Avis du Comité européen des régions — Rapport sur la mise en œuvre des directives relatives aux marchés publics

(2020/C 39/09)

Rapporteur : Thomas HABERMANN (DE/PPE), président de l’arrondissement de Rhön-Grabfeld

I. OBSERVATIONS GÉNÉRALES

LE COMITÉ EUROPÉEN DES RÉGIONS

1. signale que le présent avis fait suite à l’engagement du CdR à fournir un retour d’information sur la mise en œuvre de la législation européenne aux niveaux local et régional dans le contexte de la task-force «Subsidiarité, proportionnalité et “faire moins mais de manière plus efficace”» et du programme pour une meilleure réglementation. Le CdR a donc mené, en collaboration avec le Conseil des communes et régions d’Europe (CCRE), une enquête à l’échelle de l’Union européenne sur l’évaluation de la mise en œuvre, par les collectivités locales et régionales, du cadre juridique des marchés publics, et a commandé une étude à ce sujet; il souligne qu’en raison des degrés de participation très divers selon les États membres, les résultats de l’enquête ne sont pas représentatifs de l’ensemble du territoire de l’Union européenne, mais ne montrent que des tendances. Il renvoie en outre au rapport sur la première consultation du réseau de pôles régionaux (RegHub) du CdR ( 1 ) , publié en juillet 2019, qui confirme pour l’essentiel les résultats de l’enquête conjointe du CdR et du CCRE;

2. constate que la réforme globale des directives relatives à la passation des marchés publics de 2014 a été transposée dans la législation nationale dès 2016 par certains États membres, alors que d’autres ne l’ont fait que beaucoup plus tard; une période maximale de trois ans depuis l’entrée en vigueur du droit national relatif aux marchés publics, ayant un effet direct à l’égard des tiers, n’offre qu’un aperçu limité de la pratique en matière d’application des nouvelles règles;

3. souligne que tant les pratiques administratives que les opérateurs économiques ont d’abord dû s’adapter au nouveau régime des marchés publics et que certains processus d’ajustement sont encore en cours; fait également observer qu’en de nombreux endroits, ces processus d’ajustement impliquent un investissement non négligeable dans des actions de formation et des services de conseil, parfois fournis par des conseillers juridiques extérieurs; est convaincu, dans ce contexte, qu’il n’est pas opportun d’introduire de nouvelles règles législatives dans les années à venir;

4. précise que le présent avis n’est dès lors pas axé sur une nouvelle réforme législative, mais traite des difficultés actuelles que pose la réglementation aux pouvoirs adjudicateurs des niveaux local et régional. Le CdR se penche également sur certains aspects présentés récemment par la Commission dans sa communication non législative d’octobre 2017 concernant des marchés publics plus efficaces, plus durables et plus professionnels ( 2 )

5. soutient l’objectif et les principaux éléments des directives, notamment la passation électronique de marchés publics et la promotion de la participation des PME, les nouveaux concepts de passation de marchés internes et de coopération intercommunale, la possibilité pour les autorités de recourir, dans le cadre de leurs propres processus décisionnels, à des critères stratégiques pour l’attribution de marchés publics, ainsi que la promotion de la transparence et de l’intégrité;

6. souligne — comme le révèlent les résultats de l’enquête ( 3 ) — que les achats transfrontaliers n’apportent pas de valeur ajoutée aux collectivités locales et régionales. Malgré des procédures d’appel d’offres paneuropéennes régulières, à la fois coûteuses et chronophages, les offres transfrontalières sont peu nombreuses, voire inexistantes; cela s’explique vraisemblablement par le fait que les États disposent de plateformes électroniques différentes, qui constituent donc un obstacle à la participation des entreprises et organismes des pays voisins: conçues et mises en œuvre dans un contexte national, les plateformes ne prévoient souvent pas la possibilité d’utiliser des langues différentes ou d’inclure des exigences administratives d’États autres que celui dans lequel se trouve le pouvoir adjudicateur;

