FR Journal officiel de l'Union européenne C 229/64

Avis du Comité économique et social européen sur la «Proposition de directive du Parlement européen et du Conseil modifiant la directive 2009/65/CE portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant certains organismes de placement collectif en valeurs mobilières (OPCVM) et la directive 2011/61/UE sur les gestionnaires de fonds d’investissement alternatifs en ce qui concerne le recours excessif aux notations de crédit»

COM(2011) 746 final — 2011/0360 (COD)

2012/C 229/12

Rapporteur: M. Jörg Freiherr FRANK VON FÜRSTENWERTH

Le 9 février 2012, le Conseil de l'Union européenne a décidé, conformément à l'article 53, paragraphe 1, du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, de consulter le Comité économique et social européen sur la

«Proposition de directive du Parlement européen et du Conseil modifiant la directive 2009/65/CE portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant certains organismes de placement collectif en valeurs mobilières (OPCVM) et la directive 2011/61/UE sur les gestionnaires de fonds d’investissement alternatifs en ce qui concerne le recours excessif aux notations de crédit».

COM(2011) 746 final — 2011/0360 (COD).

La section spécialisée «Marché unique, production et consommation», chargée de préparer les travaux du Comité en la matière, a adopté son avis le 8 mai 2012.

Lors de sa 481e session plénière des 23 et 24 mai 2012 (séance du 23 mai 2012), le Comité économique et social européen a adopté le présent avis par 130 voix pour et 4 abstentions.

1. Conclusions et recommandations

1.1 Le présent avis s'inscrit dans la série de travaux que le Comité, soucieux de participer à la réflexion sur les leçons à tirer des récentes crises, a consacrés à la réglementation des agences de notation de crédit (1). Le Comité a salué il y a peu les efforts déployés par la Commission sous la forme de la présentation de nouveaux instruments législatifs pour remédier aux graves insuffisances observées sur le plan de la transparence, de l'indépendance, des conflits d'intérêts, ainsi que de la qualité des notations et des méthodes employées dans ce domaine (2). Il s'est cependant dit déçu que le manque de réglementation dans les agences de notation suscite une réaction aussi tardive et aussi peu cohérente.

1.2 La proposition de directive modifie sur le plan formel la directive OPCVM (organismes de placement collectif en valeurs mobilières) ainsi que la directive sur les gestionnaires de fonds d’investissement alternatifs (FIA). Le cœur du dispositif réglementaire réside dans des modifications concernant la gestion des risques, lesquelles doivent limiter, voire empêcher, le recours systématique, mécanique, sans vérification préalable, à des notations de crédit externes. Ces règles vont de pair avec une modification du règlement sur les agences de notation de crédit (règlement ANC) à propos de laquelle le Comité a déjà élaboré un avis (3). Les deux propositions législatives sont étroitement liées sur le plan de leur contenu.

1.3 Le Comité se félicite de ce que, grâce à cette proposition, le problème posé par le recours excessif aux notations de crédit pour les OPCVM et les AIF trouve enfin un angle d'attaque et salue la tentative d'empêcher le grégarisme auquel les opérateurs financiers se laissent aller lorsque les notations sont insatisfaisantes. Il faut que ces efforts englobent à la fois le droit de l'Union dans son intégralité, les législations nationales et les contrats de droit privé.

1.4 Le Comité considère que l'approche réglementaire choisie est la bonne, laquelle met en place des dispositions spécifiques pour la gestion des risque des OPCVM et des FIA. Toutefois, il met l'accent sur les problèmes que les petits établissements financiers pourraient rencontrer lorsqu'il s'agira de développer des capacités propres à des fins d'analyse de risque. Il propose dès lors que soient ménagées dans les actes délégués des dispositions réglementant la question de la coopération grâce à laquelle développer une expertise externe visant à renforcer l'indépendance des petits établissements financiers vis-à-vis des agences de notation externes. Le Comité s'oppose résolument à la formulation d'exigences qui permettraient aux petites et moyennes entreprises d'externaliser la décision à rendre quant à la qualité de crédit d'un engagement.

1.5 Le Comité estime nécessaire que davantage soit fait pour développer des procédures et des critères/évaluations de référence dans les processus de gestion des risques, auxquels il serait possible de se référer au lieu de recourir aux notations.

