[pic] | COMMISSION DES COMMUNAUTÉS EUROPÉENNES |

Bruxelles, le 5.12.2007

SEC(2007) 1599

DOCUMENT DE TRAVAIL DES SERVICES DE LA COMMISSION

Document accompagnant la Proposition de DIRECTIVE DU PARLEMENT EUROPÉEN ET DU CONSEIL relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services dans le domaine de la défense et de la sécurité RÉSUMÉ DE L'ANALYSE D'IMPACT

{COM(2007) 766 final}{SEC(2007) 1598}

RÉSUMÉ

1. INTRODUCTION

Pendant plus de 40 ans, les questions de défense et de sécurité ont été exclues de l'intégration européenne. De ce fait, les marchés de défense sont restés de facto en dehors du marché unique et demeurent cloisonnés au niveau national.

Depuis la fin de la guerre froide, ce morcellement est devenu de plus en plus problématique. Avec des restrictions budgétaires strictes, d'une part, et des coûts en hausse pour les équipements militaires, d'autre part, les marchés de défense nationaux en Europe sont généralement devenus trop restreints pour produire et acquérir des équipements de haute qualité à des prix abordables. Des réformes en profondeur sont devenues indispensables pour que l'Europe puisse maintenir une industrie de défense viable et équiper ses forces armées d'une manière adéquate.

Dans ce contexte, l'établissement d'un marché européen des équipements de défense (EDEM) revêt une importance particulière. La Commission a présenté à cet effet, dans sa communication de mars 2003 intitulée «Vers une politique de l'Union européenne en matière d'équipements de défense», des propositions d'action dans des secteurs liés aux industries et aux marchés de la défense, notamment dans le domaine des marchés publics de défense.

2. PROCÉDURE ET CONSULTATION DES PARTIES INTÉRESSÉES

La Commission a donc organisé des ateliers avec les gouvernements et les industries afin d'identifier leurs attentes concernant les possibilités d'action communautaire dans ce domaine. Ces ateliers ont préparé le terrain pour le Livre vert sur les marchés publics de la défense, adopté en septembre 2004.

La consultation sur le Livre vert a confirmé que le cadre législatif en matière de marchés publics de défense en Europe n'est pas satisfaisant, car :

1. des incertitudes demeurent en ce qui concerne le recours à l'article 296 du traité CE, qui permet aux États membres de déroger aux règles communautaires si cela est nécessaire pour protéger leurs intérêts essentiels de sécurité ;

2. la directive sur les marchés publics, même dans sa version révisée (2004/18/CE), est généralement jugée inadaptée à de nombreux marchés de défense.

En décembre 2005, la Commission a annoncé deux initiatives destinées à apporter une réponse à ces problèmes : l'adoption d'une «Communication interprétative sur l'application de l'article 296 du traité CE dans le domaine des marchés publics de la défense» et la préparation d'une éventuelle nouvelle directive sur les marchés publics de défense.

La communication interprétative, qui aide le pouvoir adjudicateur à évaluer si les marchés publics peuvent être exemptés ou non, a été adoptée en décembre 2006. En parallèle, la Commission a continué à préparer une éventuelle directive sur les marchés publics de défense. Les parties concernées ont été étroitement impliquées par le biais du Comité consultatif pour les marchés publics, de l'Agence européenne de défense (AED) et de réunions bilatérales. De plus, les gouvernements et les industries ont été consultés dans le cadre de l'analyse d'impact.

Le présent rapport porte à la fois sur les marchés publics de défense (acquisition d'armes, de munitions et de matériel de guerre pour les forces armées) et sur les marchés publics de sécurité sensibles (acquisition d'équipements présentant des caractéristiques similaires au matériel militaire, pour les forces de sécurité non militaires). Ce deuxième type de marchés s'est rajouté ultérieurement à la demande des États membres, en raison principalement de l'évolution de l'environnement stratégique qui rend floue la séparation entre sécurité extérieure et intérieure, militaire et non militaire. L'initiative de la Commission reste néanmoins centrée sur la défense. En ce qui concerne la sécurité non militaire, la question consiste «simplement» à savoir si un instrument communautaire destiné à la défense devrait aussi devenir applicable à certains marchés publics particulièrement sensibles.

