Proposition de DIRECTIVE DU PARLEMENT EUROPÉEN ET DU CONSEIL concernant les marchés d’instruments financiers, abrogeant la directive 2004/39/CE du Parlement européen et du Conseil(refonte) /* COM/2011/0656 final - 2011/0298 (COD) */





EXPOSÉ DES MOTIFS 1. Contexte de la proposition La directive concernant les marchés d'instruments financiers («la directive MIF»), en vigueur depuis novembre 2007, est l'un des piliers majeurs de l'intégration des marchés financiers de l'UE. Adoptée conformément au processus Lamfalussy[1], elle est composée d'une directive cadre (directive 2004/39/CE)[2], d'une directive d'exécution (directive 2006/73/CE)[3] et d'un règlement d'exécution (règlement n° 1287/2006)[4]. La directive MIF définit un cadre réglementaire pour la prestation de services d'investissement concernant des instruments financiers (comme le courtage, le conseil, la négociation, la gestion de portefeuilles, la prise ferme, etc.) par des banques et des entreprises d'investissement et pour l'exploitation des marchés réglementés par des opérateurs de marché. Elle établit également les pouvoirs et obligations des autorités nationales compétentes par rapport à ces activités. Son objectif principal est de renforcer l'intégration, la compétitivité et l'efficience des marchés financiers de l'UE. Concrètement, elle a supprimé la possibilité pour les États membres d'exiger que toutes les négociations concernant les instruments financiers se déroulent sur des bourses traditionnelles et a permis la concurrence à l'échelle européenne entre ces bourses et d'autres plates-formes de négociation. Elle a également créé pour les banques et entreprises d'investissement un «passeport» consolidé leur permettant d'offrir des services d'investissement dans toute l'UE, suivant des exigences d'organisation et d'information, ainsi que des règles exhaustives conçues pour assurer la protection des investisseurs. Trois ans et demi après son entrée en vigueur, il y a plus de concurrence entre les structures de négociation des instruments financiers et plus de choix pour les investisseurs en matière de prestataires de services et d'instruments financiers disponibles, des progrès qui ont été accentués par les avancées technologiques. Dans l'ensemble, les coûts de transaction ont diminué et l'intégration a augmenté[5]. Toutefois, de nouveaux problèmes ont fait leur apparition. D'abord, cet environnement plus concurrentiel a généré de nouveaux défis. Les avantages de cette concurrence accrue n'ont pas profité de la même manière à tous les acteurs des marchés et ne se sont pas toujours répercutés sur les investisseurs finaux, qu'ils soient professionnels ou de détail. La fragmentation du marché due à la concurrence a également rendu le contexte de négociation plus complexe, notamment en termes de collecte des données relatives aux transactions. Ensuite, l'évolution du marché et des technologies a dépassé ce que prévoyaient plusieurs dispositions de la directive MIF. L'intérêt de tous à bénéficier de conditions de concurrence équitables entre les plates-formes de négociation et les entreprises d'investissement risque d'être mis à mal. De surcroît, la crise financière a mis au jour des faiblesses dans la réglementation relative aux instruments autres que des actions, qui sont surtout négociés entre investisseurs professionnels. Les anciens postulats selon lesquels une transparence, une surveillance et une protection des investisseurs minimales dans le cadre de ces opérations seraient plus propices à l'efficience du marché ne sont plus valables. Enfin, l'innovation rapide et la complexité croissante des instruments financiers soulignent l'importance d'une protection des investisseurs actualisée et de haut niveau. Même si la validité des règles exhaustives de la directive MIF a été largement confirmée dans le contexte de la crise financière, il est néanmoins nécessaire de les améliorer de manière ciblée mais ambitieuse. La révision de la directive MIF fait dès lors partie intégrante des réformes visant à mettre en place, en réponse à la crise financière, un système financier plus sûr, plus solide, plus transparent et plus responsable, fonctionnant au service de l'économie et de la société dans son ensemble, ainsi qu'à garantir un marché financier de l'UE plus intégré, plus efficient et plus concurrentiel[6]. Il s'agit également d'un moyen essentiel pour respecter l'engagement pris au sein du G-20[7] d'agir à l'égard des domaines les moins réglementés et les plus opaques du système financier et d'améliorer l'organisation, la transparence et la surveillance de plusieurs segments du marché, notamment les instruments qui sont surtout négociés de gré à gré[8], en complément de la proposition de règlement sur les produits dérivés négociés de gré à gré, les contreparties centrales et les référentiels centraux[9]. De plus, il est nécessaire d'apporter des améliorations ciblées, d'une part, pour améliorer la surveillance et la transparence des marchés de dérivés sur matières premières afin de garantir leur fonction de couverture et de découverte des prix et, d'autre part, à la lumière des évolutions des structures et des technologies de marché, pour assurer une concurrence équitable et des marchés efficients. Pour renforcer la confiance des investisseurs, il convient également d'apporter des changements spécifiques au cadre qui assure leur protection, en tenant compte pour ce faire de l'évolution des pratiques. Enfin, conformément aux recommandations du groupe de Larosière et aux conclusions du Conseil ECOFIN[10], l'UE s'est engagée à réduire à un minimum, le cas échéant, les pouvoirs discrétionnaires reconnus aux États membres par les différentes directives sur les services financiers de l'UE. Cette décision est commune à tous les domaines couverts par la révision de la directive MIF. Elle contribuera à l'élaboration d'un cadre réglementaire uniforme pour les marchés financiers de l'UE et à l'instauration de conditions plus équitables pour les États membres et les acteurs des marchés, améliorera la surveillance et le contrôle, réduira les coûts pour les acteurs des marchés, leur offrira de meilleures conditions d'accès et renforcera la compétitivité du secteur financier de l'UE au niveau mondial. En conséquence, la proposition modifiant la directive MIF comporte deux volets. D'un côté, un règlement établit des exigences relatives à la publication des informations sur les négociations et à la déclaration des transactions aux autorités compétentes, supprime les obstacles à un accès non discriminatoire aux systèmes de compensation, impose la négociation obligatoire des instruments dérivés sur des plates-formes organisées, et prévoit des mesures spécifiques de surveillance concernant les instruments financiers et les positions sur dérivés, ainsi que les services fournis dans l'Union par des entreprises de pays tiers n'y possédant pas de succursale. De l'autre, une directive modifie certaines exigences concernant la prestation de services d'investissement, le champ d'application des exemptions prévues par l'actuelle directive, les règles d'organisation et de conduite applicables aux entreprises d'investissement, les exigences organisationnelles applicables aux plates-formes de négociation, les pouvoirs dont disposent les autorités compétentes, les sanctions ainsi que les règles applicables aux entreprises des pays tiers. 