions sur les «marchandises en transit» comme tombant dans le champ d’application des articles 34 et 35 du TFUE.

Le principe de libre circulation des marchandises s’applique aux produits qui sont originaires des États membres ainsi qu’aux produits en provenance de pays tiers qui circulent librement dans les États membres. L’article 29 du TFUE établit que les produits en provenance de pays tiers sont considérés comme étant en libre circulation si les formalités d’importation ont été accomplies et les droits de douane ont été perçus. Dans l’affaire C-30/01, Commission/Royaume-Uni, la Cour a confirmé qu’au titre de l’article 29, paragraphe 2, du TFUE, les mesures prises à des fins d’échange au sein de l’Union s’appliquent de la même façon aux produits originaires des États membres et à ceux originaires des pays tiers (43).

Selon une jurisprudence établie de longue date, une mesure nationale n’échappe pas à l’interdiction énoncée dans les articles 34 et 35 du TFUE du seul fait que l’entrave créée est faible et qu’il existe d’autres possibilités de commercialiser les produits (44). Même si l’importance d’une mesure est relativement réduite d’un point de vue économique, que celle-ci est uniquement applicable à une zone géographique très limitée du territoire national (45) ou qu’elle n’affecte qu’un nombre limité d’importations/exportations ou d’opérateurs économiques, elle peut être considérée comme une mesure interdite d’effet équivalent.

On peut néanmoins distinguer les mesures de l’État trop incertaines ou indirectes pour avoir un effet restrictif sur le commerce entre les États membres des mesures susmentionnées (46). Par exemple, dans l’affaire C-297/05, la Cour a estimé qu’une formalité administrative néerlandaise impliquant d’identifier les véhicules importés dans le pays avant de les immatriculer n’était «pas susceptible d’avoir un quelconque effet dissuasif sur l’importation d’un véhicule dans cet État membre ou de rendre une telle importation moins intéressante» (47). La mesure ne tombe donc pas dans le champ d’application de l’article 34 du TFUE.

3.4. Types de restrictions au titre de l’article 34 du TFUE

3.4.1. Restrictions quantitatives

Les restrictions quantitatives ont été définies comme des mesures ayant le caractère de prohibition totale ou partielle d’importation ou de transit (48). Comme exemples, on peut citer une interdiction générale d’importation ou un système de contingents (49), c’est-à-dire l’application de restrictions quantitatives lorsque certains plafonds d’importation ou d’exportation ont été atteints. L’article 34 du TFUE ne vise cependant que les contingents non tarifaires, étant donné que les contingents tarifaires sont couverts par l’article 30 du TFUE, lequel interdit les droits de douane à l’importation et à l’exportation et les taxes d’effet équivalent.

Une restriction quantitative peut être fondée sur des dispositions réglementaires ou seulement sur une pratique administrative. En conséquence, même un système de quota caché tombera sous le coup de l’article 34 du TFUE.

3.4.2. Mesures d’effet équivalent

La notion de «mesure d’effet équivalent» revêt un sens beaucoup plus large que les restrictions quantitatives. Bien qu’il soit malaisé d’opérer une distinction claire entre les restrictions quantitatives et les mesures d’effet équivalent, cette question n’a guère d’importance dans la pratique, puisque les dispositions s’appliquent généralement de la même manière aux restrictions quantitatives et aux mesures d’effet équivalent.

Dans l’arrêt Dassonville, la Cour de justice a donné une interprétation de la signification et de la portée des mesures d’effet équivalent (50):

«Toute réglementation commerciale des États membres susceptible d’entraver directement ou indirectement, actuellement ou potentiellement, le commerce intracommunautaire est à considérer comme mesure d’effet équivalent à des restrictions quantitatives.»

Cette définition a par la suite été confirmée dans la jurisprudence avec des variations mineures. On n’y trouve plus guère l’expression «réglementation commerciale» car la formule utilisée dans l’arrêt Dassonville ne se limite pas aux réglementations commerciales mais vise également, par exemple, les règles techniques et même les actes non contraignants.

Dans l’arrêt Dassonville, la Cour a souligné que le facteur le plus important pour déterminer si une disposition nationale tombe sous le coup de l’article 34 du TFUE est son effet ([…] susceptible d’entraver directement ou indirectement, actuellement ou potentiellement […]) (51). Par conséquent, il n’est pas nécessaire qu’une disposition nationale revête un aspect discriminatoire pour tomber sous le coup de l’article 34 du TFUE.

L’arrêt historique rendu par la Cour dans l’affaire Cassis de Dijon (52) réaffirmait cette approche. En reconnaissant que les différences entre les dispositions nationales des États membres peuvent gêner le commerce de marchandises, la Cour a confirmé que l’article 34 du TFUE peut également s’opposer à des dispositions nationales indistinctement applicables aux produits nationaux et aux produits importés. Dans ce cas, les États membres peuvent adopter une dérogation en recourant non seulement à l’article 36 du TFUE, mais également aux exigences impératives, un concept consacré pour la première fois dans cet arrêt.

En résumé, l’article 34 du TFUE s’applique aux dispositions nationales qui entraînent une discrimination des marchandises importées (les dispositions dites «distinctement applicables»), et à celles qui, en droit, semblent s’appliquer indistinctement aux produits nationaux et aux produits importés, mais qui, en pratique, représentent une gêne supplémentaire pour les importations (les dispositions dites «indistinctement applicables») (53). Cette gêne résulte du fait que les marchandises importées doivent respecter deux réglementations: celle de l’État membre de fabrication et celle de l’État membre d’importation.

Les dispositions d’effet équivalent à une restriction quantitative ont par la suite inclus toute autre disposition capable d’entraver l’accès au marché (54). Dans l’arrêt Commission/Espagne, la Cour a à cet égard déclaré (55): «Il ressort de la jurisprudence qu’une mesure, même si elle n’a ni pour objet ni pour effet de traiter moins favorablement des produits en provenance d’autres États membres, relève également de la notion de mesure d’effet équivalent à des restrictions quantitatives au sens de l’article 34 du TFUE si elle entrave l’accès au marché d’un État membre des produits originaires d’autres États membres.»

L’idée que les conditions d’accès au marché sont plus difficiles pour les produits importés sous-tend le test dit d’accès au marché. La Cour souligne souvent qu’il convient de déterminer si la mesure concernée peut considérablement influencer le comportement des consommateurs en rendant l’achat d’un produit importé moins intéressant (56).

La définition des mesures d’effet équivalent est dès lors large et en constante évolution. Par exemple, dans l’arrêt Autriche/Allemagne (C-591/17), la Cour a estimé que la redevance d’utilisation des infrastructures et l’exonération de la taxe sur les véhicules automobiles pour les titulaires de véhicules immatriculés en Allemagne étaient susceptibles d’entraver l’accès au marché allemand des produits en provenance d’autres États membres et constituaient une restriction à la libre circulation des marchandises. Elle a souligné que, même si la redevance d’utilisation des infrastructures n’est pas perçue sur les produits transportés en tant que tels, elle est néanmoins susceptible d’affecter les marchandises livrées au moyen de véhicules automobiles particuliers jusqu’à 3,5 tonnes immatriculés dans un État membre autre que l’Allemagne (57).

Autre exemple de la nature dynamique du concept de mesure d’effet équivalent, l’arrêt Ålands Vindkraft (C-573/12) qui concerne un régime national de soutien pour l’électricité verte. Dans le cadre de ce régime, les certificats n’ont été accordés qu’aux producteurs suédois d’énergies renouvelables, même si l’électricité qu’ils ont fournie ou utilisée peut avoir inclus de l’électricité importée. La Cour a jugé qu’un tel régime était susceptible d’entraver, au moins indirectement et potentiellement les importations d’électricité (verte) en provenance des autres États membres. Elle a rappelé que le fait pour un État membre de rester en défaut d’adopter les mesures suffisantes pour empêcher des obstacles à la libre circulation des marchandises créés est de nature à entraver les échanges intra-UE tout autant qu’un acte positif. La Cour a ainsi constaté qu’une réglementation telle que celle en cause constituait une mesure d’effet équivalent à une restriction quantitative aux importations (58).

