Avis du Comité économique et social sur le «Projet de communication de la Commission: Liberté de prestation de services et intérêt général dans la deuxième directive bancaire» ()

(96/C 204/18)

Le 26 mars 1996, le Comité économique et social a décidé, conformément à l'article 23, paragraphe 2, de son Règlement intérieur, d'élaborer un avis sur le projet susmentionné.

La section de l'industrie, du commerce, de l'artisanat et des services, chargée de la préparation des travaux en la matière, a émis son avis le 3 avril 1996 (rapporteur: M. Pelletier).

Lors de sa 335e session plénière des 24 et 25 avril 1996 (séance du 24 avril 1996), le Comité économique et social a adopté par 44 voix pour, 20 voix contre et 10 abstentions l'avis suivant.

1. Objet du projet de communication de la Commission européenne

1.1. La Commission européenne a adopté un projet de communication sur la libre prestation de services et la notion d'intérêt général dans la deuxième directive bancaire n° 89/646/CEE. Ce projet fait part des réflexions et des interprétations de la Commission sur les questions de la liberté de prestation de services (titre I) et de l'intérêt général (titre II) dans le cadre de la deuxième directive bancaire. La Commission a lancé une consultation sur ses interprétations et, à la lumière des observations reçues, transformera le projet en communication interprétative.

1.2. Les réflexions de la Commission portent sur l'article 20 de la directive qui impose aux établissements de crédit de notifier aux autorités de leur État la liste des services qu'ils proposeront pour la première fois dans un autre État membre. La Commission analyse aussi la notion d'intérêt général et les conditions dans lesquelles les règles d'intérêt général peuvent être opposées à la succursale d'un établissement de crédit européen.

2. Observations générales

Le Traité de Rome et ses prolongations dans les directives bancaires du marché unique visaient à créer des opportunités commerciales pour les établissements de crédit européens et à réduire le pouvoir des États membres d'empêcher la liberté de circulation des capitaux ou de prestation de services financiers. À partir du moment où un établissement de crédit a reçu une autorisation dans son État membre d'origine et qu'il se conforme aux directives prudentielles de base sur les fonds propres, le ratio de solvabilité et les comptes, il a le droit de prester les services figurant à l'annexe de la deuxième directive bancaire dans l'ensemble de l'EEE. Toute exception doit être justifiée en droit communautaire. Des restrictions supplémentaires iraient à l'encontre du marché unique et des intentions du Traité de Rome. Le même raisonnement est valable pour la directive relative aux services d'investissement.

Toutefois, dans la pratique, on constate l'existence d'entraves structurelles et réglementaires à la concurrence dans le domaine des services financiers en Europe, et ce en dépit de l'impression qu'un marché unique a été créé.

2.1. Le Comité considère que le projet de communication de la Commission était nécessaire car il existait trop d'incertitudes et de différences d'interprétations qui nuisaient au développement de ce marché unique bancaire. Ces éclaircissements de la Commission vont permettre d'améliorer l'utilisation par les établissements de crédit de la libre prestation de services et de faire ainsi une offre de services très concurrentielle aux consommateurs.

2.1.1. Il convient toutefois de rappeler que si l'utilisation de la libre prestation de services en matière bancaire a été limitée par rapport aux espérances qu'aurait fait naître la deuxième directive auprès des consommateurs et des sociétés industrielles et commerciales, les raisons essentielles sont peut-être d'ordre économique, mais des entraves juridiques ou administratives peuvent également jouer un rôle à cet égard. Le service bancaire contrairement aux autres formes de services, notamment en matière de crédit, fait peser le risque non pas sur l'acheteur mais sur le vendeur, c'est-à-dire l'établissement de crédit (risque de crédit). Il est donc logique que la maîtrise de ce risque exige une présence et une grande proximité de l'établissement vis-à-vis de sa clientèle que facilite l'implantation. Par ailleurs, le secteur bancaire dans l'ensemble des États membres est très concurrentiel, à la fois du fait d'une offre surdimensionnée par rapport à la demande et d'une ouverture internationale qui aurait dans la plupart des pays largement anticipé la deuxième directive.

2.1.1.1. L'ensemble de ces considérations explique que la stratégie de développement des établissements de crédit dans le cadre européen ait privilégié l'implantation sous forme de succursales et une logique d'acquisition d'autres établissements ou d'alliances aux dépens de la libre prestation de services.

2.2. Ce phénomène sera sans doute très différent dans l'avenir si l'on considère que, d'une part, les activités des entreprises d'investissement listées dans la directive services d'investissement devraient être davantage sujettes à l'utilisation de la libre prestation puisqu'il s'agit de transmission et de négociation d'ordres sur instruments financiers ou de gestion de placement. D'autre part, que les systèmes électroniques sécurisés de négociation et de conservation des instruments financiers vont très fortement se développer.

2.2.1. Par ailleurs, l'Union économique et monétaire avec la mise en place de la monnaie unique, donc la suppression du risque de change, - limitée, il est vrai, aux seules monnaies membres du noyau dur - et une harmonisation fiscale nécessaire - mais encore embryonnaire -, vont amplifier l'intérêt de la libre prestation de services dans le cadre européen.