3. DÉFINITION DU PROBLÈME

De nombreux États membres utilisent fréquemment l'article 296, paragraphe 1, point b) du traité CE pour exempter les marchés d'équipements de défense des règles communautaires. Le même problème se pose pour les marchés de sécurité sensibles, quoique d'une manière moins apparente, lorsque les États membres utilisent l'article 296, paragraphe 1, point a) du traité CE ou l'article 14 de la directive sur les marchés publics afin d'éluder les règles communautaires. Cette pratique est contraire à la jurisprudence de la Cour qui stipule que ces dérogations devraient être limitées aux cas exceptionnels.

Le problème vient de l'absence de règles communautaires adaptées aux caractéristiques spécifiques des marchés de défense et de sécurité sensibles, notamment leur complexité (qui demande de la flexibilité) et les exigences particulières en matière de sécurité de l'approvisionnement et de sécurité de l'information. Les règles communautaires en vigueur ayant été élaborées pour les marchés non militaires et non sensibles, elles ne tiennent pas suffisamment compte des ces caractéristiques.

Par conséquent, la plupart des marchés publics d'équipements de défense et de sécurité sensibles s'effectue sur la base de règles nationales non coordonnées, très différentes en ce qui concerne les conditions de publication, les procédures d'adjudication, les critères de sélection et d'attribution, les compensations, etc. Cette mosaïque réglementaire est un obstacle majeur pour la réalisation d'un EDEM et laisse la porte ouverte au non-respect des principes du traité. Le manque de transparence et la discrimination à l'égard des fournisseurs d'autres États membres entraîne un manque d'ouverture des marchés de la défense avec des retombées négatives pour toutes les parties concernées.

Le problème est moins visible pour les marchés de sécurité sensibles que pour les marchés de défense, surtout parce que la sécurité dans le secteur non militaire présente plus de diversité, avec une grande variété de clients, d'utilisateurs et de budgets aux niveaux national, régional et local. Ceci étant, le problème (l'exemption fréquente des règles communautaires), sa cause (l'inadéquation des règles communautaires aux caractéristiques spécifiques des contrats) et ses conséquences (le manque d'ouverture) sont identiques pour les marchés de défense et pour les marchés sensibles.

Le problème est donc spécifiquement une inadéquation entre, d'une part, le traité CE et la jurisprudence de la CJE et, d'autre part, les pratiques des États membres en matière de marchés publics. La Commission, en tant que gardienne du traité, a le devoir d'intervenir pour résoudre le problème.

4. OBJECTIFS

L'objectif général de la Commission est d'établir un marché européen des équipements de défense qui soit ouvert et concurrentiel. Idéalement, cet EDEM permettrait aux fournisseurs établis dans un État membre d'approvisionner, sans restrictions, des clients publics dans tous les États membres. Dans le domaine des marchés publics, cela requiert le bon fonctionnement du cadre réglementaire au niveau de l'UE pour l'attribution des marchés dans le secteur de la défense et de la sécurité.

L'objectif opérationnel de la Commission est de limiter aux cas exceptionnels le recours aux exemptions prévues à l'article 296 du traité CE et à l'article 14 de la directive sur les marchés publics, conformément à la jurisprudence de la CJE. La majorité des marchés dans le domaine de la défense et de la sécurité, y compris les marchés d'armes, de munitions ou de matériel de guerre, devraient donc être attribués sur la base de règles communautaires de manière à renforcer l'égalité de traitement, la transparence et la non-discrimination. Il importe parallèlement de garantir la protection des intérêts de sécurité des États membres.

5. OPTIONS POLITIQUES

TROIS OPTIONS SONT POSSIBLES POUR PARVENIR À CET OBJECTIF : NE PROPOSER AUCUNE MESURE, PROPOSER UNE MESURE NON LÉGISLATIVE OU PROPOSER UNE MESURE LÉGISLATIVE.