3.4.2.1. Restrictions à l’utilisation

Une catégorie de restrictions a relativement récemment fait son apparition dans la jurisprudence de la Cour: les restrictions à l’utilisation. Ces restrictions sont définies comme des dispositions nationales qui autorisent la vente d’un produit tout en en restreignant l’utilisation dans une certaine mesure. Il peut s’agir de restrictions relatives à l’objectif ou à la méthode de l’utilisation en cause, au contexte ou au moment de l’utilisation, ou encore à l’ampleur ou à la nature de celle-ci. De telles mesures peuvent, dans certaines circonstances, constituer des mesures d’effet équivalent à une restriction quantitative.

Trois affaires peuvent être mentionnées dans ce contexte. La première, Commission/Portugal (59), concernait une loi portugaise qui interdisait l’apposition de films colorés sur les vitrages des véhicules automobiles. La Commission a ainsi avancé que les éventuels intéressés, commerçants ou particuliers, sachant qu’ils ne pourraient pas apposer de tels films sur les vitrages des véhicules automobiles, ne les achèteraient pas (60). La Cour semble avoir accepté cet argument et a constaté que «les éventuels intéressés, commerçants ou particuliers, sachant qu’il leur est interdit d’apposer de tels films sur le pare-brise et les vitres correspondant aux sièges des passagers des véhicules automobiles, n’ont pratiquement aucun intérêt à en acheter» (61). Elle est donc parvenue à la conclusion que le Portugal avait manqué aux obligations qui lui incombent en vertu de l’article 34 du TFUE.

Dans la deuxième affaire, Commission/Italie (62), la question était de savoir si, en maintenant une réglementation interdisant aux motocycles de tirer une remorque, l’Italie avait manqué aux obligations qui lui incombent en vertu de l’article 34 du TFUE. Dans la mesure où les remorques étaient spécifiquement conçues pour être tirées par des motocycles, la Cour a conclu que la possibilité d’utilisation de celles-ci autrement qu’avec des motocycles était limitée, et que les consommateurs, sachant qu’il leur est interdit d’utiliser leur motocycle avec une remorque spécialement conçue pour celui-ci, n’avaient pratiquement aucun intérêt à acheter une telle remorque (63). L’interdiction en question constituait donc une violation de l’article 34 du TFUE.

La dernière affaire, Mickelsson et Roos (64), concernait une demande de décision préjudicielle qui soulevait la question de savoir si les articles 34 et 36 du TFUE s’opposent aux dispositions suédoises relatives à l’utilisation des véhicules nautiques à moteur (VNM). La réglementation suédoise interdit et punit d’une amende l’usage de tels véhicules en dehors des couloirs publics de navigation et des zones dans lesquelles le gouvernement provincial autorise l’usage de ces véhicules. La Cour a expliqué que, lorsque de telles règles ont pour effet d’empêcher les utilisateurs des VNM d’en faire un usage propre et inhérent à ces produits ou de limiter fortement leur usage, elles ont ainsi pour effet d’entraver l’accès de ces produits au marché national. Étant donné que les possibilités réelles d’utilisation des VNM en Suède n’étaient que marginales, les règles nationales constituaient des mesures d’effet équivalent à des restrictions quantitatives (65). La Cour a cependant jugé que les règles nationales pouvaient être justifiées par l’objectif de protection de l’environnement si certaines exigences supplémentaires étaient observées (66). Dans l’arrêt Sandström, la Cour a précisé les conditions selon lesquelles l’interdiction d’utilisation de véhicules nautiques à moteur dans des zones situées en dehors des couloirs publics de navigation peut être autorisée (67).

Comme susmentionné, l’évaluation des restrictions à l’utilisation est également régie par le test d’accès au marché. En plus d’évaluer les effets de la mesure sur le marché, la Cour évalue également les potentiels effets sur le comportement des consommateurs. En résumé, les mesures qui interdisent totalement d’utiliser un produit spécifique, qui empêchent d’en faire un usage propre et inhérent à ce produit ou qui limitent fortement son usage tombent sous le coup de l’article 34 du TFUE.

3.4.2.2. Modalités de vente discriminatoires

Près de vingt ans après l’affaire Dassonville, la Cour a jugé nécessaire de revoir sa jurisprudence sur le champ d’application des «mesures d’effet équivalent» au titre de l’article 34 du TFUE. La Cour a ainsi créé le concept de modalités de vente dans l’arrêt historique Keck et Mithouard qui concernait une réglementation française interdisant la revente à perte (68). Elle y a déclaré que «n’est pas apte à entraver directement ou indirectement, actuellement ou potentiellement le commerce entre les États membres, au sens de la jurisprudence Dassonville […], l’application à des produits en provenance d’autres États membres de dispositions nationales qui limitent ou interdisent certaines modalités de vente, pourvu qu’elles:

1) s’appliquent à tous les opérateurs concernés exerçant leur activité sur le territoire national, et

2) affectent de la même manière, en droit comme en fait, la commercialisation des produits nationaux et de ceux en provenance d’autres États membres» (69).

Les règles qui énoncent des exigences à remplir par les marchandises continuent à être traitées sur la base de la jurisprudence Cassis de Dijon et sont donc considérées comme tombant d’office sous le coup de l’article 34 du TFUE. En revanche, les modalités de vente ne tombent dans le champ d’application de l’article 34 du TFUE que si la partie alléguant une violation peut prouver que ces modalités introduisent une discrimination fondée sur l’origine des produits, soit en droit, soit en fait.

Dans l’affaire Autriche/Allemagne (C-591/17), la Cour décrit les modalités de vente comme les règles nationales qui concernent les « modalités selon lesquelles les produits peuvent être vendus» (70). Les modalités de vente englobent par conséquent les dispositions relatives aux conditions et aux méthodes de commercialisation (voir section 4.6) (71), aux horaires d’ouverture des commerces (72), à l’endroit de la vente de produits ou aux restrictions concernant les opérateurs habilités à vendre les marchandises (73) ainsi que, dans certains cas, les mesures relatives aux contrôles des prix (voir section 4.4) (74). Il est relativement plus facile de savoir quels types de mesures portent sur les caractéristiques des produits que de comprendre quels sont les types de mesures qui constituent des modalités de vente. Les mesures portant sur les caractéristiques d’un produit pourraient être, par exemple, les mesures concernant leur forme, leurs dimensions, leur poids, leur composition, leur présentation ou leur identification (voir section 4.7).

Pour illustrer les propos ci-dessus: dans l’arrêt Alfa Vita (75), la Cour a estimé que l’article 34 du TFUE s’opposait à une réglementation nationale qui soumet la vente de produits «bake-off» aux mêmes exigences que celles applicables au procédé complet de fabrication et de commercialisation du pain et des produits de boulangerie traditionnels. Cette réglementation ne saurait en outre être considérée comme une modalité de vente. La Cour est parvenue à cette conclusion car les vendeurs de produits «bake-off» devaient s’engager à respecter l’ensemble des spécifications techniques auxquelles sont tenues les boulangeries traditionnelles, ce qui ne tient pas compte de la nature spécifique de ces produits et entraîne des coûts supplémentaires, compliquant ainsi leur commercialisation (76).

Certaines procédures ou obligations qui sont sans lien avec le produit, ni avec son conditionnement pourraient être considérées comme des modalités de vente, comme le montre l’affaire Sapod Audic et Eco-Emballages (77). La disposition nationale en cause prévoyait que tout producteur ou importateur était tenu de contribuer ou de pourvoir à l’élimination de l’ensemble de ses déchets d’emballage. La Cour a souligné que cette disposition se limitait à imposer «une obligation générale d’identifier les emballages pris en charge par une entreprise agréée aux fins de leur élimination» (78). La Cour a dès lors estimé que «l’obligation qu’elle comporte ne se réfère pas comme telle au produit ou à son emballage et, dès lors, ne concerne pas en soi une règle relative aux conditions auxquelles doivent répondre des marchandises, telles que celles qui concernent notamment leur étiquetage ou leur conditionnement» (79). En conséquence, la disposition peut être considérée comme une modalité de vente.

En résumé, les modalités de vente sont des mesures liées à la commercialisation du produit plutôt qu’aux caractéristiques de celui-ci (80) et qui ne tombent pas sous le coup de l’article 34 du TFUE si elles répondent à deux conditions cumulatives établies dans l’arrêt Keck et Mithouard comme expliqué ci-dessus.

