Proposition de DIRECTIVE DU PARLEMENT EUROPÉEN ET DU CONSEIL relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de fournitures, de services et de travaux

(présentée par la Commission)

EXPOSÉ DES MOTIFS

Introduction

En 1996 la Commission a publié un Livre vert intitulé «Les marchés publics de l'Union européenne: pistes de réflexion pour l'avenir» [1] qui a suscité près de 300 réponses émanant des milieux économiques, des Etats membres et des institutions.

[1] COM(96) 583 final du 27.11.1996.

Après analyse de ces contributions, la Commission a dressé les perspectives pour son action future dans sa Communication «Les marchés publics dans l'Union européenne» [2]. Le thème principal qui s'est dégagé du débat lancé par le Livre vert est la nécessité de simplifier le cadre juridique, et de l'adapter à l'ère électronique tout en veillant à ne pas déstabiliser sa structure fondamentale. La Commission a reconnu la nécessité de simplifier le cadre juridique existant par une clarification des dispositions obscures ou complexes et par des modifications législatives lorsque les problèmes posés ne peuvent être résolus par la voie interprétative. [3] De plus, elle a annoncé une codification des trois directives «classiques», puis une fusion en un seul texte.

[2] COM(1998) 143 final du 11.3.1998.

[3] Point 2.1.1.

La présente proposition répond à ces objectifs.

Elle a été annoncée par la Commission dans son programme de travail pour l'année 2000 [4]. Elle relève de la compétence exclusive de la Communauté s'agissant de la refonte de législations prises pour la réalisation du Marché Intérieur, et basées sur l'article 95 du traité CE. De plus, elle répond aux conclusions du Conseil européen de Lisbonne demandant des réformes économiques pour achever et rendre pleinement opérationnel le marché intérieur.

[4] COM(2000) 155 du 9.2.2000.

Pour faciliter la présentation de la proposition, les modifications proposées sont regroupées en deux parties:

- la simplification de la directive

- les modifications du cadre juridique

L'exposé des motifs est suivi de l'analyse des articles.

I. Simplification - Restructurer et clarifier la Directive

1.1. Suite au débat sur le Livre vert intitulé «Les marchés publics de l'Union européenne: pistes de réflexion pour l'avenir» [5] ainsi que dans l'exercice de sa tâche en tant que «Gardienne du traité», la Commission a constaté certaines incohérences entre les trois directives «classiques», à savoir la directive 92/50/CEE portant coordination des procédures de passation des marchés publics de services [6], la directive 93/36/CEE portant coordination des procédures de passation des marchés publics de fournitures [7] et la directive 93/37/CEE portant coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux publics [8]; ces incohérences ne se justifient pas par des spécificités, et doivent donc être supprimées. Cet effort s'inscrit dans le même souci de clarification exprimé par la Commission dans sa communication sur les concessions en droit communautaire [9], qui ne préjuge pas d'une éventuelle proposition législative spécifique aux concessions.

[5] COM(96) 583 final du 27.11.1996.

[6] JO L 209 du 24.7.1992 telle que modifiée par la directive 97/52/CE du 13.10.1997 (JO L 328 du 28.11.1997).

[7] JO L 199 du 9.8.1993 telle que modifiée par la directive 97/52/CE du 13.10.1997 (JO L 328 du 28.11.1997).

[8] JO L 199 du 9.8.1993 telle que modifiée par la directive 97/52/CE du 13.10.1997 (JO L 328 du 28.11.1997).

[9] Communication interprétative de la Commission sur les concessions en droit communautaire, JO C 121 du 29.4.2000, p. 2.

Au titre de la mise en cohérence des textes, la proposition rend également parfois applicable à tous les marchés, des dispositions qui, sans justification particulière, ne sont actuellement applicables que pour certains marchés (voir p. ex. l'article 3). De plus la compréhension des directives ainsi que leur application, seront facilitées si les directives actuelles sont restructurées, sans modifier pour autant les obligations juridiques qu'elles imposent.

La simplification proposée consiste donc dans l'élimination des incohérences et dans la restructuration des textes existant. [10]

[10] Point 2.1.3. de la Communication (COM(1998) 143 final).

1.2. La présente proposition se présente sous la forme d'un texte unique pour les marchés de fournitures, de travaux et de services. Elle permet de proposer en même temps la modification et la simplification des directives «classiques» ainsi que de les réunir en un seul texte. D'un côté, cette approche facilitera le maintien de la cohérence durant le processus législatif, et d'un autre côté, elle présente aussi des avantages réels pour les utilisateurs. S'il est vrai que les directives doivent être transposées dans les législations nationales, les opérateurs économiques ainsi que les pouvoirs adjudicateurs se référent souvent aux textes des directives, notamment pour l'interprétation des textes nationaux. Ainsi au lieu de se référer à des textes distincts traitant pour une grande partie les mêmes questions et comportant respectivement 35 (fournitures), 37 (travaux) et 45 (services) articles, un seul texte plus clair dans sa structure et comportant 82 articles sera disponible; l'économie du nombre d'articles est possible notamment grâce aux dispositions identiques dans les trois directives.

Le Comité des Régions dans son avis rendu sur la Communication de 1998 [11], avait apporté son soutien total à une telle proposition, constatant que les collectivités locales et régionales en verraient leur travail grandement facilité.

[11] CdR 108/98 fin des 16 et 17.9.1998.

De plus, au niveau national, plusieurs Etats membres ont adopté la même approche en transposant les directives dans un seul texte.

En tout état de cause, la fusion de trois directives en une, ne comporte pas "per se" d'obligations de transposition.

1.3. En ce qui concerne la structure, les dispositions de la directive proposée ont été regroupées en six titres, à savoir les définitions, les dispositions spécifiques applicables aux marchés publics, l'octroi de droits spéciaux ou exclusifs, les règles spécifiques applicables aux concours dans le domaine des services, les règles dans le domaine des concessions ainsi que les dispositions finales. Dans ces titres, notamment dans le deuxième titre concernant les règles spécifiques applicables aux marchés publics, les dispositions ont été ordonnées de sorte qu'elles suivent logiquement le déroulement d'une procédure de passation de marché en commençant par les principes et le champ d'application. Pour faciliter la lecture, des chapitres et des sections ont été introduits. De plus, chaque chapitre, section ainsi que chaque article est "coiffé" d'un titre permettant l'identification plus rapide des dispositions recherchées.

1.4. D'autres modifications plus substantielles participent également à l'effort de simplification, en particulier celle relative aux seuils. Elles sont détaillées dans la 2ème partie du présent exposé.

II. Les modifications de fond

1. Introduction

1.1. L'émergence de la société de l'information, le désengagement progressif de l'Etat de certaines activités économiques, ainsi qu'une rigueur budgétaire accrue conduisent la Commission à proposer des modifications au cadre juridique existant. Celles-ci poursuivent un triple objectif de modernisation, de simplification, et de flexibilité; modernisation pour tenir compte de nouvelles technologies et des modifications de l'environnement économique, simplification pour alléger des règles parfois trop détaillées et complexes, et flexibilité pour répondre aux reproches de trop grandes rigidités des procédures, ne répondant pas aux besoins des acheteurs publics.

1.2. La Commission a identifié sept sujets pour lesquels il convient de proposer des modifications substantielles.

Il s'agit respectivement:

- de l'introduction des mécanismes d'achats électroniques et des conséquences que ceux-ci engendrent en termes de raccourcissement des délais d'une procédure d'adjudication (point 2)

- de l'introduction d'une nouvelle hypothèse de procédure négociée, permettant pour les marchés particulièrement complexes, le «dialogue» entre le pouvoir adjudicateur et les différents candidats tout en assurant la mise en concurrence et le respect de l'égalité de traitement (point 3)

- de la possibilité donnée aux acheteurs publics de conclure des accords dits «cadre» dont tous les termes ne sont pas fixés, et sur base desquels des marchés peuvent être passés sans appliquer pour chacun l'ensemble des obligations de la directive (point 4)

- d'une clarification des dispositions concernant les spécifications techniques permettant d'assurer une concurrence effective par la participation du plus grand nombre possible de soumissionnaires, et, en particulier d'entreprises innovantes (point 5)

- d'un renforcement des dispositions relatives aux critères d'attribution et à la sélection (point 6)

- d'une simplification des seuils (point 7)

- de l'introduction d'un vocabulaire commun des marchés publics (point 8)

De plus, suite aux modifications proposées par la Commission concernant la directive «secteurs spéciaux» 93/38/CEE portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des télécommunications [12], notamment les modifications de son champ d'application compte tenu de la libéralisation progressive de certains secteurs, il convient également de modifier certaines dispositions des directives «classiques» (point 9).

[12] JO L 199 du 9.8.1993 telle que modifiée par la directive 94/22/CE du 30.5.1994 (JO L 164 du 30.6.1994) et la directive 98/4/CE du 16.2.1998 (JO L 101 du 1.4.1998).

En outre, les dispositions de la présente directive visent à faciliter la mise en oeuvre des règles et principes du traité. Aussi le non respect des directives peut dans certains cas constituer une violation de ces règles et principes du traité.

2. L'introduction de mécanismes d'achats électroniques

2.1. L'émergence des nouvelles technologies de l'information et des communications (les «TIC») offre des opportunités prometteuses en ce qui concerne l'efficacité, la transparence et l'ouverture des achats publics. Dans sa Communication sur les marchés publics dans l'Union européenne du 11 mars 1998, la Commission s'est fixé un objectif particulièrement ambitieux: 25% de l'ensemble des marchés passés devraient être effectués sur support électronique en l'an 2003. Dans cette optique, elle a appelé l'ensemble des acteurs intéressés à développer un tel système.

Cette orientation est partagée par un grand nombre de contributions et réactions, notamment du Parlement européen et du Comité des Régions.

Elle est également reprise dans les conclusions de la présidence du Conseil européen de Lisbonne du 23 et 24 mars 2000 dans laquelle il est demandé à la Commission, au Conseil et aux Etats membres «de prendre les mesures nécessaires pour que, d'ici à 2003, les marchés publics, tant communautaires que nationaux, puissent être passés en ligne» [13].

[13] Voir point 17, quatrième tiret des conclusions.

Dans le cadre de la législation actuelle sur les marchés publics, l'utilisation de moyens électroniques est possible, sous certaines conditions, pour la présentation des offres. Cependant, il existe des procédures pour lesquelles le recours à des moyens électroniques n'est pas mentionné (par exemple transmission des avis) ou n'est pas autorisé (par exemple procédure accélérée).

En outre, cette possibilité est dans l'état actuel laissée aux Etats membres, qui ont la faculté d'autoriser d'autres moyens que la transmission directe ou par voie postale. La proposition vise à permettre, à l'avenir, à chaque entité de décider de l'utilisation des moyens électroniques à l'exclusion de tout autre.

2.2. Si d'aucuns craignent que des entreprises puissent ainsi être écartées des marchés publics passés électroniquement vu leur retard en moyens informatiques, cette situation est amenée à évoluer rapidement. Dès lors, une période transitoire ayant pour but d'obliger l'utilisation en parallèle de moyens traditionnels ne parait pas nécessaire d'autant plus que les entreprises bénéficieront de facto d'une période de transition due aux délais d'adoption et de transposition de la présente proposition.

Permettre le recours à des moyens électroniques dans le domaine des marchés publics exige, inter alia, de placer leur utilisation pour les communications et les échanges d'information sur un pied d'égalité avec les moyens plus traditionnels, dans le but de favoriser une augmentation du recours aux moyens électroniques dans le futur.

2.3. Enfin les systèmes de passation électroniques devraient permettre d'obtenir un gain de temps significatif dans le déroulement d'une procédure. En effet, la transmission électronique permettra de réduire le délai des 12 jours nécessaires à l'heure actuelle, hormis les cas de procédures accélérées, pour la transmission à l'Office des Publications et la publication au Journal officiel.