2.2.2. Le marché intérieur des services financiers est basé sur le principe du «passeport unique», en vertu duquel un établissement financier peut offrir ses services partout dans l'UE, que ce soit par l'intermédiaire de succursales locales ou de services transfrontaliers basés sur un cadre commun de règles gérées par les autorités compétentes du pays d'origine où l'établissement financier est agréé. Ces principes de base sous-tendent la deuxième directive bancaire.

2.2.2.1. La deuxième directive bancaire autorise également l'introduction par le pays d'accueil de règles adoptées dans l'«intérêt général» (article 19, paragraphe 4) et à des fins de politique monétaire (article 14, paragraphe 2). En ce qui concerne la politique monétaire, qui constitue un exemple spécifique de l'«intérêt général», il est essentiel que les États membres n'invoquent pas l'article 14.2 sans raisons sérieuses, à la seule fin de protéger les établissements financiers nationaux de la concurrence, par exemple en interdisant ou en ralentissant l'introduction de nouveaux services financiers offerts par des banques basées dans un autre État membre.

2.2.2.2. La question de savoir si oui ou non de telles réglementations relèvent d'une attitude protectionniste plutôt que de la politique monétaire proprement dite peut avoir à être tranchée par la Cour de justice européenne.

2.2.2.3. Quant aux dispositions d'«intérêt général» de la deuxième directive bancaire, elles posent un problème lié au fait que la notion d'«intérêt général» n'est pas définie dans la directive et que les divers États membres peuvent avoir des conceptions différentes de l'«intérêt général». Par exemple, certains d'entre eux peuvent estimer que la protection des consommateurs exige un contrôle strict de la gamme des produits et services financiers offerts au public, tandis que d'autres peuvent considérer que les intérêts des consommateurs sont mieux servis si l'innovation financière et la concurrence entre banques peuvent favoriser le choix des consommateurs.

2.2.2.4. Le Traité de Rome dispose qu'aucune réglementation nationale ne peut entraîner de discrimination entre des entreprises basées dans des États membres différents.

2.2.3. L'affirmation, fréquemment répétée par la Commission, selon laquelle elle s'assurera du respect le plus strict de l'esprit et de la lettre de la deuxième directive bancaire en procédant à un suivi de sa mise en oeuvre et de son application pratique est particulièrmeent bien venue. Toutefois, la Commission doit, pour mener à bien cette tâche de manière plus efficace, y consacrer des ressources humaines plus nombeuses.

2.2.4. Tout État membre se proposant d'introduire de nouvelles réglementations fondées sur l'«intérêt général» devrait en donner notification au préalable à la Commission et aux autorités des autres États membres. Si l'intérêt général est invoqué à tort, la Commission devrait prendre des dispositions en conséquence

3. Observations ponctuelles

Ce projet de communication appelle toutefois des observations sur les deux questions abordées par le projet de communication:

- d'une part, la portée des critères permettant de distinguer la libre prestation de services de la liberté d'établissement notamment en ce qui concerne l'utilisation soit d'un intermédiaire, soit d'une installation électronique;

- d'autre part, la portée des règles d'intérêt général du pays d'accueil au regard du droit contractuel applicable aux opérations bancaires effectuées dans ce pays par voie d'établissement aussi bien que de libre prestation de services avec déplacement du prestataire. C'est la question de l'articulation du droit communautaire (la deuxième directive bancaire en l'occurrence) avec la Convention de Rome.

3.1. La libre prestation

Dans le Titre I, la Commission précise la portée de l'article 20 de la deuxième directive qui impose aux établissements de crédit qui souhaitent exercer pour la première fois leurs activités sur le territoire d'un autre État membre dans le cadre de la libre prestation de services de notifier à l'autorité compétente de leur État d'origine les services qu'ils envisagent d'exercer.

3.1.1. Services couverts par la directive

Nature des services concernés:

La Commission considère que:

- seuls les services portant sur des activités figurant à l'annexe sont concernés;

- seuls les services effectués pour la première fois relèvent de la procédure de l'article 20 (notification à l'autorité compétente de l'État membre d'origine).

3.1.1.1. Par conséquent, un établissement de crédit ayant, antérieurement à l'entrée en vigueur de la deuxième directive, déjà effectué par la voie de la libre prestation de services des activités énoncées dans l'annexe, n'est pas soumis, pour ces activités, à la procédure de l'article 20.

3.1.1.2. Deux questions doivent alors se poser auxquelles la directive n'apporte pas de réponse:

- faut-il considérer que l'exercice d'une activité, une seule fois ou un petit nombre de fois, suffit?

- jusqu'où faut-il remonter dans le temps pour trouver trace de l'exercice de l'activité?

3.1.1.3. Le Comité considère que la Commission estime à juste titre qu'il serait absurde de fixer une limite quantitative et une date butoir. Il suffit que l'établissement de crédit ait au moins une fois fourni un service et peu importe quand. Il doit simplement être en mesure de présenter des preuves de cet exercice préalable.

