C 80/20 FR 30.3.2004 Journal officiel de l’Union européenne
Avis du Comité économique et social européen sur le «Projet de règlement de la Commission
concernant l’application de l’article 81, paragraphe 3, du traité à des catégories d’accords de
transfert de technologie» (1)
(2004/C 80/07)
Le 4 septembre 2003, la Commission, conformément à l’article 262 du traité instituant la Communauté
européenne, a décidé de consulter le Comité économique et social européen sur le projet susmentionné.
Le Comité économique et social européen a décidé de charger la section spécialisée «Marché unique,
production et consommation» de préparer les travaux en la matière.
Compte tenu de l’urgence des travaux, le Comité économique et social européen, lors de sa 404esession
plénière des 10 et 11 décembre 2003 (séance du 11 décembre), a désigné comme rapporteur généralM. Metzler et a adopté l’avis suivant par 29 voix pour, 3 voix contre et 1 abstention.
1. Introduction
1.1. Le projet de nouveau règlement d’exemption par
catégorie d’accords de transfert de technologie remplacera
l’actuel règlement d’exemption (CE) n
o240/96. L’application
de ce règlement, avec ses listes blanches, grises et noires de
clauses autorisées ou interdites, a entraîné dans la pratique
d’importantes restrictions ainsi que l’effet d’asphyxie souventévoqué. Par conséquent, les contrats ont été rédigés non pas
en fonction de la réalité économique, mais conformément aux
prescriptions de ce catalogue. C’est surtout pour améliorercette situation que l’industrie demande depuis longtemps une
révision du règlement d’exemption.
1.2. Dans ce contexte, il convient également de tenir
compte de la nouvelle situation juridique qu’impliquera l’entréeen vigueur, au 1
ermai 2004, du règlement (CE) no1/2003
relatif à la procédure en matière d’ententes. Celui-ci ne prévoit
plus la possibilité de notifier à la Commission les accordslimitant la concurrence en vue d’une exemption. À l’avenir, les
entreprises devront estimer elles-mêmes si leurs accords sont
contraires aux dispositions de l’article 81, paragraphe 1, dutraité, concernant les ententes et les abus de position domi-
nante, et s’ils répondent aux conditions d’exemption prévues
par l’article 81, paragraphe 3, du traité. Cela entraîne égalementun changement de situation pour les accords de transfert de
technologie, et les entreprises, en particulier à des fins de
sécurité juridique, ont besoin d’un autre soutien que celui quileur était proposé jusqu’à présent avec le règlement (CE)n
o240/96.
1.3. D’un point de vue économique, il convient de tenir
compte du fait que le titulaire d’un droit de propriété intellec-tuelle, par exemple un brevet, peut empêcher toute action de
tiers portant atteinte à ce droit. S’il accorde toutefois à un
preneur de licence le droit d’utiliser son innovation, cettedémarche favorise en principe la concurrence. En effet, les
contrats de licence de technologie permettent de commerciali-
ser de nouveaux produits sur des marchés existants, voire decréer de tout nouveaux marchés de produits. Ils évitent aussi
(1) JO C 235 du 1.10.2003, p. 11.de devoir consentir d’importants investissements pour faire
deux fois les mêmes recherches, lorsque deux ou plusieurs
entreprises poursuivent le même but de recherche et suivent lamême voie pour y parvenir. Le droit de la concurrence nedevrait exercer sa fonction de contrôle que lorsque des accords
dépassent la sphère de protection autorisée par la loi pour le
droit en question.