1.6 Le Comité insiste sur la nécessité d'opter pour une progression commune à l'échelle du G-20. Il ne sera remédié au déficit de réglementation au niveau mondial que si les différents ordres juridiques nationaux se sont un tant soit peu coordonnés.

1.7 Le Comité réitère le scepticisme dont il a fait état en détail dans son avis du 12.3.2012 (4), à savoir que ni les notations effectuées par les acteurs des marchés financiers du risque qu'ils encourent, ni le recours moindre aux notations des agences externes, ne garantissent l'objectivité des décisions que prennent ces acteurs des marchés financiers, non plus qu'une prise en compte de tous les aspects révélés par cette évaluation. De plus, selon lui, l'un des principaux problèmes de l'évaluation des risques réside dans la crédibilité (et l'indépendance) des notations émises par les agences de notation de crédit, lesquelles, ces dernières années, se sont révélées inexactes à maintes reprises, quand elles ne trahissaient pas trop fortement les structures et le mode de pensée de leur marché d'origine extra-européen ou n'étaient pas trop fortement modelées par les intérêts de celui-ci ou ceux des émetteurs à l'origine de la demande d'évaluation. Dans ces circonstances, le Comité exhorte les intéressés à ne jamais perdre de vue, lorsqu'ils discuteront de la régulation des agences de notation de crédit, que ces dernières ont immanquablement, dans un passé récent, nuit à la société entière, et que nous en paierons longtemps encore les conséquences. Le Comité ne peut dès lors que déplorer que l'agence européenne de notation, structure indépendante à la création de laquelle les institutions s'emploient, n'ait toujours pas vu le jour.

2. Résumé et contexte

2.1 La proposition s'inscrit dans le train de mesures qu'il s'agit de prendre, dans le domaine de la surveillance des agences de notation de crédit, pour répondre à la crise bancaire initiale, laquelle s'est mue en une crise financière avant de prendre la forme d'une crise de la dette souveraine. Depuis le 7 décembre 2010, date de l'entrée en vigueur du règlement ANC, les agences de notation sont tenues de respecter certaines règles relatives à leur fonctionnement, lesquelles participent de la prévention des conflits d'intérêts et doivent garantir la qualité des notations et des processus de notation et un certain niveau de transparence à cet égard. Le 11 mai 2011, le règlement ANC a été modifié en cela que l'Autorité européenne des marchés financiers (AEMF) s'est vu confier l'exclusivité des pouvoirs de surveillance des agences de notation enregistrées dans l'Union européenne (5).

2.2 Le règlement ANC, même dans sa version modifiée de mai 2011, ne permet toutefois pas de résoudre un problème qui a participé du déclenchement des crises, à savoir le risque que les opérateurs financiers, parmi lesquels notamment les organismes de placement collectif en valeurs mobilières (OPCVM) et les gestionnaires des fonds d'investissement alternatifs ne s'en remettent excessivement, et de façon «mécanique», aux notes attribuées en externe pour faire fonctionner leurs systèmes de gestion des risques et renoncent dans le même temps à évaluer les risques en interne et à remplir leur devoir de diligence. Ce sont là les dérives auxquelles on assiste lorsque les acteurs des marchés financiers pensent coûts et simplification. Pour le commun des mortels, le danger réside en revanche dans le risque de voir les opérateurs financiers se comporter en «moutons de Panurge» (6). En cas d'abaissement de la note en dessous de la catégorie «investissement», cette tendance mécanique, inspirée par des notations toutes identiques, peut conduire à ce que les opérateurs revendent tous simultanément les instruments de créance incriminés, compromettant ainsi la stabilité financière. La procyclicité et les variations brutales (les «effets de falaise» déclenchés par l'abaissement, au-dessous d'un certain seuil, de la note de solvabilité d'un titre, lequel provoque la vente en cascade d'autres titres) sont d'autres phénomènes décrivant ce risque. Les mises en garde quant à l'urgence qu'il y a à réduire ces risques n'ont pourtant pas manqué (7).