2. Résultats des consultations des parties intéressées et des analyses d'impact La présente initiative est le fruit d’une consultation et d’un dialogue menés de manière approfondie et continue avec l’ensemble des principaux intéressés, notamment les régulateurs des marchés des valeurs mobilières et les différentes catégories de participants aux marchés, en particulier les émetteurs et les investisseurs de détail. Elle prend en compte les avis exprimés lors de la consultation publique qui s'est déroulée du 8 décembre 2010 au 2 février 2011[11] et lors de la grande audition publique des 20 et 21 septembre 2010[12] qui a rassemblé de nombreux participants, ainsi que les informations obtenues au cours des multiples réunions tenues avec un large éventail de groupes de parties prenantes depuis décembre 2009. La proposition prend également en considération les remarques et les analyses figurant dans les documents et les avis techniques publiés par le comité des régulateurs européens des marchés de valeurs mobilières (CERVM), devenu l'Autorité européenne des marchés financiers (AEMF)[13]. De plus, deux études[14] ont été commandées à des consultants extérieurs afin de préparer la révision de la directive MIF. La première, confiée à PriceWaterhouseCoopers le 10 février 2010 et reçue le 13 juillet 2010, était axée sur la collecte de données concernant les activités du marché et d'autres questions relatives à la directive MIF. La seconde, commandée à Europe Economics le 21 juillet 2010 et reçue le 23 mai 2011, s’est concentrée sur l'analyse coût-bénéfice des différentes options stratégiques à prendre en considération dans le cadre de cette révision. Conformément à sa politique «Mieux légiférer», la Commission a réalisé une analyse d’impact portant sur les différentes stratégies possibles. Les options stratégiques ont été évaluées selon différents critères: transparence des opérations sur les marchés pour les régulateurs et les acteurs du marché, protection et confiance des investisseurs, conditions de concurrence équitables pour les systèmes de marché et de négociation dans l’UE et rapport coût-efficacité, c’est-à-dire la capacité de chaque option stratégique à atteindre les objectifs recherchés et à favoriser le fonctionnement efficace et efficient des marchés de valeurs mobilières. Globalement, la révision de la directive MIF devrait entraîner dans un premier temps des coûts de mise en conformité uniques s'élevant entre 512 et 732 millions d'euros, puis des coûts récurrents pour un montant compris entre 312 et 586 millions d'euros. Ces montants uniques et récurrents représentent respectivement 0,10 % à 0,15 % et 0,06 % à 0,12 % du total des dépenses d’exploitation du secteur bancaire de l'UE. Ils sont nettement inférieurs aux coûts imposés au moment de l’introduction de la directive MIF. Les coûts uniques découlant de la mise en œuvre de la directive MIF étaient estimés à 0,56 % (banques de détail et caisses d'épargne) et à 0,68 % (banques d'investissement) du total des dépenses d'exploitation, alors que les coûts de mise en conformité récurrents étaient estimés à 0,11 % (banques de détail et caisses d'épargne) et 0,17 % (banques d'investissement) du total des dépenses d'exploitation. 3. Éléments juridiques de la proposition 3.1. Base juridique La proposition se fonde sur l'article 53, paragraphe 1, du TFUE. La présente directive remplace la directive 2004/39/CE en ce qui concerne l'harmonisation des dispositions nationales relatives à l'agrément requis pour la fourniture de services d'investissement et l'exercice d'activités d'investissement par les entreprises d'investissement, l'acquisition de participations qualifiées, l'exercice de la liberté d'établissement et de la libre prestation de services, les pouvoirs des autorités de surveillance des États membres d'origine et d'accueil à cet égard, ainsi que les conditions d'agrément et d'exercice pour les marchés réglementés et les fournisseurs de données de marché. La présente proposition a pour objet et objectif principal l'harmonisation des dispositions nationales relatives à l'accès à l'activité des entreprises d'investissement, des marchés réglementés et des fournisseurs de services de données, aux modalités de leur gouvernance et à leur cadre de surveillance. La proposition se fonde donc sur l'article 53, paragraphe 1, du TFUE. La présente proposition est complémentaire de la proposition de règlement concernant les marchés d'instruments financiers [MiFIR] qui définit les exigences uniformes et directement applicables nécessaires au bon fonctionnement du marché des instruments financiers dans les domaines, par exemple, de la publication de données relatives aux négociations, de la déclaration des transactions aux autorités compétentes et des pouvoirs spécifiques des autorités compétentes et de l'AEMF. 3.2. Subsidiarité et proportionnalité Selon le principe de subsidiarité (article 5, paragraphe 3, du TFUE), une action au niveau de l’UE ne devrait être entreprise que lorsque les objectifs visés ne peuvent pas être atteints de manière suffisante par les États membres, et peuvent l'être mieux, en raison des dimensions ou des effets de l'action envisagée, au niveau de l'Union. La plupart des thèmes concernés par la révision sont déjà couverts par l'actuel cadre juridique de la directive MIF. De plus, les marchés financiers sont essentiellement transnationaux par nature et ont tendance à le devenir de plus en plus. Les conditions selon lesquelles les entreprises et les opérateurs peuvent entrer en concurrence dans ce contexte, qu’il s’agisse des règles en matière de transparence pré- et post-négociation, de la protection des investisseurs ou de l'évaluation et du contrôle des risques par les acteurs du marché, doivent être communes au-delà des frontières et sont toutes au cœur de la directive MIF aujourd'hui. Il est désormais nécessaire d'agir au niveau