I.Introduction

Encourager et protéger l’investissement dans l’UE

Le marché unique de l’Union européenne constitue un terrain d’investissement exceptionnel. L’un des principaux objectifs du Plan d’investissement pour l’Europe est de créer un environnement réglementaire plus prévisible, plus stable et plus clair pour encourager les investissements. Dans le cadre de ces travaux, le Plan d’action pour une union des marchés des capitaux (UMC) et son Examen à mi-parcours ont mis en évidence que la stabilité de l’environnement des affaires était indispensable pour favoriser l’investissement dans l’Union. La Commission est résolue à préserver et à améliorer à la fois l’existence d’un environnement réglementaire prévisible, stable et clair et le contrôle effectif du respect des droits des investisseurs. La communication vise à fournir des orientations sur les règles européennes en vigueur concernant le traitement des investissements transfrontières au sein de l’Union.

Le droit de l’Union, tel qu’il a progressivement évolué au fil des décennies, offre aux investisseurs un niveau élevé de protection, même s’il ne peut résoudre tous les problèmes auxquels ils sont susceptibles d'être confrontés dans leurs activités. Il a été à la base du développement du marché unique en tant qu’espace où les investisseurs ont la liberté d’entreprendre, d’investir dans des entreprises, d’importer ou d’exporter des marchandises et de fournir des services par-delà les frontières et où ils bénéficient d’un traitement égal et non discriminatoire par-delà les frontières. La libre circulation des capitaux sous-tend tout investissement, et le traité interdit les mesures qui empêchent ou dissuadent indûment les mouvements de capitaux et les paiements transfrontières.

Dans le même temps, le droit de l’UE permet de réglementer les marchés pour assurer le respect d’intérêts généraux légitimes tels que la sécurité publique, la santé publique, les droits sociaux, la protection des consommateurs ou la préservation de l’environnement, ce qui peut également avoir des conséquences pour les investissements. Les autorités publiques de l’UE et des États membres ont le devoir et la responsabilité à la fois de protéger l’investissement et de réglementer les marchés. L’UE et les États membres peuvent donc légitimement prendre des mesures pour protéger ces intérêts, ce qui peut avoir un impact négatif sur les investissements. Pour autant, ils ne peuvent le faire que dans certaines circonstances et sous certaines conditions, ainsi qu’en conformité avec le droit de l’UE.

Les investisseurs transfrontières dans l’Union peuvent invoquer des droits de l’UE directement applicables qui ont une prééminence sur le droit interne. Les juges nationaux ont une responsabilité et un rôle particuliers dans la protection de l’investissement. Conjointement avec la Cour de justice de l’UE (ci-après la «CJUE» ou la «Cour de justice») à travers la procédure de renvoi préjudiciel, les juges nationaux doivent assurer en toute indépendance la pleine application du droit de l’Union et la protection juridictionnelle des droits des personnes dans tous les États membres. En outre, les droits des investisseurs transfrontières sont également protégés dans l’UE par un certain nombre de mécanismes publics visant à empêcher les infractions et à résoudre les problèmes avec les autorités nationales que pourraient rencontrer les investisseurs.

Au cours des dernières décennies, les gouvernements ont encouragé les investissements transfrontières en concluant des traités bilatéraux d’investissement (TBI). Ces TBI comprennent généralement le droit au traitement national et au traitement de la nation la plus favorisée, à un traitement juste et équitable, à la protection contre l’expropriation et au libre transfert de fonds. Les investisseurs peuvent saisir les tribunaux d’arbitrage entre investisseurs et États des violations de ces dispositions. Des dispositions similaires figurent dans le traité sur la charte de l’énergie, un traité d’investissement multilatéral lancé par l’UE en vue de stimuler les investissements dans le secteur de l’énergie. L’Union européenne s’est engagée dans une réforme substantielle de ces accords dans le cadre de la politique extérieure de l’UE.

Certains pays avec lesquels les États membres de l’UE avaient précédemment conclu des TBI ont depuis lors rejoint l’UE. À la suite de l’adhésion, les règles de fond des TBI, telles qu’elles s’appliquent entre les États membres (ci-après les «TBI intra-UE»), sont devenues un système de traités parallèle faisant double emploi avec les règles du marché unique, empêchant ainsi la pleine application du droit de l’UE. C’est le cas, par exemple, lorsque des TBI intra-UE sont interprétés de telle manière qu’ils servent de base pour l’octroi d’une aide d’État illégale en violation de l’égalité des conditions de concurrence dans le marché unique.

Les TBI intra-UE confèrent des droits uniquement à l’égard des investisseurs de l’un des deux États membres concernés, en contradiction avec le principe de non-discrimination entre les investisseurs de l’UE dans le marché unique inscrit dans le droit de l’Union. En outre, par la mise en place d’un système alternatif de résolution des litiges, les TBI intra-UE se détournent du système judiciaire national de règlement des litiges concernant les mesures nationales et faisant intervenir le droit de l’Union. Ils confient ce règlement des litiges à des arbitres privés, qui ne peuvent appliquer correctement le droit de l’Union, en l’absence de l’indispensable dialogue judiciaire avec la Cour de justice.

