Avis du Comité économique et social européen sur la "Proposition de directive du Conseil modifiant la directive 77/388/CEE afin d'actualiser les règles concernant le lieu de livraison du gaz et de l'électricité"

(COM(2002) 688 final - 2002/0286 (CNS))

(2003/C 133/13)

Le 16 décembre 2002, le Conseil, conformément à l'article 262 du traité instituant la Communauté européenne, a décidé de consulter le Comité économique et social européen sur la proposition susmentionnée.

La section spécialisée "Union économique et monétaire, cohésion économique et sociale", chargée de préparer les travaux du Comité en la matière, a élaboré son avis le 6 mars 2003 (rapporteur: M. Pezzini).

Lors de sa 398e session plénière des 26 et 27 mars 2003 (séance du 26 mars), le Comité économique et social européen a adopté le présent avis par 97 voix pour, aucune voix contre et 4 abstentions.

1. Introduction

1.1. La mise en place du marché intérieur dans l'Union européenne a été suivie d'une libéralisation progressive des secteurs du gaz et de l'électricité dans les États membres, destinée à renforcer l'efficacité dans ce domaine. Le Conseil européen réuni à Lisbonne les 23 et 24 mars 2000 a demandé de s'atteler rapidement à l'achèvement du marché intérieur et a invité "la Commission, ... à accélérer la libéralisation" dans des secteurs tels que le gaz et l'électricité. Le Conseil "Énergie" du 30 mai 2000 a invité la Commission à "présenter dans les meilleurs délais des propositions de nouvelles mesures".

1.2. Le Conseil "Énergie" du 25 novembre 2002 a donné un nouvel élan au processus de libéralisation de l'énergie et du gaz, en fixant les obligations suivantes aux États membres:

- l'ouverture des marchés non résidentiels de l'énergie et du gaz à partir du 1er juillet 2004;

- l'ouverture des marchés résidentiels à partir du 1er juillet 2007;

- l'obligation d'instaurer une séparation juridique entre les sociétés de gestionnaires des réseaux et les sociétés de producteurs d'énergie;

- le respect des obligations qui découlent de la notion de "service public" (offrir notamment une énergie à des prix raisonnables);

- le respect de règles de tarification pour le transport à travers le réseau;

- le respect de règles d'attribution de capacités d'interconnexion pour les échanges transfrontaliers d'électricité.

1.2.1. Le Comité économique et social européen est parfaitement conscient que, bien que la majorité des États membres soient favorables à la poursuite de la libéralisation en respectant le calendrier prévu, la situation actuelle est loin d'être uniforme. D'autre part, le degré d'ouverture différent des marchés de l'énergie dans les États membres est à l'origine de différences notables entre les divers niveaux d'achèvement du Marché unique.

1.2.2. Enfin, le CESE soutient tous les efforts réalisés pour mettre en place un marché qui fonctionne effectivement. L'ouverture des marchés, à elle seule, ne suffit pas à garantir le fonctionnement du marché dans la pratique.

1.3. La libéralisation de ces marchés requiert une plus grande déréglementation et entraîne l'intensification des échanges transfrontaliers entre États membres. L'adoption de nouvelles mesures par l'Union européenne et les États membres provoque de profondes mutations dans le fonctionnement de ces marchés.

1.3.1. Sur le marché traditionnel de l'électricité, les principaux producteurs, les gestionnaires de réseaux de transport et les compagnies de distribution nationales et locales de la plupart des États membres étaient des entreprises presque exclusivement contrôlées par l'État. D'une manière générale, le marché de l'électricité était de ce fait essentiellement national et le commerce était limité aux frontières de chaque pays. La même remarque s'appliquait au marché du gaz.

1.4. À la suite de la libéralisation, le marché de l'électricité a perdu son caractère national et a commencé à prendre une dimension européenne. Cela a entraîné l'arrivée de nouveaux acteurs, tels que les bourses de l'énergie, les producteurs d'énergie indépendants, les courtiers et les négociants. La position dominante des entreprises publiques, telles que les grands producteurs, se trouve modifiée par des opérations de privatisation et de concentration. Dans les pays où la libéralisation suit pleinement son cours, on a constaté des changements dans la conduite des affaires sur le marché lui-même.

1.5. La libéralisation croissante du secteur de la distribution du gaz et de l'électricité impose de réexaminer d'urgence les règles actuelles de TVA pour qu'elles soient compatibles avec la nécessité d'appliquer à ces livraisons une taxation simple et correcte. Ces nouveaux marchés soulèvent aussi de nouveaux problèmes, tels que l'imposition des frais de transport.