3.1.2. Formes de la prestation

3.1.2.1. Différentes formes de la prestation

Quand l'activité doit s'exercer sur le territoire d'un autre État membre, la prestation de services peut être exercée sous trois formes:

- la prestation avec déplacement du prestataire entraîne l'application de l'article 20;

- la prestation avec déplacement du bénéficiaire: le service est fourni dans l'État où est établi l'établissement de crédit et le bénéficiaire n'a pas fait l'objet d'une demande commerciale dans son État de résidence habituelle. Il n'y a pas application de l'article 20;

- le déplacement du service lui-même. Dans ce cas, le service est fourni par courrier, téléphone, télécopie... Si le service est fourni à l'initiative du client, l'article 20 ne s'applique pas. S'il y a une démarche commerciale de la part de l'établissement de crédit, l'article 20 s'applique.

3.1.2.2. Publicité

3.1.2.2.1. La Commission déterminera dans quelles conditions on peut assimiler la publicité à une intention d'offrir un service sur le territoire d'un autre État membre.

3.1.2.2.2. La publicité que l'on définit comme toute forme de communication dans le but de promouvoir la fourniture de biens ou services doit être considérée comme une simple promotion. Dans ce cas, il n'y a pas lieu de faire une notification préalable.

3.1.2.2.3. Par contre, lorsque le message publicitaire est une démarche commerciale assimilable à une véritable sollicitation de contracter à distance, ou s'il précède un déplacement physique, la procédure de l'article 20 doit être respectée.

3.2. La libre prestation et le démarchage commercial

3.2.1. La Commission opère une distinction selon que le service est fourni à l'initiative du client, auquel cas l'établissement de crédit est dispensé du respect des procédures de l'article 20 ou à la suite d'une démarche commerciale de la part de l'établissement, sur le territoire du destinataire. Cette démarche démontre une intention de fournir un service au sens de l'article 20 et est donc sujette à notification préalable.

3.2.2. C'est à juste titre que la Commission (cf. I b - Commencement de la prestation de services) considère qu'à la différence du régime de l'établissement, l'autorité compétente du pays d'accueil ne saurait subordonner le commencement d'une activité en libre prestation de services à la délivrance, par elle-même, d'un accusé de réception de la notification communiquée par l'autorité compétente de l'État membre d'origine.

3.2.3. La suppression de l'obligation de notification en matière de libre prestation de services à l'autorité compétente du pays d'origine ne paraît pas pour autant souhaitable, dès lors que cette procédure - ainsi que le projet de communication le relève au I A4 - poursuit un objectif d'information mutuelle des autorités de contrôle.

3.2.3.1. La procédure de notification permet ainsi aux autorités nationales d'exercer leur contrôle sur des établissements étrangers opérant sur leur territoire, notamment en ce qui concerne l'application des règles d'intérêt général de protection des consommateurs.

3.2.3.2. Par ailleurs, si le défaut de notification ne constitue pas en soi un motif d'annulation des contrats bancaires, il peut, s'il s'accompagne de la violation par l'établissement en cause de règles nationales d'intérêt général, permettre leur résiliation.

3.2.3.3. Il convient donc de s'en tenir aux dispositions actuelles et le cas échéant de mettre fin à certaines pratiques nationales qui pourraient être contraires à la deuxième directive. Afin que le cadre juridique ainsi défini soit effectivement appliqué, il serait intéressant que la Commission précise les sanctions qui pourraient être prises à l'encontre de l'établissement qui n'aurait pas procédé à la notification obligatoire, sans que pour autant la validité des contrats bancaires en soit affectée.

3.3. La libre prestation de services par le biais d'un intermédiaire

La Commission considère «qu'il ressort de la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés que pour qu'on puisse considérer que les liens entre un intermédiaire indépendant et un établissement de crédit sont de nature à entraîner l'assujettissement de l'établissement au régime d'une succursale, il faut cumulativement que l'intermédiaire:

- ait reçu un mandat exclusif d'un établissement;

- puisse négocier au nom de l'établissement de crédit et engager ce dernier;

- agisse en permanence».

Ce n'est donc, conclut la Commission:

«qu'uniquement dans l'hypothèse où l'intermédiaire indépendant agit comme un véritable prolongement de l'établissement de crédit qu'il peut entraîner l'assujettissement de l'établissement de crédit au régime applicable à l'établissement d'une succursale».

Plusieurs problèmes se posent quant à l'interprétation de ces critères:

3.3.1. Mandat exclusif

3.3.1.1. Ce critère justifie qu'un intermédiaire en raison d'un lien d'exclusivité fasse relever l'établissement de crédit du régime de la succursale alors qu'en l'absence de ce lien exclusif, plusieurs mandats par exemple ayant été délivrés par des établissements différents à un intermédiaire indépendant, il le ferait relever de la libre prestation de services.

3.3.1.2. En ce qui concerne les intermédiaires, le fait d'être titulaire de plusieurs mandats ne paraît pas un critère suffisant pour faire bénéficier d'office chacun des établissements mandants du régime de la libre prestation de services.

3.3.1.3. Il ne ressort pas de la jurisprudence de la Cour de justice citée par la Commission (arrêts «De Bloos» du 6 octobre 1976 et «Blanckaert et Willems» du 18 mars 1981) que l'exclusivité du mandat soit une condition nécessaire pour l'application du régime de la liberté d'établissement. Certes, l'absence d'exclusivité de l'activité de l'intermédiaire a été relevée comme un élément qui, ajouté à d'autres, a permis dans ces affaires de considérer qu'il n'y avait pas établissement. Mais il paraît excessif d'en déduire que, si les éléments autres que l'exclusivité s'étaient trouvés réunis, la notion d'établissement n'en aurait pas moins été exclue en l'absence, par ailleurs, de l'élément de l'exclusivité.