européen pour mettre à jour et modifier le cadre réglementaire prévu par la directive MIF afin de tenir compte de l'évolution des marchés financiers depuis sa mise en œuvre. Les améliorations que la directive a déjà apportées à l'intégration et à l'efficience des marchés et des services financiers en Europe seraient donc renforcées par des adaptations appropriées visant à garantir la mise en place d'un cadre réglementaire solide pour le marché unique. En raison de cette intégration, des interventions nationales isolées seraient nettement moins efficaces et causeraient un morcellement des marchés, donnant lieu à un arbitrage réglementaire et à une distorsion de la concurrence. Par exemple, si les États membres appliquaient différents niveaux de transparence du marché ou de protection des investisseurs, les marchés se fragmenteraient et perdraient en liquidité et en efficience, ce qui conduirait à des arbitrages réglementaires néfastes. L’Autorité européenne des marchés financiers (AEMF) devrait aussi jouer un rôle clé dans la mise en œuvre du nouveau cadre implanté à l'échelle de l'UE. Pour améliorer le fonctionnement du marché unique des valeurs mobilières, il conviendrait que l'AEMF soit dotée de compétences spécifiques. La proposition tient pleinement compte du principe de proportionnalité: elle est adaptée aux objectifs visés et n'excède pas ce qui est nécessaire pour les atteindre. Puisqu'elle tient compte du bon équilibre entre l'intérêt général et le rapport coût-efficacité de la mesure, elle est compatible avec ce principe. Les exigences imposées aux différentes parties ont été soigneusement pesées. En particulier, la nécessité de maintenir un équilibre entre la protection des investisseurs, l'efficience des marchés et les coûts engendrés pour le secteur était au cœur de la définition de ces exigences. 3.3. Respect des articles 290 et 291 du TFUE Le 23 septembre 2009, la Commission a adopté des propositions de règlements instituant respectivement l’ABE, l’AEAPP et l’AEMF. Elle souhaite réitérer ici la déclaration relative aux articles 290 et 291 du TFUE qu’elle a faite au moment de l’adoption des règlements instituant ces autorités européennes de surveillance: «En ce qui concerne la procédure relative à l'adoption de normes réglementaires, la Commission souligne le caractère unique du secteur des services financiers, qui résulte de la structure Lamfalussy et a été explicitement reconnu par la déclaration 39 annexée au TFUE. La Commission doute cependant sérieusement que les restrictions de son rôle dans l'adoption des actes délégués et des actes d'application soient conformes aux articles 290 et 291 du TFUE». 3.4. Explication détaillée de la proposition 3.4.1. Généralités – Conditions de concurrence équitables Un des objectifs principaux de la proposition est de garantir que toutes les activités de négociation organisées sont menées sur des plates-formes de négociation réglementées: marchés réglementés, systèmes multilatéraux de négociation (MTF) et systèmes organisés de négociation (OTF). Des exigences de transparence pré- et post-négociation identiques s'appliqueront à l'ensemble de ces plates-formes. De la même manière, les exigences en ce qui concerne les aspects organisationnels et la surveillance du marché applicables aux trois systèmes sont presque identiques. Ainsi, des conditions de concurrence équitables seront garanties dans les différents systèmes au sein desquels se déroulent des activités fonctionnellement similaires et qui mettent en présence des intérêts de tiers. Il importe néanmoins de noter que les exigences de transparence seront adaptées aux différents types d'instruments, notamment les actions, les obligations et les instruments dérivés, et aux différents types de marchés, qu'ils soient dirigés par les ordres ou par les prix. Dans les trois types de systèmes, l'opérateur de la plate-forme est neutre. Les marchés réglementés et les systèmes multilatéraux de négociation se caractérisent par une exécution des transactions non discrétionnaire; autrement dit, les transactions se déroulent selon des règles prédéterminées. Ils sont également en concurrence pour offrir un accès à de nombreux participants, à condition qu'ils respectent une série de critères transparents. En revanche, l’opérateur d’un système organisé de négociation dispose d'un certain pouvoir discrétionnaire sur la façon dont une transaction est exécutée. C'est pourquoi il est soumis à des obligations de protection des investisseurs, à des règles de conduite et à des obligations d’«exécution au mieux» à l'égard des clients qui utilisent la plate-forme. Ainsi, s'il est vrai que les règles relatives à l’accès à un système organisé de négociation et aux modalités d'exécution doivent être transparentes et claires, elles permettent néanmoins à l'opérateur d'assurer un service aux clients qui est qualitativement, si ce n'est fonctionnellement, différent des services offerts par les marchés réglementés et les MTF à leurs membres et participants. Néanmoins, pour garantir à la fois que l'opérateur de l'OTF est neutre lors de chaque transaction et que les droits des clients qui sont ainsi regroupés ne peuvent pas être mis en péril par une possibilité de faire du profit à leurs dépens, il est nécessaire d'interdire à l'opérateur de l'OTF de négocier en engageant ses propres capitaux. Enfin, la négociation organisée peut également se dérouler par l'intermédiaire d'un internalisateur systématique (IS). Un IS peut exécuter des transactions de clients en engageant ses propres capitaux. Toutefois, il ne peut pas, d'un point de vue fonctionnel, mettre en présence les intérêts acheteurs et vendeurs de tiers comme le fait un marché réglementé, un MTF ou un OTF; il n’est donc pas une plate-forme de négociation. Les obligations d’«exécution au mieux» et les autres règles de conduite s’appliqueront dans ce cas et le client saura clairement quand il négocie avec l'entreprise d'investissement et quand il négocie avec des tiers. Des exigences spécifiques en matière de transparence avant négociation et d’accès sont applicables aux IS. Là encore, les exigences en matière de transparence seront adaptées aux différents types d’instruments, notamment les actions, les obligations et les instruments dérivés, et s'appliqueront en deçà de certains seuils. Toute négociation pour compte propre menée par des entreprises d’investissement avec des clients, y compris avec d'autres entreprises d'investissement, est donc considérée comme étant de gré à gré (OTC). Les activités de négociation de gré à gré ne correspondant pas à la définition de l'activité d'internalisation systématique, qui sera élargie par modification des dispositions d'exécution, seront nécessairement non systématiques et irrégulières. 