2.3 La proposition à l'examen s'attaque au problème du recours excessif aux notations, de la part des acteurs des marchés, pour les OPCVM et les FIA. La résolution de ce même problème s'agissant des établissements de crédit, des compagnies d'assurance et des entreprises d'investissement appartenant à un conglomérat financier fait l'objet d'autres propositions (8). Les articles 1 et 2 affûtent les dispositions relatives à la gestion du risque pour les OPCVM et les FIA en cela qu'ils prévoient que les sociétés concernées ne sont plus autorisées à se fier exclusivement ou mécaniquement aux notations de crédit externes. Les règles existantes en matière de surveillance s'en trouvent complétées, lesquelles prévoyaient jusqu'alors que les acteurs des marchés financiers sont tenus d'utiliser des systèmes de gestion des risques leur permettant de contrôler et de mesurer à tout moment le risque associé aux positions et la contribution de celles-ci au profil de risque général du portefeuille. Parallèlement, La Commission se voit dotée d'une compétence élargie lui permettant de définir, par l'adoption d'actes délégués, les critères selon lesquels apprécier l'adéquation des systèmes de gestion des risques, de manière aussi à éviter tout recours excessif aux notations de crédit externes.

2.4 La proposition à l'examen doit être considérée à la lumière du texte présenté le même jour, à savoir la «proposition de règlement du Parlement européen et du Conseil modifiant le règlement (CE) no 1060/2009 sur les agences de notation de crédit» (9). D'autres propositions, entre autres questions traitées, y sont faites, lesquelles sont destinées à empêcher que les opérateurs financiers ne se fient excessivement aux notations de crédit, en obligeant les agences de notation à mettre à la disposition des premiers des informations exhaustives. On entend par là des informations sur les méthodes de notation, les hypothèses qui les sous-tendent et sur les différents types de notation. Les émetteurs d'instruments financiers structurés seront quant à eux tenus de divulguer davantage d'informations sur leurs produits (qualité du crédit, performances des actifs sous-jacents, structure de l’opération de titrisation, flux de trésorerie, etc.). Si l'on envisage en bloc l'ensemble de ces propositions, alors la révision du règlement ANC doit pouvoir rendre la tâche des OPCVM et des FIA plus aisée au moment d'évaluer en interne la qualité de crédit des instruments Dès lors, ce serait une erreur que de considérer isolément l'une et l'autre proposition.

3. Observations générales

3.1 La proposition de la Commission ne porte que sur un seul aspect des défaillances de réglementation dans le secteur des agences de notation de crédit, à savoir les répercussions des notations sur l'activité des acteurs des marchés financiers et les conséquences de cette activité sur les marchés eux-mêmes. La proposition à l'examen est le fruit de l'analyse des causes à l'origine des récentes crises. Les agences de notation de crédit y ont leur part de responsabilité. Elles se prononcent sur la solvabilité et la volonté de respecter ses engagements financiers d'un créancier, qu'il s'agisse de créanciers privés ou d'États. Elles exercent une influence notable sur les marchés financiers mondiaux, car de nombreux opérateurs financiers (OPCVM, FIA, établissements de crédits et assurances) se réfèrent aux notations pour déterminer leurs choix d'investissements. Ces dernières années, le Comité s'est à maintes reprises saisi de la question des défaillances réglementaires concernant les agences de notation de crédit – son avis du 12.3.2012 (10) en est l'illustration la plus récente – et a émis des positions sans équivoque à cet égard, lesquelles sous-tendent le présent avis et auxquelles il est fait référence.

3.2 Les crises récentes ont, pour qui ne l'avait pas déjà compris, fait clairement apparaître que les évaluations erronées contenues dans les notations de crédit peuvent avoir des effets extrêmement néfastes sur de larges pans de l'économie, voire causer du tort à des États entiers et à la société dans son ensemble. Elles ont par ailleurs également montré que les marchés n'étaient pas en mesure d'empêcher les dérives. Dès lors, il est nécessaire que les États soumettent les agences de notation de crédit à une réglementation stricte et cohérente. Cela étant dit, il faut que la réglementation envisagée à l'échelle européenne soit soutenue dans le contexte global de ce qui se joue au niveau du G-20 afin de garantir un minimum de cohérence des règles appliquées à l'échelle mondiale. Il est absolument indispensable que les activités de notation de crédit s'exercent conformément aux principes d'intégrité, de transparence, de responsabilité et de bonne gouvernance, lesquels doivent être garantis et respectés (11).