3.3.1.4. Le Comité tient par ailleurs à appeler l'attention de la Commission sur les difficultés que pourrait soulever l'application du critère de l'exclusivité du mandat:

- quelle solution devrait-on appliquer dans l'hypothèse où un même mandataire représenterait plusieurs établissements différents, mais chacun pour une catégorie d'opérations ou de produits déterminée, le mandat étant alors, sinon de jure du moins de facto, «exclusif» pour chacune des catégories?

- il conviendrait de veiller à ce que chacun des mandats soit exercé effectivement, afin d'éviter que l'existence de mandats «théoriques» ou «dormants» ne légitime l'attribution de la qualité de prestataire à l'établissement de crédit qui se trouverait être le seul mandataire effectif.

3.3.1.5. Il est donc préférable pour le Comité de s'en tenir aux critères posés par la Cour de justice dans l'arrêt «assurance» Commission c/Allemagne du 4 décembre 1986 d'où il résulte que doit être considérée comme une succursale toute présence permanente dans l'État d'accueil «même si cette présence n'a pas pris la forme d'une succursale ou d'une agence, mais s'exerce par le moyen... d'une personne indépendante, mais mandatée pour agir en permanence (au nom de l'entreprise), comme le ferait une agence».

De l'avis du Comité, il conviendrait donc de donner une définition plus précise du critère de «mandat exclusif», de manière à tenir compte des préoccupations exprimées aux paragraphes 3.3.1.1 à 3.3.1.4.

Un intermédiaire financier ne devrait cependant être considéré comme une succursale que s'il répond également à l'ensemble des critères mentionnés par la Commission dans son projet de communication:

- présence permanente dans l'État d'accueil;

- pouvoir de négocier au nom de l'établissement de crédit et possibilité d'engager ce dernier.

3.3.2. Pouvoir de négocier au nom de l'établissement

La même analyse peut être faite en ce qui concerne le pouvoir de négociation. Au sens purement juridique du terme, il s'agit du pouvoir explicite donné à l'intermédiaire de conclure des actes juridiques pour le compte de l'établissement de crédit. En ce qui concerne le pouvoir de négocier, il faut prendre en considération la capacité de l'intermédiaire financier à engager l'établissement financier de manière contraignante.

3.3.2.1. L'intermédiaire peut très bien ne pas avoir seul le pouvoir de décider l'octroi de crédit et pour autant vis-à-vis du client exercer en permanence une activité au même titre qu'une succursale, qui peut d'ailleurs ne pas avoir elle-même ce pouvoir de décision.

3.3.3. Notion de permanence

La Commission européenne rappelle qu'aux termes du Traité, la libre prestation de services se distingue de la liberté d'établissement par son caractère temporaire. Encore celui-ci doit-il être apprécié en fonction de la fréquence des activités, tandis que la seconde suppose une installation durable (stable et continue) dans le pays d'accueil. Aucun cas concret ne précise ce qui est «temporaire», «fréquent» et «durable».

3.3.3.1. Cette notion de permanence pose également des problèmes en ce qui concerne l'utilisation d'installations électroniques.

3.4. La libre prestation de services par l'utilisation d'installations électroniques

3.4.1. La Commission considère que dans l'hypothèse, selon elle peu probable, où une machine électronique est la seule présence d'un établissement de crédit dans un État membre, cette machine ne peut être assimilée à une forme d'établissement notamment parce qu'elle n'est pas dotée d'une direction «humaine». Son installation doit alors faire l'objet d'une notification de libre prestation de services.

3.4.2. Le Comité tient à souligner qu'il partage pleinement la position de la Commission européenne sur le régime applicable aux installations électroniques. L'installation électronique ne peut relever du régime de l'établissement que si elle satisfait à tous les critères dégagés par la Cour de justice pour qualifier l'établissement. Un de ces critères - l'existence d'une direction - faisant défaut, l'installation électronique tombe par conséquent sous le régime de la libre prestation de services. Cette solution est adéquate: il serait surprenant de qualifier un dispositif électronique permettant le contact direct entre le consommateur et le prestataire de service (comparable à un téléphone, etc.) de succursale.

3.4.3. Le Comité approuve la démarche adoptée par la Commission - à savoir vérifier d'abord si l'installation électronique relève de la liberté d'établissement pour en conclure ensuite que tel n'étant pas le cas, elle tombe sous le régime de la libre prestation de services. Cette démarche est conforme à l'article 60 du Traité CE qui prévoit que «sont considérées comme services les prestations fournies normalement contre rémunération, dans la mesure où elles ne sont pas régies par les dispositions relatives à la libre circulation des marchandises, des capitaux et des personnes». Peut-être conviendrait-il que la Commission rappelle cela dans la communication.

3.5. Problèmes concrets d'application soulevés en matière de libre prestation de services par les banques et qui ne sont pas clarifiés par la Commission

3.5.1. Le Comité souhaiterait attirer l'attention de la Commission sur un certain nombre de problèmes pratiques. S'agissant du problème de la prestation de services effectuée par une succursale, il conviendrait de faire préciser que rien ne s'oppose à ce que la libre prestation de services soit effectuée à partir d'une succursale, dès lors que l'accord de libre prestation de services a été obtenu par la société mère. Dans ces conditions, il paraîtrait normal que le bénéfice de la notification soit étendu automatiquement à l'ensemble des succursales d'une même société dans l'Union européenne.

