18491 ]ournalofficieldesCommunautés européennes ^Clt^49 
Avis sur laproposition modifiée de treizième directive duConseil en matière de droit des 
sociétés concernant les offres publiques d'acquisition 
(91BCin2B14) 
Lors de sa session plémèredu 2^ septembre 1989, le Comité économiqueet social avait 
adopté un avis sur la proposition susmentionnée. 
Compte tenu de la proposition modifiée présentée par la Commission en la matière, le Bureau 
du Comiteaproposé,le^0^anvierl99^, qu'un supplément d'avis soit élaboré, conformément 
aux dispositions de l'article 20 (^) du règlement intérieur, sur la proposition modifiée. 
La section des affaires économiques, financières et monétaires, chargée de préparer les travaux 
du Comité en la matière,aélaboré son avis le 12 févnerl991(rapporteur^Ai.LvrieP 
Lors de sa 284^ session plemère (séance du 28 février 1991),le Comitéaadopté l'avis suivant 
aune large majorité, avecl9 voix contre et4abstentions. 
1. Conservations générales 
1.1. lôans son avis initial (paragraphe Lé^), le Comité 
soulignait que dans le domaine des offres publiques, il 
était nécessaire de doter les autorités nationales de 
contrôle de pouvoirs leur concédant une certaine marge 
de manoeuvre. Compte tenu de la nature des offres 
publiques, ilest prudent depermettreà l'autontéde 
contrôle d'opérer dans un cadre préétabli de principes 
généraux, afin qu'elle soit en mesure de réagir rapide 
ment face aux différents développements de la situation 
etd'adopter uneapproche flexiblelorsdela mise en 
application des dispositions spécifiques.11 est regretta 
bleque la proposition modifiéen'ait pas tenu davantage 
compte de cet aspect, tôans sa formulation actuelle, la 
direcnven'habilite pas l'autorité de contrôleàsuspen 
dreou a adapter lesdispositions, pasplusqu'elle ne 
subordonnelesdispositionsspecifiquesàune série de 
princrpesgeneraux. L'approcheconsiste à établir des 
dispositions spécifiques etaprevoir des procédures de 
dérogation article par article, soitala convenance des 
Etats membres, soit au gre de l'autorité de contrôle, 
^'il est vrai que l'actuelle directive contient certains 
principes, ces derniers sont, cependant, davantage desti 
nésaguider l'autorité de contrôle dans l'exercice de ses 
fonctions, qu'aetahlir un cadre apphcableàl'ensemble 
des dispositions etatoutes les partiesàl'offre. 
Une approche possible seraitqueladirective se limite 
à énoncer les principes généraux et que les réglementa 
tions détaillées soient incluses dans une annexe, afin de 
servir de lignes d'orientation et de suggestions éventuel 
les aux Ltats membres, qui pourraient ensuite dévelopD 
perhur propre réglementation, sur la base des principes 
généraux. 
l^ar ailleurs, il faut que toutes les précautions soient 
prises afin d'assurer que la directiven'ouvre pas la voie 
ades litiges d'ordre tactique au cours d'une offre, litiges opposant soitlespartiesàl'autonté de contrôle,soit 
les parties entre elles^ il existe, en effet, le risque que la 
directive engendre un nombre considérable de litiges 
lors d'une offre d'acquisition^c'est, notamment, ce qui 
a semé le désordre dans les pratiques américaines en la 
matière, comme l'indique l'avis initial du Comité. 
Afin d'éviter cette situation, l'autorité de contrôle 
devrait être chargée de veiller à ce que les parties à 
l'offre respectent les obligations établies par la directive, 
tout en disposant d'une certaine flexibilité dans un 
cadre préétabli de principes généraux. 
Comme il ressort clairement de l'avis initial du Comité, 
les conditions d'offrespubhques,amsiqueleur régler 
mentation,varient considérablement d'un État membre 
àl'autre au sein de la Communauté. Bien que l'objectif 
consistantàréduire ces disparités soit méritoire, il serait 
néanmoins avisé de tenir compte de cette situationen 
évitant, dans la mesure du possible, une approche trop 
contraignante. 
Poe même, il conviendrait de préciser dans quelle mesure 
les autorités des États membres auraient lapossibilité 
de renforcer les exigences de la directive. Ce point 
devrait être déterminé explicitement dansla directive, 
au moven d'une disposition générale, à défaut de 
laquellelesdifférentes sociétéspourraientarguer que 
dèslors qu'elles se conforment auxdispositions delà 
directive,ellesnesauraientsepher ades obligations 
supplementaires.il convient, par conséquent, dedans 
fier ce point. 
