COMMISSION EUROPÉENNE Bruxelles, le 20.5.2021 COM(2021) 245 final RAPPORT DE LA COMMISSION Application des politiques nationales en matière de passation des marchés et bonnes pratiques en la matière dans le marché intérieur



Table des matières 1.Introduction 2.Résumé des rapports de contrôle des États membres 2.1.Indicateurs quantitatifs clés – le nombre et la valeur des marchés 2.2.Causes les plus fréquentes de mauvaise application des règles ou d’insécurité juridique 2.3.Fraude, corruption, conflit d’intérêts et irrégularités graves 2.4.Participation des PME 2.5.Mise en œuvre pratique de la passation de marchés stratégiques nationaux 2.5.1.Marchés publics écologiques 2.5.2.Marchés publics socialement responsables 2.5.3.Marchés publics à visée innovante 3.Conclusions générales



1.Introduction Le présent document expose les contributions que les États membres ont présentées au cours du premier exercice de rapport et de contrôle au titre des articles 83 et 85 de la directive 2014/24/UE sur la passation des marchés publics, de l’article 45 de la directive 2014/23/UE sur l’attribution de contrats de concession et des articles 99 et 101 de la directive 2014/25/UE relative à la passation de marchés par des entités opérant dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux (ci-après l’«obligation de rapport» ou l’«exercice de rapport»). En raison du retard dans la transposition des directives, l’obligation de rapport a été exécutée pour la première fois en 2018. Par conséquent, les rapports couvraient en principe la période comprise entre le 1er janvier 2017 et le 31 décembre 2017 (bien qu’un État membre ait transposé les directives après le 1er janvier 2017), selon la disponibilité des données. Dans le contexte des obligations susmentionnées, la Commission a reçu 27 rapports: 26 de la part d’États membres de l’Union européenne et un de la Norvège, en tant que membre de l’Espace économique européen (EEE). Les rapports originaux tels qu’ils ont été présentés par les États membres sont disponibles à l’adresse suivante:

https://ec.europa.eu/growth/single-market/public-procurement/country-reports_fr . 2.Résumé des rapports de contrôle des États membres À titre d’observation générale, les informations qualitatives primaient les informations quantitatives dans l’ensemble des rapports reçus. Toutefois, le caractère incomplet de ces dernières limitait les possibilités d’agrégation globale et/ou la comparabilité des données disponibles à l’échelon de l’Union. 2.1.Indicateurs quantitatifs clés – le nombre et la valeur des marchés Les indicateurs quantitatifs sont indispensables à la définition d’un marché. Les États membres ont fait part d’une série de problèmes qu’ils ont rencontrés lors de la réalisation de cet exercice de rapport, comme des données d’entrée partielles ou manquantes, l’absence de telles données, etc. La tâche en elle-même semble avoir été exigeante et avoir accaparé des ressources étant donné que certains États membres ont décidé de demander une aide complémentaire à cette fin. Eu égard aux difficultés ci-dessus rencontrées lors de la compilation des données, les indicateurs clés sélectionnés communiqués par les États membres au cours du premier exercice de rapport ont été résumés dans le tabl eau 1 (sauf indication contraire, les données reprises dans le tableau ont trait à des avis d’appel à la concurrence). Remarques: Danemark – la valeur inférieure au seuil ne concerne que les offres présentant un intérêt transnational; France – données relatives à 2016 et pour les marchés supérieurs à 90 000 EUR uniquement, sauf rapport volontaire; Hongrie – les valeurs portent sur des marchés attribués; Irlande – les données concernent des avis d’attribution de marché; Italie – ventilation approximative des marchés de biens et de services supérieurs et inférieurs au seuil, sur la base d’une valeur de marché inférieure à 150 000 EUR; Luxembourg – le nombre de procédures renvoie aux marchés attribués; Malte – les données renvoient aux marchés attribués; Pays-Bas – données relatives à 2015; Roumanie – la période visée par le rapport est celle comprise entre le 1er janvier 2017 et le 28 février 2018; Slovaquie – pour les marchés inférieurs au seuil de l’UE, les données renvoient au nombre de contrats attribués et à la valeur estimée du marché; Espagne – la collecte des données