3.5.2. Par ailleurs, la multiplicité des possibilités d'intervenir par voie télématique - tant à l'initiative des banques que de leurs clientèles - paraît nécessiter une étude approfondie des dispositions ad hoc par État membre en matière de formation des contrats, permettant de distinguer les services fournis, à l'initiative du client, de ceux fournis en libre prestation de services par une banque située dans un autre État membre.

3.5.2.1. La Commission devrait être à même de comparer ces éléments et pourrait apporter quelques éclaircissements, par exemple dans l'hypothèse d'une offre de crédit à la consommation (notion d'offre parfaite au consommateur selon les jurisprudences nationales, conditions d'inclusion dans l'offre d'informations financières précises).

3.5.3. Dans certains États membres, l'autorité de contrôle demande aux banques fournissant des services sur son territoire de lui communiquer des informations diverses (exemple volume, type des activités fournies, etc.) et ce, à des fins statistiques. Cela est très coûteux et très lourd à gérer sur le plan administratif d'autant plus que les exigences varient d'un pays à l'autre. Une telle obligation ne nous semble pas conforme à la deuxième directive bancaire pour les raisons suivantes:

- la deuxième directive, en son article 21 (1), prévoit que:

«les États membres d'accueil peuvent exiger, à des fins statistiques, que tout établissement de crédit ayant une succursale sur leur territoire adresse à leurs autorités compétentes un rapport périodique sur les opérations effectuées sur leur territoire»;

une telle possibilité n'est pas prévue en matière de prestation de services;

- il semble douteux qu'une telle obligation soit justifiée par un objectif d'intérêt général.

3.5.4. Dans certains États membres, pour fournir un service dans le domaine de la gestion de titres, les banques étrangères - à l'instar des banques nationales - sont tenues de s'inscrire auprès d'un organisme national de surveillance et payer les frais afférents à cette inscription. Une telle obligation constitue un obstacle à la libre prestation de services étant donné que les banques sont déjà surveillées de façon adéquate pour ce type d'activités dans leur pays d'origine.

3.5.5. Il est par ailleurs préoccupant de constater que certains États membres imposent aux banques exerçant certaines activités d'avoir une présence physique permanente sur leur territoire. Une telle exigence a toujours été considérée comme disproportionnée par la Cour de justice - dans la mesure où elle constitue la négation même de la libre prestation de services - sauf dans un cas bien précis: lorsqu'il s'agit d'empêcher que la liberté garantie par l'article 59 (libre prestation de services) soit utilisée par un prestataire dont l'activité serait en fait entièrement ou principalement tournée vers le territoire d'un État membre autre que celui où il est établi, en vue de se soustraire aux règles professionnelles qui lui seraient applicables au cas où il serait établi sur le territoire de cet État membre. Le Comité souhaite que la Commission rappelle cela dans la communication.

3.5.6. Commencement de la prestation

Le problème est de savoir à partir de quel moment un établissement de crédit ayant effectué une déclaration de libre prestation de services auprès de l'autorité compétente de son pays d'origine peut commencer à exercer son activité et, notamment, s'il peut le faire dès le dépôt de cette déclaration ou s'il doit attendre un accusé de réception de l'autorité du pays d'accueil.

3.5.7. L'article 20, paragraphe 2, de la 2e directive prévoit que l'autorité compétente de l'État membre d'origine communique à l'autorité compétente de l'État membre d'accueil la déclaration dans un délai d'un mois à compter de la réception de celle-ci.

3.5.7.1. La Commission considère à juste titre qu'à la différence du régime d'implantation des succursales, l'autorité compétente du pays d'accueil ne saurait subordonner le commencement d'une activité de libre prestation de services à la délivrance, par elle-même, d'un accusé de réception de la déclaration correspondante.

4. Intérêt général

4.1. Communication des règles d'intérêt général

Préalablement à la discussion sur la notion d'intérêt général contenue dans la 2e directive bancaire, la Commission pose la question de la communication des règles d'intérêt général par l'autorité compétente de l'État d'accueil, et développe la thèse qu'il s'agit d'une faculté et non d'une obligation.

4.1.1. La Commission estime que le texte de l'article 19.4 de la deuxième directive bancaire, dépourvu de toute précision sur la forme et le contenu que devrait revêtir une telle communication et de toute référence à une sanction, ne permet pas de conclure à l'existence d'une obligation contraignante pour les États membres. Et qu'en tout état de cause, il ne serait pas souhaitable de faire peser sur l'État membre d'accueil un devoir d'information de l'établissement de crédit dont les contours sont si mal définis. C'est donc à l'établissement lui-même qu'incombe la charge de l'information.