3.5. Le principe de reconnaissance mutuelle

Il peut y avoir des obstacles techniques à la libre circulation des marchandises lorsque des autorités nationales appliquent des réglementations nationales qui énoncent des exigences auxquelles doivent satisfaire les produits provenant d’un autre État membre où ils sont légalement commercialisés. Les biens «commercialisés légalement dans un autre État membre», sont les biens ou les biens de ce type qui satisfont aux règles qui leur sont applicables dans cet État membre ou ne sont soumis à aucune desdites règles dans cet État membre, et qui sont mis à la disposition des utilisateurs finaux dans cet État membre. Si les réglementations nationales n’ont pas été adoptées en application du droit dérivé de l’Union, elles constituent des obstacles techniques auxquels les articles 34 et 36 du TFUE sont applicables, même si les dispositions nationales en cause s’appliquent indistinctement à l’ensemble des produits.

Le principe de reconnaissance mutuelle a été établi dans la jurisprudence de la Cour. Dans l’arrêt Cassis de Dijon (81), la Cour a estimé qu’en l’absence d’harmonisation, les dispositions nationales qui énoncent certaines exigences (relatives notamment à la désignation, à la forme, à la taille, au poids, à la composition, à la présentation, à l’étiquetage, à l’emballage) auxquelles doivent répondre les produits provenant d’autres États membres, où ils sont légalement produits et commercialisés, représentent des entraves à la libre circulation des marchandises et constituent des mesures d’effet équivalent qui s’opposent à l’article 34 du TFUE.

En vertu du principe de reconnaissance mutuelle, si une entreprise vend légalement un produit dans un État membre, en observant les règles techniques applicables dudit État membre, elle devrait être en mesure de le vendre dans d’autres États membres sans devoir l’adapter aux règles nationales de l’État membre importateur.

En principe, les États membres de destination ne peuvent dès lors restreindre ou interdire la mise sur le marché de produits qui ne font pas l’objet de mesures d’harmonisation au niveau de l’Union et qui sont légalement commercialisés dans un autre État membre, même s’ils ont été fabriqués selon des règles techniques et de qualité différentes de celles qui sont applicables aux produits nationaux. C’est aussi vrai lorsqu’aucune règle technique ne s’applique à ce produit dans l’État membre d’origine.

Mais ce principe n’est pas absolu: une restriction peut être justifiée par un objectif d’intérêt public.

En conséquence, il convient de ne pas considérer que la reconnaissance mutuelle entraîne un abaissement des normes relatives à la santé, à l’environnement ou à la sécurité ou encore qu’elle limite les capacités de surveillance du marché des autorités nationales mais atteint un équilibre délicat entre la libre circulation des marchandises et les objectifs d’intérêt public. Les États membres ne doivent adhérer à ce principe que si les intérêts publics légitimes couverts par leur règle technique nationale applicable bénéficient d’une protection adéquate.

Il convient de donner une interprétation restrictive des exceptions à la libre circulation des marchandises (82). Les obstacles ne sont justifiés que si les mesures nationales sont nécessaires pour satisfaire à des exigences impératives ou à l’un quelconque des intérêts énumérés à l’article 36 du TFUE et sont proportionnées à l’objectif légitime poursuivi. La Cour résume bien cette situation dans un arrêt récemment rendu à propos du refus de reconnaître certaines marques:

«Ainsi, les obstacles à la libre circulation des marchandises résultant, en l’absence d’harmonisation des législations nationales, de l’application, par un État membre, à des marchandises en provenance d’autres États membres, où elles sont légalement fabriquées et commercialisées, de règles relatives aux conditions auxquelles doivent répondre ces marchandises, même si ces règles sont indistinctement applicables à tous les produits, constituent des mesures d’effet équivalent, interdites par l’article 34 du TFUE, dès lors que cette application ne peut être justifiée par un but d’intérêt général de nature à primer les exigences de la libre circulation des marchandises» (83).

Dans le même arrêt, la Cour a également fait observer que le principe de reconnaissance mutuelle ne saurait s’appliquer au commerce, au sein de l’Union, de marchandises originaires d’États tiers qui se trouvent en libre pratique lorsque celles-ci n’ont pas, préalablement à leur exportation vers un État membre autre que celui dans lequel elles se trouvent en libre pratique, été légalement commercialisées sur le territoire d’un État membre (84).

En résumé, les exceptions au principe de reconnaissance mutuelle qui s’applique dans le secteur non harmonisé sont donc possibles:

1) la règle générale veut que les produits qui sont légalement commercialisés dans un autre État membre bénéficient du droit de libre circulation; et

2) la règle générale qui ne s’applique pas si l’État membre de destination peut prouver qu’il est essentiel pour lui d’imposer ses propres règles techniques aux produits concernés, pour les motifs visés à l’article 36 du TFUE ou en raison d’exigences impératives, précisées dans la jurisprudence de la Cour, et sous réserve du respect de principe de proportionnalité.

Un nouveau règlement (UE) 2019/515 du Parlement européen et du Conseil relatif à la reconnaissance mutuelle des biens commercialisés légalement dans un autre État membre (85) s’applique au 19 avril 2020. Il remplace le règlement (CE) no 764/2008 du Parlement européen et du Conseil établissant les procédures relatives à l’application de certaines règles techniques nationales à des produits commercialisés légalement dans un autre État membre (86).

4. TYPES DE MESURES

Les mesures d’effet équivalent visées à l’article 34 du TFUE revêtent les formes les plus diverses. Parfois il s’agit de mesures très directes, ciblant spécifiquement des importations ou autorisant le traitement préférentiel de produits nationaux, et parfois il s’agit d’effets secondaires inattendus de décisions générales. Au cours des décennies écoulées, certains types de mesures sont à maintes reprises apparus dans la jurisprudence et l’application pratique des articles 34 à 36 du TFUE dans des affaires d’infraction. Certains de ceux-ci sont décrits ci-après.

4.1. Dispositions nationales liées à l’acte d’importation (licences d’importation, inspections et contrôles)

Les mesures nationales visant directement l’acte d’importation de produits en provenance d’autres États membres rendent les opérations d’importation plus fastidieuses et sont dès lors régulièrement considérées comme des mesures d’effet équivalent à des restrictions quantitatives, contraires à l’article 34 du TFUE. L’obligation d’obtenir une licence d’importation avant de pouvoir importer des marchandises illustre bien ce type d’obstacle. Étant donné que des procédures formelles de cette nature peuvent entraîner des retards, une telle obligation peut enfreindre l’article 34 du TFUE, même lorsque les licences sont accordées automatiquement et que l’État membre concerné ne se réserve pas le droit de refuser l’octroi d’une licence (87).

Les inspections et les contrôles, qu’ils soient vétérinaires, sanitaires, phytosanitaires ou autres, y compris les contrôles douaniers d’importations (et d’exportations), sont considérés comme des mesures d’effet équivalent au sens des articles 34 et 35 respectivement (88). Ces inspections risquent de rendre les importations ou les exportations plus difficiles ou plus coûteuses en raison des retards qui y sont liés et des coûts de transport supplémentaires qui peuvent ainsi être causés à l’opérateur.

Les contrôles systématiques aux frontières lors du transfert de marchandises ont été éliminés avec la création du marché intérieur le 1er janvier 1993. Depuis, les États membres ne peuvent plus procéder à des contrôles à leurs frontières que dans le cadre d’un système de contrôle général qui est appliqué dans la même mesure sur le territoire national et/ou si ces contrôles ne sont opérés que par sondage. Toutefois, quel que soit l’endroit où ils ont lieu, si ces contrôles constituent une inspection systématique des produits importés, ils seront considérés comme des mesures d’effet équivalent (89). Ils ne peuvent être justifiés qu’à titre exceptionnel, et dans le respect de conditions très rigoureuses (90).

4.2. Obligation de désigner un représentant ou d’avoir des installations de stockage dans l’État membre importateur

La Cour a estimé que l’obligation, pour un importateur, d’avoir un siège commercial dans l’État membre de destination des marchandises contrevenait directement aux articles relatifs à la libre circulation des marchandises dans le marché intérieur. Elle a constaté que l’exigence, imposée aux entreprises établies dans d’autres États membres, de supporter les frais de l’établissement d’un représentant dans l’État membre d’importation rend difficile, voire impossible, l’accès de certaines entreprises, et notamment des petites et moyennes entreprises, au marché de cet État membre (91). De même, l’obligation de désigner un représentant ou un agent, ou d’avoir un établissement ou un bureau secondaire, ou encore de posséder des installations de stockage dans l’État membre d’importation est généralement contraire à l’article 34 du TFUE.