3.3 Le Comité confirme que ces dernières années, quoique fort tardivement, la réglementation des agences de notation de crédit a progressé sur des points qui ne sont pas des moindres. Si, grâce à la proposition de modification du règlement ANC du 15 novembre 2011 (12), seront désormais abordés les volets problématiques que continuent de constituer les «perspectives de notation», «l'indépendance des agences de notation de crédit», «la publication d'informations», “les notations souveraines, «la comparabilité des notations de crédit», «la rotation imposant un changement régulier d'agence de notation», «la responsabilité civile» et «le recours à des notations externes», alors on ne peut que s'en féliciter. Le Comité s'est déjà prononcé à ce sujet et a émis des observations concrètes (13). Il est toutefois décevant que les questions de la position dominante occupée [sur les marchés] par les grandes agences de notation et du recours à d'autres modèles de paiement n'aient été qu'effleurées.

3.4 Dans la proposition à l'examen, la Commission se saisit désormais – à titre complémentaire – du problème que pose le recours mécanique et irréfléchi à des notations de crédit externes y compris au niveau des OPCVM et des FIA, ce qui peut amener, pour reprendre le libellé de la proposition, les acteurs financiers à se comporter de manière grégaire, ou révéler le caractère performatif de ces notations (cf. en anglais: «self-fulfilling prophecy»), comme le Comité l'a décrit dans un précédent avis (14). Sur ce point, la proposition à l'examen recoupe les modifications proposées le même jour dans le cadre de la révision du règlement ANC. Cette «double approche» fait sens. En ce qui concerne les acteurs des marchés, à qui s'adressent les notations de crédit externes, il y a lieu d'enrayer, ou à défaut de restreindre, leurs «automatismes», tandis qu'il faudra qu'à l'issue du processus de réglementation, les agences de notation de crédit respectent les critères de transparence et mettent à la disposition des premiers les informations pertinentes.

3.5 On ne saurait méconnaître que les OPCVM et les FIA ont aussi leur part à jouer pour empêcher les «comportements grégaires» et les «effets en cascade». En effet, tant que leurs systèmes de gestion des risques tolèrent de tels effets, ils constituent une partie du problème. Le CESE partage complètement les conclusions de la Commission sur ce point. Dès lors, quand sera venu le moment de mettre en œuvre la proposition à l'examen, il s'agira surtout de veiller à ce que les actes délégués reflètent fidèlement la volonté du législateur. En outre, dans le domaine de la régulation financière, une réglementation ne vaut que ce que vaut la manière dont elle est répercutée en bout de chaîne au niveau des pratiques de surveillance.

4. Observations particulières

4.1 Il est indiscutable que la confiance mécanique, automatique et aveugle accordée aux notations de crédit externe provoque la revente simultanée des titres concernés, ou est susceptible d'y conduire, ce qui peut provoquer, sur les marchés, des chocs de nature à compromettre la stabilité financière. C'est également ce à quoi concluent la large consultation menée par la Commission auprès des parties prenantes (15), la résolution non législative du Parlement européen du 8 juin 2011 (16) et les principes publiés par le Conseil de stabilité financière (17).

4.2 Pour casser un tel automatisme, une série de mesures sont nécessaires. Il s'agit en premier lieu de veiller à ne négliger aucune possibilité et à les exploiter toutes, et de faire en sorte que les acteurs aient le choix entre les notations émises par les grandes agences de notation et d'autres mesures de la qualité de crédit. Il s'agit en même temps de contrôler les règles prudentielles existantes provoquant, en vertu d'une disposition légale ou sur décision administrative, un automatisme entre une notation externe et une évaluation, comme c'est le cas aussi des établissements de crédit et des assurances. Ces mêmes mesures doivent également permettre d'enrayer les automatismes qui parasitent les systèmes de gestion des risques mis en place par les acteurs financiers. Il est en principe nécessaire, d'un point de vue global, de veiller à ce que ne subsiste, tant dans le droit de l'Union que dans les législations nationales, aucune disposition de nature à déclencher les automatismes décrits plus haut. De même, il faut faire en sorte, sur le plan réglementaire, que les contrats privés prévoyant un tel automatisme soient également invalidés. De plus, les acteurs financiers ont besoin d'être suffisamment informés pour élaborer plus aisément leurs propres évaluations.