1.2. Le principe de l'offre publique d'acquisition 
(CO^A)sur tous les titres de la société visée est mstifié 
dans la mesure où il empêche l'acquisition d'entreprises 
àun coût ne reflétant pas leur valeur intrinsèques toute 
fois, en cas d'accord avec la société cible, une CO^A 
partielle doit rester possible en vue d'éviter la déperdi 
non d'énergie et d'argent dans des batailles qui portent 
attemteàl'économie globale. 
N° C 102/50 Journal officiel des Communautés européennes 18. 4. 91 
Concrètement, on propose que l'OPA doive porter sur 
100% des titres sauf: 
— s'il y a accord préalable avec la société convoitée, 
ou 
— si l'accord de la société convoitée peut être espéré. 
Dans ce dernier cas, l'offre porte sur un pourcentage 
inférieur à 100%, sous réserve d'un avis favorable du 
conseil d'administration de la société visée. Si cet avis 
n'est pas obtenu, l'offre porte sur 100 %, ce qui signifie 
que d'entrée de jeu l'offrant devra prouver à l'autorité 
de contrôle qu'il dispose des moyens nécessaires pour 
financer une offre portant sur tous les titres. 
2. Examen des articles modifiés de la proposition de 
directive 
2.1. Article 2 
S'agissant de la définition de l'« offre publique d'acqui­
sition », la référence faite à la « partie » manque de clarté 
par rapport au reste de la directive, cela principalement 
sous deux aspects, à savoir : 
a) l'article 4 ne contient aucune dérogation spécifique 
concernant les actions acquises à la suite d'une offre 
partielle menée conformément à la directive. Cela 
signifie que si une offre partielle était lancée, portant 
par exemple, sur 40% des actions d'une société 
visée, et que cette offre aboutissait, l'offrant se 
trouverait, de ce fait, dans l'obligation d'effectuer 
immédiatement une seconde offre portant sur la 
totalité des actions encore disponibles, conformé­
ment à l'article 4. Dès lors, il semblerait que toutes 
les offres partielles aux termes desquelles l'offrant 
se verrait en possession d'un pourcentage d'actions 
plus élevé que celui établi par l'article 4, seraient 
automatiquement transformées en offres portant sur 
la totalité des actions de la société. Le Comité se 
demande si cela est raisonnable et conforme aux 
intentions de la Commission. Le Comité estime que 
cette situation devrait être traitée par le biais 
d'une dérogation spécifique, à introduire dans l'arti­
cle 4.2, c); 
b) le Comité considère qu'étant donné que la directive 
ne vise que les offres publiques d'acquisition, elle 
ne devrait pas traiter de l'acquisition d'actions qui 
n'entraînerait pas de changement au niveau de la 
prise de contrôle de la société visée. Par conséquent, 
la directive ne devrait pas s'appliquer aux offres qui 
n'entraîneraient pas la détention d'un pourcentage 
d'actions supérieur au seuil fixé aux termes de l'ar­
ticle 4. Le Comité estime que les États membres 
devraient avoir la liberté d'établir leurs propres 
règles afin de réglementer l'acquisition d'actions 
n'entraînant pas de changement au niveau de la 
prise de contrôle de la société visée et que ce type 
d'acquisitions devrait rester en dehors du champ 
d'application de cette directive. En ce qui concerne la définition des «titres», le Comité 
préconise la suppression des mots «ou qui permettent 
d'obtenir des valeurs mobilières comportant de tels 
droits». La directive (et notamment les dispositions de 
l'article 4) ne devrait porter que sur l'acquisition de 
« titres » conférant réellement des droits de vote, et non 
sur des instruments « permettant d'obtenir » ces titres à 
l'avenir. Dès lors, les droits convertibles et les options 
devraient être exclus, jusqu'au moment de leur conver­
sion ou de leur réalisation, selon le cas. Les dispositions 
concernant l'offre obligatoire ne devraient valoir que 
dans le cas où un pourcentage de droits de vote supé­
rieur au seuil établi serait effectivement acquis (que ce 
soit par acquisition, par conversion ou par réalisation 
d'options). 