3.4.2. Extension des règles de la directive MIF aux produits et services similaires (articles 1, 3 et 4) Dans le cadre des travaux relatifs aux produits d’investissement de détail[15], la Commission s'est engagée à suivre une approche réglementaire cohérente se fondant sur les dispositions de la directive MIF pour la distribution aux investisseurs de détail de différents produits financiers qui répondent à des besoins similaires de ceux-ci et posent des problèmes comparables en ce qui concerne leur protection. Par ailleurs, des préoccupations ont été émises concernant l'applicabilité de la directive MIF lorsque des entreprises d'investissement ou des établissements de crédit émettent et vendent leurs propres titres. Si la directive MIF s'applique clairement lorsque la vente s'accompagne d'un conseil en investissement, il convient de clarifier le cas où le service ne comprend pas un tel conseil et où on pourrait donc considérer que l'entreprise d'investissement ou la banque ne fournit pas un service couvert par cette directive. Enfin, les disparités entre les règles appliquées par les États membres aux entités actives localement qui sont exemptées des dispositions de la directive MIF et offrent une gamme limitée de services d'investissement ne sont plus défendables eu égard aux leçons de la crise financière, à la complexité des marchés et des produits financiers et au besoin exprimé par les investisseurs de pouvoir bénéficier de niveaux de protection similaires, quel que soit le lieu d'établissement ou la nature des prestataires de services. Les propositions étendent donc les exigences imposées par la directive MIF, notamment en ce qui concerne les règles de conduite et les dispositions ayant trait aux conflits d'intérêts, à la vente de dépôts structurés, assortie ou non d'un conseil en investissement, par des établissements de crédit; elles précisent que la directive MIF s'applique également aux entreprises d'investissement ou aux établissements de crédit qui vendent leurs propres titres sans fournir aucun service de conseil et elles imposent aux États membres de prévoir dans leur législation nationale applicable aux entités actives localement des conditions d'agrément et d'exercice analogues à celles prévues par la directive MIF. 3.4.3. Révision des exemptions prévues par la directive MIF (article 2) La directive MIF considère que la négociation pour compte propre d'instruments financiers fait partie des services et activités d'investissement requérant un agrément. Elle a toutefois prévu trois grandes exemptions pour les personnes dont l'activité consiste à négocier pour compte propre soit en tant qu'activité exclusive, soit en tant qu'activité auxiliaire d'une autre activité non financière de l'entreprise, soit dans le cadre d'une activité non financière de négoce de matières premières. Conformément aux engagements pris par le G20, il convient de garantir l'application adéquate des dispositions de la directive MIF aux entreprises fournissant des services d'investissement à leurs clients et exerçant des activités d'investissement sur une base professionnelle. Les propositions limitent donc plus clairement les exemptions à des activités soit qui ne sont pas les principales activités visées par la directive MIF et qui, pour l'essentiel, sont exercées pour compte propre ou de nature commerciale, soit qui ne constituent pas du trading haute fréquence. 3.4.4. Amélioration du cadre régissant la structure du marché (articles 18, 19, 20, 32, 33, 34, 53 et 54) L'évolution du marché depuis l'adoption de la directive MIF a partiellement remis en question le cadre réglementaire actuellement applicable aux différents types de plates-formes d'exécution, prévu pour garantir une concurrence loyale, des conditions équitables pour tous et la transparence et l'efficience des marchés. La fonction et la conception de ce cadre, centrées essentiellement sur le négoce d'actions, la nécessité d'améliorer la transparence et la résilience des marchés d’instruments financiers autres que des actions, et le fait que les modes de négociation organisée qui se sont développés ces dernières années ne répondent pas tous exactement aux définitions et exigences de la classification en trois catégories – marchés réglementés, systèmes multilatéraux de négociation et internalisateurs systématiques – prévue par la directive MIF, sont autant de signes de la nécessité d'améliorer le cadre actuel. La proposition introduit une nouvelle catégorie de système organisé de négociation qui ne correspond à aucune des catégories existantes, mais est soumise à des exigences organisationnelles strictes et à des règles de transparence identiques; elle renforce les principales exigences imposées à toutes les plates-formes pour tenir compte du développement de la concurrence et du trading transfrontalier découlant à la fois des progrès technologiques et de la mise en œuvre de la directive MIF. 3.4.5. Amélioration de la gouvernance d'entreprise (articles 9 et 48) La directive MIF exige que les personnes qui dirigent effectivement l'activité d'une entreprise d'investissement jouissent d'une honorabilité et d'une expérience suffisantes pour garantir la gestion saine et prudente de cette entreprise. Dans la droite ligne des travaux de la Commission sur la gouvernance d'entreprise dans le secteur financier[16], il est proposé de renforcer ces dispositions en ce qui concerne le profil, les fonctions et les responsabilités des directeurs exécutifs et non exécutifs et l'équilibre dans la composition des organes de direction. Les propositions s'attachent en particulier à garantir que les membres de l’organe de direction possèdent des compétences et connaissances suffisantes et appréhendent les risques liés à l'activité de l'entreprise afin que celle-ci soit gérée de façon saine et prudente dans l'intérêt des investisseurs et de l’intégrité du marché. 