Le délai maximal de publication pourra donc être ramené de 12 à 5 jours.

2.4. L'introduction des moyens électroniques a également mis en lumière la difficulté qui peut résulter de dispositions législatives figeant le recours à certaines techniques telle que la Banque de données TED.

Vu l'évolution rapide des technologies utilisées, ce renvoi explicite dans la législation implique une mise à jour régulière. Afin de pallier à ces difficultés d'adaptation de la législation, la présente proposition ne fait plus mention de moyens spécifiques de publication(s) dans le dispositif de la directive. Les dispositions relatives à des spécifications techniques plus détaillées sur la publication seront regroupées dans une nouvelle annexe (annexe VIII).

Afin de pouvoir adapter ces dispositions aux évolutions technologiques plus rapidement, il est proposé de déléguer la compétence de modifier cette annexe pour son adaptation au progrès technique à la Commission, assistée du Comité de l'article 76.

3. L'introduction d'une nouvelle flexibilité permettant le «dialogue» entre pouvoir adjudicateur et candidats

3.1. Dans sa communication précitée [14] la Commission constate que «dans des marchés particulièrement complexes en évolution constante, comme, par exemple, dans le domaine de la haute technologie, les acheteurs connaissent leurs besoins mais ignorent à l'avance la meilleure solution technique pour les satisfaire. Par conséquent, dans de tels cas, un dialogue entre acheteurs et fournisseurs s'avère nécessaire. Or, les procédures de droit commun prévues par les directives «classiques» (Directives 93/36, fournitures, 93/37, travaux, et 92/50, services) ne laissent qu'une marge très réduite pour la discussion au cours de la procédure d'adjudication et sont donc perçues comme trop rigides pour ce type de situation.»

[14] Voir footnote 2.

3.2. Il faut en effet noter qu'en vertu de la jurisprudence de la Cour de justice, un tel dialogue n'est pas permis dans le cadre des procédures ouvertes et restreintes actuelles. En outre, les dispositions existantes concernant le recours à la procédure négociée avec publication préalable d'un avis sont limitées à des situations exceptionnelles et doivent, selon une jurisprudence constante de la Cour, être interprétées restrictivement. Par conséquent, les règles existantes ne ménagent pas cette possibilité.

3.3. Or certains achats peuvent être particulièrement complexes; les pouvoirs adjudicateurs ne sont objectivement pas en mesure de définir les moyens, qu'ils soient techniques, juridiques ou financiers qui répondraient le mieux à leurs besoins. Les pouvoirs adjudicateurs peuvent également souhaiter permettre des solutions innovantes ou être objectivement dans l'incapacité d'évaluer ce que le marché peut offrir en termes de solutions techniques ou financières. Tel est par exemple le cas lorsqu'un pouvoir adjudicateur est objectivement dans l'incapacité d'évaluer à l'avance si la solution économiquement la plus avantageuse impliquerait un financement par les pouvoirs publics, un modèle de partage des risques ou une solution entièrement gérée par le secteur privé.

Le Comité des Régions dans son avis a également cité comme exemple les marchés du secteur de la santé (équipements chirugicaux, imagerie médicale).

3.4. Les pouvoirs adjudicateurs ont bien entendu certains moyens disponibles pour répondre à de telles situations; ils peuvent, en vertu des directives actuelles conduire un «dialogue technique» suivi d'une procédure d'adjudication «normale», ou attribuer un contrat de services suivi d'un contrat de fournitures ou encore conduire un concours pour la conception suivi de l'attribution d'un contrat de services, de fournitures ou de travaux. Néanmoins, comme précisé dans le débat consécutif au Livre vert [15] et souligné par le Parlement européen durant l'adoption des directives 97/52/CE [16] et 98/4/CE [17], ces possibilités ne sont pas toujours suffisantes. En effet, dans l'hypothèse d'un dialogue technique, l'entreprise aidant le pouvoir adjudicateur à définir les spécifications par «un dialogue technique» avec ce dernier ne peut pas participer à la procédure d'adjudication ultérieure basée sur de telles spécifications, dans la mesure où ceci serait contraire à une saine concurrence, comme exprimé dans le 10ème considérant de la directive 97/52/CE [18]. L'hypothèse de marchés scindés (contrat d'études ou concours) ne permet pas non plus qu'une même entreprise soit concepteur et réalise le projet.

[15] Voir footnote 1.

[16] Directive 97/52/CE du Parlement européen et du Conseil du 13.10.1997 modifiant les directives 92/50/CEE, 93/36/CEE et 93/37/CEE portant coordination des procédures de passation des marchés publics de services, des marchés publics de fournitures et des marchés publics de travaux publics respectivement, JO L 328 du 28.11.1997.

[17] Directive 98/4/CE du Parlement européen et du Conseil du 16.2.1998 modifiant la directive 93/38/CEE portant coordination des procédures de passation de marchés des entités fonctionnant dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, du transport et des télécommunications, JO L 101 du 1.4.1998.

[18] «considérant que les pouvoirs adjudicateurs peuvent solliciter, ou accepter, un avis pouvant être utilisé pour l'établissement des spécifications relatives à un marché déterminé, à condition que cet avis n'ait pas pour effet d'empêcher la concurrence».

3.5. Sans remettre en cause les possibilités existantes, il parait opportun d'introduire des dispositions permettant à un dialogue d'avoir lieu dans une procédure d'adjudication unique qui aboutira à la réalisation du marché; celle-ci devrait incorporer une phase pendant laquelle les spécifications seraient établies sur la base d'une négociation avec les participants sélectionnés, suivi d'une remise des offres par les participants à la négociation, puis par l'attribution du contrat à la meilleure offre.

3.6. Quant au choix des modalités, la proposition s'écarte des conclusions tirées par la Commission dans sa Communication. Celle-ci s'était engagée à modifier les textes actuels des directives «pour donner une plus grande souplesse aux procédures et pour que le dialogue au cours de celles-ci ne soit plus exceptionnel. Elle proposera une nouvelle procédure de droit commun, le «dialogue compétitif» s'ajoutant aux procédures «ouverte» et «restreinte» et remplaçant l'actuelle procédure négociée avec publication. Les conditions et modalités dans lesquelles les pouvoirs adjudicateurs pourront avoir recours à cette procédure ainsi que le déroulement de celle-ci devront être précisés en se basant notamment sur les principes de transparence et d'égalité de traitement».

Il a en effet été considéré comme plus approprié, suite aux consultations menées, de ne pas introduire une procédure entièrement nouvelle; le choix s'est porté vers l'extension à ces cas de la procédure négociée avec publication préalable. Cela évitera ainsi la multiplication des procédures.

3.7. Vu les risques de favoriser un candidat, les principes généraux d'égalité de traitement et de transparence ne peuvent être sauvegardés que par le biais d'un encadrement approprié du déroulement du dialogue jusqu'à l'attribution du marché.

3.8. Dans cette nouvelle hypothèse, la procédure négociée se déroulerait dans la pratique de la façon suivante:

Le pouvoir adjudicateur publie un avis invitant les parties intéressées à participer et dans lequel il définit les objectifs qu'il souhaite atteindre. Il indique également les critères de sélection qualitative et les critères d'attribution. Ces critères demeurent inchangés tout au long de la procédure.

Le pouvoir adjudicateur dispose ensuite de deux possibilités: il peut

a) soit décider qu'il souhaite recevoir seulement les documents relatifs à la situation personnelle des candidats, ainsi qu'à leur capacité technique, économique et financière. Les critères de sélection qualitative doivent être appropriés et en relation avec l'objet du contrat en cause.

b) soit décider que les documents doivent être accompagnés par «une esquisse de solution», c'est à dire une première indication de la solution que le candidat entend proposer pour répondre aux besoins et critères du pouvoir adjudicateur. Les candidats peuvent également être amenés à donner une estimation des coûts liés à la réalisation de leur esquisse de solution.

Le pouvoir adjudicateur doit annoncer le choix effectué entre l'option a) ou b) dans l'avis.

Après avoir reçu les candidatures, le pouvoir adjudicateur choisit les participants à la négociation. La sélection s'effectue sur la base des critères de sélection qualitative préalablement établis (capacité économique, financière et technique, après la vérification usuelle des informations relatives à la situation personnelle du candidat).

Une étape ultérieure et optionnelle est possible, c'est-à-dire que le pouvoir adjudicateur après avoir sélectionné les candidats dans le cadre de la procédure de sélection qualitative sur la base d'informations tel que indiqué ci-dessus sous a), pourrait demander à ces candidats de soumettre «une esquisse de solution» qui constituerait la base de la négociation à venir.

Dans tous les cas le pouvoir adjudicateur consulte alors les participants sélectionnés pour examiner de quelle manière ses besoins peuvent être au mieux satisfaits. Afin de tenir compte des inquiétudes légitimes formulées par l'industrie quant à l'appropriation des idées d'autrui, il est spécifié que lors de ces consultations, le pouvoir adjudicateur ne divulguera à aucun candidat les solutions proposées ni aucune autre information confidentielle relative à un autre candidat.

A l'issue de la négociation, le pouvoir adjudicateur définit les spécifications techniques finales, soit en retenant une des solutions présentée par un des participants, soit en combinant plus d'une des solutions présentées. Il va de soi en outre que le pouvoir adjudicateur devra en ce faisant respecter la législation en matière de protection de la propriété intellectuelle.

Une fois cette étape achevée, le pouvoir adjudicateur invite les participants à soumettre une offre. Lorsque le pouvoir adjudicateur invite les participants à la négociation à présenter des offres, il ne peut pas - pour autant que le nombre de candidats satisfaisant aux critères de sélection qualitative est suffisant - en inviter moins de trois. L'éventuelle limitation du nombre se fait sur base des critères de sélection qualitative.

Les offres seront examinées sur la base des critères d'attribution et le contrat sera attribué, sans autre possibilité de négociation.

4. L'introduction de techniques d'achats plus souples par l'utilisation des accords cadre

4.1. Dans sa communication précitée (point 2.1.2.3), la Commission a relevé la nécessité d'aménager les directives afin de permettre une utilisation de techniques d'achats permettant aux acheteurs de bénéficier de l'évolution des produits et des prix. Elle a relevé que dans des marchés en constante évolution, tels les marchés de produits et services dans le domaine des technologies de l'information, il est difficilement justifiable, d'un point de vue économique, de lier les acheteurs publics à des prix et des conditions fixes. Les acheteurs publics ressentent donc de plus en plus le besoin de gérer leurs achats sur le long terme. Par conséquent, ce type d'achats doit s'accompagner de la souplesse nécessaire en ce qui concerne ses éléments essentiels. Les accords cadre répondent à ce souci.

Les accords cadre ne sont pas des marchés publics au sens des directives ; en effet, il ne s'agit pas de contrats dans la mesure où certains termes n'en sont pas fixés et qu'ils ne peuvent donc donner lieu à exécution à l'instar d'un contrat.

Par contre, il est rappelé que les contrats avec plusieurs opérateurs économiques, tels les contrats à bons de commande largement utilisés, constituent des marchés publics au sens de la directive (voir article premier, paragraphe 2); ils doivent être attribués en conformité avec ses dispositions, s'ils dépassent les seuils.

4.2. Les "accords cadre" sont utilisés, en cas d'achats répétitifs, pour choisir certains opérateurs économiques qui le moment venu seront en mesure de répondre aux besoins de l'acheteur.