S'agissant de la définition des «personnes agissant de 
concert», le Comité juge cette définition trop large et 
il estime plus pertinent qu'elle soit liée à l'acquisition 
de titres d'une société. De ce fait, le Comité préconise 
la suppression des mots «à l'égard de l'offre» et leur 
substitution par les mots « à travers l'acquisition par 
l'une d'entre elles de titres d'une société, afin d'en 
obtenir ou d'en consolider le contrôle». 
2.2. Article 4 
Le Comité admet la pertinence des arguments étayant 
les suggestions de la Commission concernant l'obliga­
tion de lancer une offre. Dès lors, il approuve ces 
suggestions, tout en reconnaissant que cela pourrait 
décourager les investissements dans des sociétés dans le 
cas où ces investissements pourraient entraîner des 
offres obligatoires. 
Toutefois, le Comité souhaite souligner l'importance 
qu'il attache à la nécessité de prévoir des dérogations 
spécifiques aux dispositions relatives à l'offre obliga­
toire. 
Cependant, il est inacceptable que les dérogations à 
l'obligation de déclencher une OPA soient seulement 
une latitude ouverte aux États membres. Il s'agit là 
d'une atteinte à l'objectif d'harmonisation des législa­
tions nationales poursuivi par la directive. 
À partir de l'article 4, la numérotation devrait être 
modifiée, du fait de la suppression de l'article 3. 
2.3. Article 6 
L'article 6, paragraphe 2 a, envisage une approbation 
des documents d'offre, au choix des États membres. 
L'option de l'approbation préalable, plutôt que d'une 
consultation préalable informelle avec l'autorité de con­
trôle, est à déconseiller en règle générale, du fait qu'elle 
rend l'autorité de contrôle responsable de la conformité 
d'un document d'offre, alors que cette responsabilité 
devrait incomber à l'offrant : dès lors, cette disposition 
18. 4. 91 Journal officiel des Communautés européennes N° C 102/51 
pourrait entraîner une baisse de qualité au niveau de la 
préparation par l'offrant. 
L'article 6, paragraphe 3, semble s'attacher à déterminer 
quelle autorité de contrôle doit être responsable de 
la supervision d'une offre. Ce point est évidemment 
important, dans le cas d'offres transfrontalières. La 
position adoptée est un compromis entre le lieu où se 
situe le siège social de l'offrant et le marché sur lequel 
les titres sont négociés. Or, le Comité estime que le 
siège social devrait être le seul critère en la matière, 
attendu qu'il représente une indication plus précise et 
permanente quant à la véritable localisation d'une 
société et qu'il permet d'éviter les conflits éventuels 
entre législations nationales. 
Par ailleurs, il conviendrait de préciser que chaque 
autorité de contrôle devrait réglementer les offres d'ac­
quisition de sociétés conformément aux dispositions 
régissant les offres publiques d'achat dans la juridiction 
dont elle relève (à titre d'exemple, l'autorité de contrôle 
française devrait réglementer les offres concernant les 
sociétés conformément à la législation française en 
matière d'offres publiques d'acquisition). 
De même, aux termes de cet article, la reconnaissance 
mutuelle d'un document d'offre dépend de son appro­
bation préalable par l'État membre d'accueil : or, étant 
donné que le Comité désapprouve la procédure d'appro­
bation préalable, il ne considère pas que la reconnais­
sance mutuelle de ce document devrait en dépendre: 
par exemple, si une société allemande lance une offre 
portant sur une autre société allemande ayant un certain 
nombre d'actionnaires en France, l'offrant, après avoir 
rempli les conditions exigées par la réglementation alle­
mande, devrait pouvoir transmettre son document d'of­
fre à la France, sans avoir à se plier à des dispositions 
supplémentaires imposées par les autorités de contrôle 
française, et ce même si l'autorité de contrôle allemande 
exige une procédure d'approbation préalable. 
2.4. Article 7 
Pour des raisons de confidentialité, il n'est probable­
ment pas réalisable d'élaborer un document d'offre 
dans les plus brefs délais. Il conviendrait de définir les 
exigences minimales quant aux éléments devant figurer 
dans l'annonce publique. 
Au paragraphe 3 de l'article 7, il devrait être précisé 
clairement que le document d'offre ne devrait être trans­
mis à l'organe d'administration de la société visée qu'au 
Fait à Bruxelles, le 28 février 1991. moment de l'annonce publique de ce document, confor­
mément aux dispositions de l'article 11.1. 