1.4. Si l’UE veut devenir l’économie la plus dynamique du
monde à l’horizon 2010, il importe non seulement de
développer de nouvelles technologies, mais également de
favoriser durablement leur diffusion rapide. À cet égard, ilconvient de ne pas nuire de manière inappropriée à la position
de force du titulaire d’un droit de propriété intellectuelle,
voulue par le législateur, mais il faut créer des conditionsgénérales adéquates lui permettant de transférer plus facilement
sa technologie à des tiers. Il y a lieu de prévoir des mesures
d’incitation suffisantes pour encourager le donneur de licence,en tant que titulaire d’un droit de propriété intellectuelle, àautoriser l’utilisation de sa technologie par des tiers. Dans ce
contexte, il ne faut pas oublier qu’une concurrence limitée est
préférable à l’absence de concurrence au cas où l’innovateurn’accorderait pas de licence. C’est au donneur de licence et à
lui seul qu’il appartient de décider s’il accorde à des tiers le
droit de tirer parti de ses innovations.
1.5. En comparaison à d’autres accords, le contrat de licence
est beaucoup plus risqué, puisqu’en cas d’échec, le savoir
technique transmis initialement est irrécupérable. C’est aussi laraison pour laquelle le donneur de licence doit absolument
bénéficier d’une sécurité juridique.
2. Aperçu des principaux éléments du règlement
d’exemption par catégorie d’accords detransfert de
technologie et observations du Comité
2.1. À de nombreux égards, le concept de base du règlement
d’exemption ne répond pas aux exigences générales. L’on
trouvera ci-après la liste des principales critiques à l’égard durèglement d’exemption, qui feront ensuite l’objet d’un examendétaillé au point 3.
30.3.2004 FR C 80/21 Journal officiel de l’Union européenne
2.2. Dans la pratique, il sera encore plus difficile qu’aupara-
vant de déterminer les parts de marché, car l’analyse devra
tenir compte non seulement du marché des produits, mais
également du marché de technologies, et le cas échéant dumarché des innovations. C’est trop exiger des entreprises quede leur demander d’examiner trois marchés différents pour
évaluer si un accord de licence est conforme ou non à
la législation en matière d’entente et d’abus de positiondominante.
2.3. Les seuils de parts de marché de 20 ou de 30 % pour
les contrats de licence sont trop bas. Une bonne diffusion des
technologies requiert l’élargissement de la «sphère de sécurité»,ou mieux, la suppression de ces seuils. Dans la pratique,
l’approche actuelle du règlement (CE) n
o240/96, selon laquelle
seuls les accords restreignant la concurrence sont traités au caspar cas, a fait ses preuves.
2.4. Les accords de licence entre concurrents devraient faire
l’objet d’un examen plus sévère que les accords de licence entre
non-concurrents. Ce principe est tiré des lignes directrices
américaines pour l’octroi de licences relatives à la propriétéintellectuelle, publiées en 1995. Toutefois, l’Europe ne dispose
pour cette approche d’aucune expérience pratique qui pourrait
justifier son adoption. Souvent, les licences entre entreprisesconcurrentes favorisent justement la concurrence. C’est parexemple le cas lorsqu’une entreprise achète la licence de savoir-
faire d’un concurrent, dans le but de développer un produit
qui lui est propre et qu’elle pourra ensuite commercialiser. Unexamen plus strict des accords de licence entre concurrents
n’apparaît pas approprié dans ce cas-ci.
2.5. Les lignes directrices relatives à l’application de l’ar-
ticle 81 du traité CE aux accords de transfert de technologieinsistent particulièrement sur les risques que peuvent compor-
ter certaines clauses, mais ne soulignent pas leur utilité
économique. L’expérience actuelle en matière d’accords delicences ne fournit toutefois aucune raison d’adopter uneposition aussi critique. Fondamentalement, il conviendrait
plutôt de se réjouir qu’un donneur souhaite partager son savoir
technologique avec des tiers. Un donneur de licence lisant leslignes directrices aura très vite l’impression que la concession
d’une licence est en soi un acte posant des problèmes
juridiques.