Sans nouvelle mesure , l' actuelle directive sur les marchés publics , le code de conduite sur les marchés couverts par l'article 296 du traité administrés par l'AED et la communication interprétative sur l'application de l'article 296 resteraient les seuls instruments en usage dans le domaine des marchés publics de défense.

Les mesures non législatives pourraient comprendre une communication interprétative sur l'utilisation de l'article 14 de la directive sur les marchés publics dans le domaine de la sécurité, une politique plus volontariste de répression des infractions, et une formation destinée aux pouvoirs adjudicateurs nationaux et au personnel de la Commission pour l'évaluation des exemptions éventuelles.

Les mesures législatives possibles incluent un règlement , une directive sectorielle s'appliquant à tous les marchés passés par les pouvoirs adjudicateurs opérant dans le domaine de la défense et de la sécurité, et une directive introduisant dans la législation européenne de nouvelles règles adaptées aux spécificités des marchés de défense et des marchés de sécurité sensibles, soit par le biais d'une modification de la directive sur les marchés publics existante, soit au moyen d'une directive autonome .

Options écartées et retenues pour examen ultérieur

Les mesures non législatives sont utiles mais sans doute insuffisantes à elles seules pour parvenir à limiter l'utilisation des exemptions. Pour que cet objectif soit atteint, il faut que la législation communautaire sur les marchés publics comprenne des règles tenant compte des spécificités des marchés de défense et des marchés de sécurité sensibles. Il n'en existe pas à l'heure actuelle, de sorte qu'il faut en instaurer au moyen d'une mesure législative.

Deux possibilités ont donc été retenues pour examen :

1. ne prendre aucune mesure ;

2. adopter une mesure législative visant à introduire dans la législation communautaire de nouvelles règles adaptées aux spécificités des marchés de défense et des marchés de sécurité sensibles. La directive est un instrument plus souple et semble donc mieux adaptée à cette fin qu'un règlement.

La seconde possibilité comprend des choix dans trois domaines :

- le type d'instrument juridique - L'hypothèse d'une directive sectorielle a été écartée pour incompatibilité avec les principes d'amélioration de la réglementation, les possibilités restantes étant donc une directive de modification et une directive autonome ;

- le champ d'application de la mesure - Il pourrait être défini au moyen d'une liste ou d'une définition générale, il pourrait exclure certains marchés de manière explicite ou simplement renvoyer aux exemptions autorisées en vertu du traité, et pourrait soit indiquer de nouveaux seuils, soit maintenir les seuils fixés dans l'actuelle directive sur les marchés publics ;

- la teneur de la mesure - Différentes options sont possibles en ce qui concerne la sécurité de l'approvisionnement, la sécurité de l'information, les compensations et les procédures d'attribution des marchés.

6. ÉVALUATION DES INCIDENCES

Choix des options

Option 1- Si l'UE n'agit pas, l'exemption des règles communautaires restera certainement une pratique fréquente pour les marchés publics d'équipements de défense et de sécurité sensibles. La communication interprétative peut faire diminuer le recours à l'article 296 du traité pour l'acquisition de matériel non militaire, mais son influence risque d'être limitée pour l'acquisition de matériel militaire, et nulle pour les équipements de sécurité sensibles. Le code de conduite de l'AED peut tout au plus limiter les conséquences négatives de l'exemption prévue à l'article 296 du traité, mais pas son utilisation abusive. Le marché des équipements militaires et sensibles n'y gagnerait rien en transparence et en ouverture. Les conséquences négatives persisteraient en ce qui concerne les coûts, l'efficacité et la compétitivité.

Option 2- Les incidences d'une éventuelle directive vont dépendre des décisions prises quant à ses caractéristiques majeures.

a) Directive autonome ou directive de modification

Le choix de l'instrument est essentiellement une question de technique législative et s'est opéré sur la base de quatre critères : amélioration de l'acquis, respect des principes d'amélioration de la réglementation, certitude juridique et visibilité.