Certains États membres ont tenté de justifier de telles obligations en faisant valoir que celles-ci étaient nécessaires pour assurer la mise en œuvre appropriée de dispositions nationales d’intérêt public, y compris, dans certains cas, de la responsabilité pénale. La Cour a rejeté cet argument. Elle a en effet estimé que, même si chaque État membre est en droit de prendre, sur son territoire, des dispositions appropriées en vue de garantir la protection de l’ordre public, de telles mesures ne sont justifiées qu’à condition qu’il soit établi qu’elles sont rendues nécessaires par des motifs légitimes d’intérêt général et que ce ne peut être réalisé par des moyens moins restrictifs de la libre circulation des marchandises (92). La Cour a donc considéré que, «[m]ême si des sanctions pénales sont de nature à exercer un effet de prévention des comportements qu’ils répriment, cet effet n’est ni assuré ni, en tout cas, renforcé […] du seul fait de la présence sur le territoire national d’une personne ayant qualité pour représenter juridiquement le fabricant» (93). Ainsi, en vue de l’objectif de protection de l’ordre public, l’exigence de l’établissement d’un représentant sur le territoire national n’est pas de nature à donner des garanties additionnelles suffisantes pour justifier une exception à l’interdiction énoncée par l’article 34 du TFUE.

Les dispositions nationales régissant le stockage ou l’entreposage de marchandises importées peuvent également constituer une violation de l’article 34 du TFUE si ces dispositions affectent les marchandises importées d’une manière discriminatoire par rapport aux produits nationaux. Ce serait le cas pour toute mesure interdisant, limitant ou exigeant le stockage de produits importés uniquement. Une disposition nationale exigeant que des spiritueux importés à base de vin soient stockés pendant une période de six mois au moins pour pouvoir bénéficier de certaines dénominations de qualité a été considérée par la Cour comme une mesure d’effet équivalent à une restriction quantitative (94).

Des obstacles similaires au commerce de marchandises pourraient être créés par toute réglementation nationale qui restreindrait totalement ou partiellement l’utilisation d’installations de stockage à des produits de fabrication nationale ou qui soumettrait le stockage de produits importés à des conditions différentes de celles appliquées aux produits de fabrication nationale, et qui seraient plus difficiles à respecter. En conséquence, une disposition nationale encourageant le stockage de produits de fabrication nationale pourrait créer des obstacles à la libre circulation des marchandises au titre de l’article 34 du TFUE.

4.3. Interdictions nationales concernant des produits/substances spécifiques

L’interdiction de la commercialisation d’un produit ou d’une substance spécifique constitue la mesure la plus restrictive qu’un État membre puisse adopter du point de vue de la libre circulation des marchandises. La plupart des biens visés par des interdictions nationales sont des produits alimentaires, comme les vitamines et d’autres compléments alimentaires (95), ainsi que les substances chimiques (96).

Les arguments les plus fréquemment avancés par les États membres pour justifier ces mesures rigoureuses concernent la protection de la santé et de la vie des personnes et des animaux et la préservation des végétaux, au sens de l’article 36 du TFUE, ainsi que les exigences impératives forgées par la jurisprudence de la Cour, telles que la protection de l’environnement. Souvent, plusieurs arguments sont invoqués simultanément. Un État membre décrétant une interdiction nationale à l’encontre d’un produit ou d’une substance doit démontrer, d’une part, que sa réglementation est nécessaire et, le cas échéant, que la commercialisation des produits en question présente un risque sérieux pour, par exemple, la santé publique et, d’autre part, que ladite réglementation est conforme au principe de proportionnalité (97). À cet effet, il doit fournir tous les éléments de preuve pertinents, et notamment des données techniques, scientifiques, statistiques et nutritionnelles (98). Dans Humanplasma, l’objectif de la restriction était certes d’assurer la qualité et la sécurité du sang et des composants sanguins, et dès lors la santé publique, mais la Cour a estimé que cette disposition allait au-delà de ce qui est nécessaire (99).

En outre, il incombe à l’État membre d’apporter la preuve que l’objectif poursuivi ne peut être réalisé par d’autres moyens ayant un effet moins restrictif sur le commerce intra-UE entre les États membres (100). C’est ainsi que, concernant une interdiction française de l’ajout de caféine à des boissons au-delà d’une certaine limite, la Cour a déclaré qu’«un étiquetage approprié, informant les consommateurs sur la nature, les ingrédients et les caractéristiques des denrées alimentaires enrichies, pourrait permettre aux consommateurs qui sont susceptibles d’être menacés par une consommation excessive d’une substance nutritive ajoutée à ces denrées de décider par eux-mêmes de l’utilisation de celles-ci» (101). La Cour a donc estimé qu’une interdiction de l’addition de caféine au-delà d’une certaine limite n’était pas la mesure disponible la moins restrictive et n’était dès lors pas nécessaire pour atteindre l’objectif de protection du consommateur.

L’affaire Commission/Danemark (102) concernait la pratique administrative danoise consistant à interdire l’enrichissement de denrées alimentaires par l’ajout de vitamines et de minéraux s’il ne pouvait être prouvé que cet enrichissement répondait à un besoin de la population danoise. La Cour a initialement admis qu’il appartenait au Danemark de décider du niveau auquel il entendait assurer la protection de la santé et de la vie des personnes, compte tenu du principe de proportionnalité. La Cour a cependant fait observer qu’il incombait aux autorités danoises «de démontrer dans chaque cas d’espèce, à la lumière des habitudes alimentaires nationales et compte tenu des résultats de la recherche scientifique internationale, que leur réglementation est nécessaire pour protéger effectivement les intérêts visés à ladite disposition et, notamment, que la commercialisation des produits en question présente un risque réel pour la santé publique» (103). Enfin, la Cour est parvenue à la conclusion que la mesure n’était pas justifiable au motif d’un «risque réel pour la santé publique», lequel aurait exigé une évaluation approfondie, cas par cas, des effets que pourrait entraîner l’ajout de minéraux et de vitamines à des denrées alimentaires (104).

D’une manière générale, la Cour a adopté une approche restrictive à l’égard de mesures de cette nature. Dans les domaines où il existe un manque de certitude scientifique quant aux répercussions d’un produit ou d’une substance spécifique sur la santé publique ou l’environnement, par exemple, il a cependant été plus difficile pour la Cour d’écarter ce type d’interdictions (105). Dans ces cas-là, le principe dit de précaution joue également un rôle important dans l’appréciation globale d’une affaire par la Cour (106).

En ce qui concerne la protection de la santé publique, il peut également arriver qu’au lieu de totalement interdire l’adjonction d’un produit ou d’une substance autorisé dans un autre État membre, certains États membres exigent simplement une autorisation préalable de l’adjonction. Dans ce cas, les États membres ne respectent les obligations qui leur incombent au titre du droit de l’Union que si ces procédures sont aisément accessibles et peuvent être menées à terme dans des délais raisonnables, et si l’interdiction d’un produit peut faire l’objet d’un recours juridictionnel au niveau national. Cette procédure doit être expressément prévue dans une mesure de portée générale qui est obligatoire pour les autorités nationales de l’État membre. Les caractéristiques de cette «procédure simplifiée» ont été fixées par la Cour dans l’affaire C-344/90 (107).

4.4. Dispositions relatives au prix

Bien que le traité ne contienne pas de dispositions spécifiques concernant les réglementations nationales relatives aux contrôles des prix, la Cour a appliqué, à plusieurs reprises, l’article 34 du TFUE aux réglementations nationales en cette matière.

Ces réglementations couvrent un certain nombre de mesures: prix minimaux et maximaux, gels des prix, marges commerciales minimales et maximales, et prix de vente imposé.