4.1.2. Poursuivant plus avant sa réflexion, la Commission considère qu'un établissement de crédit désireux d'établir une succursale dans un autre État membre devrait pouvoir, sans difficulté, obtenir de celui-ci, les informations qu'il demande, mais ajoute deux précisions:

- premièrement, la non-satisfaction d'une telle demande ne constituerait pas une infraction sur le plan du droit communautaire; le préjudice subi ne relèverait donc que du droit national;

- deuxièmement, il s'agit d'une obligation de moyens et non de résultat, ce qui implique que l'État membre d'accueil n'est pas tenu de communiquer toute sa législation. A contrario, un texte non communiqué resterait tout à fait opposable à l'établissement de crédit.

4.1.3. Le Comité considère qu'il est regrettable que les États membres ne soient pas tenus de communiquer une liste des réglementations qu'ils jugent d'intérêt général (ce qui faciliterait pour les établissements de crédit désireux d'opérer dans un autre État membre, leurs recherches sur l'environnement juridique et leur permettrait de ne pas avoir recours systématiquement à des cabinets d'avocats spécialisés), même s'il faut admettre que cette liste ne puisse pas être totalement exhaustive.

4.1.3.1. Selon la Commission, les autorités de contrôle peuvent procéder à la communication prévue à l'article 19.4 mais elles n'y sont pas tenues. Il s'agirait donc d'une faculté et non d'une obligation. Le Comité ne partage pas cette approche pour les raisons suivantes.

- Si les autorités entendaient seulement offrir la possibilité de communiquer les règles d'intérêt général, pourquoi alors prévoir une disposition particulière en cette matière ?

- Pour étayer son interprétation, la Commission argue du doute créé par l'expression «le cas échéant». Or, le sens en est pourtant clair: la communication des règles n'est obligatoire que s'il existe dans le pays d'accueil des prescriptions d'intérêt général s'appliquant à la succursale.

- Afin de justifier le fait que la charge de l'information incombe à l'établissement de crédit la Commission invoque l'adage selon lequel nul n'est censé ignorer la loi. Nous estimons que cet adage vaut a fortiori pour les autorités de contrôle du pays concerné.

- Selon la Commission, l'article 19.4 ne peut s'interprêter comme une obligation puisqu'il ne contient aucune disposition sur la forme et le contenu de la communication. Le Comité estime que cette imprécision ne lui ôte pas son caractère obligatoire mais admet qu'elle en affaiblit la portée. C'est pourquoi, le Comité souhaiterait que la Commission propose de modifier l'article 19.4 afin de préciser les contours de l'obligation de communication quant à la forme (exemple: publication ou communication sur demande - par envoi ou consultation au siège de l'autorité de contrôle) et quant au contenu (exemple: communication des références des textes ou de leur contenu). Le Comité tient à souligner qu'il est particulièrement important que la Commission détermine quels sont les domaines d'intérêt général dont les règles doivent être communiquées à l'établissement de crédit. En effet, il serait difficile d'imposer à l'autorité de contrôle de notifier l'ensemble des règles d'intérêt général en vigueur sur son territoire. Certains domaines devraient ainsi être exclus (exemple: droit pénal; de larges pans du droit civil, etc.). Le Comité demande à la Commission d'examiner attentivement cette question.

4.1.3.2. Le Comité souhaiterait également que l'article 19.4 soit modifié afin que les autorités de contrôle soient tenues de communiquer les règles d'intérêt général à l'établissement de crédit lorsqu'il exerce une activité sous forme de prestation de services. En effet, un établissement de crédit qui fournit occasionnellement un service sur le territoire d'un autre État membre a encore plus de difficultés que celui qui est établi à se tenir informé des règles d'intérêt général en vigueur dans cet État.

4.1.3.3. De façon générale, le Comité estime que l'obligation de communiquer les règles d'intérêt général aux établissements de crédit ne peut que faciliter l'exercice de la liberté d'établissement et de la libre prestation de services.

4.1.3.4. La Commission devrait envisager le cas dans lequel le refus d'un État membre de fournir une information demandée en matière de règles d'intérêt général de bonne foi par une entreprise amène cette entreprise à conclure qu'elle ne peut pas travailler sur le territoire de l'État membre en question: dans un tel cas, le Comité estime que l'État en question serait coupable d'avoir pris des mesures ayant pour effet d'établir une discrimination vis-à-vis d'entreprises originaires d'un autre État membre.

4.2. Applicabilité des règles d'intérêt général

Le problème est de savoir si l'État membre d'accueil peut imposer à un établissement de crédit qui désire opérer sur son territoire, le respect des mêmes dispositions d'intérêt général, selon que l'établissement exerce son activité par voie de succursale ou en libre prestation de services.

4.2.1. Concernant le respect de l'intérêt général par le prestataire de services, la Cour de justice des Communautés a dégagé un certain nombre de critères pour qu'une mesure puisse être applicable:

- elle doit relever d'un domaine non harmonisé;

- être d'intérêt général;

- non discriminatoire;

- objectivement nécessaire;

- proportionnée à l'objectif poursuivi;

- et elle ne doit pas faire double emploi avec une disposition déjà appliquée au prestataire de services dans l'État où il est établi.

4.2.1.1. L'État membre d'accueil ne peut imposer le respect de ses règles d'intérêt général au prestataire de services que dans les conditions énumérées ci-dessus.

4.2.1.2. Sur ce sujet, la Commission considère que la deuxième directive bancaire n'apporte pas d'innovation par rapport à la jurisprudence établie.