a pris fin le 15 décembre 2017; Suède – données relatives à 2016. Ainsi qu’il ressort du tableau 1, les informations fournies présentent plusieurs incohérences, allant de lacunes dans les données à la communication de données composées (par exemple sans faire la distinction entre les marchés supérieurs et inférieurs au seuil) ou correspondant à différentes phases de la procédure de passation des marchés publics (par exemple certaines données concernent les appels d’offres et d’autres les marchés attribués) et à différentes périodes. Le traitement de ces données devient problématique lorsque les incohérences susmentionnées sont associées à des préoccupations telles que des doutes quant à la comparabilité des unités de mesure ou des différences de couverture (c’est-à-dire que le contrôle des marchés inférieurs au seuil de l’UE dépend de la valeur des seuils nationaux, qui varient considérablement). De ce fait, les informations communiquées par les États membres ont été présentées «en l’état», avec des paramètres fictifs en cas de données manquantes (même si cela est en partie dû à la nature volontaire de la collecte des données), et aucun agrégat à l’échelle de l’Union n’a été calculé sur la base des informations reçues. Dans plusieurs cas, lorsque les données ont été communiquées séparément pour les marchés inférieurs et supérieurs aux seuils, les chiffres nationaux relatifs aux marchés dépassant le seuil différaient des données recueillies via TED (Tenders Electronic Daily). Cette différence pourrait s’expliquer par une série de facteurs, comme l’intégration insuffisante de la transmission et/ou de la publication de données entre les systèmes nationaux et TED, et sera examinée plus en détail. Des exemples de telles différences sont fournis dans le tableau 2. 2017 (2016 SE) Pays Avis de marché publiés dans TED/rapports nationaux Avis d’attribution de marché publiés dans TED/rapports nationaux FI 87 % 93 % HU 84 % 108 % SE 89 % 107 % Le graphique 1 montre la proportion de marchés inférieurs et supérieurs au seuil de l’UE relatifs aux États membres sélectionnés, qui ont également communiqué la valeur des marchés publics supérieurs à ce seuil. Le graphique fait ressortir plusieurs tendances divergentes entre les États membres sélectionnés, qui pourraient s’expliquer par des différences en matière de niveaux de seuils nationaux ainsi que par des méthodes différentes de collecte des données. Il est intéressant de noter que, dans certains pays (Pays-Bas et Portugal), les marchés inférieurs au seuil sont plus importants que les marchés supérieurs au seuil. Cette observation met en exergue l’importance des marchés nationaux ainsi que de la collecte des données et du contrôle au-delà de TED (une tâche qui incombe exclusivement aux États membres). 2.2. Causes les plus fréquentes de mauvaise application des règles ou d’insécurité juridique

La présente section est axée sur les causes les plus fréquentes de mauvaise application des règles ou d’insécurité juridique, y compris d’éventuels problèmes structurels ou récurrents dans l’application des règles relatives à la passation des marchés publics, telles que signalées par les États membres. Les problèmes globaux les plus fréquemment recensés étaient les suivants: ·connaissance insuffisante des règles par les praticiens, en particulier des règles non précisées par la jurisprudence; ·inadéquation du personnel (qualité exigée et variété des profils) et fidélisation insuffisante du personnel, en particulier à l’échelon local; ·manque de compétences en matière de passation de marchés et connaissance insuffisante du marché; ·exercice d’une pression par la hiérarchie politique en vue de garantir un résultat spécifique de la procédure; ·exercice d’une pression pour garantir des résultats rapides, entraînant une réduction du temps imparti pour planifier et mener correctement la procédure; ·manque d’unités centrales d’achat ou aide insuffisante à l’appui des autorités de petite taille et en sous-effectif. Concernant l’application concrète des dispositions juridiques par les pouvoirs adjudicateurs nationaux, environ un quart des États membres ont évoqué les problèmes suivants: ·calcul de la valeur du marché – article 5: scission artificielle par le pouvoir adjudicateur, de manière délibérée dans un contexte illégal ou par une interprétation erronée