3.4.6. Renforcement des exigences organisationnelles afin de garantir le fonctionnement efficient et l'intégrité des marchés (articles 16 et 51) Les évolutions technologiques qui interviennent dans le négoce des instruments financiers présentent autant d'opportunités que de défis. Si l'on considère généralement que ces évolutions améliorent la liquidité et l'efficience des marchés, il est apparu que des mesures spécifiques en matière de réglementation et de surveillance étaient nécessaires pour contrer de façon adéquate les menaces potentielles que présentent le trading algorithmique et le trading haute fréquence pour le bon fonctionnement des marchés. Les propositions visent en particulier à élargir le champ d'application de la directive MIF à toutes les entités effectuant du trading haute fréquence, imposent à ces entreprises et à celles offrant un accès au marché à d'autres traders haute fréquence d'apporter des garanties organisationnelles appropriées et exigent des plates-formes de négociation qu'elles mettent en place des systèmes appropriés de contrôle des risques afin de limiter le trading désordonné et de garantir leur propre résilience. Elles visent également à assister les autorités compétentes dans leurs tâches de contrôle et de surveillance de ces activités. 3.4.7. Amélioration du cadre de protection des investisseurs (articles 13, 24, 25, 27, 29 et annexe I – section A) Il est généralement admis que la directive MIF a amélioré la protection à la fois des investisseurs professionnels et des investisseurs de détail. L'expérience montre cependant qu'apporter diverses modifications dans plusieurs domaines permettrait de limiter le nombre de cas dans lesquels les investisseurs sont le plus susceptibles de subir un préjudice. Pour l'essentiel, la proposition renforce le cadre réglementaire relatif à la fourniture de services de conseil en investissement et de gestion de portefeuille et à la possibilité pour les entreprises d'investissement d'accepter des avantages de tiers (incitations), de même qu'elle clarifie les conditions et dispositions en vertu desquelles les investisseurs peuvent négocier librement sur le marché certains instruments non complexes en bénéficiant d'un minimum de droits ou de protection de la part de leur entreprise d'investissement. En outre, elle introduit un cadre pour le traitement des ventes croisées afin de garantir la bonne information des investisseurs et d'éviter qu'elles ne leur soient dommageables. Elle renforce aussi les exigences relatives au traitement par les entreprises d'investissement et leurs agents des fonds ou instruments appartenant à leurs clients, et classe parmi les services d'investissement la conservation d'instruments financiers pour le compte de clients. Enfin, elle contribue à l'amélioration de l'information des clients concernant les services qui leur sont fournis et l'exécution de leurs ordres. 3.4.8. Protection accrue lors de la fourniture de services d'investissement à des clients autres que les clients de détail (article 30 et annexe II) La classification des clients prévue dans la directive MIF – clients de détail, clients professionnels et contreparties éligibles – offrant un degré de souplesse satisfaisant, elle devrait dans une large mesure être conservée. Il existe toutefois de nombreux exemples de transactions sur instruments complexes menées par des autorités locales et des municipalités qui montrent que cette classification n'est pas toujours adaptée. Par ailleurs, si de nombreuses règles de conduite détaillées ne sont pas pertinentes pour les multiples transactions quotidiennes qui interviennent entre les contreparties éligibles, le principe fondamental consistant à agir d'une manière honnête, équitable et professionnelle et l'obligation d'être correct, clair et non trompeur doivent s'appliquer indépendamment de la catégorie à laquelle appartient le client. Enfin, il est proposé que les contreparties éligibles reçoivent une meilleure information et une meilleure documentation concernant les services fournis. 3.4.9. Nouvelles exigences pour les plates-formes de négociation (articles 27, 59 et 60) Actuellement, l'évaluation de l'exécution au mieux dans le cadre de la directive MIF s'effectue sur la base des informations pré- et post-négociation disponibles. Or, d'autres informations comme le nombre d'ordres annulés avant exécution ou la rapidité d'exécution peuvent également être pertinentes. C'est pourquoi la proposition introduit l'obligation pour les plates-formes de négociation de publier des données annuelles sur la qualité d'exécution. Par ailleurs, les contrats dérivés sur matières premières échangés sur des plates-formes de négociation attirent fréquemment de très nombreux utilisateurs et investisseurs et peuvent souvent servir de plates-formes de découverte de prix de référence pour le calcul, par exemple, des prix de détail de l'énergie et des denrées alimentaires. Il est donc proposé que toutes les plates-formes de négociation sur lesquelles sont échangés des contrats dérivés sur matières premières appliquent des limites appropriées ou d'autres dispositions équivalentes pour garantir le bon fonctionnement du marché, ainsi que des conditions de règlement pour les matières premières livrées physiquement, et qu'elles transmettent aux régulateurs des informations systématiques, standardisées et très détaillées sur les positions par type de négociateurs financiers ou commerciaux (incluant la catégorie et l'identité des clients finaux) et d'acteurs de marché (incluant uniquement les positions agrégées des catégories de clients finaux). Les limites à appliquer par ces plates-formes peuvent être harmonisées par des actes délégués de la Commission; cependant, ces limites ou toutes autres dispositions équivalentes sont sans préjudice de la capacité des autorités compétentes et de l'AEMF d'imposer, si nécessaire, des mesures supplémentaires conformément à la présente directive et au règlement MIF. 3.4.10. Régime amélioré pour les marchés des PME (article 35) Pour compléter différentes initiatives récentes de l'UE visant à aider les PME à trouver des financements, il est proposé de créer une nouvelle sous-catégorie de marchés appelés «marchés de croissance des PME». L'opérateur d'un tel marché (fonctionnant généralement comme un MTF) pourra demander à ce que celui-ci soit également enregistré comme un marché de croissance des PME, à condition qu'il remplisse certaines conditions. L'enregistrement de ces marchés devrait en rehausser le profil et la visibilité et contribuer à l'adoption de normes réglementaires paneuropéennes communes les concernant, conçues de manière à tenir compte des besoins à la fois des émetteurs et des investisseurs, tout en maintenant les niveaux de protection élevés dont bénéficient actuellement les investisseurs. 