Cette forme "d'accord" entre pouvoir adjudicateur et opérateurs économiques ne peut à l'heure actuelle exempter le pouvoir adjudicateur de l'obligation de suivre les procédures de la directive pour chaque marché passé - suite à une commande - si ceux-ci dépassent les seuils. Cependant, vu le recours croissant à cette modalité, il est apparu nécessaire à la Commission, dans sa communication précitée sur les marchés publics [19], de permettre que les marchés basés sur de tels accords puissent être, sous certaines conditions, dispensés de l'application des procédures normales de la directive. En effet ces accords permettent de réaliser des achats à de meilleures conditions, vu l'évolution constante du marché pour certains produits et services, mais aussi de ne pas répéter les procédures pour chaque achat, lorsque ceux-ci sont répétitifs.

[19] Voir footnote 2.

Ainsi les pouvoirs adjudicateurs ne seraient pas tenus pour chaque marché basé sur un tel accord, d'appliquer les procédures normales de la directive.

4.3. Cette possibilité est subordonnée à une double condition:

- l'accord cadre doit être lui-même attribué en conformité avec la directive. En d'autres termes le pouvoir adjudicateur, s'il veut bénéficier de cette facilité, doit publier un avis, appliquer des critères de sélection qualitative conformément à la directive et attribuer l'accord cadre - à plusieurs prestataires - par application de critères objectifs, annoncés à l'avance.

- les marchés basés sur l'accord cadre doivent être attribués conformément à des dispositions ayant pour objet de garantir le respect de l'égalité de traitement dans le choix du soumissionnaire. Ces dispositions font l'objet d'un nouvel article (article 32). Le choix se fera après une remise en concurrence entre les opérateurs économiques parties à l'accord cadre.

4.4. Lorsque le pouvoir adjudicateur doit procéder à un achat, il consulte les opérateurs économiques parties à l'accord, susceptibles de répondre à ses besoins; les opérateurs économiques remettent des offres spécifiques, offres permettant d'ajuster l'offre initiale en fonction des évolutions du marché telle que l'obsolescence technique ou les variations significatives de prix.

4.5. Les modalités sont encadrées par des dispositions garantissant l'égalité de traitement des soumissionnaires.

4.6. De tels accords ne ferment pas le marché à la concurrence et notamment aux nouveaux entrants. Les pouvoirs adjudicateurs restent toujours libres de lancer une nouvelle procédure pour la conclusion d'un marché public s'ils souhaitent bénéficier de meilleures conditions. De plus, il y a lieu de souligner qu'à l'heure actuelle, rien n'empêche un pouvoir adjudicateur de conclure un contrat avec un seul opérateur économique pour plusieurs années.

Ainsi un pouvoir adjudicateur peut avoir intérêt à utiliser un accord cadre pour des prestations intellectuelles dont il aura besoin au cours d'une période déterminée (par exemple assistance technique) pour lesquelles il ne connaît pas le moment où le besoin surgira, ni l'ampleur de la tâche à exécuter. Au moment où le besoin surgit, il consultera par une procédure simplifiée toutes les parties à l'accords cadre et pourra attribuer le marché à la meilleure offre.

La proposition contient, en outre, une clause relative aux abus portant atteinte à la concurrence (notamment le risque d'ententes) et, pour garantir une concurrence effective, limite la durée des accord cadre à 3 ans en principe.

Il va de soi que l'application des règles du traité en matière de concurrence n'est pas affectée par cette technique d'achat.

5. Spécifications techniques

5.1. Les dispositions actuellement applicables en matière de spécifications techniques [20] ont pour objectif d'obliger les acheteurs publics à se référer à certains instruments exhaustivement énumérés pour la définition des spécifications techniques, de manière à éviter tout avantage en faveur d'un opérateur économique ou en faveur de la production nationale. Ces instruments ont pour caractéristiques d'une part d'être connus, transparents et disponibles pour tous, et d'autre part de constituer dans toute la mesure du possible des spécifications harmonisées au plan européen ou international. Parmi ces instruments figure en premier lieu la norme, de préférence européenne, internationale, ou à défaut nationale. D'autres instruments plus spécifiques à un secteur (l'agrément technique européen notamment pour les produits de la construction, tel que prévu dans la directive 89/106/CEE), ont également été retenus comme référence possible.

[20] Les directives fournitures (93/36/CEE), travaux (93/37/CEE), services (92/50/CEE) contiennent des dispositions analogues en matière de règles techniques communes. La directive "secteurs spéciaux" (93/38/CEE) contient des dispositions substantiellement équivalentes.

L'application de ces dispositions des directives a conduit dans certains cas à une situation dans laquelle la norme a été considérée comme un instrument de facto obligatoire; ces dispositions peuvent en effet être comprises comme limitant le choix de l'acheteur à l'achat des seuls produits conformes à la norme.

Une telle interprétation n'est pas conforme à la notion de "référence" -selon laquelle d'autres solutions peuvent être comparées à la solution donnée par la norme- ; de plus elle conduit à privilégier les solutions techniques normalisées au détriment d'autres solutions et de nouvelles technologies. L'obsolescence technique rapide que connaissent certains secteurs, conjuguée avec l'interprétation selon laquelle la norme serait de facto obligatoire, est particulièrement préjudiciable lorsque la norme est par nature en retard par rapport au progrès technique (cas des technologies de l'information).

5.2. Dans ces conditions il apparaît nécessaire de simplifier ces dispositions, d'une part en clarifiant la portée de l'obligation de "référence", et d'autre part en limitant le renvoi à des dispositions spécifiques à certains secteurs tels que les télécommunications et la construction, qui contribuent à la complexité des textes actuels. Ces modifications privilégient également une approche permettant d'assurer une concurrence effective par la participation du plus grand nombre possible de soumissionnaires, et en particulier d'entreprises innovantes.

Les modifications envisagées s'appliquent à tous les achats de produits, travaux et services soumis aux directives dites «classiques» ainsi qu'à ceux soumis à la directive secteurs spéciaux. De la sorte une identité des textes sera également assurée, contribuant à l'effort de simplification. Ces modifications permettront aux acheteurs publics de spécifier également leurs exigences en termes de performances, tout en préservant l'acquis en matière de normalisation européenne, puisque la référence aux normes sera toujours une voie possible.

6. renforcement des dispositions relatives aux critères d'attribution et à la sélection

6.1. Les dispositions actuelles en matière de critères d'attribution (article 36, paragraphe 2, de la directive 92/50/CEE, article 26, paragraphe 2, de la directive 93/36/CEE et article 30, paragraphe 2, de la directive 93/37/CEE) prévoient que ces critères doivent être énumérés dans l'avis de marché ou dans le cahier des charges "si possible" dans l'ordre décroissant d'importance que le pouvoir adjudicateur leur accorde.

Cette disposition est peu contraignante en ce qui concerne la mention d'un ordre décroissant d'importance. Une clarification de la portée de l'obligation qui en résulte s'avère donc nécessaire.

6.2 De plus les services de la Commission ont été amenés à constater dans le cadre de l'instruction de plaintes, que même en établissant et indiquant un ordre décroissant d'importance des critères d'attribution, les pouvoirs adjudicateurs continuent d'avoir une marge discrétionnaire considérable au moment de l'attribution du marché. En effet en n'indiquant qu'un ordre décroissant d'importance, le pouvoir adjudicateur garde la possibilité d'accorder aux critères, au moment de l'évaluation, un poids déterminé et donc une valeur relative qui n'est pas connue des soumissionnaires. Le manque de transparence peut avoir comme conséquence que certains pouvoirs adjudicateurs réservent une importance inattendue ou imprévisible à un ou plusieurs critères, même après l'ouverture des offres, de manière à privilégier l'une ou l'autre d'entre elles. Ainsi, en présence de 2 critères, l'ordre de préférence peut aussi bien conduire à accorder 90% ou 51% de valeur relative au 1er critère. Aussi, en l'absence d'une règle générale obligeant à indiquer une pondération relative des critères dès le début de la procédure, le choix définitif du pouvoir adjudicateur est-il difficile à contrôler. Force est donc de reconnaître qu'une telle absence aboutit, au stade crucial de l'adjudication du marché, à priver de leur effet utile les règles régissant les étapes antérieures de la procédure d'attribution. Toutes ces règles poursuivent le même objectif visant à garantir le respect des droits des soumissionnaires, et notamment des principes d'égalité de traitement et de transparence.

Dès lors la directive doit être modifiée afin d'imposer l'obligation de mentionner dès l'avis de marché ou le cahier des charges, la pondération relative de chaque critère. Celle-ci peut prendre différentes formes(notamment de pourcentages ou être exprimée en part relative par rapport à un autre critère), et pour préserver une certaine souplesse, peut être exprimée en termes de fourchette à l'intérieur de laquelle se situera la valeur conférée à chaque critère.

6.3 Cependant, il n'est pas toujours possible d'indiquer dès l'avis de marché, la pondération relative des critères. Cela peut s'avérer particulièrement difficile en cas de marchés complexes.

Les dispositions doivent donc ménager une possibilité de déroger à l'obligation précitée.

D'un autre côté, il convient de veiller à ce que la pondération soit connue par tous les soumissionnaires au moment où ils préparent leurs offres.

Dès lors, une exemption est prévue qui permet que la pondération relative soit indiquée au plus tard dans l'invitation à soumissionner (pour les procédures restreintes et négociées) ou dans l'invitation au dialogue (pour les procédures négociées en cas de marchés complexes). Dans les autres cas - procédures ouvertes - l'absence d'indication de la pondération relative dès le début de la procédure pourra entacher la procédure de nullité.

6.4. En matière de sélection des soumissionnaires la proposition renforce l'encadrement législatif à deux égards:

- d'une part elle renforce les instruments de lutte contre la criminalité organisée,contre la corruption et contre la fraude en introduisant l'obligation pour un pouvoir adjudicateur d'exclure un soumissionnaire ayant fait l'objet de jugement ayant un caractère définitif, pour délits de crime organisé, de corruption ou de fraude aux intérêts financiers de la Communauté. Cette proposition fait suite aux conclusions du sommet de Tampere, ainsi qu'aux plans d'Action de lutte contre le crime organisé, et à la communication de la Commission de 1997 sur une politique anti corruption de l'Union [21].

[21] COM(97) 192 du 21.5.1997.

- D'autre part, elle introduit l'obligation, dans les procédures restreintes et négociées, de ne restreindre le nombre de candidats appelés à soumissionner que par application de critères objectifs annoncés à l'avance. Elle comble ainsi une lacune du dispositif existant.

7. Les seuils

Les directives actuelles prévoient des seuils différents. Souvent, il n'est pas facile de déterminer le seuil applicable à un marché public spécifique.

En ce qui concerne les marchés publics relevant de la directive 92/50/CEE, les seuils suivants sont d'application:

- 200 000 euros [22] pour les marchés attribués par les autorités centrales et non centrales et relatifs aux services de l'annexe I A, catégorie 8 (recherche et développement), à certains services de télécommunication tels qu'énumérés dans l'annexe I A, catégorie 5 pour autant que la référence de la nomenclature CPC est 7524, 7525 ou 7526. De plus, ce seuil est applicable pour tous les marchés relatifs aux services de l'annexe I B. Et finalement, ce seuil s'applique à tous les marchés couverts par l'article 3, paragraphe 3, à savoir les marchés financés à plus de 50%;

[22] Exprimé en écus dans les directives qui datent d'avant le passage à l'euro. Pour rappel 1 écu vaut 1 euro.

- L'équivalent en euros de 130 000 DTS [23] (actuellement 139 312 euros) est applicable, à tous les marchés passés par les autorités gouvernementales telles qu'énumérées à l'annexe I de la directive 92/50/CEE pour autant que le marché en question relève des autres catégories de l'annexe I A que celles mentionnées ci-dessus (i.e. catégorie 8 (recherche et développement) et catégorie 5 pour autant que la référence de la nomenclature CPC est 7524, 7525 ou 7526).