7. attire l’attention sur le fait ( 4 ) que l’application juridiquement correcte du cadre des marchés publics est devenue un objectif en soi, alors qu’il conviendrait plutôt de l’utiliser comme un instrument pour la commande de travaux, de fournitures ou de services;

8. insiste sur la nécessité de clarifier les circonstances dans lesquelles les collectivités locales et régionales peuvent également promouvoir la croissance économique et les structures locales, dans un souci de développement durable et de bilan environnemental positif, en privilégiant les circuits courts (par exemple «le bois d’ici») dans l’esprit du principe «acheter local»;

9. souligne que la possibilité offerte par la réforme de 2014 de prendre en compte des critères écologiques, sociaux ou innovants pour la fourniture de services publics doit rester à l’entière discrétion de la collectivité territoriale concernée, conformément au principe de l’autonomie locale; estime qu’il y a lieu de rejeter clairement toute obligation future d’appliquer aux procédures d’appel d’offres des objectifs stratégiques en matière de passation de marchés afin d’éviter une surcharge inutile des procédures de passation de marchés; fait observer que, pour de nombreux marchés, la prise en compte d’objectifs stratégiques en matière de passation de marchés peut ne pas être pertinente, par exemple en ce qui concerne les achats standard de produits;

10. souligne que des objectifs politiques supplémentaires augmentent à la fois le risque d’erreurs et le risque de conflits; fait remarquer que les objectifs en matière de marchés publics ne peuvent être atteints que dans la mesure où le but premier, à savoir fournir aux citoyens de bons produits et services à un prix raisonnable, n’est pas compromis, et à cette seule condition;

11. souligne également que le droit des collectivités locales et régionales de fournir elles-mêmes leurs services par l’intermédiaire de leurs propres institutions, régies ou entreprises publiques a été clairement reconnu dans la réforme de 2014, tout comme la notion d’attribution interne (in-house) et la coopération intercommunale. À cet égard, l’attribution de marchés à des tiers n’est que l’une des nombreuses possibilités de fourniture de services publics ( 5 ) . Enfin, le CdR insiste sur le droit des pouvoirs adjudicateurs à remunicipaliser des marchés attribués à des tiers;

12. considère qu’un rehaussement des seuils à partir desquels les marchés publics doivent faire l’objet d’un appel d’offres à l’échelle européenne est un objectif louable, afin de garantir l’équilibre entre, d’une part, la transparence, et d’autre part, la charge administrative pour les administrations et les PME. À cet égard, le CdR invite la Commission à œuvrer durablement, au sein de l’OMC, en faveur d’un relèvement clair des seuils dans le cadre de l’accord sur les marchés publics (AMP);

II. RECOMMANDATIONS POLITIQUES

Marchés stratégiques

13. est d’avis que la possibilité pour les pouvoirs adjudicateurs de prendre en considération des objectifs stratégiques en matière de marchés publics, introduite par les directives de 2014, permet, dans certains cas, d’améliorer la passation de marché du point de vue du donneur d’ordre;

14. fait observer que la charge administrative qui en résulte pour les collectivités territoriales doit être proportionnelle au bénéfice que les marchés publics peuvent apporter dans l’intérêt des citoyens. Le but premier des marchés publics n’est pas d’atteindre des objectifs politiques, par exemple en matière de respect de l’environnement, d’inclusion sociale et d’innovation, ni de promouvoir le développement de certaines politiques sociales. Ils sont néanmoins de plus en plus utilisés comme moyen d’orienter et d’atteindre d’autres objectifs politiques. Il ne faut cependant pas perdre de vue l’objectif des marchés publics: déterminer le meilleur rapport qualité-prix conformément aux principes de bonne gestion financière et d’efficacité de l’administration publique;