Prix minimaux: la fixation d’un prix minimal à un montant spécifique qui, même s’il est applicable sans distinction aux produits nationaux et aux produits importés, peut restreindre les importations en empêchant que leur prix de revient inférieur ne se reflète dans leur prix de vente au détail. Ce phénomène empêche les importateurs d’exploiter leur avantage concurrentiel et est dès lors une mesure d’effet équivalent interdite par l’article 34 du TFUE étant donné que le consommateur ne peut pas profiter de ce prix (108). Les prix minimaux peuvent toutefois être réglementés au niveau de l’Union, ce qui est par exemple le cas avec la législation nationale qui fixe les prix minimaux du tabac, qu’il convient d’examiner au regard de la directive 2011/64/UE du Conseil du 21 juin 2011 concernant la structure et les taux des accises applicables aux tabacs manufacturés (109).

Dans l’affaire C-221/15, Colruyt, qui concernait les prix des produits du tabac en Belgique, la Cour a estimé que l’article 34 du TFUE ne s’opposait pas à une réglementation nationale qui interdit aux détaillants de vendre des produits du tabac à un prix unitaire inférieur au prix que le fabricant ou l’importateur a indiqué sur le timbre fiscal apposé sur ces produits, dans la mesure où ce prix a été fixé librement par l’importateur (110). Dans cette affaire, la Cour a jugé que la fixation d’un prix minimal pour les produits du tabac constituait une certaine modalité de vente qui s’applique à tous les opérateurs économiques concernés exerçant leur activité sur le territoire national et qui ne gêne pas davantage l’accès au marché belge des produits du tabac en provenance d’un autre État membre qu’elle ne gêne celui des produits du tabac nationaux.

Dans l’arrêt The Scotch Whisky Association, la Cour s’est demandé si le gouvernement écossais avait enfreint l’article 34 du TFUE en imposant des prix minimaux par unité d’alcool. Ces mesures visaient à éliminer du marché l’alcool vendu à très faible prix et invoquaient la santé publique comme justification. La Cour a jugé que le fait que la législation nationale «empêch[ait] que le prix de revient inférieur des produits importés puisse se répercuter sur le prix de vente au consommateur» constituait une mesure d’effet équivalent (111).

Prix maximaux: Avant l’arrêt Keck et Mithouard, la Cour a estimé que, même si l’application d’un prix maximal sans distinction aux produits nationaux et aux produits importés ne constitue pas en soi une mesure d’effet équivalant à une restriction quantitative, elle peut avoir un effet comparable si le prix est fixé à un niveau tel que la vente du produit importé devient impossible ou plus difficile que la vente du produit national. Les prix maximaux peuvent ôter leur avantage concurrentiel aux marchandises importées et/ou, s’ils sont trop bas, ne pas tenir compte des coûts de transport pris en charge par l’importateur (112).

Gels des prix: de la même manière, avant l’arrêt Keck et Mithouard (voir section 3.4.2.2), la Cour a confirmé dans sa jurisprudence antérieure que les gels de prix applicables tant aux produits nationaux qu’aux produits importés ne représentent pas en soi une mesure d’effet équivalent à une restriction quantitative. Ils peuvent toutefois entraîner un effet de facto si les prix se situent à un niveau tel que la commercialisation des produits importés devient soit impossible, soit plus difficile que la commercialisation des produits nationaux (113). Ce serait le cas si les importateurs peuvent commercialiser les produits importés uniquement à perte.

Marges commerciales minimales et maximales: marges qui correspondent à un montant spécifique plutôt qu’à un pourcentage du prix coûtant. En vertu de la jurisprudence de la Cour antérieure à l’arrêt Keck et Mithouard, celles-ci ne constituent pas forcément une mesure d’effet équivalent au sens de l’article 34 du TFUE. Il en va de même pour les marges de détail fixes équivalant à une part du prix de détail librement déterminé par le fabricant, tout au moins lorsqu’elles permettent aux détaillants d’obtenir une rémunération adéquate. En revanche, les marges commerciales maximales d’un montant unique applicables tant aux produits nationaux qu’aux produits importés et ne tenant pas compte des frais d’importation s’inscrivent dans le champ d’application de l’article 34 du TFUE (114).

Depuis l’arrêt Keck et Mithouard, il apparaît que les réglementations nationales relatives aux contrôles des prix relèvent du concept de «modalités de vente» (115). À cet égard, elles peuvent échapper au champ d’application de l’article 34 du TFUE si certaines conditions sont remplies. Le fait que les «contrôles des prix» constituent des «modalités de vente» est confirmé par l’arrêt rendu par la Cour dans l’affaire Belgapom, où elle a considéré que la réglementation belge interdisant les ventes à perte et les ventes qui ne procurent qu’une marge bénéficiaire extrêmement réduite ne tombait pas dans le champ d’application de l’article 34 du TFUE (116).

Cependant, dans un arrêt rendu plus récemment, dans l’affaire LIBRO, la Cour avait tout d’abord considéré comme une modalité de vente, telle que définie dans l’arrêt Keck et Mithouard, une règle de fixation des prix qui interdit aux importateurs de livres en langue allemande de fixer un prix inférieur au prix de vente au public fixé ou conseille par l’éditeur, avant de conclure que la règle en question était en fait une mesure d’effet équivalent, en tant qu’elle crée une réglementation distincte qui a pour effet de traiter moins favorablement des produits en provenance d’autres États membres (117).

Dans l’arrêt Deutsche Parkinson Vereinigung, la Cour a adopté l’approche de l’accès au marché concernant l’évaluation du système de fixation de prix pour la vente par les pharmacies des médicaments à usage humain soumis à prescription, sans se référer expressément à l’affaire Keck et Mithouard dans son arrêt. Après avoir comparé l’incidence de la fixation des prix sur les pharmacies établies en Allemagne et dans d’autres États membres, elle a finalement considéré ce système comme une mesure ayant un effet équivalant à une restriction quantitative à l’importation (118). La Cour a constaté que les pharmacies par correspondance avaient une capacité limitée à concurrencer les pharmacies traditionnelles sur le plan des services, et qu’elles étaient donc essentiellement en concurrence sur la base des prix et, par conséquent, qu’elles ont été plus touchées par la fixation des prix. Dans son appréciation, la Cour a renvoyé à l’arrêt Deutscher Apothekerverband, qui concerne une réglementation allemande interdisant la vente de médicaments en dehors des pharmacies et ainsi par internet, et applique l’arrêt Keck et Mithouard dans son raisonnement (119).

Comme indiqué ci-dessus, dans l’arrêt Scottish Whiskey Association, la Cour a conclu que les prix minimaux constituaient une mesure d’effet équivalent sur la base du test d’accès au marché, sans faire expressément référence à l’arrêt Keck et Mithouard. Elle a estimé que «le seul fait qu’elle empêche que le prix de revient inférieur des produits importés puisse se répercuter sur le prix de vente au consommateur, la réglementation en cause […] est susceptible d’entraver l’accès […]» (120).

4.5. Procédures d’autorisation

Les systèmes nationaux soumettant la commercialisation de produits à une autorisation préalable restreignent l’accès au marché de l’État membre d’importation et sont donc considérés comme créant une mesure ayant un effet équivalent à une restriction quantitative au sens de l’article 34 du TFUE (121). La Cour a fixé un certain nombre de conditions qui doivent être remplies pour que l’exigence d’une autorisation préalable puisse être justifiée (122):

— le régime d’autorisation préalable doit être fondé sur des critères objectifs, non discriminatoires et connus à l’avance de l’entreprise concernée, de manière à encadrer l’exercice du pouvoir d’appréciation des autorités nationales afin que celui-ci ne soit pas exercé de manière arbitraire,

— la mesure ne doit pas, en substance, faire double emploi avec des contrôles qui ont déjà été effectués dans le cadre d’autres procédures, soit dans ce même État, soit dans un autre État membre,

— une procédure d’autorisation préalable ne sera nécessaire que si un contrôle a posteriori doit être considéré comme intervenant trop tardivement pour garantir une réelle efficacité de celui-ci et lui permettre d’atteindre l’objectif poursuivi,

— la procédure d’autorisation ne doit pas, par sa durée ou les frais disproportionnés qu’elle comprend, être susceptible de dissuader les opérateurs concernés de poursuivre leur projet,

— la procédure d’autorisation ne peut exiger des analyses techniques lorsque les mêmes analyses ont déjà été effectuées dans un autre État membre et que leurs résultats sont disponibles (123).

