Rapport final du conseiller-auditeur (1)

Affaire AT.39686 — Cephalon

(Texte présentant de l’intérêt pour l’EEE)

(2021/C 32/06)

1. Le projet de décision, adressé à Cephalon Inc. («Cephalon») et à Teva Pharmaceuticals Industries Ltd. («Teva») [collectivement, les «parties» (2)], concerne une infraction à l’article 101 du TFUE et à l’article 53 de l’accord EEE par la conclusion, le 8 décembre 2005, d’un accord de règlement amiable d’un litige en matière de brevets, ainsi que de certaines transactions d’exécution et d’accords y relatifs conclus entre des entreprises appartenant aux groupes Cephalon et Teva (formant collectivement l’«accord de règlement amiable»). Le litige en question porte sur l’ingrédient pharmaceutique actif connu sous le nom de «modafinil», utilisé pour le traitement de la somnolence diurne excessive liée en particulier à la narcolepsie.

2. L’enquête a été ouverte par la Commission de sa propre initiative par des inspections inopinées, conformément à l’article 20, paragraphe 4, du règlement no 1/2003 (3) menées entre le 9 et le 11 décembre 2009 dans les locaux de Cephalon Europe SAS en France et de Cephalon (UK) Limited et de Teva UK Limited au Royaume-Uni.

3. Le 28 avril 2011, la Commission a ouvert contre les parties une procédure en vertu de l’article 2, paragraphe 1, du règlement no 773/2004 (4).

4. Au cours de l’enquête, la Commission, conformément à l’article 18, paragraphe 1, du règlement no 1/2003, a envoyé plusieurs demandes de renseignements aux parties ainsi qu’aux tiers.

5. Le 29 juillet 2015, la Commission a adopté une décision conformément à l’article 18, paragraphe 3, du règlement no 1/2003, adressée à Teva et ordonnant la communication de certains documents pour le 28 août 2015 au plus tard. Teva a accédé en tout point à cette demande le 27 août 2015.

6. Le 17 juillet 2017, la Commission a adressé une communication des griefs aux parties. Dans la communication des griefs, la Commission a considéré à titre provisoire, en substance, que l’accord de règlement amiable impliquait un transfert de valeur de Cephalon à Teva, son concurrent (potentiel) sur le marché du générique, pour que ce dernier accepte de ne pas contester les brevets de modafinil de Cephalon et de retarder ses efforts pour pénétrer sur certains marchés nationaux du modafinil dans l’EEE et y livrer concurrence , et que l’accord de règlement amiable avait pour objet et (dans certains pays) pour effet de restreindre la concurrence en violation de l’article 101 du TFUE et, dans la mesure où il s’applique, de l’article 53 de l’accord EEE.

7. La direction générale de la concurrence («DG Concurrence») a accordé aux parties l’accès aux éléments principaux du dossier d’enquête de la Commission au moyen de DVD fournis le 14 août 2017 et d’une procédure de la salle d’information organisée entre le 12 et le 16 octobre 2017 pour certaines informations sensibles qu’avait obtenues la Commission auprès de tiers.

8. Les parties ont également eu accès à de nombreux documents obtenus auprès d’une seule entreprise tierce (la «propriétaire des documents») – et pour lesquels la propriétaire des documents a invoqué une entière confidentialité – au moyen d’un cercle de confidentialité organisé conformément à un «accord de divulgation et d’accès» conclu entre les parties et la propriétaire des documents. En vertu de cet accord, des cabinets juridiques externes désignés pour conseiller les parties en l’espèce ont été autorisés à examiner les documents en question (sans en révéler le contenu aux parties) afin de définir les informations contenues dans ces documents qui étaient «raisonnablement susceptibles d’être à décharge ou raisonnablement nécessaires à l’exercice des droits de la défense [des parties]» et que ces conseils externes entendaient utiliser aux fins de la présente affaire.

9. Le 3 octobre 2017, les parties ont énuméré 12 de ces documents et ont demandé qu’ils soient rendus accessibles dans leur intégralité. Le 6 octobre 2017, la DG Concurrence a invité la propriétaire des documents à confirmer que ces 12 documents (les «documents demandés») n’étaient pas confidentiels ou à en fournir des propositions de versions non confidentielles, assorties des demandes de confidentialité correspondantes. La propriétaire des documents a répondu le 2 novembre 2017 qu’elle ne maintenait aucune demande de confidentialité concernant les documents demandés. Le 9 novembre 2017, la DG Concurrence a envoyé aux parties un CD-ROM contenant les documents demandés, qu’elles ont reçu le lendemain.

10. Conformément à l’accord de divulgation et d’accès et à la lettre d’accompagnement de la communication des griefs, les parties disposaient dans un premier temps de huit semaines à compter de la réception des documents demandés (le 10 novembre 2017; voir paragraphe 9 ci-dessus) pour soumettre une réponse écrite à la communication des griefs.

11. Le 21 décembre 2017, Teva a demandé à la DG Concurrence de prolonger ce délai jusqu’au 26 janvier 2018. La DG Concurrence a accédé à la demande de prolongation.