[23] Le DTS est une monnaie de référence définie par le Fonds monétaire international et utilisée dans l'AMP.

- l'équivalent en euros de DTS 200 000 (actuellement 214 326 euros) applicable aux contrats de services attribués par les pouvoirs adjudicateurs qui ne sont pas des autorités centrales, si les contrats concernent des services énumérés à l'annexe IA, autres que ceux énumérés ci-dessus (c'est-à-dire à l'exclusion de la catégorie 8, R & D, et des services de télécommunication dont la référence CPC est 7524, 7525 ou 7526).

Il y a deux seuils différents pour les contrats de travaux soumis à la directive 93/37/CEE, à savoir l'un de 5 000 000 ECU (maintenant Euro ) applicables aux contrats de concessions de travaux et aux contrats tombant dans le champ d'application de l'article 2, paragraphe 1 - contrats financés pour plus de 50%; tous les autres contrats de travaux étant soumis à un seuil de l'équivalent en euros de 5 000 000 droits de tirage spéciaux (DTS) - actuellement 5 358 153 euros.

Pour ce qui concerne les contrats de fournitures en vertu de la directive 93/36/CEE, les seuils se présentent de la manière suivante:

- l'équivalent en euros de DTS 130 000 (actuellement 139 312 euros) applicable aux contrats de fournitures attribués par les autorités gouvernementales centrales, énumérées à l'annexe I de la directive. Néanmoins, dans le domaine de la défense cela s'applique seulement aux contrats concernant les produits énumérés à l'annexe II de la directive,

- l'équivalent en euros de DTS 200 000 (actuellement 214 326 euros), applicable à tous les contrats de fournitures attribués par les pouvoirs adjudicateurs qui ne sont pas des autorités gouvernementales centrales et aux marchés passés par les autorités gouvernementales centrales dans le domaine de la défense concernant les produits non énumérés à l'annexe II de la directive.

Il est évident de ce qui précède que les seuils actuels sont tout sauf simples et conviviaux. Il y a dès lors un besoin urgent de simplifier ces seuils, en diminuant le nombre de seuils différents, en éliminant toute référence à «l'équivalent en euro de DTS» et en indiquant tous les seuils en euro, jusqu'à un degré compatible avec les obligations internationales de la Communauté, à savoir l'accord sur les marchés publics (AMP), conclu dans le cadre des négociations multilatérales du cycle de l'Uruguay [24]. Les seuils étant dorénavant indiqués en "euros", il convient à la fois:

[24] Décision 94/800/CE du Conseil du 22.12.1994 relative à la conclusion au nom de la Communauté européenne, pour ce qui concerne les matières relevant de ses compétences, des accords des négociations multilatérales du cycle de l'Uruguay (1986-1994) (JO L 336 du 23.12.1994, p. 1).

- d'assurer le respect de nos obligations internationales par le respect des seuils de l'AMP;

- et de fixer des seuils en chiffres ronds qui ne soient donc pas la simple contre valeur des seuils DTS.

A cette fin, les seuils en euros sont arrondis à la centaine ou à la dizaine de milliers d'euros inférieurs aux seuils prévus par l'AMP.

Les amendements proposés retiennent les seuils suivants:

- 93/37/CEE: un seuil unique applicable à tous les marchés et concessions relevant de son champ d'application, de 5 300 000 euros;

- 93/36/CEE ET 92/50/CEE: deux seuils, applicables à tous les marchés et aux concours entrant dans les domaines respectifs des directives, de 130 000 euros ou de 200 000 euros selon le statut central ou non central du pouvoir adjudicateur;

Dans l'hypothèse où les changements de parité euro-DTS auraient pour effet que les seuils exprimés en euros soient supérieurs à l'équivalent euros des seuils fixés en DTS - dans le cadre de l'AMP - la proposition prévoit une compétence déléguée à la Commission pour ajuster les seuils de la directive, exprimés en euros, selon les procédures appropriées.

8. Vocabulaire commun des marchés publics

L'utilisation du Vocabulaire Commun des Marchés Publics (Common Procurement Vocabulary - CPV) a fait l'objet d'une recommandation de la Commission en 1996 [25]. Cette nomenclature constitue une évolution et une amélioration des nomenclatures CPA et NACE, dans le sens d'une meilleure adéquation aux spécificités du secteur des marchés publics. Depuis 1996, le CPV est utilisé systématiquement dans tout avis publié au supplément du Journal officiel des Communautés en vertu des directives pour l'identification de l'objet des marchés ainsi que pour la traduction dans les 11 langues officielles; il est également devenu un critère de recherche indispensable dans la sélection et l'identification d'opportunités de marchés. Le CPV a fait l'objet d'une révision fin 1998 à la lumière de la pratique et sur la base des commentaires reçus de la part des utilisateurs (pouvoirs adjudicateurs et fournisseurs potentiels). Il convient dorénavant de tirer pleinement parti de l'existence d'une nomenclature spécifique aux marchés publics et de modifier les dispositions des directives relatives à l'utilisation de différentes nomenclatures (CPC, NACE et nomenclature combinée) en les remplaçant par le CPV, en veillant toutefois à ne pas affecter pour autant le champ d'application des directives (catégories de services des annexes IA et IB de la directive 92/50/CEE). L'utilisation du seul CPV facilitera la diffusion et l'accès à l'information, contribuant ainsi à une plus grande transparence et à une ouverture accrue des marchés publics en Europe. Parallèlement au présent exercice de révision des directives, le CPV fera l'objet d'une proposition de règlement du Conseil et du Parlement qui l'adoptera formellement comme la nomenclature communautaire applicable aux marchés publics et organisera sa maintenance (modalités de révision).

[25] Recommandation 96/527/CE de la Commission du 30.7.1996 relative à l'utilisation du vocabulaire commun des marchés publics (CPV) pour la description de l'objet des marchés (JO L 222 du 3.9.1996).

9. Amendements dus à l'exclusion du secteur des telecommunications de la Directive 93/38/CEE

Actuellement, les pouvoirs publics [26] exerçant une activité dans le secteur des télécommunications sont soumis aux dispositions de la directive 93/38/CEE; par conséquent leurs achats pour l'exercice d'une telle activité sont exclus du champ d'application des directives "classiques". En parallèle à la présente proposition, la Commission propose également une refonte de la directive 93/38/CEE, dont un des aspects concerne l'exclusion du secteur des télécommunications de son champ d'application. Si les directives «classiques» n'étaient pas modifiées, la proposition de nouvelle directive remplaçant la directive 93/38/CEE aurait pour conséquence que les pouvoirs publics seraient à nouveau soumis aux directives "classiques" en ce qui concerne leurs achats liés à leur activité dans le secteur des télécommunications. Néanmoins, ce serait contraire à la logique des directives marchés publics si les pouvoirs publics, qui en l'état actuel - même en l'absence de concurrence effective dans le secteur des télécommunications - étaient soumis aux dispositions plus flexibles de la directive 93/38/CEE, devenaient soumis aux règles plus strictes des directives "classiques" alors qu'ils ont - du fait de la libéralisation - les mêmes incitations de rentabilité que les entreprises privées parce qu'une concurrence effective a été maintenant introduite dans le secteur. Il est donc proposé de modifier les directives "classiques" pour assurer que les pouvoirs publics continuent à être exclus du champ d'application de ces directives en ce qui concerne leurs achats concernant leurs activités dans le secteur des télécommunications (voir article 15 de la présente proposition).

[26] C'est-à-dire, l'État, les autorités régionales ou locales, les organismes de droit public, ou les associations constituées par une ou plusieurs de ces autorités ou organismes de droit public. Voir l'article premier, paragraphe 1, de la directive 93/38/CEE.

III. Analyse des articles

Lorsque les modifications apportées consistent en une nouvelle numérotation ou en une nouvelle numérotation de l'article auquel il est fait référence, les dispositions sont considérées comme étant substantiellement inchangées. Il en est de même pour les modifications de formulation qui n'ont pas d'effet sur le contenu et la portée d'une disposition. Par conséquent, lorsque les modifications apportées sont de cette nature, il sera mentionné que la disposition est inchangée. En ce qui concerne la structure, la présente proposition comporte aussi une table des matières permettant une vue d'ensemble du réaménagement des textes.

titre I - Définitions et principes généraux

Article 1 - Définitions

Cette article regroupe toutes les définitions existant dans les trois directives actuelles.

Le paragraphe 2, premier, deuxième et troisième alinéa, est modifié pour préciser que les notions de marché public de services, de fournitures et de travaux s'appliquent aussi à des contrats avec plusieurs opérateurs économiques.

De plus, en ce qui concerne la notion de marchés publics des services, la nature des services visés est précisée par un renvoi à l'annexe I. Il s'agit donc d'une précision sans modification substantielle.

Le paragraphe 3 concerne les différents cas de figures des marchés mixtes, à savoir des marchés qui comportent à la fois des fournitures et des travaux (premier alinéa), des fournitures et des services (deuxième alinéa) ou des services et des travaux (troisième alinéa).

Ainsi, le contenu de l'actuel considérant 16, tel qu'il a été interprété par la Cour de justice dans son arrêt du 19 avril 1994, aff. C-331/92, Gestion Hotelera, est inséré dans le texte de la directive. [27] Il s'agit donc d'une clarification de la portée du texte.

[27] En effet, dans cet arrêt la Cour a constaté que «selon son seizième considérant, il résulte, en effet, de la directive 71/305/CEE qu'un contrat ne peut être considéré comme un marché public de travaux que si son objet consiste à réaliser un ouvrage et que, pour autant que ces travaux sont accessoires et ne forment pas l'objet du contrat, ils ne peuvent justifier la classification du contrat comme marché public de travaux» (point 27 de l'arrêt).

Au paragraphe 4, premier alinéa, il est précisé qu'un «fournisseur», un «prestataire de services» ainsi qu'un «entrepreneur» peut aussi être un groupement de personnes physiques ou morales, ou d'organismes publics, afin de tenir compte des dispositions de l'article 3 qui réglemente la participation de tels groupements.

Un deuxième alinéa est ajouté pour introduire la définition d'«opérateur économique» qui comprend, suivant l'objet du marché, soit un prestataire des services, soit un entrepreneur, soit un fournisseur. Cette nouvelle notion est devenue nécessaire à cause de l'insertion des trois directives «classiques» dans un seul texte.

Le troisième alinéa définit les notions de "soumisssionnaire" ainsi que celle de "candidat". Ces notions restent inchangées.

Le paragraphe 5 relatif à la définition d'organismes de droit public, correspond aux dispositions de l'actuel article premier, point b) de la directive 92/50/CEE, de l'actuel article premier, point b), de la directive 93/36/CEE ainsi que de l'actuel article premier, point b), de la directive 93/37/CEE. Il reste inchangé.

Le paragraphe 6 concernant les différentes types de procédures, correspond aux dispositions de l'actuel article premier, points d), e) et f), de la directive 92/50/CEE, de l'actuel article premier, points d), e) et f), de la directive 93/36/CEE ainsi que de l'actuel article premier, points e), f) et g), de la directive 93/37/CEE. Il reste inchangé.

Au paragraphe 7 la définition des «accords cadre» est introduite. Il ne s'agit pas de marchés publics puisque seuls certains termes sont fixés, ne permettant pas un lien contractuel entre le pouvoir adjudicateur et les soumissionnaires. Cette définition est rendue nécessaire par l'introduction de dispositions spécifiques (voir article 32) permettant à un pouvoir adjudicateur d'être dispensé des procédures de la directive pour chaque marché, si celui-ci est consécutif à un accord cadre lui même passé en conformité avec la directive, à savoir en suivant les procédures de la directive dans toutes les phases à l'exclusion de celle relative à l'attribution.