2.5. Article 8 
Le Comité considère que l'article 8 est très important 
dans le contexte de la réduction des entraves aux offres 
publiques au sein des États membres. Il conviendrait, en 
effet, de réduire toutes les entraves aux offres publiques 
d'achat, et non seulement celles d'ordre juridique. 
Le Comité doute que l'adoption d'une décision — plu­
tôt que la mise en œuvre de l'action concernée — 
soit la condition adéquate déterminant l'exclusion du 
champ d'application de l'article 8. Il peut être difficile 
de déterminer les cas où une décision particulière a été 
prise en pleine connaissance de cause et il existe le 
risque qu'une décision adoptée en principe — mais dans 
des termes très vagues — par un organe d'administra­
tion soit mise en application lors du lancement d'une 
offre dans l'intention de la faire échouer: le Comité 
estime que tel n'est pas l'objectif poursuivi. 
Cependant, le Comité déplorerait fort que l'article 8 
exerce un effet paralysant sur l'organe d'administration 
de la société visée lors du déroulement d'une offre, 
empêchant ainsi cet organe de mener les opérations 
courantes de la société, dans le cas où ces opérations 
n'auraient pas pour but de faire échouer l'offre; par 
conséquent, le Comité réitère sa position exprimée pré­
cédemment, à savoir que lors du déroulement d'une 
offre, la société visée devrait continuer d'être dirigée 
par un organe d'administration autorisé à mener des 
transactions parvenues à un stade de négociation suffi­
samment avancé au moment du lancement de l'offre, 
et qui n'ont pas pour but de faire échouer celle-ci. 
2.6. Article 15 
Le paragraphe 4 ne tient pas compte des situations dans 
lesquelles l'offre de titres ne peut être accessible aux 
actionnaires, ce qui peut être le cas dans certaines 
juridictions comme par exemple, aux États-Unis, où 
cette offre doit satisfaire à des exigences excessivement 
contraignantes. 
2.7. Article 22 
Compte tenu que, selon la Commission, un délai mini­
mum de six mois sera nécessaire pour l'examen de la 
directive pour le groupe de travail du Conseil, le Comité 
se demande si les dates fixées à l'article 22 sont réalistes. 
Le Président 
du Comité économique et social 
François STAEDELIN 
N° C 102/52 Journal officiel des Communautés européennes 18. 4. 91 
ANNEXE 
à l'avis du Comité économique et social 
Les amendements suivants, repoussés au cours de la discussion, ont recueilli un nombre de voix favorables 
représentant au moins le quart des suffrages exprimés : 
Page 6, paragraphe 2.3 (article 6) 
Remplacer la dernière phrase («Par ailleurs... de la société en général») par un alinéa séparé rédigé comme 
suit: 
« Le Comité émet des réserves contre la formulation de la règle sous le point c) de l'article 6 bis. Cette 
formulation donne l'impression à tort que l'organe d'administration ou de direction de la société visée se 
doit d'agir uniquement dans l'intérêt des actionnaires. De l'avis du comité, l'organe d'administration ou de 
direction doit se laisser guider par l'intérêt de la société et de l'entreprise qui lui est liée. » 
Résultat du vote 
Voix pour : 34; voix contre : 37; abstentions : 7. 
Page 7, paragraphe 2.5 (article 8) 
Remplacer par le texte suivant : 
« Le Comité a des objections contre l'article 8, parce que, selon lui, il s'en dégage trop la fausse impression 
qu'une fois l'offre lancée, l'intérêt de la société et la décision des différents actionnaires d'accepter ou de 
rejeter l'offre ne sont qu'une seule et même chose. » 
Résultat du vote 
Voix pour: 31; voix contre: 46, abstentions: 8. 
Page 8, in fine 
Il y aurait lieu d'ajouter à l'avis dans un paragraphe 2.8, le texte suivant: 
« La directive proposée devrait comporter une nouvelle disposition, réglementant l'offre publique de retrait. 
Cette technique existe, déjà, à l'heure actuelle, dans certains pays de la CEE, notamment en France et au 
Royaume-Uni. 
En raison des liens étroits existant entre l'offre publique d'acquisition et l'offre pubique de retrait, il importe, 
en effet, d'organiser dans une seule réglementation, à l'instar du droit français, ces deux techniques. » 
Résultat du vote 
Voix pour: 33; voix contre: 37; abstentions: 21.