susceptible d’entraîner une scission artificielle involontaire; ·motifs d’exclusion – article 57: utilisation des motifs d’exclusion par le pouvoir adjudicateur à des fins de favoritisme ou interprétation trop large donnant lieu à une application insuffisamment stricte des dispositions; ·critères d’attribution – article 67: difficulté éprouvée par le pouvoir adjudicateur de formuler des critères de qualité adéquats et significatifs, y compris ceux applicables aux marchés publics stratégiques (écologiques, socialement responsables et à visée innovante) et créant un lien pertinent avec l’objet du marché. Enfin, malgré le nombre limité de réponses reçues, les tendances suivantes ont été fréquemment observées: ·préférence des pouvoirs adjudicateurs pour l’utilisation du prix le plus bas comme critère d’attribution, considéré comme plus simple et plus objectif; utilisation du meilleur rapport qualité/prix dans des cas limités, par crainte des risques lors des audits de conformité; ·absence ou insuffisance d’études de marché préalables donnant lieu à des spécifications non réalistes ou obsolètes; ·utilisation des délais les plus courts possible pour la présentation des offres ou des demandes de participation et de délais serrés pour l’exécution du marché; ·imposition de critères de sélection trop nombreux ou absence d’imposition de critères. 2.3.Fraude, corruption, conflit d’intérêts et irrégularités graves De nombreux États membres ont présenté leurs solutions législatives, la structure institutionnelle et les mesures de «droit souple» adoptées, ainsi que certaines statistiques sur le fonctionnement du système. Dans la majorité des cas, la législation générale relative à la lutte contre la corruption et la collusion ainsi que les institutions compétentes en la matière sont antérieures aux directives. Toutefois, les règles de l’Union ont généralement donné l’élan nécessaire pour se concentrer spécifiquement sur les questions liées à la passation de marchés publics, si celles-ci n’étaient pas déjà couvertes. Parmi les obligations et les droits spécifiques mentionnés, les exemples suivants sont intéressants: ·obligation de publier tous les documents, y compris les informations relatives aux opérateurs économiques;

·obligation pour les autorités chargées de la concurrence de réaliser des essais et des simulations du marché afin de détecter tout comportement collusoire; ·obligation pour les opérateurs économiques de transmettre des données sur leur structure de propriété; ·désignation obligatoire d’agents chargés de l’intégrité et mise sur pied de services d’audit interne au sein des pouvoirs adjudicateurs. Les mesures de «droit souple» évoquées dans les rapports étaient les plus nombreuses et faisaient ressortir la plus grande cohérence entre les États membres. Elles incluent des stratégies nationales de lutte contre la corruption, des manuels et des notes d’orientations (en particulier sur des méthodes de réalisation d’études de marché, de négociation ou de détection des comportements collusoires), la professionnalisation, l’éducation et la formation, ou des codes de conduite à l’intention des fonctionnaires (lorsqu’ils ne sont pas prévus dans la législation) et, parfois, des opérateurs économiques également. L’attention accordée aux mesures de droit souple atteste que les États membres sont conscients que les activités dans le domaine de l’intégrité et de la lutte contre la corruption nécessitent non seulement des obstacles juridiques, mais également une influence positive sur la culture administrative et sur les valeurs et les comportements personnels. La majorité des mesures susmentionnées s’appliquent mutatis mutandis au conflit d’intérêts. Celui-ci fait l’objet de plusieurs mesures nationales spécifiques: ·environ un quart des États membres font état de règles sur la définition du conflit d’intérêts qui sont plus détaillées que celle prévue par les directives. Ces règles ont généralement trait à la clarification des liens familiaux et personnels qui relèvent indéniablement de la notion d’intérêt, ainsi qu’aux règles relatives à la participation dans des sociétés privées; ·de nombreux États membres indiquent que des déclarations sur l’absence de conflit d’intérêts, l’impartialité et l’objectivité constituent des mesures utilisées à l’échelon national. Dans certains cas, il existe