Au paragraphe 8, un nouveau concept est introduit, à savoir celui de «l'esquisse de solution», expliqué précédemment (voir point 3.8. de l'exposé des motifs). Cet ajout est rendu nécessaire par les modifications apportées à la procédure négociée visant à permettre un dialogue.

Le paragraphe 9 relatif à la notion de «concours», correspond aux dispositions de l'actuel article premier, point g), de la directive 92/50/CEE. Il reste inchangé.

Le paragraphe 10 relatif à la notion de la «concession de travaux publics», correspond aux dispositions de l'actuel article premier, point d), de la directive 93/37/CEE. Il reste inchangé.

Au paragraphe 11, une définition de «moyen électronique» est introduite. Il s'agit d'une adaptation de la définition figurant dans la proposition de la Commission sur le commerce électronique.

Le paragraphe 12 introduit une définition de l'expression "par écrit" afin de tenir compte des nouvelles technologies de transmission de données.

Le paragraphe 13 définit le CPV comme la nomenclature de référence applicable aux marchés publics, pour l'identification de l'objet des marchés, mais également pour la définition du champ d'application de la directive et pour la mise en oeuvre des obligations statistiques.

Le paragraphe 14 précise les définitions nécessaires aux fins des exclusions du champ d'application des règles concernant les marchés publics, les concours de services et les concession de travaux en matière de télécommunications.

Article 2 - Egalité de traitement , non discrimination et transparence

L'interdiction de discrimination figurant aux articles 3, paragraphe 2, de la directive 92/50/CEE, 5, paragraphe 7, de la directive 93/36/CEE et 6, paragraphe 6, de la directive 93/37/CEE, est inchangée.

Il a été ajouté le respect du principe d'égalité de traitement et la transparence. En effet, selon la jurisprudence constante de la Cour, le "principe général d'égalité de traitement, dont l'interdiction de discrimination en raison de la nationalité est seulement une expression spécifique, est un des principes fondamentaux du droit communautaire. Ce principe impose de ne pas traiter de façon différente des situations analogues, à moins que la différence de traitement ne soit justifiée par des raisons objectives" [28].

[28] Arrêt du 8.10.1980, affaire 810/79, «Überschär», Rec. 1980, p. 2747.

titre II - regles applicables aux marchés publics

chapitre I - Dispositions générales

Article 3 - Les groupements d'opérateurs économiques

Le paragraphe 1 constitue une clarification car il précise que le pouvoir adjudicateur ne peut demander une transformation des groupements des prestataires dans une forme juridique déterminée, que dans la mesure où cette transformation est nécessaire pour la bonne exécution du marché.

Une telle disposition existe déjà dans l'actuel article 18 de la directive 93/36/CEE, elle est élargie aux marchés de services et à ceux de travaux.

Le paragraphe 2, qui correspond à l'actuel article 26, paragraphes 2 et 3, de la directive 92/50, reste inchangé.

Article 4 - Conditions prévues par les accords conclus au sein de l'Organisation mondiale du Commerce

Cet article, qui correspond aux dispositions de l'actuel article 38 bis de la directive 92/50/CEE et de l'actuel article 33 bis de la directive 93/37/CEE, est inchangé. En ce qui concerne les marchés de fournitures, il aligne le texte de l'article 28 de la directive 93/36/CEE sur ceux des deux autres directives.

Article 5 - Confidentialité

Cet article élargit aux marchés de services et de travaux l'obligation qui se trouve déjà dans l'actuel article 15, paragraphe 2, de la directive 93/36/CEE, disposant que les pouvoirs adjudicateurs sont tenus des respecter le caractère confidentiel de tous les renseignements communiqués par les opérateurs économiques.

Mais, cette obligation est également nécessaire en raison de l'introduction d'une nouvelle hypothèse de procédure négociée permettant le «dialogue» entre pouvoir adjudicateur et candidats; la confidentialité des informations doit être en particulier garantie lorsque ces derniers présentent une «esquisse de solution» (couvert aussi par l'article 30).

chapitre II - Champ d'application

Article 6 - Disposition générale

Un nouvel article explicitant comment déterminer le champ d'application est inséré. Il constitue l'introduction au chapitre II «Champ d'application» et est de nature explicative. Il précise que la directive s'applique aux marchés publics de fournitures, de services et de travaux non exclus en vertu de la directive, dont la valeur estimée dépasse les seuils visés. Il ne comporte aucune modification des obligations découlant des directives actuelles.

Article 7 - Marchés dans le domaine de la défense

Cet article, qui correspond aux dispositions de l'actuel article 4, paragraphe 1, de la directive 92/50/CEE et de l'actuel article 3 de la directive 93/36/CEE, est substantiellement inchangé.

Section 1 - Les seuils

Sous section 1 - Les montants

Article 8 - Marchés publics

Le régime actuel des directives prévoit des seuils différents en fonction du pouvoir adjudicateur et selon le type de marché recherché; ceci rend la détermination du seuil applicable parfois difficile et aboutit à une situation confuse vu le nombre de seuils différents. Il est donc proposé de simplifier les seuils dans les limites possibles découlant des obligations internationales.

Ainsi il est proposé d'éliminer toute référence au «Droit de Tirage Spécial - DTS», monnaie de référence utilisée dans l'AMP, ainsi que toute référence à «l'équivalent en euro de DTS». Par contre, tous les seuils seront exprimés en euro.

La proposition prévoit désormais trois seuils, à savoir 130 000 euros, 200 000 euros et 5,3 millions euros. Ainsi les dispositions actuelles sont simplifiées sans pour autant modifier sensiblement la valeur des seuils actuels. Effets de la proposition:

En ce qui concerne les autorités gouvernementales centrales, le seuil diminuera de 70 000 euros pour certains services de l'annexe I A, à savoir des marchés de recherche et développement, les télécommunications (annexe I A, catégorie 5, CPC 7524, 7525 ou 7526) ainsi que les marchés de l'annexe I B. Le seuil diminuera également de 9 312 euros pour tous les autres services de l'annexe IA.

En ce qui concerne les autorités non gouvernementales, diminuera de 14 326 euros pour tous les services de l'annexe I A, à l'exception de certains services, à savoir les marchés de recherche et développement, les télécommunications (annexe I A, catégorie 5, CPC 7524, 7525 ou 7526). Pour ces derniers services ainsi que pour les marchés de l'annexe I B le seuil reste inchangé.

En ce qui concerne les marchés de services subventionnés à plus de 50 % par des pouvoirs adjudicateurs (voir article 9 de cette proposition), le seuil reste inchangé.

En ce qui concerne les marchés de travaux, le seuil diminuera de 58 153 euros.

En ce qui concerne les marchés de travaux subventionnés à plus de 50% par des pouvoirs adjudicateurs, les concessions de travaux ainsi que les marchés passés par les concessionnaire le seuil montera de 300 000 euros.

Article 9 - Marchés subventionnés à plus de 50% par des pouvoirs adjudicateurs

Les modifications aux articles correspondants des directives actuelles (articles 3, paragraphe 3, de la directive 92/50/CEE et articles 2 et 6, paragraphe 1, point b), de la directive 93/37/CEE) sont dus à la simplification des seuils. De plus, la disposition a été reformulée pour clarifier que les Etats membres sont obligés de respecter la directive lorsqu'ils passent eux-mêmes un marché et qu'ils doivent la faire respecter lorsque le marché est passé par une ou plusieurs entités autres qu'eux-mêmes. Cette dernière modification est une clarification du texte actuel sans modification substantielle.

Sous section 2 - Méthode de calcul de la valeur

Article 10 - Calcul de la valeur des accords cadres

Ce nouvel article tient compte de l'introduction des accords cadres dans la proposition et précise que le montant total des marchés doit être cumulé pour calculer le seuil applicable à un accord cadre.

Article 11 - Calcul de la valeur des marchés publics de fournitures

Cet article correspond aux dispositions de l'actuel article 5, paragraphe 1, point b), et paragraphes 2 à 6, de la directive 93/36/CEE. Il reste inchangé.

Article 12 - Calcul de la valeur des marchés publics de services

Cet article correspond aux dispositions de l'article 7, paragraphes 2 à 7 de la directive 92/50/CEE. Il est inchangé à l'exception d'une petite modification de l'article 7, paragraphe 4, qui est dorénavant divisé en plusieurs paragraphes, à savoir les paragraphes 3 à 5. De cette manière, les dispositions concernant les lots sont d'application pour tous les marchés de services.

Article 13 - Calcul de la valeur des marchés publics de travaux

Cet article correspond aux dispositions de l'article 6, paragraphes 3 à 5, de la directive 93/37/CEE. Il reste inchangé.

Section 2 - Les marchés exclus

Article 14 - Marchés passés dans les secteurs de l'eau, de l'énergie et des transports

Cet article est une adaptation des articles existant dans les directives fournitures (article 2(a)), services (1(a)ii) et travaux (article 4 (a)) prévoyant que sont exclus de leur champ d'application les marchés relevant de la directive 93/38/CEE.

L'adaptation consiste en une clarification du texte qui, en l'état actuel, se réfère à l'exclusion des domaines visés par la directive 93/38/CEE, omettant de préciser que cette dernière ne s'applique qu'aux entités exerçant les activités visées et non pas aux activités en tant que telles. Cette précision permet de clarifier qu'un pouvoir adjudicateur - une ville par exemple - est soumis à la directive 92/50/CEE pour les services de transport, s'il n'exerce pas lui-même cette activité.

Article 15 - Exclusions spécifiques dans le domaine des télécommunications

Il s'agit d'un nouvel article, tirant les conséquences de la libéralisation du secteur des télécommunications pour ce qui concerne les pouvoirs adjudicateurs exerçant une activité de télécommunications. Pour les raisons expliquées précédemment (voir point 8 de l'exposé des motifs), il est nécessaire de modifier les directives «classiques» pour assurer qu'en ce qui concerne les achats destinés principalement à leur permettre d'exercer une activité de télécommunications, ils restent exclus du champ d'application de ces directives. [29]

[29] Voir également le considérant (7) à la présente directive.

Ces dispositions correspondent aux dispositions actuelles de l'article premier (14) et (15) et de l'article 2, paragraphe 2, sous d), de la directive 93/38/CEE. L'effet de ces amendements sera que, lorsqu'un pouvoir adjudicateur, par exemple une municipalité, opère un réseau de télécommunications, ses achats pour l'exercice de cette activité seront exclus du champ d'application des directives «classiques» et, donc, de la présente proposition.

Il est par ailleurs proposé dans une proposition de refonte de la directive 93/38/CEE de sortir les télécommunications de son champ d'application, y compris pour les pouvoirs adjudicateurs exerçant de telles activités.

Article 16 - Marchés secrets ou exigeant des mesures particulières de sécurité

Cet article, qui correspond aux dispositions de l'actuel article 4, paragraphe 2, de la directive 92/50/CEE, de l'actuel article 2, paragraphe 1, point b), de la directive 93/36/CEE et de l'actuel article 4, (point b), de la directive 93/37/CEE, est inchangé.

Article 17 - Marchés passées en vertu des règles internationales

Cet article correspond aux dispositions de l'actuel article 5 point a de la directive 92/50/CEE, de l'actuel article 4, point a), de la directive 93/36/CEE et de l'actuel article 5, point a), de la directive 93/37/CEEet adapte ces dispositions sans en modifier la portée.

Article 18 - Marchés ne constituant pas des marchés publics de services

Cet article, qui correspond aux dispositions de l'actuel article premier, point a), sous iii) à ix), de la directive 92/50/CEE, n'est modifié qu'en ce qui concerne certains services de télécommunications.