Pour ces raisons, la Commission européenne a toujours été d’avis que les TBI intra-UE étaient incompatibles avec le droit de l’Union. Par ses avis motivés du 23 septembre 2016, la Commission a formellement demandé à l’Autriche, aux Pays-Bas, à la Roumanie, à la Slovaquie et à la Suède à mettre fin à leurs TBI intra-UE.

Dans la récente décision préjudicielle concernant l’affaire Achmea , la Cour de justice a confirmé que les clauses d’arbitrage entre investisseurs et États dans les TBI intra-UE étaient illégales.

Après l’arrêt Achmea, la Commission a intensifié son dialogue avec tous les États membres, les appelant à prendre des mesures pour mettre fin aux TBI intra-UE, étant donné leur incompatibilité incontestable avec le droit de l’Union. La Commission suivra les progrès réalisés à cet égard et, si nécessaire, pourra décider de poursuivre les procédures d’infraction.

À la suite de l’arrêt Achmea, l’illégalité de l’arbitrage entre investisseurs et États au sein de l’Union peut amener à percevoir le droit de l’Union comme n’offrant pas de garanties matérielles et procédurales appropriées pour les investisseurs intra-UE. Toutefois, le système juridique de l’UE protège les investisseurs transfrontières dans le marché unique, tout en veillant à ce que les autres intérêts légitimes soient dûment pris en compte. Lorsque les investisseurs exercent l’une des libertés fondamentales, ils bénéficient de la protection conférée par: i) les règles du traité établissant ces libertés; ii) la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne (ci-après la «Charte»); iii) les principes généraux du droit de l’Union; et iv) le vaste éventail des législations sectorielles couvrant des domaines tels que les services financiers, le transport, l’énergie, les télécommunications, la passation des marchés publics, les qualifications professionnelles, la propriété intellectuelle ou le droit des sociétés.

Sans être exhaustive, la présente communication rappelle les normes matérielles et procédurales les plus pertinentes du droit de l’UE pour le traitement des investissements transfrontières au sein de l’UE. Elle montre que le droit de l’Union protège toutes les formes d’investissements transfrontières de l'UE tout au long de leur cycle de vie. Elle rappelle l’obligation des États membres de veiller à ce que les mesures nationales qu’ils peuvent éventuellement prendre pour protéger des intérêts publics légitimes ne restreignent pas indûment les investissements. Elle attire l’attention des investisseurs sur les droits de l’UE qu’ils peuvent invoquer devant les administrations et les tribunaux.

L’arrêt Achmea et ses conséquences

Dans son arrêt rendu dans l’affaire Achmea, la Cour de justice a jugé que les clauses d’arbitrage entre investisseurs et États établies dans les TBI intra-UE nuisaient au système de voies de recours juridictionnel prévu dans les traités de l’UE et compromettaient ainsi l’autonomie, l’efficacité, la primauté et l’effet direct du droit de l’Union ainsi que le principe de la confiance mutuelle entre les États membres. Le recours à de telles clauses porte atteinte à la procédure de renvoi préjudiciel prévue à l’article 267 TFUE, et n’est pas compatible avec le principe de coopération loyale. Cela implique que toutes les clauses d’arbitrage entre investisseurs et États dans les TBI intra-UE sont inapplicables et que tout tribunal arbitral constitué sur la base de ces clauses est incompétent en raison de l’absence d’une convention d’arbitrage valide. Par conséquent, les juridictions nationales ont l’obligation d’annuler toute sentence arbitrale rendue sur cette base et de refuser de l’exécuter. Les États membres qui sont parties aux affaires pendantes, à quelque titre que ce soit, sont également tenus de tirer toutes les conséquences nécessaires de l’arrêt Achmea. En outre, en vertu du principe de sécurité juridique, ils sont tenus de mettre formellement fin à leurs TBI intra-UE.

L’arrêt Achmea est également pertinent pour le mécanisme d’arbitrage entre investisseurs et États établi à l’article 26 du traité sur la Charte de l’énergie en ce qui concerne les relations intra-UE. Cette disposition, si elle est correctement interprétée, ne prévoit pas de clause d’arbitrage entre investisseurs et États applicable entre les investisseurs d’un État membre de l’UE et un autre État membre de l’UE. Compte tenu de la primauté du droit de l’Union, ladite clause, si elle est interprétée comme s’appliquant au sein de l’Union, est incompatible avec le droit primaire de l’Union, et par là-même inapplicable. De fait, le raisonnement de la Cour dans l’affaire Achmea s’applique également à l’application au sein de l’Union d'une telle clause, qui, à l’instar des clauses de TBI intra-UE, ouvre la possibilité de soumettre ces litiges à un organe qui ne fait pas partie du système juridictionnel de l’Union. Le fait que l’UE soit également partie au traité sur la Charte de l’énergie est sans incidence sur cette conclusion: la participation de l’UE à ce traité n’a créé des droits et obligations qu'entre l’UE et les pays tiers et n’a pas eu d’incidence sur les relations entre les États membres de l’UE.

Objet de la présente communication