4.5.1. Réception par type

Les exigences dans le domaine de la réception par type prédéfinissent les conditions réglementaires, techniques et de sécurité qu’un produit doit respecter. Aussi la réception ne se limite-t-elle pas à une industrie en particulier, puisqu’elle est obligatoire pour des produits aussi divers que les équipements marins, les téléphones mobiles, les véhicules particuliers et les équipements médicaux.

D’une manière générale, la réception est nécessaire pour qu’un produit puisse être mis sur le marché. Le respect des obligations en matière de réception est souvent attesté par un marquage apposé sur le produit. La marque CE, par exemple, confirme que ces obligations ont été satisfaites, soit par une autodéclaration du fabricant, soit par une certification émanant d’une tierce partie.

Si des exigences communes en matière de réception au niveau européen facilitent normalement la commercialisation des produits sur le marché intérieur, les réceptions nationales dans des secteurs non harmonisés peuvent créer des obstacles au commerce des marchandises. En outre, des divergences entre les normes nationales de produits rendent plus difficile la tâche des fabricants souhaitant commercialiser un même produit dans différents États membres et risquent d’accroître les coûts de mise en conformité. Les dispositions exigeant une réception nationale avant la mise des produits sur le marché sont dès lors considérées comme des mesures d’effet équivalent (124).

Pour des raisons de santé ou de sécurité, un État membre peut exiger qu’un produit qui a déjà été approuvé dans un autre État membre subisse une nouvelle procédure d’examen et d’homologation. Néanmoins, en pareil cas, l’État membre importateur est obligé de tenir compte des essais ou contrôles déjà effectués dans le ou les États membres exportateurs qui offrent des garanties ou protections équivalentes (125).

Dans l’affaire Commission/Portugal (126), une entreprise s’était vu refuser par l’autorité de contrôle l’autorisation nécessaire pour l’installation de tuyaux polyéthylènes importés, au motif que ces tuyaux n’avaient pas été homologués par ladite autorité de contrôle nationale. Les certificats de l’entreprise qui n’avaient pas été reconnus avaient été émis par un institut de contrôle italien. La Cour a estimé que les autorités, portugaises, en l’espèce, étaient obligées de tenir compte des certificats émis par des organismes de certification d’autres États membres, surtout lorsque ces organismes sont reconnus par l’État membre comme étant habilités à cet effet. Dans la mesure où les autorités portugaises ne disposaient pas d’informations suffisantes pour vérifier les certificats en cause, elles auraient pu obtenir ces renseignements auprès des autorités de l’État membre d’exportation. L’organisme national saisi d’une demande d’homologation ou de reconnaissance d’un produit doit adopter une attitude proactive.

4.5.2. Immatriculation de voitures

Selon la législation de l’Union, la procédure d’immatriculation d’un véhicule à moteur comprend généralement trois étapes différentes. Premièrement, les caractéristiques techniques du véhicule à moteur doivent être approuvées, dans la plupart des cas, par la réception CE par type. Certains types de véhicules à moteur continuent cependant à faire l’objet de procédures de réception nationales. Deuxièmement, le contrôle technique (contrôle de l’aptitude à la circulation routière) des véhicules usagés est réalisé, dont l’objectif est de vérifier que le véhicule à moteur en question est en bon état d’entretien au moment de l’immatriculation. Enfin, le véhicule à moteur est immatriculé, ce qui signifie que sa mise en circulation routière est autorisée, qu’il est désormais identifié et qu’un numéro d’immatriculation lui est attribué.

La Cour a également traité du refus d’immatriculer les véhicules équipés d’un dispositif de direction du côté droit, comprenant notamment l’emplacement du volant. Elle a déclaré dans les affaires C-61/12 et C-639/11 qu’une telle législation constituait une mesure d’effet équivalent à des restrictions quantitatives à l’importation, dans la mesure où elle a pour effet d’entraver l’accès au marché des véhicules équipés d’un poste de conduite à droite, qui sont légalement produits et immatriculés dans un autre État membre. La Cour a estimé qu’une telle exigence n’était pas nécessaire pour atteindre l’objectif de sécurité routière (127).

4.6. Restrictions en matière de publicité

La publicité joue un rôle primordial au moment d’entrer sur le marché, en particulier pour les produits commercialisés légalement dans un autre État membre. Le rôle important que joue la publicité en permettant à un produit d’un État membre de pénétrer un nouveau marché dans un autre État membre a été reconnu par les avocats généraux (128) et la Cour de justice (129). La publicité a pour objectif et pour effet, notamment, de persuader les consommateurs de changer de marque ou d’acheter de nouveaux produits.

Avant l’arrêt Keck (voir la section 3.4.2.2), la Cour a souvent déclaré que des mesures nationales instaurant des restrictions en matière de publicité tombaient dans le champ d’application de l’article 34 du TFUE. On peut citer comme exemple l’affaire Oosthoek, qui concernait l’interdiction de l’offre de primes en nature à des fins de promotion de vente. La Cour a estimé qu’«une législation qui limite ou interdit certaines formes de publicité et certains moyens de promotion des ventes, bien qu’elle ne conditionne pas directement les importations, peut être de nature à restreindre le volume de celles-ci par le fait qu’elle affecte les possibilités de commercialisation pour les produits importés» (130). Depuis l’arrêt Keck et Mithouard, néanmoins, il semble que la Cour ait adopté, à certains égards, une approche différente (en ce qui concerne le traitement de restrictions en matière de publicité comme des modalités de vente). Quoi qu’il en soit, les mesures relatives à la publicité qui semblent relever de la catégorie des modalités de vente sont traitées comme des règles relatives aux produits lorsqu’il apparaît qu’elles ont un effet sur les conditions auxquelles doivent répondre les marchandises (131).

Par conséquent, l’approche habituellement suivie par la Cour aujourd’hui semble être que les restrictions en matière de publicité et de promotion doivent être considérées comme des modalités de vente et que, si elles sont non discriminatoires, elles échappent à l’article 34 du TFUE (132). Néanmoins, si la mesure concernée est discriminatoire, elle relève de l’article 34 du TFUE. Les restrictions nationales en matière de publicité qui rendent la vente de marchandises d’un autre État membre plus difficile que la vente de marchandises nationales peuvent dès lors constituer une mesure d’effet équivalent à une restriction quantitative. La Cour a, par exemple, considéré qu’une «interdiction absolue de la publicité sur les caractéristiques d’un produit» (133) était de nature à gêner davantage l’accès au marché de produits originaires d’autres États membres que celui des produits nationaux, avec lesquels le consommateur est mieux familiarisé (134).

Comme mentionné ci-dessus, la Cour semble établir un lien entre l’étendue de la restriction et la discrimination. En d’autres termes, si la restriction est totale, il est présumé qu’elle pourrait avoir des répercussions plus importantes sur les produits importés (135) et, si elle est partielle, elle pourrait toucher de la même manière les produits nationaux et les produits importés (136). Il convient cependant de souligner que, dans les arrêts Dior (137) et Gourmet (138), la Cour a indiqué que certaines interdictions de publicité n’ont pas nécessairement un impact plus sensible sur les importations.

La Cour a également souligné que les restrictions imposées sur la publicité sur internet n’affectaient pas la vente des marchandises nationales et, dans ce cas, de médicaments nationaux, de la même façon qu’elles affectaient la vente de médicaments originaires d’autres États membres (affaire C-322/01, Deutscher Apothekerverband). Les restrictions imposées sur la publicité sur internet peuvent donc constituer un obstacle couvert par l’article 34 du TFUE.

4.7. Règlements techniques contenant des exigences relatives à la présentation des produits (poids, composition, présentation, étiquetage, forme, taille, conditionnement)

Les exigences à respecter par les produits importés en ce qui concerne leur forme, leur taille, leur poids, leur composition, leur présentation, leur identification ou leur conditionnement peuvent obliger les fabricants et les importateurs à les adapter à la réglementation en vigueur dans l’État membre dans lequel ces produits sont commercialisés, par exemple en modifiant l’étiquetage des produits importés (139). Dans l’arrêt qu’elle a rendu dans l’affaire 27/80, Fietje (140), la Cour a estimé que l’extension par un État membre d’une disposition prohibant la vente de boissons alcooliques déterminées sous une dénomination autre que celle prescrite par la législation nationale aux boissons importées d’autres États membres, de manière à rendre nécessaire une modification de l’étiquette sous laquelle la boisson importée est légalement commercialisée dans l’État membre exportateur, est à considérer comme mesure d’effet équivalent à une restriction quantitative, interdite par l’article 34 du TFUE.