2. Problèmes rencontrés dans le cadre des dispositions actuelles

2.1. Lieu de livraison

2.1.1. Selon les règles de TVA, c'est le "lieu de livraison" qui détermine quel est l'État membre habilité à taxer une transaction. C'est par conséquent également le lieu de livraison qui détermine le taux de TVA applicable et (généralement) l'État membre auprès duquel le fournisseur doit se faire enregistrer aux fins de la TVA. Il est défini selon une procédure minutieuse et n'est pas forcément l'endroit où l'on pourrait considérer que la livraison a lieu au sens physique du terme.

2.1.2. En vertu de l'article 5, paragraphe 2, de la sixième directive TVA(1), l'électricité et le gaz sont considérés comme des biens corporels. Leur livraison est donc considérée comme une livraison de biens et le lieu de livraison doit être déterminé en vertu de l'article 8 de cette même directive. Jusqu'à la libéralisation des marchés du gaz et de l'électricité, la question de savoir si la livraison relevait de l'article 8, paragraphe 1, point a), ou de l'article 8, paragraphe 1, point b), (livraison avec transport ou livraison sans transport) ne se posait pas car, dans pratiquement tous les États membres de l'Union européenne, la production, la distribution et le commerce avaient un caractère national et, partant, les échanges transfrontaliers n'existaient pas. Les livraisons transfrontalières occasionnelles ne soulevaient pas de problème car le distributeur se faisait alors enregistrer aux fins de la TVA dans l'autre État membre.

2.1.3. Dans le nouveau marché libéralisé, les opérations transfrontalières sont fréquentes. Étant donné les propriétés de l'électricité et du gaz, il est quasiment impossible de suivre physiquement les flux d'électricité ou de gaz. Par exemple, lorsqu'un producteur situé dans le nord de l'Europe vend de l'électricité à un consommateur du sud de l'Europe, cela ne signifie pas que les électrons produits par le producteur seront effectivement transportés du nord au sud. De même, on ne peut pas appliquer le concept de transport à l'électricité et au gaz et il est inutile de demander à un opérateur dans une opération transfrontalière concernant ces deux biens de fournir les documents prouvant leur expédition ou leur arrivée.

2.1.4. Les flux physiques ne coïncident pas avec la relation contractuelle liant le vendeur à l'acquéreur; c'est particulièrement vrai lorsque l'acheteur demande à ce que son client soit livré directement.

2.1.5. Les règles actuelles exigent parfois que le fournisseur se fasse enregistrer aux fins de la TVA dans un État membre différent du sien; c'est une procédure compliquée et coûteuse qui peut gêner le développement du marché unique.

2.1.6. Les différences entre les États membres au niveau des dispositions du droit civil déterminant le moment et le lieu de livraison pourraient également créer certaines difficultés.

2.2. Frais de transport

2.2.1. L'article 7 de la directive 96/92/CE dispose que les États membres sont tenus de désigner un gestionnaire du réseau qui sera responsable de l'exploitation, de l'entretien et, le cas échéant, du développement du réseau de transport dans une zone donnée, ainsi que de ses interconnexions avec d'autres réseaux, pour garantir la sécurité d'approvisionnement. Le gestionnaire du réseau est chargé de gérer les flux d'énergie sur le réseau en tenant compte des échanges avec d'autres réseaux interconnectés. En cas d'importation d'électricité, le gestionnaire du réseau attribue la capacité disponible.

2.2.2. Le gestionnaire du réseau national supporte le coût du réseau. Celui-ci est utilisé pour le transport national et international d'électricité. Sur le coût total pris en charge par un gestionnaire de réseaux de transport (GRT), une répartition est effectuée en fonction des coûts liés aux services de transport nationaux et aux échanges transfrontaliers. Les opérateurs du marché qui exportent de l'électricité versent une redevance qui couvre le coût total du réseau. Au niveau de la TVA, cette redevance est un service à titre onéreux. Si la redevance est imposée à un opérateur établi dans un autre État membre que le GRT, le lieu de prestation de ces services devient important. Si la redevance est considérée comme la rétribution d'un service de transport intracommunautaire, la TVA est exigible dans l'État membre où l'opérateur s'est fait enregistrer aux fins de la TVA. Si, à l'inverse, la redevance est censée être prélevée pour donner accès au réseau de distribution d'électricité, le lieu d'imposition sera déterminé conformément aux dispositions de l'article 9, paragraphe 1, à savoir le pays dans lequel est établi le GRT. Les incertitudes concernant le paragraphe de l'article 9 applicable en l'occurrence pourraient conduire à des différences d'interprétation et se traduire par des cas de double ou de non-imposition.