4.2.2. Concernant la jurisprudence relative au respect de l'intérêt général par une succursale, la Cour de justice a apporté deux assouplissements au principe de l'assujettissement complet de l'opérateur économique aux dispositions légales du pays où il est établi, sauf à démontrer que ces dispositions sont discriminatoires. Elle a estimé que les règles d'égalité de traitement prohibent également toutes formes dissimulées de discrimination qui, par application d'autres critères de distinction, aboutissent en fait au même résultat. Puis, plus récemment elle a posé un postulat qui établit que toute restriction est en principe contraire à l'article 52 du Traité, sauf si elle est d'intérêt général, nécessaire et proportionnée. Ce qui aboutit à une consécration pleine et entière du principe de reconnaissance mutuelle.

4.2.2.1. En matière bancaire, la deuxième directive prévoit la reconnaissance mutuelle des activités reprises à l'annexe, tant par voie de succursale qu'en libre prestation de services, sous réserve des règles d'intérêt général du pays d'accueil et ne fait pas de distinction pour les conditions d'exercice de cette activité, entre les deux.

4.2.2.2. La Commission estime donc qu'il y a lieu d'appliquer le même raisonnement juridique pour évaluer la conformité d'une disposition d'intérêt général en droit communautaire, que l'établissement auquel elle est opposée agisse par voie de succursale ou en LPS.

4.2.3. De l'étude combinée de la deuxième directive et de la jurisprudence de la Cour relative à l'intérêt général, la Commission déduit que toute mesure nationale non discriminatoire, restreignant une activité bancaire bénéficiant de la reconnaissance mutuelle exercée tant par voie de succursale qu'en libre prestation de services, doit, pour être légitimement opposée à l'établissement de crédit, être justifiée par l'intérêt général, être nécessaire et proportionnée et ne pas faire double emploi avec les règles du pays d'origine.

4.2.4. La Cour de justice a reconnu jusqu'à présent comme relevant de l'intérêt général les domaines du secteur financier suivants: les règles professionnelles destinées à protéger le destinataire de services, la protection des consommateurs et des travailleurs, le maintien de la bonne réputation du secteur financier national, la prévention de la fraude, l'ordre social, la protection de la propriété intellectuelle, la cohérence fiscale.

4.2.5. Cette liste ouverte a été établie en application des principes dégagés par la Cour de justice des Communautés européennes dans sa jurisprudence sur l'intérêt général. Il appartient à l'État membre imposant la restriction d'apporter, le cas échéant, la preuve que la mesure en cause satisfait aux conditions requises.

4.2.5.1. Toutefois, les réponses peuvent varier en ce qui concerne la proportionnalité d'une restriction selon que l'établissement opère par voie de succursale ou en LPS. La Cour a reconnu cette différence en jugeant que le prestataire de services doit évoluer dans un cadre juridique, moins restrictif et plus «léger» que l'établissement. La même restriction imposée par l'intérêt général pourrait donc, selon le cas, être jugée proportionnée à l'égard d'une succursale, mais disproportionnée à l'égard d'un prestataire de services.

4.2.6. Il convient de noter que la Commission est consciente du fait que la question de l'applicabilité des règles d'intérêt général est étroitement liée à celle de la loi applicable aux contrats bancaires. Mais le marché unique bancaire n'a pas harmonisé les droits matériels des différents États membres applicables aux contrats bancaires. Aussi, la Commission préconise de se référer à la Convention de Rome du 19 juin 1980 qui unifie les règles de conflits de lois et permet de désigner la loi applicable à une obligation contractuelle.

4.2.7. Toutefois, la Commission considère que l'application des principes de détermination de la loi applicable sur la base de la Convention de Rome peut éventuellement entrer en conflit avec le principe de reconnaissance mutuelle des activités bancaires, pierre angulaire de la deuxième directive bancaire qui tend vers l'application du droit du fournisseur du service, sous réserve du respect des dispositions d'intérêt général du pays d'accueil, dès lors que ces règles remplissent les critères dégagés par la Cour de justice de la Communauté européenne. La question qui se pose alors est de savoir si les solutions données par l'application de la Convention de Rome ne pourraient pas être écartées dès lors qu'elles porteraient atteinte au principe communautaire de reconnaissance mutuelle.

5. Principe de la reconnaissance mutuelle

5.1. La Commission suggère, pour donner son plein effet au principe de reconnaissance mutuelle, un raisonnement en trois étapes:

5.1.1. Détermination de la loi applicable sur base de la Convention de Rome

Dans le projet de communication, la Commission se concentre essentiellement sur les conflits entre les règles de la Convention de Rome sur la loi applicable aux contrats conclus avec un consommateur et les règles communautaires.

Il conviendrait de vérifier s'il n'existe pas d'autres conflits possibles entre la Convention de Rome et les règles communautaires en matière d'établissement et de prestation de services, par exemple, un établissement de crédit fournit un service à un non-consommateur (exemple: un autre établissement de crédit). Dans un tel cas, il n'est pas exclu que l'État membre d'accueil impose, en vertu de l'article 7 de la Convention de Rome, le respect de ses lois d'application immédiate. La Commission devrait prendre cette hypothèse en considération dans la communication;

5.1.2. La Commission déduit à juste titre de la jurisprudence de la Cour que la mise en oeuvre des principes de la Convention de Rome peut conduire à un conflit avec le principe de la reconnaissance mutuelle sur la base duquel seules les règles d'intérêt général du pays d'accueil satisfaisant aux tests dégagés par la Cour peuvent être opposées au prestataire, et que si un tel conflit devait se présenter, le droit communautaire l'emporterait.