En effet, certaines dispositions de la directive 92/50/CEE sont supprimées. Il s'agit de l'article premier, lettre a, (v), et de la note de bas de page deux à l'annexe I A. [30] La conséquence est que les pouvoirs adjudicateurs tombant dans le champ d'application de la directive 92/50/CEE seront tenus d'appliquer les dispositions concernant les marchés de services pour l'achat, par exemple, de services de radiotéléphonie mobile. La «réintégration» de ces services dans le champ d'application est la conséquence de la libéralisation du secteur des télécommunications, dont les services sont rendus dans des conditions concurrentielles.

[30] Les deux références précisent que les marchés ayant pour objet les services de téléphonie vocale, de télex, de radiotéléphonie mobile, de radiomessagerie et de communications par satellite sont exclus du champ d'application de la directive 92/50/CEE, dans la mesure où ces services étaient offerts par des opérateurs bénéficiant de droits exclusifs.

Article 19 - Marchés de services attribués sur la base d'un droit exclusif

Cet article, qui correspond aux dispositions de l'actuel article 6 de la directive 92/50/CEE, est inchangé.

chapitre III -régimes applicables aux marches publics de services

Article 20 - Marchés de services repris à l'annexe I A

Cet article, qui correspond aux dispositions de l'actuel article 8 de la directive 92/50/CEE, est inchangé.

Article 21 - Marchés de services repris à l'annexe I B

Cet article, qui correspond aux dispositions de l'actuel article 9 de la directive 92/50/CEE, est inchangé.

Article 22 - Marchés mixtes de services repris à l'annexe I A et de services repris à l'annexe I B

Cet article, qui correspond aux dispositions de l'actuel article 10 de la directive 92/50/CEE, est inchangé.

chapitre IV - Règles spécifiques concernant le cahier des charges et les documents du marché

Article 23 - Dispositions générales

Un nouvel article est ajouté servant d'introduction au chapitre relatif au cahier des charges et aux documents du marché. Il précise et rappelle les principes inhérents aux directives actuelles et n'apporte donc pas de modification au régime actuel.

Le paragraphe 1 précise que les pouvoirs adjudicateurs établissent pour chaque marché un cahier des charges dans lequel les informations contenues dans l'avis de marché sont précisées et complétées. Il précise également que les pouvoirs adjudicateurs n'introduisent que des spécifications techniques conformément aux dispositions de l'article 24 et qu'ils appliquent l'article 25 s'ils acceptent des variantes.

Au paragraphe 2, il est précisé que les pouvoirs adjudicateurs peuvent exiger des informations au sujet de la sous-traitance (article 26) ou poser des conditions concernant les obligations relatives aux dispositions de protection et conditions de travail (article 27).

Finalement le paragraphe 3 prévoit explicitement les possibilités reconnues par la Cour, à savoir que les pouvoirs adjudicateurs peuvent également exiger des conditions particulières concernant l'exécution du marché. Ces conditions doivent être compatibles avec le droit communautaire applicable [31].

[31] Voir arrêt du 20.9.1988, affaire 31/87, «Beentjes», Rec. 1988, 4635.

Article 24 - Spécifications techniques

La modification essentielle proposée se base sur l'approche selon laquelle les spécifications d'achat pourront être définies en termes de performances à atteindre. Afin d'éviter que les performances soient de nature à avantager un opérateur économique national, il est rappelé qu'une spécification ne doit pas créer d'obstacles injustifiés aux libertés fondamentales.

De plus afin que cette approche n'ait pas pour effet de faciliter le recours à la procédure négociée avec publication préalable, il est précisé que les exigences de performances devront être suffisamment précises pour que les offres soient comparables et permettent d'attribuer le marché sans recours à la négociation. Les dispositions correspondantes figurent au paragraphe 3, deuxième alinéa du nouvel article.

L'acheteur conserve cependant toujours le choix de définir ses besoins par renvoi à des spécifications détaillées; toutefois il ne peut avoir recours qu'à des spécifications exhaustivement énumérées. De la même manière que dans les dispositions des directives actuelles, la nouvelle disposition énumère les spécifications détaillées qui peuvent servir de renvoi (norme européenne, internationale, nationale...). Ces spécifications présentent en effet un niveau approprié de transparence et présentent des garanties de consensus quant à leur mode d'adoption. La disposition correspondante figure au paragraphe 3, premier alinéa de la proposition. La mention de référentiel technique adopté par les organismes européens de normalisation a été ajoutée. Cette mention permet de prendre en compte les «CEN-Workshop agreements», qui dans le domaine des technologies de l'information constituent un nouveau référentiel technique harmonisé.

Le paragraphe 4 correspond aux dispositions de l'actuel article 10, paragraphe 5, point b), de la directive 93/37/CEE. Il prend en compte les spécificités des marchés de travaux. Il est inchangé. Afin d'expliciter que d'autres solutions que celles des spécifications détaillées doivent toujours être possibles, il est spécifié que la référence à de telles spécifications n'autorise pas le pouvoir adjudicateur à rejeter des offres de produits ou de services non conformes à ces spécifications détaillées, pour autant que le fournisseur ou le prestataire puisse démontrer que sa solution est équivalente à celle de la spécification de référence. Cette démonstration peut être apportée par tout moyen approprié (déclaration de conformité du fabricant ou certification par tierce partie). Cette dernière disposition est destinée à assurer que toute solution, non "normalisée", puisse également être prise en considération; elle devrait permettre aux acheteurs publics de bénéficier d'un large choix. La charge de la preuve pèse sur le soumissionnaire. Les dispositions correspondantes figurent au paragraphe 5 du nouvel article.

Il convient de garantir que la nouvelle flexibilité donnée (c'est-à-dire spécifier en termes de performances) ne soit pas détournée pour fermer les marchés à la concurrence et pour remettre en cause l'acquis communautaire en matière de normalisation. Dès lors, le paragraphe 6 mentionne également qu'un acheteur public ne peut écarter une offre conforme à une norme européenne ou internationale au motif que celle-ci ne satisferait pas aux performances requises, sauf si la spécification était non appropriée (par ex. incompatibilité du matériel) ou si la spécification ne traitait pas de la même exigence. Tel serait le cas si une norme couvre des exigences de sécurité, alors que l'acheteur a posé une exigence en matière environnementale. Il incombe au soumissionnaire de démontrer - par exemple par un dossier technique ou par un rapport de tests établi par une tierce partie - que la solution conforme à la norme permet de répondre aux performances. Les dispositions correspondantes figurent au paragraphe 6 du nouvel article.

Enfin, la disposition figurant dans la directive actuelle relative à l'interdiction de la référence à des marques ou origine déterminées n'a pas été substantiellement modifiée; seul son caractère exceptionnel a été renforcé dans la rédaction. La disposition correspondante figure au paragraphe 7.

L'annexe VI , qui énumère et définit les spécifications techniques, a été adaptée afin de tenir compte de l'évolution de la définition des notions en droit communautaire, suite aux modification apportée par la directive "98/34/CE-normes et règles techniques [32]". Elle ne comporte pas de modifications substantielles par rapport au texte actuel sauf pour l'ajout de la notion de référentiel technique adopté par les organismes européens de normalisation.

[32] Directive 98/34/CE du 22.6.1998 - annulant et remplaçant la directive 83/189 - JO L 204 du 21.7.1998, p. 37.

Article 25 - Les variantes

Cet article correspond aux articles 24 de la directive 92/50/CEE, 16 de la directive 93/36/CEE et 19 de la directive 93/37/CEE. Le paragraphe 1 est précisé pour tenir compte de la nouvelle flexibilité en matière de spécifications techniques et au paragraphe 3 il est précisé que les règles concernant les spécifications techniques (article 24) doivent être respectées lorsque les pouvoirs adjudicateurs prennent en considération des variantes.

Article 26 - La sous-traitance

Cet article, qui correspond aux dispositions de l'actuel article 25 de la directive 92/50/CEE, de l'actuel article 17 de la directive 93/36/CEE et de l'actuel article 20 de la directive 93/37/CEE, est renforcé en ce sens qu'il donne la possibilité au pouvoir adjudicateur de demander au soumissionnaire d'indiquer, dans son offre, également les sous-traitants désignés.

Article 27 - Marchés de services et de travaux: Obligations relatives aux dispositions de protection et conditions de travail

Cet article, qui correspond aux dispositions de l'actuel article 28 de la directive 92/50/CEE et de l'actuel article 23 de la directive 93/37/CEE, est inchangé.

chapitre V - Les procédures

Article 28 - Utilisation des procédures ouvertes, restreintes et négociées

Un nouveau paragraphe 2 est ajouté explicitant le principe selon lequel les procédures de droit commun sont la procédure ouverte et la procédure restreinte.

Le nouveau paragraphe 3 précise l'exception, à savoir que les pouvoirs adjudicateurs ne peuvent recourir à la procédure négociée que dans les cas et les conditions spécifiques énumérés aux articles 29, 30 et 31.

Ces deux paragraphes n'ont pas pour effet de créer des obligations nouvelles, mais reprennent dans la législation le contenu matériel de la jurisprudence de la Cour.

Article 29 - Cas justifiant le recours à la procédure négociée avec publication d'un avis de marché

Au paragraphe 1, point b), une définition de la nouvelle hypothèse dans laquelle l'utilisation d'une procédure négociée est permise a été introduite. Il convient de noter que ce concept n'est pas défini exhaustivement dans la proposition. Il est en effet impossible de définir par une liste exhaustive les cas «particulièrement complexes», voire de donner une définition valable à long terme et dans toutes les circonstances.

Dès lors la nouvelle disposition impose deux conditions

- que le critère d'attribution soit l'offre économiquement la plus avantageuse, le seul prix n'étant à l'évidence pas un critère approprié en cas de marché complexe;

- que la complexité soit établie et donc puisse être justifiée de manière objective par le pouvoir adjudicateur. Il ne s'agit donc pas d'une impossibilité subjective, c'est-à-dire due à des carences du pouvoir adjudicateur lui-même. Celui-ci ne peut donc se borner à affirmer qu'il n'est pas capable de définir ou d'évaluer. Le pouvoir adjudicateur doit, au contraire, démontrer que cela lui est objectivement impossible, vu la nature du marché spécifique. Selon les cas, cela pourra impliquer que le pouvoir adjudicateur devra prouver qu'il n'existe pas de précédents pour son projet ou qu'il aurait dû investir des sommes ou employer une période de temps disproportionnée pour acquérir les connaissances nécessaires.

Dans les limites fixées par les autres dispositions de la directive, les pouvoirs adjudicateurs restent bien évidemment libres d'utiliser également d'autres procédures lorsqu'ils auraient pu choisir une procédure négociée sur base de la nouvelle hypothèse. Celle-ci ne doit pas être obligatoirement choisie.

Les autres hypothèses existantes de procédures négociées avec publication préalable restent inchangées.

Le paragraphe 1, point a), correspond aux dispositions de l'article 11, paragraphe 2, point a), de la directive 92/50/CEE, de l'article 6, paragraphe 2, de la directive 93/36/CEE et de l'article 7, paragraphe 2, point a), de la directive 93/37/CEE. Il reste inchangé.

Le paragraphe 2 correspond aux dispositions de l'article 11, paragraphe 2, point b), de la directive 92/50/CEE ainsi que de l'article 7, paragraphe 2, point c), de la directive 93/37/CEE. Il reste inchangé.

Le paragraphe 3 correspond aux dispositions de l'article 11, paragraphe 2, point c), de la directive 92/50/CEE. Il reste inchangé.

Le paragraphe 4 correspond aux dispositions de l'article 7, paragraphe 2, point b), de la directive 93/37/CEE. Il reste inchangé.

Article 30 - Règles spécifiques applicables aux marchés publics particulièrement complexes

Le déroulement de la procédure négociée avec publication préalable dans le nouveau cas de "marchés particulièrement complexes" est décrit au paragraphe 1 du nouvel article 30 (voir aussi point 3.8. de l'exposé des motifs). Il convient de préciser que les pouvoirs adjudicateurs ne sont en aucun cas obligés de demander une esquisse de solution, ni au début de la procédure, ni après avoir sélectionné les participants à la négociation.