Étant donné que les exigences concernant la présentation des produits sont directement liées au produit lui-même, elles ne sont pas considérées comme des modalités de vente. En revanche, elles sont considérées comme des mesures d’effet équivalent conformément à l’article 34 du TFUE (141).

Les dispositions suivantes, par exemple, ont été jugées contraires à l’article 34 du TFUE:

— l’exigence stricte que le marquage CE soit apposé sur les produits de construction non harmonisés (142),

— l’obligation de vendre la margarine en emballages de forme cubique pour la distinguer du beurre (143),

— l’interdiction, par un État membre, de la commercialisation d’ouvrages en métaux précieux non pourvus de poinçons (nationaux officiels) (144),

— l’interdiction de la vente, par correspondance et sur l’internet, de vidéogrammes et de DVD ne comportant aucune indication précisant l’âge à partir duquel ces enregistrements peuvent être vus et correspondant à une décision de classification prise par une autorité régionale supérieure ou un organisme national d’autoréglementation (145).

4.8. Indications d’origine, marquages de qualité, incitations à acheter des produits nationaux

Les règles nationales qui prévoient l’indication de l’origine du produit sur le produit ou sur son étiquette constituent une mesure d’effet équivalent contraire à l’article 34 du TFUE.

La Cour a estimé que les règles nationales relatives à l’indication obligatoire de l’origine pouvaient inciter les consommateurs à acheter des produits nationaux au détriment de produits équivalents originaires d’autres États membres (146). Selon la Cour, ces règles ont pour effet: de rendre plus difficile l’écoulement des marchandises produites dans d’autres États membres et de freiner l’interpénétration économique dans le cadre de l’Union en défavorisant la vente de marchandises produites grâce à une division du travail entre États membres (147). La Cour a également souligné qu’il pouvait être dans l’intérêt de l’opérateur économique d’indiquer lui-même l’origine de ses produits, sans y être contraint. Dans ce cas, les consommateurs peuvent être protégés contre les indications d’origine fausses ou trompeuses susceptibles de résulter de règles existantes interdisant de tels comportements (148).

La Cour a également estimé que les régimes de qualité prévus par la réglementation nationale et liés à l’origine du produit pouvaient avoir un effet analogue. Même si un régime de qualité en particulier n’est pas contraignant, il continue de constituer une mesure d’effet équivalent, du moment que l’usage de ce label favorise ou est susceptible de favoriser la commercialisation du produit concerné par rapport aux produits qui n’en bénéficient pas (149).

La Cour a estimé que les États membres sont compétents pour établir des régimes de qualité pour les produits agricoles commercialisés sur leur territoire et peuvent subordonner au respect de ces régimes l’usage de dénominations de qualité. Néanmoins, de tels régimes et dénominations ne peuvent être liés à une localisation nationale du processus de production des produits en cause, mais uniquement à la présence des caractéristiques objectives intrinsèques qui donnent aux produits la qualité légalement exigée (150). Un tel régime doit donc être accessible à tout producteur dans l’Union ou à tout autre opérateur potentiel de l’Union dont les produits respectent les exigences. Toute exigence empêchant l’accessibilité des produits d’autres États membres à ce régime devrait être évitée, car elle est susceptible de favoriser la commercialisation de produits d’origine nationale au détriment de produits importés (151).

La Cour a accepté les régimes de qualité prévus par la réglementation nationale dès lors que ceux-ci permettent l’importation des produits en provenance d’autres États membres, sous les dénominations qu’ils portent, même si elles sont semblables, similaires ou identiques aux dénominations prévues par la réglementation nationale (152).

Une campagne de promotion menée par les autorités des États membres et portant sur un étiquetage relatif à la qualité ou à la provenance constitue également une mesure d’effet équivalent au sens de l’article 34 du TFUE. L’exemple le plus connu de semblable incitation à acheter des produits nationaux est l’affaire Buy Irish (153), qui concernait une campagne à grande échelle encourageant l’achat de marchandises nationales. La Cour a également estimé qu’un régime introduit par les autorités afin de promouvoir la commercialisation de certains produits fabriqués dans un pays ou une région déterminés, peut inciter les consommateurs à acheter ces produits à l’exclusion des produits importés (154).

4.9. Restrictions concernant la vente à distance (ventes sur l’internet, ventes par correspondance, etc.)

Grâce aux progrès des technologies de l’information et de la communication, il est de plus en plus fréquent que des produits soient vendus en ligne sur le territoire du marché intérieur. Ainsi, le nombre d’affaires liées à des transactions en ligne impliquant le transfert de marchandises d’un État membre à l’autre portées devant la Cour de justice a augmenté.

Les questions dont la Cour a été saisie dans l’affaire DocMorris (155) trouvent leur origine dans une procédure nationale concernant la vente, sur l’internet, de médicaments à usage humain dans un État membre autre que celui où DocMorris était établi. À l’époque, la législation allemande interdisait la vente par correspondance de médicaments dont la vente était réservée aux pharmacies.

La première question soumise par le juge national portait sur le point de savoir s’il y a violation de l’article 34 du TFUE lorsque des médicaments autorisés, dont la vente est réservée aux pharmacies établies dans l’État membre concerné, ne peuvent pas être importés commercialement par correspondance par l’intermédiaire de pharmacies agréées dans d’autres États membres à la suite de commandes individuelles passées via l’internet.

La Cour a commencé par considérer cette restriction nationale comme une modalité de vente, ce qui peut être contraire à l’article 34 du TFUE si elle est discriminatoire. Premièrement, et conformément à ce qu’elle avait déclaré dans l’arrêt De Agostini (concernant l’importance de la publicité pour la vente du produit en question) (156), la Cour a souligné l’importance de l’internet pour la vente d’un produit. Elle a ensuite expliqué qu’une interdiction totale de cette nature gêne davantage les pharmacies situées en dehors de l’Allemagne que celles situées sur le territoire allemand et constitue dès lors une violation de l’article 34 du TFUE.

Plus spécifiquement, la Cour a estimé que, pour les pharmacies qui ne sont pas établies sur le territoire allemand, l’internet est un moyen plus important d’«atteindre directement» le marché allemand (157). La Cour a indiqué qu’une interdiction qui frappe davantage les pharmacies établies en dehors du territoire allemand pourrait être de nature à gêner davantage l’accès au marché des produits en provenance d’autres États membres que celui des produits nationaux.

Dans l’affaire Ker-Optika (158), concernant la réglementation nationale autorisant la vente des lentilles de contact dans les seuls magasins de matériel médical, la Cour a confirmé qu’en interdisant leur vente en ligne, la mesure nationale enfreignait la directive 2000/31/CE du Parlement européen et du Conseil (159) et les articles 34 à 36 du TFUE en ce qui concerne l’interdiction de livraison ultérieure de lentilles de contact aux clients.

Un arrêt plus récent a été rendu dans l’affaire Visnapuu, en lien avec la loi finlandaise relative à l’alcool, en vertu de laquelle un vendeur établi dans un autre État membre est soumis à une exigence d’autorisation de vente au détail pour l’importation de boissons alcooliques en vue de leur vente au détail à des consommateurs résidant en Finlande. La Cour a estimé que l’exigence d’autorisation de vente au détail pour l’importation de boissons alcooliques empêche les opérateurs établis dans d’autres États membres d’importer librement des boissons alcooliques en Finlande, ce qui constitue une mesure ayant un effet équivalent à une restriction quantitative à l’importation au sens de l’article 34 du TFUE. Néanmoins, elle a également considéré que les articles 34 et 36 du TFUE ne s’opposaient pas à une telle réglementation, à condition que la mesure soit propre à garantir la réalisation de l’objectif de protection de la santé et de l’ordre public (160).