3. Principales dispositions du projet de règlement
d’exemption par catégorie d’accords de transfert de
technologie
3.1. Définitions
3.1.1. Au sens de l’article premier, paragraphe 1, lettre b),
le projet de règlement s’applique aux accords de licence debrevet et aux accord de licence de savoir-faire, ainsi qu’aux
accords mixtes de licence de brevet ou de savoir-faire. Les
accords de licence de droits d’auteur sur logiciels sont égale-ment inclus dans le champ d’application. Selon le Comité,la concession de licences sur d’autres droits de propriété
intellectuelle doit être réglée séparément, car en raison des
différences considérables existant en particulier entre le droitdes brevets et les droits d’auteur, il est très difficile de traiterces matières dans un seul règlement. À cela s’ajoute le fait que
les brevets et le savoir-faire font déjà l’objet d’un règlement que
l’on a pu expérimenter — le règlement (CE) n
o240/96, qui
traite exclusivement de ces matières —, ce qui n’est pas le casdes autres droits. Il convient d’approuver l’inclusion, dans lerèglement d’exemption, des licences de droits d’auteur sur
logiciels, car dans la pratique, il est fréquent que de telles
licences soient concédées exclusivement pour pouvoir fairefonctionner le produit breveté, par exemple une machine, et
que le logiciel ne soit pas considéré comme un élément
insignifiant de la fourniture globale.
3.1.2. L’article premier, paragraphe 1, lettre g), restreint
considérablement la définition du savoir-faire par rapport
au règlement (CE) n
o240/96. Il ne serait donc désormais
«substantiel» que dans la mesure où il comprend des informa-
tions «indispensables» à la fabrication ou à la fourniture de
produits contractuels. Jusqu’à présent, les informationsdevaient être «utiles». Il n’existe selon le Comité aucune raison
de modifier les définitions.
3.2. Seuils de part de marché
3.2.1. En vertu de l’article 3 du nouveau projet de règlement,
un accord entre entreprises non-concurrentes peut faire l’objet
d’une exemption à condition que la part détenue par chacune
des parties sur les marchés de technologies et les marchés deproduits en cause ne soit pas supérieure à 30 %. Lorsqu’il s’agit
d’entreprises concurrentes, le seuil commun de part de marché
ne doit pas dépasser 20 %.
3.2.2. L’analyse des parts de marché devra donc porter sur
le marché des produits, le marché de technologies, et le caséchéant, conformément à la 22
eligne directrice sur l’applica-
tion de l’article 81 du traité CE aux accords de transfert de
technologie, sur le marché des innovations. Il est toutefoisextrêmement difficile, pour de nombreuses entreprises, de
déterminer leur part de marché sur le marché des produits,
d’autant plus qu’elles doivent également tenir compte, cefaisant, de concurrents potentiels. Normalement, lors de laconclusion de l’accord de licence, l’on ne peut pas encore
savoir dans quelle mesure les produits pourront être remplacés
par d’autres, d’autant plus qu’il s’agit souvent d’innovations,pour lesquelles il n’existe pas encore de produits de remplace-
ment. Il est encore plus difficile d’évaluer si des concurrents
potentiels pourraient se présenter ultérieurement, ce quientraîne une importante insécurité juridique. La pratique
décisionnelle adoptée jusqu’à présent par la Commission
montre en outre que lorsqu’il s’agit de déterminer des parts demarché, les conclusions des entreprises divergent souvent très
fortement de celles des autorités antitrust.
3.2.3. La concession de licences pour des brevets et du
savoir-faire existants concerne en revanche le marché de
technologies. Dans ce cas, comme pour le marché de produits,il convient de vérifier si un monopoleur hypothétique pourraitaugmenter progressivement les redevances de 5 à 10 % (test
SSNIP). Les lignes directrices ne donnent toutefois pas de
précisions suffisantes sur la façon dont il faut déterminerconcrètement, dans la pratique, le marché en cause.