3. Solution proposée

3.1. Approche générale

3.1.1. Le régime de TVA actuel, notamment les règles qui concernent les livraisons entre États membres, suscite des problèmes inutiles lorsqu'il s'applique à l'électricité et au gaz. De nouvelles règles relatives au lieu de livraison devront tenir compte de la nature particulière de ces biens et faciliter le fonctionnement du marché intérieur dans ce secteur. L'un des principes de base du régime de la TVA, à savoir l'imposition en fonction du lieu où se trouvent physiquement les marchandises, est abandonné pour ces livraisons étant donné que dans la plupart des cas, il est impossible d'établir un lien entre la transaction et le flux physique des marchandises.

3.2. Les nouvelles règles

3.2.1. Les "règles" indiquées ci-dessous tentent de définir la situation avec des mots simples mais de manière suffisamment exacte.

3.2.2. Règle n° 1

3.2.2.1. La fourniture d'électricité ou de gaz à une personne établie dans le même État membre que le vendeur sera imposée dans cet État membre et c'est le vendeur qui sera redevable de la taxe. Une vente effectuée à une personne établie en dehors de l'UE ne sera pas soumise à la TVA communautaire. Sur ces deux points, il s'agit simplement d'entériner la situation actuelle.

3.2.3. Règle n° 2

3.2.3.1. La fourniture d'électricité ou de gaz à une personne établie dans un autre État membre que le vendeur sera imposable, si la personne acquiert ces biens en vue de leur revente, dans l'État membre où l'acquéreur est établi. La personne redevable de la taxe sera l'acquéreur. Le vendeur ne sera pas obligé de se faire immatriculer aux fins de la TVA dans l'État membre de l'acquéreur.

3.2.4. Règle n° 3

3.2.4.1. La fourniture d'électricité ou de gaz à une personne établie dans un autre État membre que le vendeur sera imposable, si la personne n'acquiert pas ces biens en vue de leur revente, dans l'État membre où l'énergie est consommée. La personne redevable de la taxe sera le vendeur, qui devra se faire immatriculer aux fins de la TVA dans cet État membre.

3.2.4.2. Cependant, si l'acquéreur de l'énergie est enregistré aux fins de la TVA dans l'État membre où l'énergie est consommée, le gouvernement de cet État membre aura le loisir de transférer l'assujettissement du vendeur à l'acquéreur, auquel cas le vendeur ne sera pas obligé de se faire enregistrer dans cet État membre.

3.2.4.3. D'un point de vue pratique, le lieu de consommation de l'énergie sera le lieu où le compteur est situé.

3.2.5. Règle n° 4

3.2.5.1. Les achats d'électricité ou de gaz par une personne établie en dehors de l'UE ne sont pas explicitement prévus. Il semble que la règle soit la suivante:

- si l'acquéreur est actif dans la revente de ces biens, l'achat sera taxé dans l'État membre de l'acquéreur et c'est l'acquéreur qui sera redevable de la taxe;

- si l'acquéreur n'est pas revendeur de ces biens, l'achat sera imposable dans l'État membre où l'énergie est consommée. La personne redevable en premier lieu de la taxe sera le vendeur, mais si celui-ci ne se fait pas enregistrer aux fins de la TVA dans cet État membre, le gouvernement concerné pourrait faire usage de son droit de transférer l'assujettissement sur l'acquéreur si celui-ci y est enregistré.

3.2.6. Règle n° 5

3.2.6.1. L'incertitude actuelle en ce qui concerne certaines redevances pour le transport de l'électricité sera supprimée:

- désormais, si une personne fournit un service et que son client réside dans le même État membre, ce service est imposable dans cet État membre et l'assujetti est le prestataire de services;

- si deux personnes sont établies dans des États membres différents, le client est redevable de la TVA à son État membre;

- si le fournisseur est établi en dehors de l'UE, le client est redevable de la TVA à son État membre.

4. Observations

4.1. Généralités

4.1.1. La proposition de la Commission de modifier les règles de TVA pour tenir compte de la libéralisation du marché de l'énergie jouera un rôle important dans la poursuite de la libéralisation de ce marché en supprimant les contraintes qui pèsent sur les entreprises et que l'on ne prévoyait pas lorsque le secteur de l'électricité et du gaz étaient encore largement des monopoles d'État qui n'opéraient pas au-delà des frontières nationales. Ces changements ont été demandés par les entreprises, qui sont largement favorables aux propositions actuelles. À l'heure actuelle, quelque 200 entreprises fournissent de l'électricité ou du gaz dans un autre État membre que le leur, mais ce chiffre devrait augmenter, voire être multiplié par dix, dans les prochaines années.

4.1.2. Si le Comité se félicite de la proposition à l'examen, il émet cependant deux réserves et fait une suggestion, formulées dans les trois paragraphes qui suivent.