3.4.11. Régime des pays tiers (articles 41-50) La proposition crée un cadre harmonisé visant à octroyer un accès aux marchés de l'UE aux entreprises et opérateurs de marché basés dans des pays tiers, afin de dépasser l'actuelle fragmentation des régimes nationaux des pays tiers et de garantir des conditions de concurrence équitables pour tous les acteurs de services financiers sur le territoire de l'UE. Elle introduit un régime fondé sur une évaluation préalable de l'équivalence des juridictions des pays tiers réalisée par la Commission. Les entreprises des pays tiers pour lesquels une décision d'équivalence a été adoptée pourront demander à offrir leurs services dans l'Union. La fourniture de services aux clients de détail sera toujours subordonnée à l'établissement d'une succursale; l'entreprise du pays tiers devra être agréée dans l'État membre où elle a établi sa succursale et la succursale devra respecter les exigences de l'UE dans certains domaines (exigences organisationnelles, règles de conduite, conflits d'intérêts, transparence, etc.). Il ne sera pas nécessaire d'établir de succursale pour fournir des services à des contreparties éligibles; les entreprises de pays tiers pourront les fournir après s'être enregistrées auprès de l'AEMF. Elles seront contrôlées dans leur pays. Les autorités de surveillance des pays tiers, les autorités nationales compétentes et l'AEMF devront signer un accord de coopération ad hoc. 3.4.12. Consolidation accrue et plus efficiente des données (article 61-68) La qualité, la forme, le coût et la possibilité de consolidation des données de marché sont essentiels au respect des principes fondamentaux de transparence, de concurrence et de protection des investisseurs défendus dans la directive MIF. Les dispositions proposées dans le règlement et la directive apportent un certain nombre de changements significatifs dans ce domaine. Elles amélioreront la qualité et la cohérence des données en imposant à toutes les entreprises de publier leurs rapports de négociation par l'intermédiaire de dispositifs de publication agréés (APA). Elles instaurent des procédures pour l'agrément des APA par les autorités compétentes et soumettent également ceux-ci à des exigences organisationnelles. Elles apporteront une réponse à la fragmentation des données, une des principales critiques formulées concernant les conséquences de la mise en œuvre de la directive MIF. Les investisseurs ont absolument besoin de données de marché qui non seulement soient fiables, accessibles en temps opportun et disponibles à un coût raisonnable, mais qui puissent aussi être regroupées de manière à permettre une comparaison efficiente des prix et des transactions entre plates-formes. La multiplication des plates-formes de négociation à la suite de l'entrée en vigueur de la directive MIF a rendu l'exercice plus difficile. Les dispositions proposées fixent les conditions qui permettront l'émergence de fournisseurs de systèmes consolidés de publication. Elles définissent les exigences opérationnelles que ces fournisseurs devront respecter pour pouvoir exploiter de tels systèmes. 3.4.13. Pouvoirs accrus des autorités compétentes en matière de positions sur instruments dérivés (articles 61, 72 et 83) Dans le contexte de la forte croissance des marchés d'instruments dérivés observée ces dernières années, les propositions apporteront une solution à l'actuelle fragmentation des compétences des régulateurs en matière de suivi et de surveillance des positions. Dans l'intérêt du bon fonctionnement et de l'intégrité des marchés, ils auront explicitement mandat pour requérir des informations auprès de toute personne concernant les positions détenues sur des instruments dérivés ou des quotas d'émission. Les autorités de surveillance pourront intervenir à n'importe quel stade de la vie d'un contrat sur instruments dérivés et prendre les mesures requises pour réduire une position. Ces pouvoirs accrus en matière de gestion des positions seront complétés par la possibilité de limiter des positions ex ante de manière non discriminatoire. Toutes ces mesures devront être notifiées à l'AEMF. 3.4.14. Sanctions effectives (articles 73-78) Les États membres doivent veiller à ce que des sanctions et mesures administratives appropriées puissent être appliquées en cas d'infractions aux dispositions de la directive MIF. À cette fin, la directive leur imposera de se conformer à certaines règles minimales. Premièrement, les personnes physiques ou morales et les entreprises d'investissement qui enfreignent les règles devront faire l'objet de sanctions et mesures administratives. Deuxièmement, les autorités compétentes devront avoir à leur disposition un arsenal minimal de sanctions et mesures administratives applicables en cas de violation des dispositions de la présente directive et du règlement MIF, incluant notamment le retrait d'agrément, la déclaration publique, la révocation des membres de la direction et l'application de sanctions administratives d'ordre pécuniaire. Troisièmement, le niveau maximal des sanctions pécuniaires administratives fixé dans la législation nationale devra être supérieur à l'avantage tiré de la violation, s'il peut être déterminé, et, dans tous les cas, ne pas être inférieur au niveau prévu par la présente directive. Quatrièmement, les critères à prendre en compte par les autorités compétentes pour déterminer le type et le niveau de la sanction à appliquer dans un cas particulier devront inclure au minimum les critères fixés par la directive (par exemple, avantages tirés de la violation ou pertes causées à des tiers, attitude coopérative de la part de la personne responsable, etc.). Cinquièmement, les sanctions et mesures prises devront faire l'objet d'une publication, ainsi que le prévoit la présente directive. Enfin, un mécanisme approprié devra être mis en place pour encourager le signalement des violations au sein des entreprises d'investissement. La présente proposition ne couvre pas les sanctions pénales. 3.4.15. Quotas d’émission (annexe I – section C) Contrairement à la négociation des instruments dérivés, les marchés secondaires au comptant de quotas européens d'émission (EUA) sont largement non réglementés. Diverses pratiques frauduleuses ont été constatées sur les marchés au comptant qui pourraient saper la confiance dans les systèmes d'échange de quotas mis en place par la directive de l'UE[17]. Parallèlement aux mesures prévues dans cette directive visant à renforcer le système de registres des EUA et les conditions d'ouverture d'un compte pour les négocier, la proposition soumettra tout le marché des EUA à la réglementation des marchés financiers. Les marchés au comptant et les marchés dérivés dépendront d'une seule et même autorité de surveillance. La directive MIF et la directive 2003/6/CE sur les abus de marché s'appliqueront, ce qui améliorera la sécurité de l'ensemble du marché sans porter atteinte à sa finalité, qui continue d'être la réduction des émissions. De plus, la cohérence avec les règles déjà applicables aux dérivés EUA sera garantie, ce qui entraînera une sécurité accrue, étant donné que les banques et les entreprises d'investissement, des entités qui sont tenues de surveiller les activités de négociation contre la fraude, les abus ou le blanchiment de capitaux, assumeront un rôle plus important dans le contrôle des éventuels négociateurs au comptant (spot traders). 