Lorsque les pouvoirs adjudicateurs décident de se prévaloir de la possibilité de demander une esquisse de solution au début de la procédure conformément au paragraphe 2, deuxième alinéa, point b), la disposition du quatrième alinéa du même paragraphe leur offre la possibilité de fixer leur exigences concernant la capacité économique, financière et technique en fonction de l'esquisse de solution. En d'autres termes, ils peuvent, par exemple, demander que les candidats puissent justifier qu'ils aient un chiffre d'affaires de x% du coût estimé nécessaire pour réaliser leur esquisse de solution ou qu'ils doivent justifier de posséder les compétences et l'expérience nécessaires pour la réalisation de la solution qu'ils ont proposée.

Pour garantir le respect des principes de non-discrimination, d'égalité de traitement et de transparence dans ce nouveau cas de procédure négociée [33], il est prévu au paragraphe 2, troisième alinéa et au paragraphe 4 que les critères de sélection qualitative et d'attribution restent inchangés durant toute la procédure. Les critères de sélection, toutefois peuvent être modifiés dans la mesure où ils seraient devenus non appropriés à la solution définitive retenue dans le cahier des charges. Il est ajouté que les critères de sélection qualitative doivent être indiqués dans l'avis de marché et que les critères d'attribution doivent être indiqués dans l'avis de marché ou dans le document indiquant les besoins du pouvoir adjudicateur. Ceci afin de garantir que ces critères ne soient établis de façon à favoriser une solution ou un candidat spécifique. Il faut également noter que les dispositions de l'article 53, paragraphe 2, concernant l'indication de la pondération relative des critères d'adjudication sont d'application à ce nouveau cas de procédure négociée avec publication préalable l'avis de marché. Est également d'application l'article 54 concernant les offres anormalement basses.

[33] Cf. aussi le considérant (24) de cette proposition.

Le paragraphe 3 prévoit que les pouvoirs adjudicateurs spécifient leurs besoins et exigences de manière aussi précise que possible pour que ces spécifications servent de base pour la préparation des éventuelles esquisses de solution et à la négociation. En dérogation des dispositions de l'article 24, paragraphe 3, qui laisse le choix au pouvoir adjudicateur de formuler les spécifications techniques soit en termes de performances ou d'exigences fonctionnelles soit par référence aux normes nationales transposant des normes européennes, le paragraphe 3 prévoit que les pouvoirs adjudicateurs ne peuvent spécifier ces besoins et exigences qu'en termes de performances. En effet, la nature même d'un "marché particulièrement complexe", où la créativité des participants à la négociation doit pouvoir jouer pleinement, ne permet pas, par définition, de spécifier les exigences en termes précis.

Finalement, et précisément parce que la créativité des participants est particulièrement importante dans le contexte des marchés complexes, le paragraphe 9 offre explicitement la possibilité aux pouvoirs adjudicateurs de prévoir des prix ou paiements aux participants, à condition qu'ils soient pris en compte pour l'estimation du montant du marché et, donc, aux fins du calcul du seuil.

Il convient de noter qu'aucune conclusion a contrario ne peut être tirée du fait que de tels prix ou paiements ne sont pas mentionnés par ailleurs dans la directive.

Article 31 - Cas justifiant le recours à la procédure négociée sans publication d'un avis de marché

Cet article correspond aux dispositions de l'article 11, paragraphe 3, de la directive 92/50/CEE, de l'article 6, paragraphe 3, de la directive 93/36/CEE et de l'article 7, paragraphe 3, de la directive 93/37/CEE. Ces différentes dispositions ont été regroupées pour tenir compte du texte unique et pour éviter la répétition des dispositions. Il reste inchangé.

Article 32 - Les accords cadre

Ce nouvel article permet aux pouvoirs adjudicateurs d'utiliser une procédure spécifique, si leurs achats sont consécutifs à un accord cadre, lui même passé en conformité avec la directive (voir définition de l'accord cadre à l'article 1, paragraphe 7).

Le premier paragraphe prévoit que les pouvoirs adjudicateurs ayant opté pour un accord cadre tel que défini à l'article 1, paragraphe 7 de la directive doivent attribuer les marchés basés sur l'accord cadre selon une procédure spécifique et, dès lors, ne doivent pas dès lors respecter les autres dispositions de la directive relatives à la passation des marchés.

En vue de la passation de chaque marché, les pouvoirs adjudicateurs remettent les parties en concurrence.

A cet effet, il est spécifié que les pouvoirs adjudicateurs doivent consulter par écrit les parties à l'accord susceptibles de répondre à leurs besoins, et fixer une délai suffisamment long pour présenter les offres. A cet égard, ils doivent tenir compte de la spécificité de chaque marché.

De leur côté, les fournisseurs ou prestataires doivent soumettre des offres par écrit. Leur contenu doit rester confidentiel jusqu'à l'expiration du délai de réponse prévu par le pouvoir adjudicateur. En tout état de cause, celui-ci ne peut passer le marché qu'après l'expiration de ce délai. L'attribution du marché doit se faire sur la base des critères d'attribution établis en conformité avec l'article 53 de la directive.

Le paragraphe 2 précise que les pouvoirs adjudicateurs doivent respecter les dispositions de la directive pour la passation de chaque marché s'ils n'ont pas utilisé la procédure prévue à l'article 1, paragraphe 7, à savoir s'ils n'ont pas passé l'accord cadre conformément aux dispositions de la directive. Dans ces cas, ils ne peuvent pas se prévaloir de la procédure décrite au paragraphe 1.

Au paragraphe 3, il est prévu que l'accord cadre n'est susceptible de produire ses effets que pendant 3 ans, et, à titre exceptionnel dans des cas dûment justifiés, pendant une période allant jusqu'à cinq ans. La charge de la preuve, conformément à la jurisprudence de la Cour en matière de dérogations, incombera au pouvoir adjudicateur.

Finalement, ce paragraphe interdit une utilisation abusive des accords cadre de nature à restreindre ou à fausser la concurrence dans la mesure où ces accords pourraient donner lieu à la fermeture du marché à la concurrence.

Article 33 - Marchés publics de travaux: Règles particulières concernant la réalisation de logements sociaux

Cet article, qui correspond aux dispositions de l'actuel article 9 de la directive 93/37/CEE, est inchangé.

chapitre VI - Règles de publicité et de transparence

Section 1 - Publication des avis

Article 34 - Les avis

Cet article correspond aux dispositions de l'actuel article 15, paragraphes 1, 2, de l'article 16, paragraphes 1, 3 et 5 et de l'article 17, paragraphe 2, 2ème alinéa, de la directive 92/50/CEE, de l'actuel article 9 de la directive 93/36/CEE et de l'actuel article 11, paragraphes 7, 2ème alinéa, 2 et 5 de la directive 93/37/CEE. Il est inchangé à l'exception de deux aspects.

Le premier concerne les spécifications selon lesquelles les avis doivent être envoyés. Pour les raisons indiquées plus haut dans l'exposé de motifs, les dispositions contenant des spécifications techniques de publication plus détaillées sont regroupées dans une nouvelle annexe VIII [voir aussi article 35, paragraphe 3]. Les règles communes de publicité sont adaptées en conséquence et une référence à cette nouvelle annexe est insérée dans toutes les autres dispositions pertinentes de la directive.

Le deuxième aspect concerne les accords cadre passés conformément à l'article 1, paragraphe 7. Il convient d'éviter que chaque marché passé sur base de l'accord cadre doive faire l'objet d'un avis de passation de marché. Une exonération est donc prévue à cet effet au paragraphe 3, deuxième alinéa.

En ce qui concerne les marchés publics de fourniture, le paragraphe premier, point a), comporte une modification en remplaçant la référence à la nomenclature «Classification of Products According to Activities (CPA)» par la nomenclature qui a été spécifiquement crée pour les besoins des marchés publics, à savoir le «Vocabulaire commun des marchés publics» (CPV).

Article 35 - Rédaction et modalités de publication des avis

Tout d'abord, référence est faite aux formulaires standards adoptés par la Commission conformément à la procédure prévue à l'article 76, paragraphe 2, qui devront être utilisés pour les avis de marché. En tout état de cause, les informations minimales indiquées à l'annexe VII doivent figurer dans les avis.

Certaines informations détaillées des directives actuelles concernant la publication des avis, sont reprises dans la nouvelles annexe VIII "Spécifications techniques de publication".

L'article 35 comporte des dispositions qui sont la conséquence de la généralisation des moyens électroniques (paragraphe 4); celles-ci précisent qu'en cas de transmission électronique, la publication se fait dans un délai maximal de 5 jours. Dans les autres cas, le régime actuel - 12 jours pour délai de publication, 5 jours en cas de procédure accélérée - est inchangé.

Enfin, le paragraphe 2 vise le cas particulier des accords cadre et réglemente les modalités de publication lorsqu'un pouvoir adjudicateur fait usage de l'article 32.

Article 36 - Publication non - obligatoire

Cet article reprend les dispositions analogues existant dans les trois directives "classiques" prévoyant la possibilité d'une publicité communautaire lorsque les directives ne sont pas d'application obligatoire. Le texte a été adapté pour tenir compte des modifications apportées aux dispositions en matière de publication. Cet article correspond aux articles 21 de la directive 92/50/CEE, 13 de la directive 93/36/CEE et 17 de la directive 93/37/CEE, concernant la possibilité offerte aux pouvoirs adjudicateurs de publier des avis conformément à l'annexe VIII pour les marchés publics qui ne doivent pas obligatoirement être publiés.

Section 2 - Les délais

Article 37 - Demandes de participation et réception des offres

Un principe général, inspiré des dispositions de l'accord AMP, est introduit selon lequel tous les délais doivent être suffisamment longs pour permettre une préparation des offres, prenant en compte, notamment, leur degré de complexité. Cette règles générale est accompagnée de règles spécifiques prévoyant des délais minimaux conçus comme un "filet de sécurité", qui sont diversifié selon le type de procédure utilisé.

Les délais actuellement prévus pour la réception des offres dans les procédures ouvertes et pour la réception des demandes de participation et de présentation des offres dans les procédures restreintes demeurent inchangés. En ce qui concerne les procédures négociées, le délai des demandes de participation reste également inchangé. En ce qui concerne la réception des offres dans ces dernières procédures, les directives actuelles ne prévoient pas de délai. Le paragraphe 3 comble ce vide en prévoyant un délai de présentation des offres égal à celui prévu pour les procédures restreintes.

En ce qui concerne les délais raccourcis applicables pour la réception des offres lorsque les pouvoirs adjudicateurs ont publié un avis indicatif, le paragraphe 4 prévoit une harmonisation consistant dans la fixation de délais égaux aussi bien pour les procédures ouvertes que pour les procédures restreintes, à savoir des délais minimaux de 36/26 jours au lieu des 36/22 jours actuellement prévus pour les procédures ouvertes et au lieu des 26 jours actuellement prévus pour les procédures restreintes. Le vide actuel en ce qui concerne les procédures négociées est comblé en prévoyant les mêmes délais prévus pour les autres procédures.

Dans le but d'encourager l'utilisation de moyens électroniques, le paragraphe 5 prévoit une réduction de 7 jours des délais de réception des offres dans les procédures ouvertes et des délais des demandes de participation dans les procédures restreintes et négociées, lorsque le pouvoir adjudicateur a préparé et envoyé l'avis de marché par des moyens électroniques conformes aux spécifications techniques de publication prévues à l'annexe VIII. Cette réduction correspond à la réduction des délais nécessaires pour la publication des avis au niveau communautaire.