5.2. Le Comité approuve la démarche de la Commission de créer un marché unique concurrentiel sans obstacles administratifs.

5.2.1. Il convient toutefois de souligner que la grande majorité des règles d'intérêt général ont pour finalité de protéger le consommateur dans chacun des États membres.

5.2.2. La non-prise en compte des règles d'intérêt général indispensables à la protection des consommateurs peut aboutir à l'effet inverse. Une libéralisation du marché, notamment en matière d'épargne, ne doit pas être réalisée aux dépens des petits épargnants.

5.2.3. Le Comité propose donc que la Commission raisonne différemment selon que la libre prestation de service s'adresse à une personne avertie ou non avertie.

5.2.4. Le besoin de protection de cette dernière catégorie de clientèle et sa méconnaissance des législations étrangères devraient en effet justifier l'application des lois nationales visant à l'intérêt général.

5.2.5. La distinction entre personnes averties et non averties peut se réclamer de deux précédents dans la réglementation communautaire: d'une part, l'article 11 de la directive services d'investissement qui précise que les règles de conduite que les entreprises d'investissement sont tenues d'observer «doivent être appliquées en tenant compte de la nature professionnelle de la personne à laquelle le service est fourni»; d'autre part, l'article 4 de la proposition de directive relative au système d'indemnisation des investisseurs autorise les États membres à prévoir que certains investisseurs professionnels soient exclus de la couverture ou soient plus faiblement couverts.

Fait à Bruxelles, le 24 avril 1996.

Le Président

du Comité économique et social

Carlos FERRER

() JO n° C 291 du 4. 11. 1995, p. 7.

ANNEXE à l'avis du Comité économique et social

Les amendements suivants, qui ont recueilli un nombre de voix favorables représentant au moins le quart des suffrages exprimés, ont été repoussés au cours du débat:

Paragraphe 2.2

Supprimer le paragraphe.

Exposé des motifs

Une communication séparée de la Commission sur la DSI est attendue prochainement et le Comité ne devrait pas formuler d'observation sur la directive services d'investissement à ce stade.

Résultat du vote

Voix pour: 31, voix contre: 34, abstentions: 3.

Ajouter un nouveau paragraphe 2.2.3 formulé comme suit:

«Théoriquement, tout établissement financier se considérant victime de discrimination peut introduire une plainte auprès des autorités nationales ou de la Commission; en dernier ressort, l'affaire pourrait être portée devant la Cour de justice européenne, qui a fait ses preuves en matière de lutte contre le recours abusif aux dispositions d'"intérêt général". Toutefois, les établissements financiers hésitent habituellement à affronter leurs autorités de contrôle, qu'elles soient nationales ou étrangères. Cela peut entraîner des années de procédures coûteuses et les autorités disposent de nombreux moyens de porter préjudice aux perspectives commerciales des établissements.»

Exposé des motifs

À la différence d'autres secteurs, le secteur bancaire est à la fois sévèrement réglementé et dépendant du bon vouloir des autorités de contrôle, de telle sorte qu'il y a peu de plaintes pour discrimination. L'avis se trouverait renforcé s'il rendait compte de cet état de fait.

Résultat du vote

Voix pour: 26, voix contre: 38, abstentions: 4.

Supprimer le paragraphe 3.2.3.2

Exposé des motifs

Une résiliation de contrat serait extrêmement préjudiciable à l'établissement financier concerné, mais elle serait également contraire au principe même sur lequel est fondée la deuxième directive bancaire et, de manière générale, au marché unique des services financiers.

Résultat du vote

Voix pour: 23, voix contre: 35, abstentions: 5.

Paragraphe 3.2.3.2

Le paragraphe 3.2.3.2 doit être libellé comme suit:

«Le défaut de notification ne constitue pas en soi un motif d'annulation des contrats bancaires et, pour des raisons de sécurité juridique, il ne peut permettre leur résiliation, même s'il s'accompagne de la violation de règles nationales d'intérêt général.»

Exposé des motifs

De l'avis de la Commission, la procédure de notification vise uniquement à l'information mutuelle des autorités de contrôle et ne constitue pas en soi une mesure de protection du consommateur. Elle n'est pas une condition formelle de la validité juridique d'une opération bancaire. Le défaut de notification ne peut donc en aucun cas autoriser l'annulation des contrats.

Résultat du vote

Voix pour: 19, voix contre: 31, abstentions: 10.

Ajouter à la fin du paragraphe 4.2.1.2:

«Toutefois, il y a lieu de reconnaître que les établissements financiers ne souhaiteront peut-être pas entamer des poursuites, ni évoquer une telle éventualité, ni même mettre en doute la légalité des restrictions imposées à leurs activités dans l'"intérêt général", car les banques sont conscientes que le rapport de force est très favorable aux autorités de contrôle de leur pays d'accueil.»

Exposé des motifs

L'amendement se justifie de lui-même.

Résultat du vote

Voix pour: 18, voix contre: 51, abstentions: 4.