15. fait observer — comme l’ont montré les résultats de l’enquête conjointe du CdR et du CCRE — que les collectivités locales et régionales sont au courant de la possibilité de recourir à des critères d’attribution écologiques, sociaux et innovants. Ces derniers sont parfois utilisés avec une certaine réticence, d’une part parce que le besoin ne s’en fait pas sentir, et d’autre part parce que le risque accru d’erreurs est susceptible d’augmenter la probabilité de recours; les collectivités locales et régionales déplorent en particulier le manque de professionnels dotés des compétences techniques nécessaires pour pouvoir encourager ce type d’appels d’offres;

16. fait observer que, même si les collectivités locales et régionales ont la possibilité d’attribuer des marchés sur la base de différents critères qualitatifs, elles optent souvent pour l’offre économiquement la plus avantageuse parce qu’elles estiment que celle-ci correspond à la manière la plus appropriée d’utiliser les deniers publics, et qu’il s’agit en outre d’un critère plus facile à appliquer;

17. se réfère à la critique formulée par la Commission dans sa communication ( 6 ) selon laquelle le prix le plus bas est encore utilisé dans 55 % des procédures de passation de marchés comme seul critère d’attribution; précise que des objectifs stratégiques peuvent tout à fait avoir été pris en compte dans les procédures de passation de marchés concernées, dans la mesure où, par exemple, des critères environnementaux et d’économie d’énergie peuvent souvent être intégrés avec la même efficacité dans le cahier des charges, l’attribution du marché se faisant ensuite sur la base du prix le plus bas;

18. relève que, selon les résultats de l’enquête, l’évaluation de la nécessité de critères d’attribution stratégiques varie considérablement. Ainsi, s’agissant des marchés publics de solutions innovantes, cette nécessité n’est, dans une large mesure, pas du tout reconnue; les avis sont équilibrés pour ce qui est des marchés publics sociaux, et une majorité est favorable aux marchés publics écologiques. Le CdR constate que pour l’application de tous les critères, les difficultés sont liées à la complexité du cadre juridique, à la définition des conditions d’exécution du marché et, en particulier, à l’évaluation de l’équivalence des certificats et labels nationaux de nature à justifier le respect des critères ( 7 )

19. fait observer que le recours à des marchés publics de solutions innovantes, notamment le partenariat d’innovation ou les achats publics avant commercialisation, était jusqu’à présent limité à un nombre restreint de collectivités territoriales dans certains États membres. Les principales raisons en sont que la promotion de la recherche et du développement est rarement mise en avant, que les marchés portent sur des produits standard ou qu’il existe des restrictions budgétaires. L’initiative Big Buyers de la Commission pourrait constituer un instrument de soutien aux marchés publics de solutions innovantes. Le CdR insiste sur le fait que les marchés publics groupés et les groupements d’achat soulagent souvent les collectivités territoriales, surtout les plus petites, et contribuent à des gains d’efficacité;

Accès des PME aux marchés publics

20. rappelle que le soutien aux PME est l’un des cinq axes prioritaires de la réforme du droit des marchés publics de 2014, et que les PME et les jeunes pousses éprouvent toujours des difficultés à remplir les critères de sélection économiques ou techniques. En outre, les retards de paiement, le manque de connaissances des PME sur les aspects essentiels des marchés publics et le coût potentiel élevé des procédures de recours constituent des obstacles majeurs;

21. fait observer que les mesures prises jusqu’à présent pour accroître la participation des PME n’ont pas permis d’apporter les améliorations escomptées, comme le montre également l’enquête conjointe du CdR et du CCRE;

22. souligne que les objectifs stratégiques en matière de marchés publics constituent souvent un obstacle majeur à la participation des PME aux procédures d’appel d’offres, étant donné qu’à l’inverse des grandes entreprises disposant de personnel spécialisé, elles n’ont, dans de nombreux cas, pas les ressources nécessaires pour remplir les critères d’attribution stratégiques. Le CdR relève que le renforcement de l’attribution stratégique risque d’aller à l’encontre de l’objectif — légitime et méritant d’être soutenu — consistant à promouvoir et à faciliter l’accès des PME aux marchés publics;