C 80/22 FR 30.3.2004 Journal officiel de l’Union européenne
3.2.4. Toutefois, le marché de l’innovation tient encore
moins compte de la pratique en matière de licences, qui doit
répondre à des critères simples. Cette notion est étrangère au
droit européen et trouve son origine dans la législationantitrust américaine. Il manque dans les lignes directrices à lafois une définition du marché de l’innovation et des directives
claires pour la détermination du marché en cause. Aux États-
Unis, le marché de l’innovation concerne le développement denouveaux produits et/ou processus, qui n’existent pas encore
ou qui représentent une amélioration par rapport aux produits
existants, et la R&D, en tant que paramètre de la concurrence,est un produit de ce marché de l’innovation. Dans la pratique,
cependant, lorsque l’on détermine un marché de ce type, il
n’est guère possible de prévoir à l’avance quels seront lesrésultats du processus de recherche en question, ni quand ces
résultats apparaîtront. Les résultats de projets de recherche
dépendent de nombreux facteurs aléatoires, dont la réalisationest incertaine. À cela s’ajoute le fait que des découvertes
peuvent aussi être spontanées et imprévues. Dans ce contexte,
il n’est guère possible d’identifier des concurrents potentiels,car les entreprises gardent souvent secrètes leurs activités derecherche et développement.
3.2.5. Il convient également de tenir compte du fait que
pour les nouveautés faisant souvent l’objet d’un accord de
licence, l’on peut très vite atteindre une part de marché élevée,voire un monopole. De telles conditions de marché sonttypiques lors de la conclusion d’accords de licence et ne
doivent pas nécessairement aboutir à une puissance de marché
relevant de la législation antitrust. Cela s’applique particulière-ment lorsque de nouveaux produits ou processus commencent
par occuper un créneau n’ayant aucune influence en matière
d’ententes et d’abus de position dominante. Le Comité estimedonc que l’introduction de seuils fixes de parts de marché est
une erreur.
3.2.6. Le 12
econsidérant du projet de règlement d’exemp-
tion par catégorie d’accords de transfert de technologie indique
qu’au-delà des seuils de parts de marché fixés, on ne sauraitprésumer que des accords de transfert de technologie qui
relèvent de l’article 81, paragraphe 1, du traité produisent en
général des avantages objectifs. Cependant, rien n’étaye cetteaffirmation à caractère très général et non fondée économique-
ment. Les seuils de parts de marché de 20 et 30 % semblent
plutôt avoir été fixés arbitrairement. Manifestement, la Com-mission souhaite aligner les dispositions relatives au transfert
de technologie sur les règlements d’exemption par catégorie
pour les accords verticaux. Toutefois, les contextes de cesdeux règlements sont tout à fait différents et ne sont pas
comparables. Des seuils fixes de parts de marché peuvent
constituer un instrument adapté pour évaluer des accords dedistribution. Cela ne s’applique toutefois pas aux accords detransfert de technologie, pour lesquels les parts de marché sont
très difficiles à déterminer, comme l’a déjà indiqué le Comité.
3.2.7. Selon le Comité, des dispositions aussi strictes et
schématiques risquent de réduire le flux de technologie au seinde l’UE — et, partant, la diffusion du progrès scientifique ettechnique. Les donneurs de licence pourraient décider de
transférer leurs technologies aux preneurs de licence en dehors
de l’UE, où ils bénéficieraient de règles plus souples. Le donneurde licence pourrait aussi décider de garder la technologie pourlui, ce qui entraînerait d’importants effets négatifs sur le bien-
être économique. L’alignement des seuils de parts de marché
sur d’autres règlements d’exemption par catégorie ne tient pas
compte de la nécessité d’encourager particulièrement lesaccords de licence et représente une limitation par rapport aurèglement (CE) n
o240/96 dont la portée était beaucoup plus
vaste. Eu égard au nouveau règlement (CE) no1/2003 relatif à
la procédure en matière d’ententes, qui charge les entreprisesde décider si un accord restreignant la concurrence peut ou
non être autorisé, il convient d’adopter un règlement sur le
transfert de technologie qui soit facile à utiliser, et non unrèglement compliquant considérablement l’évaluation des faits
pertinents.