4. Incidence budgétaire Les incidences budgétaires spécifiques de la proposition dépendent de l'attribution de tâches à l’AEMF, comme indiqué dans la fiche financière législative qui accompagne la présente proposition. Les incidences budgétaires spécifiques pour la Commission sont également évaluées dans la fiche financière qui accompagne la présente proposition. La proposition a une incidence sur le budget de l'Union. ê2004/39/CE ð nouveau 2011/0298 (COD) Proposition de DIRECTIVE DU PARLEMENT EUROPÉEN ET DU CONSEIL concernant les marchés d’instruments financiers, abrogeant la directive 2004/39/CE du Parlement européen et du Conseil (refonte) (Texte présentant de l’intérêt pour l’EEE) LE PARLEMENT EUROPÉEN ET LE CONSEIL DE L’UNION EUROPÉENNE, vu le traité ð sur le fonctionnement de l’Union européenne ï instituant la Communauté européenne, et notamment son article 53, paragraphe 147, paragraphe 2, vu la proposition de la Commission[18], ð après transmission de l’acte législatif approprié aux parlements nationaux, ï vu l’avis du Comité économique et social européen[19], vu l’avis de la Banque centrale européenne[20], ð après consultation du contrôleur européen de la protection des données, ï statuant conformément à la procédure ð législative ordinaire ï prévue à l’article 251 du traité[21], considérant ce qui suit: ò nouveau (1) La directive 2004/39/CE du Parlement européen et du Conseil du 21 avril 2004 concernant les marchés d’instruments financiers, modifiant les directives 85/611/CEE et 93/6/CEE du Conseil et la directive 2000/12/CE du Parlement européen et du Conseil et abrogeant la directive 93/22/CEE du Conseil[22] a été modifiée à plusieurs reprises et de façon substantielle. À l’occasion de nouvelles modifications, il convient, dans un souci de clarté, de procéder à la refonte de ladite directive. ê 2004/39/CE, considérant 1 (2) La directive 93/22/CEE du Conseil du 10 mai 1993 concernant les services d’investissement dans le domaine des valeurs mobilières[23] visait à créer un environnement dans lequel des entreprises d’investissement et des banques agréées pourraient, sur la base de l’agrément délivré et de la surveillance exercée par leur État membre d’origine, fournir des services déterminés ou établir des succursales dans d’autres États membres. À cette fin, elle s’efforçait d’harmoniser les conditions initiales d’agrément et d’exercice applicables aux entreprises d’investissement, y compris les règles de conduite. Elle prévoyait aussi l’harmonisation de certaines règles afférentes au fonctionnement des marchés réglementés. ê 2004/39/CE, considérant 2 (adapté) (3) Depuis quelques années, les investisseurs font davantage appel aux marchés financiers, où ils trouvent un éventail élargi de services et d’instruments, dont la complexité s’est accrue. Cette évolution justifie une extension du cadre juridique communautaire Ö de l’Union Õ , qui doit englober toutes les activités offertes aux investisseurs. À cette fin, il convient d’atteindre le degré d’harmonisation nécessaire pour offrir aux investisseurs un niveau élevé de protection et pour permettre aux entreprises d’investissement de fournir leurs services dans toute la Communauté Ö l’Union Õ , qui constitue un marché unique, sur la base de la surveillance exercée dans l’État membre d’origine. En conséquence, la directive 93/22/CEE devrait êtrea été remplacée par laune nouvelle directive 2004/39/CE. ò nouveau (4) La crise financière a révélé des faiblesses en termes de fonctionnement et de transparence des marchés financiers. L’évolution des marchés financiers a mis en lumière la nécessité de renforcer le cadre prévu pour la réglementation des marchés d’instruments financiers, afin d’accroître la transparence, de mieux protéger les investisseurs, d’affermir la confiance, de réduire les domaines non réglementés et de faire en sorte que les autorités de surveillance soient dotées de pouvoirs adéquats pour remplir leur mission. ò nouveau (5) Les organismes de régulation au niveau international s’accordent à reconnaître que les failles de la gouvernance d’entreprise dans plusieurs établissements financiers, y compris l’absence de contrôles et de contrepoids effectifs en leur sein, ont contribué à la crise financière. Une prise de risque excessive et imprudente peut conduire à la faillite d’établissements financiers individuels et à des problèmes systémiques dans les États membres et à l’échelle mondiale. Un comportement fautif des entreprises qui fournissent des services aux clients peut porter préjudice aux investisseurs et aboutir à une perte de confiance de leur part. Pour prévenir les répercussions potentiellement négatives des failles existant dans les systèmes de gouvernance d’entreprise, les dispositions de la présente directive devraient être complétées par des principes plus détaillés et des normes minimales. Ces principes et ces normes devraient être appliqués en tenant compte de la nature, de l’échelle et de la complexité des activités des entreprises d’investissement. ò nouveau (6) Le groupe d’experts de haut niveau sur la surveillance financière dans l’Union européenne a invité l’Union européenne à mettre au point un ensemble véritablement harmonisé de règles applicables au secteur financier. Dans la perspective de la mise en place du futur cadre européen de surveillance, le Conseil européen des 18 et 19 juin 2009 a également insisté sur la nécessité d’élaborer un «règlement uniforme» applicable à tous les établissements financiers exerçant des activités sur le marché unique. ò nouveau (7) Eu égard à ce qui précède, la directive 2004/39/CE fait l’objet d’une refonte partielle dans la présente directive et est partiellement remplacée par le règlement (UE) n° …/… (règlement MIF). Ensemble, ces deux instruments juridiques devraient constituer le cadre juridique définissant les exigences applicables aux entreprises d’investissement, aux marchés réglementés, aux prestataires de services de communication de données et aux entreprises de pays tiers fournissant des services d’investissement ou exerçant des activités d’investissement dans l’Union. La présente directive doit donc être lue conjointement avec le règlement. Elle devrait contenir les dispositions régissant l’agrément, l’acquisition de participations qualifiées, l’exercice des libertés d’établissement et de