Une directive autonome serait un instrument plus visible, plus clair, plus lisible et donc plus facile à utiliser pour les pouvoirs adjudicateurs. En outre, elle permettrait plus aisément de préserver l'acquis (c'est-à-dire les dispositions de l'actuelle directive sur les marchés publics) et offrirait davantage de flexibilité pour rédiger des dispositions sur mesure. Enfin, la grande majorité des États membres préfèrent une directive autonome.

b) Domaine d'application

Le champ d'application doit être défini par rapport à l'objectif principal, en l'occurrence limiter l'utilisation des exemptions aux cas exceptionnels. Le champ d'application potentiel des nouvelles règles devrait donc demeurer le plus large possible. Parallèlement, le traité autorise les États membres à ne pas appliquer la législation communautaire pour des raisons essentielles de sécurité et ces droits doivent être respectés. Sur la base de ces critères, les options les plus appropriées sont les suivantes :

- déterminer le champ d'application au moyen d'une définition générale plutôt qu'une liste ;

- limiter le nombre d'exclusions explicites et renvoyer plutôt aux exemptions mentionnées dans le traité ;

- maintenir les seuils communautaires actuels.

c) Teneur

- Les nouvelles règles doivent viser la mise en œuvre des principes du marché unique sur les marchés de la défense. Par ailleurs, elles doivent aussi offrir suffisamment de sauvegardes et de flexibilité pour garantir la protection des intérêts de sécurité des États membres. Au vu de ces deux critères, les options les meilleures sont les suivantes :

- en ce qui concerne la sécurité de l'approvisionnement , autoriser le pouvoir adjudicateur (1) à demander aux fournisseurs de prouver leur capacité à faire face aux obligations en matière d'exportation, de transfert et de transit ; (2) à inclure la sécurité de l'approvisionnement parmi les critères de sélection pour l'examen de la capacité technique des fournisseurs, et à demander aux fournisseurs de s'engager à respecter les impératifs de la sécurité de l'approvisionnement pour l'avenir ;

- en ce qui concerne la sécurité de l'information , autoriser le pouvoir adjudicateur (1) à ne pas révéler d'informations confidentielles pendant la procédure d'adjudication ; (2) à inclure la capacité de garantir la sécurité de l'information parmi les critères de sélection pour l'examen de la capacité technique des fournisseurs ;

- en ce qui concerne les compensations , ne pas en faire mention. Comme les compensations impliquent en général par essence même une discrimination, elles sont en contradiction directe avec le traité. Les règles communautaires sur les marchés publics ne peuvent donc ni les autoriser ni les réglementer. D'un autre côté, le fait d'interdire explicitement les compensations dans la directive pourrait créer l'impression qu'elles seraient automatiquement autorisées pour les marchés publics de défense bénéficiant de l'exemption en vertu de l'article 296 du traité. Or ce n'est pas le cas. Il semble donc conseillé de laisser aux États membres le soin de veiller à ce que des compensations éventuelles respectent la législation européenne ;

- autoriser la procédure négociée avec publication préalable en tant que procédure type, et limiter aux cas strictement nécessaires le recours à la procédure négociée sans publication.

Incidences des options choisies

- Incidences juridiques - Une directive devrait sensiblement améliorer le morcellement du cadre réglementaire actuel pour les marchés publics de défense, et renforcerait nettement la clarté juridique. Le pouvoir adjudicateur pourrait examiner quelle législation appliquer et justifier sa décision s'il y a lieu. La sécurité juridique serait accrue pour toutes les parties.

- Coûts administratifs - Les inconvénients éventuels seraient faibles, tant pour l'industrie que pour les pouvoirs adjudicateurs. À moyen et à long terme, l'amélioration de la transparence réduirait certainement les coûts administratifs pour les sociétés, notamment les PME.