une obligation générale de déclarer tout conflit d’intérêts éventuel et de publier ces informations. En général, des sanctions sont prévues en cas de violation de ces règles; ·d’autres mesures incluent: oune interdiction de la participation simultanée à différents comités techniques et/ou d’évaluation abordant la même procédure de passation des marchés; odes dispositions strictes selon lesquelles les marchés conclus en violation des règles régissant le conflit d’intérêts sont nuls et non avenus; ol’obligation pour les fonctionnaires chargés du contrôle des passations de marchés publics de produire régulièrement des déclarations d’actifs. Les rapports confirment également que les États membres mènent actuellement des politiques de détection et de prévention de la collusion largement inspirées des lignes directrices de l’OCDE. Les mesures de lutte contre la collusion qui sont communes aux États membres incluent: l’élaboration et la diffusion d’orientations en matière de détection, de sensibilisation et de formation, des lignes d’assistance directe pour signaler les cas présumés, des programmes de clémence pour les opérateurs qui fournissent des informations, des sanctions pénales applicables aux auteurs d’actes de collusion, etc. Il apparaît que, dans la plupart des États membres, c’est aux autorités nationales chargées de la concurrence que revient en premier lieu la responsabilité de mener à bien ces politiques. Le rôle des autorités centrales des marchés publics dans ce domaine n’est pas abordé. L’importance que revêtent l’établissement et/ou le maintien de canaux de communication et de coopération clairs entre les autorités chargées de la concurrence, les autorités centrales des marchés publics et les pouvoirs adjudicateurs est généralement reconnue comme un élément clé de la politique de lutte contre la collusion. Les rapports indiquent que l’élaboration et l’application de méthodes d’évaluation quantitative des risques de collusion dans le cadre des procédures d’attribution, principalement sous la forme d’indicateurs de risque, demeurent problématiques. 2.4.Participation des PME La diversité des rapports et des données partagées entrave la comparaison des informations émanant de différents pays concernant la participation des PME. Environ trois quarts des États membres ont apporté des contributions en ce qui concerne les rapports quantitatifs. En revanche, seul un nombre limité d’États membres ont explicitement évoqué les difficultés rencontrées par les PME dans le cadre de la passation de marchés publics. Il s’agit notamment de la charge administrative, du manque de connaissance relative au marché de produits des PME et de l’absence de dialogue entre les pouvoirs adjudicateurs et les PME. La majorité des mesures signalées pour contrer ces difficultés sont celles prévues par les directives de l’Union sur la passation des marchés publics (division des marchés en lots, chiffre d’affaires maximal, etc.). Plusieurs États membres font part de mesures complémentaires telles que des services d’assistance et d’autres structures de soutien, l’introduction de modules de passation de marchés en ligne, même pour les marchés inférieurs au seuil. La majorité des écueils rencontrés par les PME ont trait à la participation aux marchés publics en général, tandis que certains rapports font également état de certaines difficultés davantage liées à des spécificités nationales. Certains États membres ont présenté des mesures complémentaires à celles prévues dans les directives, afin d’améliorer la participation des PME aux marchés publics. Plusieurs pratiques intéressantes peuvent être soulignées: ·le gouvernement néerlandais a encouragé les PME à collaborer avec les pouvoirs adjudicateurs afin de détecter les contraintes et a mis au point des actions concrètes visant à améliorer les pratiques relatives aux marchés publics, que le gouvernement a présentées en février 2018 ;