4.2. Première réserve

4.2.1. Les dispositions décrites ci-dessus dans le paragraphe "Règle n° 3" créent une certaine incertitude dans le dispositif. Le fournisseur dans un État membre peut avoir dans un autre État membre de nombreux clients qui ne revendent pas l'énergie mais la consomment. Le gouvernement de l'État membre de ces clients pourrait exercer son droit de transmettre l'assujettissement en ce qui concerne un client mais pas l'autre; en outre, pour tout client, il pourrait changer d'avis et prendre une décision contraire pour des livraisons ultérieures, voire revenir sur celle-ci également. Le fournisseur peut avoir des clients dans d'autres États membres et être confronté à la même incertitude.

4.2.2. La Commission, dans son document, n'explique pas les raisons pour lesquelles elle a adopté ces dispositions, qui sont contraires au principe selon lequel l'imposition doit être fixée avec certitude et, surtout, ne pas être soumise à un pouvoir discrétionnaire, notamment sur la question essentielle de savoir qui va payer.

4.2.3. La Commission a donné deux réponses à nos inquiétudes:

- un fournisseur qui aurait plusieurs clients dans un autre État membre y serait probablement enregistré aux fins de l'imposition de la TVA, ainsi, aucun problème ne se présenterait;

- un État membre qui voudrait transférer l'assujettissement de la TVA devrait l'appliquer à tous les fournisseurs et à toutes les fournitures.

4.2.3.1. À la première réponse apportée par la Commission, le CESE affirme qu'il est bien possible que des fournisseurs aient plus d'un client dans un autre pays sans y être enregistrés eux-mêmes.

4.2.3.2. Quant à la deuxième réponse apportée par la Commission, conformément aux dispositions de la directive, le CESE reste d'avis que l'État membre aurait le choix de transférer l'assujettissement seulement pour certaines fournitures. Il serait souhaitable que la Commission puisse assurer, par écrit, que tous les États membres acceptent cette interprétation.

4.2.4. La disposition qui semble primer, c'est-à-dire qui s'applique si l'État ne fait pas usage de son droit de transmettre l'assujettissement, requiert que le fournisseur se fasse enregistrer aux fins de la TVA en dehors de son propre État membre, ce qui constitue une charge que la nouvelle directive devrait au contraire s'efforcer d'atténuer.

4.2.5. Nous suggérons que la "Règle n° 3" soit reformulée pour aller dans le sens suivant:

4.2.5.1. Règle n° 3, nouvelle version suggérée

4.2.5.2. La fourniture d'électricité ou de gaz à une personne établie dans un autre État membre que le vendeur devrait être imposable, si la personne n'acquiert PAS ces biens en vue de leur revente, dans l'État membre où l'énergie est consommée. La personne redevable de la taxe devrait être l'acquéreur s'il est enregistré aux fins de la TVA dans cet État membre. S'il n'y est pas enregistré, la personne redevable de la taxe devrait être le vendeur, qui devra s'y faire enregistrer à cette fin.

4.3. Deuxième réserve

4.3.1. Les nouvelles règles dépendent du fait que l'acquéreur achète l'électricité ou le gaz en vue de sa revente ou pas. À la question du CESE sur la situation-cas d'une commune qui achète de l'électricité, en vend une partie à ses administrés et utilise le reste dans ses propres bureaux et pour éclairer les rues, la Commission répond qu'il convient de connaître l'intention de l'acquéreur, lors de l'achat. Si l'intention est de revendre la plupart de l'électricité, l'achat sera soumis à la Règle n° 2, selon laquelle la transaction est imposable dans l'État membre où l'acquéreur est établi et le redevable de la taxe est l'acquéreur. Dans le cas contraire la Règle n° 3 est d'application.

4.3.2. Le CESE est de l'avis que l'"intention" est un critère difficile à vérifier et inapproprié au domaine de la fiscalité, de même que le mot "plupart" est trop imprécis. Dans cette disposition, plus de précisions éviteraient des difficultés d'application de la directive proposée.

4.4. Suggestion

4.4.1. En supposant qu'une entreprise italienne achète du gaz à un producteur français, lequel est entièrement utilisé pour la production d'électricité et sa vente, l'achat du gaz serait, à présent, selon la directive proposée par la Commission, soumis à la Règle n° 3. Cependant le CESE estime qu'il serait plus conforme, selon les principes de la même directive de le soumettre à la Règle n° 2.

5. Conclusion

5.1. S'il est favorable aux objectifs poursuivis par la proposition ainsi qu'à certaines de ses dispositions, le Comité réserve son approbation tant qu'il n'aura pas reçu de réponse satisfaisante aux réserves qu'il émet aux paragraphes 4.2 et 4.3 ci-dessus.

Bruxelles, le 26 mars 2003.

Le Président

du Comité économique et social européen

Roger Briesch

(1) JO L 145 du 13.6.1977, p. 1.