23. mid-caps , comptant au maximum 500 salariés) ont une structure tout à fait comparable à celle des PME (occupant moins de 250 personnes et dont le chiffre d’affaires annuel est inférieur à 50 millions d’EUR ou dont le total du bilan n’excède pas 43 millions d’EUR), mais ne bénéficient d’aucun traitement privilégié par rapport aux grandes entreprises; souligne, dans le contexte de la tendance croissante au protectionnisme observée sur des marchés clés, l’importance que l’Union européenne adopte une position constructive et résolument ouverte sur le marché concurrentiel mondial, dans l’intérêt de l’économie européenne locale, en tenant compte des PME en tant que facteur économique essentiel, en particulier dans les zones rurales; insiste à cet égard sur la nécessité d’une révision de la définition actuelle des PME au niveau européen ( 8 ) ; précise que selon la définition actuelle, les moyennes entreprises (c’est-à-dire les entreprises à moyenne capitalisation ou, comptant au maximum 500 salariés) ont une structure tout à fait comparable à celle des PME (occupant moins de 250 personnes et dont le chiffre d’affaires annuel est inférieur à 50 millions d’EUR ou dont le total du bilan n’excède pas 43 millions d’EUR), mais ne bénéficient d’aucun traitement privilégié par rapport aux grandes entreprises; souligne, dans le contexte de la tendance croissante au protectionnisme observée sur des marchés clés, l’importance que l’Union européenne adopte une position constructive et résolument ouverte sur le marché concurrentiel mondial, dans l’intérêt de l’économie européenne locale, en tenant compte des PME en tant que facteur économique essentiel, en particulier dans les zones rurales;

24. sélection , lorsque les prestataires de services agissent dans le cadre de simples procédures d’autorisation ou de modèles dits open-house, la Cour de justice a estimé que la directive sur les marchés publics ne s’appliquait pas rappelle que le nouveau régime relatif aux services sociaux et aux autres services spécifiques est source de difficultés pour les collectivités locales et régionales et précise que les problèmes rencontrés sont liés, entre autres, à la nature spécifique de ces services et au contexte particulier dans lequel ils sont fournis; critique le fait que des obligations de mise en concurrence s’appliquent désormais à partir d’un certain seuil (750 000 EUR) alors que subsistent les raisons pour lesquelles ce type de services ne relève pas du marché intérieur, et précise que ces dispositions ne sont pas toujours adaptées aux systèmes nationaux des États membres. Dans les cas où les pouvoirs publics ne prennent pas de décision de, lorsque les prestataires de services agissent dans le cadre de simplesou de modèles dits open-house, la Cour de justice a estimé que la directive sur les marchés publics ne s’appliquait pas ( 9 ) . Les règles énoncées dans la directive sur les marchés publics ne sont pas toujours bien adaptées aux systèmes nationaux des États membres et peuvent entraîner, dans la pratique, des charges administratives disproportionnées pour les collectivités locales et régionales ( 10 ) . Par ailleurs, la référence, à l’annexe XIV, à des codes CPV au contenu imprécis ne permet pas de définir clairement le champ d’application du régime;

25. estime que la division des marchés en lots est particulièrement favorable aux PME et aux entreprises à moyenne capitalisation et constitue dès lors une bonne approche; fait observer que des entreprises non performantes ou des lots trop restreints peuvent néanmoins accroître la charge administrative et le travail de coordination des entités adjudicatrices;

Achats transfrontaliers de biens et de services

26. constate que la part totale des achats transfrontaliers est passée de 5,95 % en 2013 à 3,4 % en 2017 ( 11 )

27. souligne que si la notion de marché public doit être interprétée de manière fonctionnelle, les différentes prestations de planification pour le calcul de la valeur du marché ne doivent pas être additionnées, même dans une optique fonctionnelle, mais devraient plutôt pouvoir être considérées comme des marchés distincts; précise que ce point revêt une importance particulière pour la protection des PME et leur participation accrue aux marchés publics;