- Incidences économiques - Elles dépendent en grande mesure de l'acceptation de la directive par les pouvoirs adjudicateurs. Ce degré d'acceptation évoluera certainement avec le temps. Au départ, il se peut que la directive ait surtout une incidence sur les achats sur étagères et d'équipements moins sophistiqués du point de vue technologique. Une plus grande ouverture des marchés devrait augmenter les chances des sociétés de remporter des marchés transfrontaliers, permettant ainsi aux sociétés européennes les plus concurrentielles de réaliser des économies d'échelle. La réduction des coûts unitaires qui en résulte rendra alors leurs produits plus concurrentiels sur le marché mondial. Par ailleurs, les pouvoirs adjudicateurs obtiendront la meilleure qualité possible pour le prix payé.

- Aspects internationaux - L'introduction des règles communautaires de passation des marchés pour les équipements de défense et les équipements de sécurité sensibles n'apporterait pas de modification en ce qui concerne le commerce des armes avec les pays tiers. Ce dernier resterait assujetti aux règles de l'OMC, en particulier à l'accord sur les marchés publics. Le pouvoir adjudicateur serait toujours libre d'adresser l'appel d'offres aux sociétés de l'UE uniquement ou de l'étendre aux sociétés hors UE.

7. DISPOSITIONS RELATIVES AU CONTRÔLE ET À L'ÉVALUATION

La Commission continuera à calculer d'année en année les principaux indicateurs économiques permettant d'évaluer le degré de transparence et de concurrence sur les marchés de défense. Elle poursuivra également son dialogue politique avec les États membres. Une première évaluation des incidences de la directive sur les dépenses administratives devrait être programmée cinq ans après son adoption. Une évaluation de l'impact économique devrait être envisagée à plus long terme.

8. CONCLUSION

Il paraît indispensable d'introduire, dans la législation européenne sur les marchés publics, des règles adaptées aux spécificités des marchés de défense et des marchés sensibles afin que le recours à l'exemption prévue à l'article 296 du traité à et l'article 14 de la directive sur les marchés publics soit limité aux cas exceptionnels, comme l'a stipulé la Cour de justice des Communautés européennes. Une directive autonome semble l'instrument juridique le mieux adapté à cette fin.

L'adoption d'une directive sur les marchés publics d'équipements de défense et d'équipements de sécurité sensibles est la suite logique de la communication interprétative de décembre 2006, qui explique les conditions d'application de l'article 296 du traité dans le domaine des marchés de défense. Elle constitue aussi le pendant naturel du code de conduite de l'AED, destiné à favoriser la transparence pour les marchés de défense qui satisfont aux critères pour l'application de l'article 296 du traité.

Étant donné la multitude de facteurs qui influencent les marchés de défense, il est difficile de quantifier l'incidence économique à attendre de cette directive. De manière générale cependant, elle pourrait faire la différence. Le fait d'intégrer les armes, les munitions et le matériel de guerre ainsi que les équipements de sécurité sensibles dans le marché unique représente en soi un signal politique fort de la volonté de l'UE d'établir un EDEM. En coordonnant les procédures nationales, la directive améliorera l'actuelle mosaïque réglementaire. Il deviendra ainsi plus facile pour les États membres d'utiliser les règles communautaires, mais aussi plus difficile de justifier les éventuelles exemptions, ce qui réduira à son tour le nombre d'exemptions et renforcera par conséquent la transparence, la non-discrimination et l'ouverture des marchés de défense dans l'UE.

La Commission devrait envisager une série de mesures d'accompagnement afin d'assurer l'efficacité optimale des nouvelles règles. Il semble particulièrement important de prévoir l'organisation de cours de formation spécifiques pour le personnel de la Commission, et l'attribution de ressources supplémentaires pour la surveillance active des marchés de défense et de sécurité. La Commission devrait également poursuivre les initiatives en cours dans les domaines connexes, notamment la sécurité de l'approvisionnement et la normalisation, et envisager de nouvelles actions, particulièrement dans le domaine de la sécurité de l'information et des compensations.

L'élaboration de règles communautaires pour les marchés publics d'équipements de défense et d'équipements sensibles n'est donc qu'une étape, mais une étape importante, dans l'établissement d'un marché européen des équipements de défense (et de sécurité).