·le gouvernement italien a lancé des centres de formation destinés aux fournisseurs proposant des formations et une aide aux entreprises locales, en particulier aux microentreprises et aux PME, concernant l’utilisation des outils de passation électronique des marchés. Certains États membres qui éprouvaient des difficultés à fournir des données ont fait part de leur intention de mettre en place des systèmes de collecte de données à l’avenir. 2.5.Mise en œuvre pratique de la passation de marchés stratégiques nationaux La passation de marchés publics stratégiques inclut des marchés écologiques, socialement responsables et à visée innovante. L’objectif est d’accroître la valeur ajoutée et l’incidence de la procédure et des dépenses publiques, de manière à contribuer à la réalisation effective des objectifs économiques, sociaux et environnementaux (à l’échelle de l’Union, nationale, régionale et/ou locale) ainsi qu’à une relance inclusive, tout en favorisant la double transition et le renforcement de la résilience sociale. 2.5.1.Marchés publics écologiques Par «marché public écologique» (ci-après «MPE»), on entend «un processus de passation de marchés dans le cadre duquel les pouvoirs publics cherchent à obtenir des biens, des services et des travaux dont l’incidence sur l’environnement sur tout[e] leur durée de vie sera moindre que dans le cas de biens, services et travaux à vocation identique mais ayant fait l’objet de procédure[s] de passation de marchés différentes» . Les principaux problèmes rencontrés par les États membres lors de la mise en œuvre des MPE sont notamment les suivants: ·la difficulté à favoriser les pratiques de MPE, car les pouvoirs adjudicateurs ne sont pas juridiquement contraints d’utiliser des critères environnementaux dans le cadre des procédures d’adjudication; ·l’absence de sécurité juridique liée à l’interprétation correcte de l’exigence relative à l’existence d’un «lien avec l’objet du marché» et la crainte générale du litige; ·l’absence de données sur l’efficacité et les avantages économiques de l’application des critères MPE et la difficulté à contrôler leur application; ·le manque de connaissances et de compétences spécifiques des fonctionnaires prenant part aux procédures d’adjudication, le fait que les MPE peuvent être perçus comme une entrave à la concurrence, limitant en particulier la participation des PME aux marchés publics. Il existe une ambiguïté dans de nombreux États membres quant à la définition des MPE, cette notion n’étant pas clairement délimitée dans leur ordre juridique interne, tandis que les autres États ont souvent opté pour la définition de la Commission européenne mentionnée ci-dessus. Il convient de noter que les mesures visant à promouvoir les marchés de produits, de bâtiments et de services à haute performance énergétique sont rendues obligatoires par la directive 2012/27/UE relative à l’efficacité énergétique, mais qu’elles n’ont pas été précisément évaluées dans le présent rapport (et il n’est pas non plus exigé d’établir un rapport à leur sujet en vertu de ladite directive). Les États membres ont mis en œuvre les MPE à des degrés divers. Le facteur principal a trait au fait de savoir si les pouvoirs adjudicateurs sont légalement tenus d’inclure des considérations environnementales dans leurs procédures d’adjudication. Environ un tiers des États membres ont introduit une obligation juridique pour certains secteurs ou groupes de produits spécifiques ou pour les cas dans lesquels la valeur du marché dépasse les seuils fixés. Les autres États membres ont opté pour l’inclusion volontaire de MPE. Bon nombre d’États membres ont signalé l’absence de données relatives à l’utilisation des MPE. En outre, bien que de nombreux États membres aient inclus des orientations sur la manière d’intégrer des critères écologiques dans les procédures d’adjudication, seuls quelques-uns d’entre eux ont expliqué comment apprécier ces critères lors des phases d’évaluation. Les exemples de bonnes pratiques comprennent: · l’inclusion d’objectifs ou de critères MPE obligatoires dans la législation nationale applicable au secteur; ·la création d’une bibliothèque reprenant les critères MPE applicables à différents produits et services, qui est libre d’accès et inclut différents critères relatifs au degré de considération environnementale; ·l’obligation de présenter un rapport annuel concernant les aspects environnementaux des procédures d’adjudication afin de garantir la transparence et de faciliter la collecte des données; ·une formation sur les MPE dispensée à la fois aux pouvoirs adjudicateurs et aux entreprises; ·la participation des agences de protection de l’environnement (ou d’un autre organisme exerçant des activités similaires) dans la mise en œuvre des MPE.