28. invite la Commission à adopter des lignes directrices plus complètes sur les procédures électroniques de passation des marchés publics afin de renforcer la sécurité juridique et d’améliorer la participation des PME aux marchés publics électroniques;

29. fait observer que l’exclusion visée à l’article 10, point h), de la directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil ( 12 ) sur les marchés publics traduit l’importance des organisations caritatives sans but lucratif, qui peuvent apparaître grâce au bénévolat, en particulier dans le domaine de la protection civile; estime que les États membres peuvent explicitement définir, dans leur droit national, ce que l’on entend par «organisations à but non lucratif» à condition de garantir dans ce cadre que ces organisations respectent les critères définis par la Cour de justice de l’Union européenne en ce qui concerne l’utilité publique ( 13 )

30. souligne que 70 % des personnes interrogées dans l’enquête du CdR et du CCRE indiquent que les achats transfrontaliers n’apportent pas de valeur ajoutée supplémentaire en raison de l’absence d’offres en provenance d’autres États membres, et que seules 24 % d’entre elles déclarent que ces achats favorisent la concurrence et permettent de trouver de meilleures solutions; attire l’attention sur le rapport relatif au réseau de pôles régionaux, qui constate que certains domaines, en particulier en matière sociale, sont par nature exempts de toute dimension transfrontalière et ne relèvent donc pas du marché intérieur;

31. souscrit, en principe, à l’objectif d’augmentation du nombre de procédures transfrontalières de passation de marchés fixé par la Commission; fait remarquer que le faible nombre de marchés publics transfrontaliers est dû entre autres à l’obligation de rédiger des documents multilingues pour l’appel d’offres, ce qui demande du temps et des ressources et entraîne inévitablement davantage de coûts, ainsi qu’aux divergences d’interprétation des directives sur les marchés publics par les États membres;

32. ajoute qu’une autre cause importante pourrait résider dans la diversité des normes et législations des États membres, par exemple en matière de travail ou de santé et de sécurité au travail, ou dans le secteur de la construction; celles-ci empêchent les soumissionnaires étrangers potentiels, et en particulier les PME, qui ne disposent souvent pas des ressources matérielles et juridiques nécessaires pour satisfaire aux exigences d’autres États membres, de proposer des offres;

33. fait observer qu’il est très courant que des entreprises créent des filiales dans d’autres États membres afin de se rapprocher des marchés locaux. Ce sont le plus souvent les filiales, et non les sociétés mères, qui soumissionnent pour les appels d’offres locaux et régionaux. Ces transactions ne sont pas incluses dans les statistiques sur les marchés publics transfrontaliers;

34. insiste enfin sur les difficultés rencontrées par les soumissionnaires pour répondre aux diverses exigences des États membres en matière de certificats et de signatures électroniques pour les achats transfrontaliers. Il convient dès lors de prévoir des lignes directrices communes pour l’élaboration de systèmes réglementaires et informatiques communs et la mise en place de plateformes électroniques permettant la participation d’entreprises et d’organismes établis dans les différents pays frontaliers;

Mesures destinées à améliorer la mise en œuvre

35. souligne que la professionnalisation visée par la Commission, c’est-à-dire la formation d’agents administratifs, relève exclusivement de la souveraineté des États membres et, en particulier, des collectivités locales et régionales; s’inquiète en outre de la charge administrative supplémentaire que pourraient entraîner d’autres guides et manuels de la Commission sur la professionnalisation des pouvoirs adjudicateurs (tels que le vaste cadre européen de professionnalisation, actuellement en cours d’élaboration) pour les acheteurs publics, déjà soumis à une abondante réglementation;