4.3 La proposition de la Commission fournit, en guise d'orientation générale, les précisions nécessaires quant à la forme que devront adopter les systèmes de gestion des risques des OPCVM et des FIA. Cette approche est, fondamentalement, la bonne. Néanmoins, il faudra attendre les actes délégués pour la voir prendre vie, si bien que l'essentiel du travail à mener pour juguler les dysfonctionnements auxquels conduit le recours systématique aux notations externes est encore devant nous.

4.4 En pratique, il est vain de penser pouvoir revenir complètement sur les notations de crédit externes. Il faudrait pour cela que l'expérience, l'expertise ainsi que les capacités qui se substitueraient aux notations externes soient largement partagées, ce qui est loin d'être le cas aujourd'hui. À commencer par les petits établissements financiers qui ne disposent pas toujours des moyens nécessaires pour mettre sur pied ou développer des unités d'analyse. Le Comité insiste pour qu'au-delà de la possibilité d'une évaluation renforcée du risque en interne, laquelle créerait une plus grande indépendance vis-à-vis des agences de notation externes, soient ménagées à l'attention des petites et moyennes entreprises des possibilités d'externaliser l'analyse des risques. En effet, il ne fait pas de doute que pour des marchés spécifiques, faciliter l'accès aux informations externes permettra, sur la base de la coopération, de développer une expertise et d'obtenir ainsi un meilleur rapport coût-efficacité. Cela permettrait justement aux petites et moyennes entreprises de s'émanciper elles aussi des agences de notation de crédit. Toute mesure allant dans ce sens mérite un accueil favorable. Pour autant, le Comité affirme avec force que la décision d'évaluation de la qualité de crédit d'un engagement en tant que telle appartient à l'entreprise, et à elle seule, et ne saurait être externalisée.

4.5 De l'avis du CESE, l'application de la proposition, qui prévoit le développement des systèmes de gestion de risque ainsi que le développement et le renforcement de modèles internes, risque d'être en partie responsable d'une augmentation considérable du coût de la régulation. Eu égard néanmoins aux préjudices menaçant de frapper la société dans son ensemble, il n'y a guère d'autre issue que celle-là.

Bruxelles, le 23 mai 2012. Le président du Comité économique et social européen Staffan NILSSON

(1) Voir notamment JO C 277 du 17.1.2009, p. 117 et JO C 54 du 19.2.2011, p. 37.

(2) JO C 181 du 21.6.2012, p. 68 sur la «Proposition de règlement du Parlement européen et du Conseil modifiant le règlement (CE) no 1060/2009 sur les agences de notation de crédit» COM(2011) 747 final – 2011/0361(COD).

(3) Cf. note de bas de page no 2.

(4) Cf. note de bas de page no 2.

(5) JO L 145 du 31.5.2011, p. 30.

(6) Cf. Le Cycle financier, Facteurs amplificateurs et réponses envisageables par les autorités monétaires et financières, Banque de France, Bulletin no 95, novembre 2001, p. 68.

(7) COM(2010) 301 final; document de consultation de la Commission relatif à la révision du règlement ANC: http://ec.europa.eu/internal_market/consultations/2010/cra_en.htm.; conclusions du Conseil du 23 octobre 2011; principes du Conseil de stabilité financière d'octobre 2010pour réduire l'importance accordée par les autorités et les établissements financiers aux notations établies par les agences de notation.

(8) COM (2011) 453 final.

(9) COM(2011) 747 final – 2011/0361(COD).

(10) Cf. note de bas de page no 2.

(11) Voir note 2, paragraphe 1.2 du texte cité.

(12) COM(2011) 747 final – 2011/0361(COD).

(13) Cf. note de bas de page no 2.

(14) Voir note 2, paragraphe 1,7 du texte cité.

(15) Cf. note de bas de page no 6.

(16) Résolution du Parlement européen du 8 juin 2011 sur les perspectives d'avenir des agences de notation (2010/2302 (INI)).

(17) Cf. note de bas de page no 6.