2.5.2.Marchés publics socialement responsables Par «marché public socialement responsable» (ci-après «MPSR»), on entend une passation de marché qui tient compte d’une ou de plusieurs considérations sociales afin de promouvoir des objectifs sociaux. Les MPSR peuvent porter sur un large éventail de considérations sociales, telles que les perspectives d’emploi, les conditions de travail décentes et le respect des droits sociaux et du travail, l’inclusion sociale, l’égalité des chances et l’accessibilité. En général, la qualité des informations communiquées était insuffisante pour permettre une évaluation claire et exhaustive de cet aspect de la politique des marchés publics au sein des États membres. Les autorités nationales actives dans la préparation des rapports ont parfois inclus des informations concernant le droit du travail et des dispositions sociales, sans établir de lien clair avec la législation relative aux marchés publics. Par ailleurs, la majorité des États membres n’ont produit pratiquement aucune donnée sur les MPSR. Les éléments clés suivants ont été mentionnés par les États membres à propos de la mise en œuvre de critères sociaux dans les marchés: ·l’absence d’orientations claires concernant la mise en œuvre correcte; ·les difficultés rencontrées lors du calcul des effets sociaux et du coût du cycle de vie; ·les difficultés relatives à l’établissement d’un lien entre les considérations sociales et l’objet d’un marché; ·l’absence de définition des MPSR généralement acceptée. Approximativement deux tiers des États membres ont mis en place des dispositions dans leur législation nationale ou des stratégies en ce qui concerne la mise en œuvre des MPSR. Les États dont la législation nationale couvre les MPSR ont inclus des critères précis applicables à l’introduction de considérations sociales dans la procédure d’adjudication tels que des spécifications techniques, des motifs d’exclusion, des critères d’attribution et des conditions d’exécution du marché. Ces critères ouvrent la voie à une sécurité juridique renforcée concernant l’utilisation des MPSR et à de meilleures orientations pour les pouvoirs adjudicateurs lorsqu’ils engagent des dépenses publiques. Certains États membres sont même allés plus loin en intégrant des mécanismes d’évaluation adaptés dans leur législation nationale, en élaborant des orientations ou en désignant un organisme chargé d’aider les pouvoirs adjudicateurs à mettre en œuvre les MPSR et d’évaluer les répercussions sociales des offres. Dans ce contexte, plusieurs pratiques intéressantes peuvent être soulignées: ·l’élaboration d’un «recueil des bonnes pratiques relatives aux marchés publics sociaux»; ·la création d’un groupe de travail sur les aspects sociaux des marchés publics visant à analyser les considérations sociales susceptibles d’être prises en considération par les pouvoirs adjudicateurs aux différents stades de la passation de marchés, ainsi que l’élaboration et la publication d’un guide détaillé; ·la mise sur pied d’un comité interministériel chargé de l’inclusion des critères sociaux dans les marchés publics, dont l’objectif est d’assurer la coordination de l’intégration des critères sociaux dans les marchés publics et dans l’exécution des marchés réservés à certaines entités du domaine social; ·l’élaboration d’un code de conduite à l’intention des fournisseurs afin de veiller à ce que les produits et services faisant l’objet du marché soient fournis dans des conditions durables et socialement responsables. 2.5.3.Marchés publics à visée innovante La qualité des rapports concernant les marchés publics à visée innovante varie considérablement d’un État membre à l’autre. Faute de données, plusieurs États n’ont communiqué aucune information sur les mesures prises en faveur de ce type de marchés. Les obstacles les plus fréquemment rencontrés par les États membres étaient souvent liés aux ressources et à la capacité administrative nécessaires à l’exécution des marchés publics à visée innovante, par exemple: ·le manque de connaissance; ·une compétence méthodologique insuffisante des acheteurs publics; ·une faible tolérance aux risques en ce qui concerne les dépenses publiques;