36. accueille favorablement le plan d’action final du 26 octobre 2018 élaboré par le partenariat sur des marchés publics novateurs et responsables dans le cadre du programme urbain pour l’Union européenne ( 14 ) . Le CdR approuve en particulier les recommandations adressées à l’Union européenne concernant la nécessité d’envisager des financements européens pour les marchés publics transfrontaliers conjoints, les marchés publics de solutions innovantes, les marchés stratégiques — notamment les marchés publics sociaux (qui consistent à recourir à des clauses et des critères d’attribution sociaux dans les procédures d’appel d’offres et les marchés) — et les marchés publics circulaires, les recommandations adressées aux États membres concernant la nécessité d’investir dans le renforcement des capacités en matière de marchés publics innovants et responsables, et enfin, les recommandations adressées aux États membres et aux villes, les encourageant à améliorer la formation sur les marchés publics circulaires ainsi que sur les marchés publics innovants et responsables;

37. estime que l’Union doit veiller à la cohérence entre les différentes politiques européennes régissant les marchés publics, la politique de concurrence et les politiques en matière d’aides d’État, afin de consolider l’Union dans son ensemble en tant que site industriel, et de garantir la compétitivité des entreprises européennes dans un monde globalisé;

38. invite la Commission à encourager la mise en place d’un ensemble de labels et certificats fiables et clairement reconnus à l’échelle de l’Union, notamment en ce qui concerne les incidences sur l’environnement, afin de créer une sécurité juridique et d’alléger la charge qui pèse sur les pouvoirs adjudicateurs locaux;

39. attire l’attention sur les problèmes de compatibilité, tant entre les États membres qu’à l’intérieur de ceux-ci, que pourrait poser le développement de systèmes propres et de portails nationaux de passation de marchés publics en ligne; la mise au point de systèmes pleinement compatibles permettrait de simplifier et d’accélérer considérablement les procédures de passation des marchés publics;

40. souligne enfin que les directives n’ont pas rempli leur principal objectif, à savoir la simplification globale des procédures pour les collectivités locales et régionales. Toutefois, dans un souci de continuité et pour les raisons exposées ci-dessus, le CdR estime qu’il y a lieu de déconseiller fortement toute nouvelle réforme législative dans les années à venir.

Bruxelles, le 8 octobre 2019. Le président du Comité européen des régions Karl-Heinz LAMBERTZ

(1) Comité des régions, groupe de pilotage de la subsidiarité, «Network of Regional Hubs for EU Policy — Implementation Review — Implementation Report — First Consultation on Public Procurement», juillet 2019.

(2) Communication de la Commission du 3 octobre 2017«Faire des marchés publics un outil efficace au service de l’Europe» [COM(2017) 572 final].

(3) Voir l’enquête conjointe du CdR et du Conseil des communes et régions d’Europe (CCRE) «Évaluation de la mise en œuvre des directives de 2014 sur les marchés publics: enjeux et perspectives au niveau local et régional».

(4) Voir l’enquête conjointe du CdR et du CCRE.

(5) Voir l’avis du Comité européen des régions sur le «Paquet marchés publics» du 5 juillet 2018, rapporteur: Adrian Ovidiu Teban (RO/PPE).

(6) Communication de la Commission du 3 octobre 2017«Faire des marchés publics un outil efficace au service de l’Europe» [COM(2017) 572 final].

(7) Enquête conjointe du CdR et du CCRE.

(8) Recommandation 2003/361/CE de la Commission du 6 mai 2003 (JO L 124 du 20.5.2003, p. 36).

(9) Affaires C-410/14, Falk Pharma, et C-9/17, Tirkkonen.

(10) Avis sur l’efficacité et l’efficience des marchés publics (aide à la jeunesse et assistance sociale), publié par la plateforme REFIT le 14 mars 2019 à la suite de la demande du ministère néerlandais de la santé publique, du bien-être et du sport.

(11) Parlement européen, département thématique des politiques économiques, scientifiques et de la qualité de la vie, Contribution to Growth. European Public Procurement. Delivering Economic Benefits for Citizens and Businesses, janvier 2019.

(12) JO L 94 du 28.3.2014, p. 65.

(13) Cour de justice de l’Union européenne, arrêt du 21 mars 2019 dans l’affaire C-465/17.

(14) https://ec.europa.eu/futurium/en/system/files/ged/final_action_plan_public_procurement_2018.pdf