4.10. Obligations de consigne

Ces dernières décennies, les systèmes de reprise et de consigne, notamment dans le secteur des boissons, ont donné lieu à un vaste débat à la lumière de la législation environnementale et des règles régissant le marché intérieur. Ces systèmes posent fréquemment des difficultés pour les opérateurs présents dans plusieurs États membres qui souhaitent vendre le même produit dans le même emballage dans différents pays. En effet, les producteurs et les importateurs sont tenus d’adapter le conditionnement aux besoins de chaque État membre individuel, ce qui entraîne généralement des frais supplémentaires. L’effet de ces systèmes, à savoir le cloisonnement des marchés, va souvent à l’encontre de l’idée d’un véritable marché intérieur. Aussi les dispositions nationales ayant ce type d’effet peuvent-elles être considérées comme des obstacles aux échanges au sens de l’article 34 du TFUE. Quoi qu’il en soit, les systèmes de consigne peuvent être justifiés par des raisons liées à la protection de l’environnement.

Dans deux arrêts concernant le système allemand de consignation obligatoire pour les emballages de boissons à usage unique au début des années 2000, la Cour a confirmé qu’en l’état actuel du droit de l’Union, les États membres ont la faculté de choisir entre un système de consignation et de reprise individuelle, d’une part, et un système global de collecte des emballages, d’autre part, ou encore d’opter pour une combinaison des deux systèmes (161).

Aujourd’hui, les systèmes de consigne sont en partie couverts par la législation d’harmonisation, à savoir la directive 94/62/CE du Parlement européen et du Conseil du 20 décembre 1994 relative aux emballages et aux déchets d’emballages (162). Toutefois, en 2020, aucun système de consigne n’a été mis en place à l’échelle de l’Union. Lorsqu’une disposition nationale ne relève pas du champ d’application des directives pertinentes, sa compatibilité avec les articles 34 à 36 du TFUE doit être évaluée.

4.11. Remboursement et importations parallèles

Remboursement: le droit de l’Union ne porte pas atteinte à la compétence des États membres pour aménager leurs systèmes de sécurité sociale (163). En l’absence d’harmonisation au niveau de l’Union, il appartient à la législation de chaque État membre de déterminer les conditions d’octroi des prestations en matière de sécurité sociale. Toutefois, ces réglementations peuvent affecter les possibilités de commercialisation et influencer ainsi les possibilités d’importation. Il en résulte qu’une décision nationale relative au remboursement de médicaments peut avoir des répercussions négatives sur l’importation de ceux-ci.

En outre, il découle de l’arrêt Duphar que les dispositions nationales régissant le remboursement des dispositifs médicaux prises dans le cadre d’un système national de soins de santé peuvent être compatibles avec l’article 34 du TFUE. La détermination des produits remboursables et des produits exclus du remboursement ne peut être discriminatoire en ce qui concerne l’origine des produits et doit être effectuée selon des critères objectifs et contrôlables. Il doit, en outre, être possible d’amender la liste des produits remboursés chaque fois que le respect des critères prévus l’exige. Les «critères objectifs et contrôlables» auxquels fait référence la Cour peuvent concerner l’existence, sur le marché, d’autres produits ayant le même effet thérapeutique, mais moins coûteux, le fait qu’il s’agit de produits librement commercialisés en dehors de toute prescription médicale, ou de produits écartés du remboursement pour des motifs de nature pharmaco-thérapeutique justifiés par la sauvegarde de la santé publique.

Les règles de procédure à appliquer pour établir les décisions nationales en matière de remboursement ont été précisées par la directive 89/105/CEE du Conseil concernant la transparence des mesures régissant la fixation des prix des médicaments à usage humain et leur inclusion dans le champ d’application des systèmes nationaux d’assurance-maladie (164).

Dans l’affaire Decker (165), la Cour a estimé que les dispositions nationales qui soumettent la prise en charge de produits médicaux à une autorisation préalable de l’institution compétente de cet État lorsque les produits sont achetés dans un autre État membre constituent une restriction à la libre circulation des marchandises au sens de l’article 34 du TFUE. Dans cette affaire, la réglementation incite les assurés sociaux à acheter ces produits dans leur État d’origine plutôt que dans d’autres États membres et, partant, est de nature à freiner l’importation des produits dans d’autres États membres.

Importations parallèles: le commerce parallèle de produits est une forme légale de commerce dans le marché intérieur. Il est «parallèle» dans la mesure où il a lieu en dehors et — dans la plupart des cas — parallèlement aux réseaux de distribution que les fabricants ou fournisseurs d’origine ont mis en place, alors qu’il concerne des produits qui ont la même description que ceux commercialisés par les réseaux de distribution, mais qui proviennent d’un lot différent. Le commerce parallèle est le résultat de l’existence d’écarts entre le prix de produits pharmaceutiques (166) ou de pesticides (167), par exemple lorsque des États membres fixent ou contrôlent par d’autres moyens le prix des produits vendus sur leurs marchés respectifs. Le commerce parallèle crée en principe une saine concurrence, offre des réductions de prix aux consommateurs et résulte directement du développement du marché intérieur, qui garantit la libre circulation des marchandises et empêche la compartimentation des marchés nationaux (168).

Bien que la sécurité et la première mise sur le marché des médicaments soient réglementées par le droit de l’Union, les principes entourant la légalité du commerce parallèle de ces produits découlent d’arrêts rendus par la Cour sur la base des dispositions du traité relatives à la libre circulation des marchandises (169).

Les importateurs parallèles ne peuvent être contraints de satisfaire aux mêmes exigences que celles applicables aux opérateurs économiques introduisant leur première demande d’autorisation de mise sur le marché, sous réserve que cela ne mette pas en cause la protection de la santé humaine (170). Lorsque les informations nécessaires pour les besoins de la protection de la santé publique sont déjà à la disposition des autorités compétentes de l’État membre de destination à la suite de la première mise sur le marché d’un produit dans cet État membre, un produit importé parallèlement fait l’objet d’une licence accordée sur la base d’une procédure proportionnellement «simplifiée» (par rapport à une procédure d’autorisation de mise sur le marché), pour autant:

— qu’une autorisation de mise sur le marché du produit importé ait été accordée dans l’État membre d’origine, et sans égard à l’expiration de cette autorisation de mise sur le marché, en particulier lorsque l’autorisation de référence expire pour des raisons autres que la protection de la santé publique, c’est-à-dire pour des raisons liées uniquement au souhait du détenteur de l’autorisation de référence (171), et

— que le produit importé soit essentiellement similaire à un produit qui a déjà reçu une autorisation de mise sur le marché dans l’État membre de destination, ce que signifie que les deux produits ne doivent pas nécessairement être en tous points identiques, mais ils devraient à tout le moins avoir été fabriqués suivant la même formule et en utilisant le même ingrédient actif et avoir les mêmes effets thérapeutiques (172). Dès lors, le refus de délivrer une autorisation de mise sur le marché ne peut être justifié par des motifs de protection de la santé publique si ce refus se fonde uniquement sur le fait que les deux médicaments n’ont pas la même origine (173).

En outre, les autorités nationales ne peuvent refuser d’accorder une autorisation d’importation parallèle au simple motif que la documentation relative au médicament faisant l’objet d’une importation parallèle est absente, si elles disposent de moyens législatifs et administratifs pour obtenir la documentation en question (174). Elles ne peuvent pas non plus refuser, pour des médicaments à usage vétérinaire, de délivrer une autorisation d’importation parallèle aux éleveurs souhaitant importer de tels médicaments en vue de les utiliser pour leur propre élevage (175).

En outre, une distinction doit être faite entre le commerce parallèle et la réimportation. Dans le cas des produits pharmaceutiques, par exemple, il s’agit d’opérations dans le cadre desquelles des médicaments sont importés dans un État membre où ils sont autorisés, après avoir été achetés par une pharmacie située dans un autre État membre auprès d’un grossiste établi dans l’État membre d’importation. À ce sujet, la Cour a estimé qu’un produit fabriqué sur le territoire d’un État membre, qui est exporté, puis réimporté dans ce même État constitue un produit importé au même titre qu’un produit fabriqué dans un autre État membre (176). La Cour a cependant souligné qu’une telle constatation ne s’appliquait pas dans les cas où il est établi que les produits en cause ont été exportés aux seules fins de leur réimportation dans le but de contourner une législation telle que celle au principal (177).

4.12. Obligation d’utiliser la langue nationale

Les exigences linguistiques applicables dans des secteurs non harmonisés peuvent également constit