12. Les parties ont présenté une réponse écrite conjointe à la communication des griefs le 26 janvier 2018. Dans leur réponse écrite, les parties demandaient la possibilité de développer leurs arguments lors d’une audition, conformément à l’article 12 du règlement no 773/2004.

13. L’audition a eu lieu le 13 mars 2018.

14. Le 1er juillet 2019, la Commission a envoyé aux parties un exposé des faits les informant de preuves supplémentaires à l’appui des conclusions préliminaires de la communication des griefs. Le délai initial de dépôt des commentaires écrits concernant les preuves supplémentaires était fixé au 19 juillet 2019. À la demande des parties, la DG Concurrence a accordé une prolongation de délai jusqu’au 26 juillet 2019. Les parties ont présenté leurs commentaires écrits à cette date.

15. Le 8 avril 2020, la Commission a envoyé aux parties un second exposé des faits, les informant une nouvelle fois de preuves supplémentaires à l’appui des conclusions préliminaires de la communication des griefs. Les parties ont présenté leurs commentaires écrits le 6 mai 2020.

16. Le 8 juin 2020, la Commission a adopté une communication des griefs complémentaire («CGC») afin (i) de compléter et de clarifier le raisonnement de la Commission sous-tendant la conclusion préliminaire de la communication des griefs selon laquelle le comportement des parties constituait une restriction de la concurrence par objet, également à la lumière de l’évolution de la jurisprudence ultérieure à juillet 2017 (5), et (ii) de réviser et de compléter les indications de la communication des griefs concernant le calcul de l’amende qui pourrait être infligée à Teva.

17. Dans la lettre du 8 juin 2020 accompagnant la CGC, la DG Concurrence a fait observer que, depuis l’adoption de la communication des griefs, le dossier avait uniquement été complété par des documents accessibles qui avaient déjà été partagés avec les parties ou qui avaient été obtenus des parties elles-mêmes. En conséquence, la DG Concurrence a estimé qu’il n’existait pas de documents accessibles devant faire l’objet d’une demande d’accès pour permettre aux parties d’exercer leurs droits de la défense dans le cadre de la CGC (6). Les parties n’ont pas introduit de demande supplémentaire d’accès aux documents du dossier de la Commission.

18. La DG Concurrence a accordé un délai de quatre semaines aux parties pour soumettre leur réponse écrite à la CGC, en tenant compte du fait que la CGC avait une taille et un champ d’application limités et qu’elle ne reposait sur aucun élément de preuve nouveau.

19. Les parties ont soumis leur réponse écrite conjointe à la CGC le 6 juillet 2020 et ont demandé la possibilité de développer leurs arguments lors d’une audition.

20. La seconde audition a eu lieu le 22 juillet 2020 (7).

21. Conformément à l’article 16, paragraphe 1, de la décision 2011/695/UE, j’ai examiné le projet de décision pour déterminer s’il ne retenait que les griefs au sujet desquels les parties ont eu l’occasion de faire connaître leur point de vue. Je conclus que tel est le cas.

22. Je considère que, d’une manière générale, l’exercice effectif des droits procéduraux a été respecté à tous les stades de la procédure.

Bruxelles, le 23 novembre 2020. Wouter WILS

(1) Conformément aux articles 16 et 17 de la décision 2011/695/UE du président de la Commission européenne du 13 octobre 2011 relative à la fonction et au mandat du conseiller-auditeur dans certaines procédures de concurrence (JO L 275 du 20.10.2011, p. 29) (la «décision 2011/695/UE»).

(2) Teva a acquis le contrôle de Cephalon en 2011. Dans sa décision du 13 octobre 2011 dans l’affaire M.6258 — Teva/Cephalon, la Commission a autorisé cette concentration sous certaines conditions et obligations. L’infraction porte sur une période antérieure à la concentration, qui a duré pour la plupart des pays considérés du 4 décembre 2005 au 12 octobre 2011 (tandis que l’infraction a débuté le 1er janvier 2007 pour la Bulgarie et la Roumanie et a pris fin le 14 juin 2011 pour la Hongrie).

(3) Règlement (CE) no 1/2003 du Conseil du 16 décembre 2002 relatif à la mise en œuvre des règles de concurrence prévues aux articles 81 et 82 du traité (JO L 1 du 4.1.2003, p. 1) (le «règlement no 1/2003»).

(4) Règlement (CE) no 773/2004 de la Commission du 7 avril 2004 relatif aux procédures mises en œuvre par la Commission en application des articles 81 et 82 du traité CE (JO L 123 du 27.4.2004, p. 18) (le «règlement no 773/2004»).

(5) En particulier les arrêts du 12 décembre 2018, Krka/Commission, T-684/14, ECLI:EU:T:2018:918, et du 30 janvier 2020, Generics (UK) Ltd e.a., C-307/18, ECLI:EU:C:2020:52.

(6) À cet égard, la Commission a fourni un index de documents devenu partie intégrante du dossier de la Commission depuis l’adoption de la communication des griefs, autorisant les parties à vérifier que le dossier ne contenait pas de documents accessibles devant faire l’objet d’une demande d’accès pour permettre aux parties d’exercer leurs droits de la défense.

(7) En raison de la pandémie de COVID-19 en cours, l’audition a été organisée à distance au moyen d’une vidéoconférence sécurisée par chiffrement.