3.2.8. C’est la raison pour laquelle le Comité estime qu’il
conviendrait de renoncer complètement à introduire des seuils
de parts de marché. Accessoirement, ils devraient se situer
dans une fourchette minimale de 40 à 50 %. C’est le seulmoyen de réduire au moins les insécurités juridiques découlant
de la détermination des marchés en cause.
3.3. Restrictions caractérisées
3.3.1. Selon la lettre b) de cet article, la limitation de la
production ou des ventes est, de manière générale, interdite. Àcet égard, il conviendrait toutefois de prévoir une possibilité
expresse d’exemption pour l’obligation du donneur de licence
de ne pas exploiter sa propre technologie. En ce qui concernela lettre c), les restrictions relatives au domaine d’utilisation
devraient également être exemptées dans la mesure où la
capacité du donneur à exploiter sa propre technologie n’estpas restreinte, comme le prévoit également le règlement (CE)
n
o240/96. De même, il y a lieu de prévoir une possibilité
expresse d’exemption pour les restrictions relatives à unedeuxième source d’approvisionnement, car de telles clauses
sont très importantes dans la pratique. À la lettre d), la
formulation est trop limitée: la capacité du preneur à exploitersa propre technologie ne doit pas être restreinte sauf si cetterestriction est «indispensable» pour empêcher la divulgation du
savoir-faire concédé à des tiers. Il conviendrait donc de
remplacer «indispensable» par «appropriée».
3.3.2. Quant aux restrictions territoriales au sens de l’ar-
ticle 4, paragraphe 2, lettre b), il conviendrait d’ajouter que lavente passive sur un autre territoire peut être interdite. Cette
règle a fait ses preuves dans le règlement (CE) n
o240/96, car
elle a permis au preneur de licence protégé de pénétrer lemarché avec le produit en question. Seul le point 93 des lignes
directrices prévoit que la restriction des ventes passives n’entre
pas dans le champ d’application de l’article 81, paragraphe 1,pendant une période de deux ans à compter de la date à
laquelle le produit faisant l’objet de la licence a été mis sur le
marché pour la première fois. À des fins de sécurité juridique,le Comité recommande qu’une telle clause soit insérée directe-ment dans le projet de règlement. Toutefois, la période de deux
ans est trop courte. Le Comité est partisan du maintien des
dispositions éprouvées du règlement (CE) n
o240/96, qui
prévoit une période de cinq ans.
30.3.2004 FR C 80/23 Journal officiel de l’Union européenne
3.4. Sauvegarde des acquis
3.4.1. En vertu de l’article 9, paragraphe 2, du projet
de règlement, les accords faisant l’objet d’une exemption
conformément à la situation juridique actuelle ne seront plus
admissibles à partir de mai 2004 s’ils ne remplissent pas lesconditions du nouveau règlement. Il est incorrect de ne pas
préserver la validité des anciens accords. Les accords de licence
ont déjà dû être renégociés en raison de clauses accessoires ducontrat, quand ils ne doivent pas être totalement remis en
question. Étant donné que cette situation entraîne une grande
incertitude juridique, le Comité recommande de garantir lavalidité des anciens accords pendant toute leur durée.