Dans le même but, le paragraphe 6 accorde une réduction de 5 jours des délais de réceptions des offres, cumulable avec la réduction précédente, lorsque le pouvoir adjudicateur offre l'accès libre et direct par ces moyens électroniques à l'intégralité du cahier des charges et des autres documents nécessaires pour formuler les offres déjà à partir de la date d'envoi de l'avis de marché.

Le paragraphe 8 reprend l'article 11, paragraphe 6, de la directive 93/36/CEE, l'article 18, paragraphe 5, de la directive 92/50/CEE et l'article 12, paragraphe 5, de la directive 93/37/CEE.

Le paragraphe 9 adapte les dispositions actuelles en matière de procédures accélérées afin de tenir compte de l'utilisation de moyens électroniques pour la rédaction et l'envoi de l'avis de marché. Dans ce cas, le délai pour la réception des demandes de participation est de 10 jours à compter de la date d'envoi de l'avis au lieu de 15.

Les réductions justifiées par l'utilisation de moyens électroniques et les délais prévus pour les procédures restreintes et négociées accélérées ne sont pas applicables aux marchés particulièrement complexes passés suivant les règles de procédure particulières visées à l'article 30.

Article 38 - Cahiers des charges et renseignements complémentaires

Cet article, qui correspond aux dispositions de l'article 18, paragraphes 3 et 4, 19, paragraphe 6 et article 20, paragraphe 2, de la directive 92/50/CEE, de l'article 10, paragraphes 2 et 3, article 11, paragraphe 5 et article 12, paragraphe 2, de la directive 93/36/CEE et des articles 12, paragraphes 3 et 4, et 13, paragraphe 6 et article 14, paragraphe 2, de la directive 93/37/CEE reste inchangé mais met en avant la publication électronique.

Section 3 - Contenu et moyens de transmission des informations

Article 39 - Moyens de transmission des demandes de participation

Une nouvelle disposition est insérée pour permettre le recours à des moyens électroniques pour les demandes de participation. Il n'est plus fait référence à des moyens de communication qui ne sont plus d'utilisation courante (télex et télégramme). Le téléphone a été supprimé parmi les moyens utilisables.

En outre, les dispositions découlant de modifications récentes [34] qui permettent aux États membres d'autoriser la soumission d'offres "par tout autre moyen" doivent, d'une manière générale, être étendues à tous les types de communications et d'échanges d'informations, le cas échéant moyennant certaines adaptations. Les articles concernés, à savoir l'article 19, paragraphe 5 et l'article 20, paragraphe 3, de la directive 92/50/CEE, l'article 11, paragraphe 4 et article 12, paragraphe 3, de la directive 93/36/CEE ainsi que l'article 13, paragraphe 5 et article 14, paragraphe 3, de la directive 93/37/CEE, sont modifiés en conséquence.

[34] Directive 97/52/CE du 13.10.1997, JO L 328.

Article 40 - Invitations à présenter des offres ou à négocier

Cet article reprend les dispositions relatives aux procédures restreintes et négociées (article 19 paragraphe 2, de la directive 92/50/CEE, l'article 11, paragraphe 2 et l'article 12, paragraphe 3, de la directive 93/36/CEE et l'article 13, paragraphe 2 et l'article 14, paragraphe 3, de la directive 93/37/CEE) et tient compte de la nouvelle hypothèse d'invitation à négocier pour les marchés particulièrement complexes ainsi que des moyens électroniques.

Article 41 - Information des candidats et des soumissionnaires

Cet article, qui correspond aux dispositions de l'actuel article 12, paragraphes 1 et 2, de la directive 92/50/CEE, de l'actuel article 7, paragraphes 1 et 2, de la directive 93/36/CEE et de l'actuel article 8, paragraphes 1 et 2, de la directive 93/37/CEE, est inchangé.

Section 4 - Communications

Article 42 - Moyens de communications

Il s'agit de la disposition mettant sur un pied d'égalité les moyens électroniques avec les autres moyens de communication. En outre les techniques obsolètes - tels le télex - ne sont plus mentionnées (paragraphe 1).

Le paragraphe 2 apporte les garanties nécessaires en matière d'intégrité et de confidentialité des offres, y compris en cas d'utilisation de moyens électroniques.

Le paragraphe 3 tient compte du fait qu'en cas de transmission des offres par moyens électroniques certains documents, certifications, attestations exigés pour la sélection des candidats ne peuvent être transmis par les mêmes moyens. Il est donc prévu qu'ils puissent être transmis par d'autres moyens au plus tard à la veille de l'ouverture des offres.

Enfin, le paragraphe 4 contient une disposition centrale pour garantir que les moyens électroniques ne soient utilisés aux fins de réserver des marchés : il précise que quelque soit le moyen choisi il ne peut avoir pour objet ou effet d'entraver le bon fonctionnement du marché intérieur.

Les articles 23, paragraphe 2, de la directive 92/50/CEE, 15, paragraphe 3, de la directive 93/36/CEE et 18, paragraphe 2, de la directive 93/37/CEE sont donc modifiés.

Section 5 - Les procès-verbaux

Article 43 - Contenu des procès-verbaux

Cet article correspond aux dispositions de l'article 12, paragraphe 3, de la directive 92/50/CEE, de l'article 7, paragraphe 3, de la directive 93/36/CEE et de l'article 8, paragraphe 3, de la directive 93/37/CEE.

La liste des éléments à insérer dans les procès-verbaux est complétée, toutefois, par deux informations: le motif du rejet des offres jugées anormalement basses et les raisons ayant amené un pouvoir adjudicateur à renoncer à passer un marché.

Cette modification simplifie les obligations actuellement imposées aux pouvoirs adjudicateurs de communiquer à la Commission tout rejet d'offres jugées trop basses en cas d'attribution du marché au moins disant (articles 37, alinéa 3, de la directive 92/50/CEE, 27, alinéa 3, de la directive 93/36/CEE et 30, paragraphe 4, alinéa 3, de la directive 93/37/CEE) et d'informer l'Office des Publications officielles des Communautés européennes sur les motifs pour lesquels ils ont renoncée à passer un marché mis en concurrence ou à recommencer une procédure (articles 12, paragraphe 2, de la directive 92/50/CEE, 7, paragraphe 2, de la directive 93/36/CEE et 8, paragraphe 2, de la directive 93/37/CEE).

chapitre VII - Déroulement de la procédure

Section 1 - Dispositions générales

Article 44 - La sélection des participants et l'attribution des marchés

Ce article poursuit un triple objectif:

- introduire, dans un premier paragraphe, le chapitre VII, en expliquant que l'attribution des marchés se fait après vérification de l'aptitude des opérateurs économiques. Dans la perspective de rendre la vérification plus transparente, le texte des directives actuelles, faisant référence aux seuls critères de sélection qualitative (articles 23, paragraphe 1 de la directive 92/50/CEE, 15, paragraphe 1, de la directive 93/36/CEE et 18, paragraphe 1, de la directive 93/37/CEE), est complété par la disposition du paragraphe 2 qui introduit dans le dispositif la faculté, dont les pouvoirs adjudicateurs disposent déjà conformément à la jurisprudence de la Cour [35], de fixer les niveaux spécifiques de capacités et d'expérience requis pour un marché déterminé;

[35] Arrêts «Bellini» et «Beentjes»

- préciser comment les pouvoirs adjudicateurs peuvent éliminer des soumissionnaires dans les procédures ouvertes et des candidats dans les procédures restreintes et négociées et, parallèlement comment ils sont obligés d'en écarter.

- indiquer comment les pouvoirs adjudicateurs, qui, dans les procédures restreintes et dans les procédures négociées avec publication d'un avis de marché, ont fixé une fourchette ou un nombre maximal de candidats à inviter à soumissionner, peuvent parvenir à cette réduction.

Le paragraphe 3 tire les conséquences du paragraphe 2, en précisant qu'aucun candidat ne peut être exclu d'une procédure sur la base de critères ou de niveaux de capacités et d'expérience qui n'ont pas été préalablement annoncés .

Le paragraphe 4 encadre les conditions dans lesquelles les pouvoirs adjudicateurs peuvent restreindre le nombre de candidats dans une procédure restreinte ou négociée, pour atteindre la fourchette ou le nombre maximal qu'ils ont fixés (voir article 45). Cette restriction doit être basée sur des critères de sélection objectifs; ceci implique que seuls ces critères peuvent être utilisés. En outre, les niveaux de capacités et d'expérience requis doivent être annoncés dans l'avis de marché.

Le paragraphe 5 prévoit explicitement l'obligation d'écarter, dans tout type de procédure, les concurrents qui ne possèdent pas les capacités et l'expérience préalablement annoncées par le pouvoir adjudicateur.

Le paragraphe 6 élargit aux marchés publics de travaux les dispositions de l'article 32, paragraphe 4, de la directive 92/50/CEE et de l'article 23, paragraphe 3, de la directive 93/36/CEE.

Article 45 - Règles applicables aux procédures restreintes et aux procédures négociées

Cet article correspond aux articles 27 de la directive 92/50/CEE, 19 de la directive 93/36/CEE et 22 de la directive 93/ 37/CEE.

Le paragraphe 1 reprend le texte des paragraphes 1 des articles précités.

Les paragraphes 2, 1er alinéa et les paragraphes 3 des articles précités sont modifiés afin de corriger les incohérences contenues dans les directives 92/50/CEE et 93/36/CEE dont le dispositif des articles concernés (indication de la seule fourchette pour les procédures restreintes et du seul nombre pour les procédures négociées) diffère de ce qui est prévu dans les avis de marché (pour les deux procédures ils indique aussi bien le nombre que la fourchette) ainsi que les incohérences entre ces directive et la directive 93/37/CEE (fourchette pour les procédures restreintes, nombre pour les procédures négociées, aucune indication particulière dans les avis de marché). Cette modification est d'autant plus nécessaire car la combinaison des dispositions des directives 92/50/CEE et 93/36/CEE a été interprétée comme imposant dans le seul cas de fixation d'une fourchette le respect des chiffres minimaux concernant les candidats à inviter à soumettre une offre.

Le paragraphe 2 prévoit, donc, la possibilité de fixer uniquement un nombre minimum de concurrents qu'on envisage d'inviter (ce nombre peut être dépassé lors de l'invitation), ou bien la fixation d'un nombre minimum complété par la fixation d'un nombre maximum. Il est ajouté que le nombre maximum doit être fixé de manière à ne pas restreindre la concurrence, ce qui implique qu'il doit être déterminé en fonction de la nature du marché. L'indication de ces nombres dans l'avis de marché est obligatoire.

La disposition actuelle prévoyant que dans les procédures restreintes le nombre des candidats effectivement admis à soumissionner doit, en toute hypothèse, être suffisant pour assurer une concurrence réelle (paragraphes 2, 2ème alinéa des articles précités) a été supprimé dans la perspective de ne pas imposer des procédures supplémentaires pour des marchés déjà mis en concurrence. Il reste entendu que les pouvoirs adjudicateurs restent libres de remettre en concurrence ces marchés pour des raisons objectives.

Section 2 - Critères de sélection qualitative

Article 46 - Situation personnelle du candidat ou du soumissionnaire

Cet article correspond aux dispositions de l'actuel article 29 de la directive 92/50/CEE, de l'actuel article 20 de la directive 93/36/CEE et de l'actuel article 24 de la directive 93/37/CEE. Le paragraphe 1, point f), qui aligne le texte de l'article 29, 1er alinéa, point f), de la directive 92/50/CEE sur les textes correspondants des directives 93/36/CEE et 93/37/CEE.

Une nouvelle obligation a été introduite dans cet article - au paragraphe 1 - au titre de laquelle les pouvoirs adjudicateurs sont tenus d'exclure d'un