3.5. Lignes directrices
3.5.1. Fondamentalement, il convient d’approuver le fait
que la Commission, après avoir renoncé à son monopole
en matière d’exemption, propose aux entreprises des lignes
directrices très complètes pour les aider à déterminer si unaccord de licence est conforme ou non à la législation relative
aux ententes. Toutefois, ces lignes directrices donnent souvent
l’impression — en particulier en ce qui concerne les accordsde licence exclusifs — que la Commission est très critique à
l’égard de tels accords, et qu’elle les considère même comme
constituant, par nature, une restriction de la concurrence.Ainsi, elle laisse entendre, au point 156, que les licencesexclusives ne se justifient qu’exceptionnellement. Elles entraî-
neraient un risque nettement supérieur aux effets positifs
qu’elles pourraient avoir. Un risque bien plus important encoreserait que plus aucune licence ne soit concédée dans la mesure
où la concession de licences exclusives ne serait possible que
dans des conditions aussi difficiles. Dans la pratique, uneouverture du marché et/ou le lancement de projets de recherche
et développement ne sont souvent possibles que lorsque le
preneur de licence bénéficie de l’exclusivité. Les lignes directri-ces devraient donc souligner l’utilité économique des accords
de transfert de technologie qui, bien que n’étant pas couverts
par le champ d’application du projet de règlement, favorisent laconcurrence. Les donneurs potentiels de licence se décideraientainsi plus facilement à concéder une licence. Il ne faut en
aucun cas leur donner l’impression que la concession d’une
licence est un acte posant dans la plupart des cas des problèmesjuridiques.
3.5.2. Pour le reste, comme il a déjà été indiqué, la définition
du marché en cause (points 17 et suivants) ainsi que celle duconcurrent potentiel sont trop vagues. Selon le point 24, les
parties sont considérées comme des concurrents potentiels sur
le marché de produits si, en l’absence d’accord, elles auraientprobablement engagé les investissements supplémentaires
Bruxelles, le 11 décembre 2003.
Le Président
du Comité économique et social européen
Roger BRIESCHnécessaires pour pénétrer sur le marché en cause. Cette
formulation ne précise toutefois pas assez clairement dans
quels cas une entreprise engagerait normalement de tels
investissements.
3.5.3. Les points 144 et suivants traitent de différents types
de restrictions qui sont communes aux accords de licence. Lepoint 146 des lignes directrices n’aborde que très brièvement
les obligations contenues dans les accords de licence qui,
quelles que soient les circonstances de l’affaire, ne restreignentpas la concurrence au sens de l’article 81, paragraphe 1, du
traité instituant la Communauté européenne. Pour des raisons
de sécurité juridique, cette «liste blanche» devrait être complétéepar les éléments faisant actuellement l’objet de l’article 2 du
règlement (CE) n
o240/96. Cela serait réellement utile lors de
la formulation concrète d’un accord de licence, car les doutesrelatifs à l’admissibilité de telles clauses pourraient ainsi êtrelevés.
4. Résumé
4.1. Le Comité approuve le fait que le projet de règlement
se limite à quelques clauses «noires» essentielles et autorise
donc une plus grande flexibilité pour la rédaction des accords.En outre, les accords de transfert de technologie peuvent être
conclus pour une période plus longue que ce n’était le cas
auparavant, en fonction de la durée des droits de propriétéintellectuelle. À cet égard, la durée relativement arbitraire de
10 ans n’est plus applicable.
4.2. Le Comité recommande de renoncer, à l’occasion d’une
révision du projet de règlement, au système des seuils de parts
de marché et de tenir compte avant tout du marché des
produits, en raison des particularités des marchés des produits,de technologie et d’innovation et des difficultés que celaentraîne pour déterminer ces marchés. Il convient au moins de
relever les seuils de parts de marché à 40 ou 50 %, afin
d’offrir aux entreprises une plus grande sécurité juridique. Ilconviendrait aussi d’éviter que la concession de licences pour
des nouvelles technologies, qui favorisent la concurrence,
soient considérées comme restreignant par nature la concur-rence. Le nouveau règlement sur le transfert de technologie
offrirait ainsi une plus grande souplesse aux donneurs de
licence potentiels pour la conclusion de leurs accords, et lesencouragerait à concéder des licences. Selon le Comité, les
lignes directrices annexées au projet de règlement devraient
également contribuer à donner la certitude que la concessionde licences pour l’utilisation de technologies est un processusfondamentalement positif. Cela correspond à la réalité écono-
mique et peut éviter que les donneurs de licence ne gardent
leurs technologies pour eux ou les transfèrent en dehors del’UE, où ils bénéficieraient de règles plus souples.