prestation de services, les conditions d’exercice applicables aux entreprises d’investissement, les compétences des autorités de surveillance des États membres d’origine et d’accueil et le régime de sanctions. Le principal objet de la présente directive étant d’harmoniser les dispositions nationales concernant les domaines mentionnés, la proposition devrait être fondée sur l’article 53, paragraphe 1, du TFUE. Il est approprié d’adopter ces dispositions sous la forme d’une directive, afin de permettre l’adaptation, le cas échéant, des mesures d’exécution dans les domaines couverts par la présente directive aux spécificités des marchés et des systèmes juridiques propres à chaque État membre. ê 2004/39/CE, considérant 3 (3) Étant donné que les investisseurs s’appuient de plus en plus sur des recommandations personnalisées, il convient d’ajouter le conseil en investissement au nombre des services d’investissement requérant un agrément. ê 2004/39/CE, considérant 4 (8)(4) Il convient d’inclure dans la liste des instruments financiers certains contrats dérivés sur matières premières et d’autres constitués et négociés d’une manière telle qu’elle appelle une approche réglementaire comparable à celle applicable aux instruments financiers classiques. ò nouveau (9) Une série de pratiques frauduleuses, qui pourraient saper la confiance dans les systèmes d’échange de quotas d’émission, mis en place par la directive 2003/87/CE, ont été constatées sur les marchés secondaires au comptant des quotas d’émission (EUA – European Union Allowances); aussi des mesures sont-elles actuellement prises pour renforcer le système des registres des EUA et les conditions d’ouverture d’un compte pour l’échange de ces EUA. Pour renforcer l’intégrité de ces marchés et préserver leur bon fonctionnement, y compris afin de surveiller étroitement les activités de négociation, il convient de compléter les mesures prises en vertu de la directive 2003/87/CE en faisant entrer pleinement les quotas d’émission dans le champ d’application de la présente directive et du règlement ----/-- [règlement sur les abus de marché] et en les classifiant comme des instruments financiers. ê 2004/39/CE, considérant 7 (adapté) (10)(7) La présente directive vise à couvrir les entreprises dont l’occupation ou l’activité habituelle consiste à fournir des services d’investissement et/ou à exercer des activités d’investissement, à titre professionnel. Il convient, dès lors, d’exclure de son champ d’application toute personne dont l’activité professionnelle est d’une autre nature. ê 2004/39/CE, considérant 5 (11) Il est nécessaire d’instaurer un cadre réglementaire global régissant l’exécution des transactions sur instruments financiers, quelles que soient les méthodes de négociation utilisées à cette fin, afin de garantir une grande qualité d’exécution aux opérations des investisseurs et de préserver l’intégrité et l’efficacité globale du système financier. Il convient donc d’arrêter un cadre réglementaire cohérent et ajusté au risque, applicable aux principaux types de systèmes d’exécution des ordres actuellement en activité sur la place financière européenne. Pour cela, il est indispensable de reconnaître l’émergence, parallèlement aux marchés réglementés, d’une nouvelle génération de systèmes organisés de négociation organisée, qui doivent être soumis à certaines obligations tendant à préserver le fonctionnement efficace et ordonné des marchés financiers. Aux fins d’équilibrer le cadre réglementaire, il convient enfin d’y inclure un nouveau service d’investissement, afférent à l’exploitation d’un MTF. ê 2004/39/CE, considérant 6 (12)(6) Les notions de «marché réglementé» et de «MTF» devraient être définies, et ces définitions devraient être étroitement alignées l’une sur l’autre, pour qu’il apparaisse qu’elles recouvrent les mêmes fonctions de négociation organisée. Elles devraient exclure les systèmes bilatéraux dans le cadre desquels une entreprise d’investissement intervient, pour chaque négociation pour compte propre et non en tant qu’intermédiaire, sans assumer de risque, entre l’acheteur et le vendeur. Le terme «systèmes» englobe tous les marchés qui se composent d’un ensemble de règles et d’une plate-forme de négociation, ainsi que ceux dont le fonctionnement repose uniquement sur un ensemble de règles. Les marchés réglementés et les MTF ne sont pas tenus de gérer un système «technique» pour la confrontation des ordres. Un marché qui se compose uniquement d’un ensemble de règles régissant les aspects liés à l’admission des membres, à l’admission des instruments aux négociations, aux négociations entre les membres, à la notification des transactions et, le cas échéant, aux obligations de transparence, est un marché réglementé ou un MTF au sens de la présente directive et les transactions conclues sous l’empire de ces règles sont réputées conclues en vertu d’un système de marché réglementé ou d’un MTF. L’expression «intérêts acheteurs et vendeurs» doit s’entendre au sens large, comme incluant les ordres, prix et indications d’intérêt. La condition selon laquelle les intérêts sont mis en présence dans le système selon des règles non discrétionnaires établies par l’opérateur du système implique que cette rencontre s’effectue dans le cadre des règles du système ou de ses protocoles ou procédures opérationnelles internes (y compris les procédures informatiques). Par «règles non discrétionnaires», on entend que ces règles ne laissent à l’entreprise d’investissement qui exploite le système aucune marge d’intervention discrétionnaire sur l’interaction des intérêts exprimés. Les définitions exigent que ces intérêts soient mis en présence de telle sorte que leur rencontre aboutisse à un contrat, dont l’exécution a lieu conformément aux règles du système ou à ses protocoles ou procédures opérationnelles internes. ò nouveau (12) Toutes les plates-formes de négociation, à savoir les marchés réglementés, les MTF et les OTF, devraient définir des règles d’accès transparentes. Toutefois, alors que les marchés réglementés et les MTF devraient continuer à être soumis à des exigences très similaires en ce qui concerne les membres ou participants qui peuvent y être admis, les OTF devraient avoir la possibilité de définir et de restreindre l’accès en se fondant notamment sur le rôle et les obligations de leurs opérateurs par rapport à leurs clients. ò nouveau (13) Une entreprise d’investissement qui exécute les ordres de ses clients en engageant ses propres capitaux devrait être considérée comme un internalisateur systématique, à moins que les transactions ne soient effectuées en dehors d’un marché réglementé, d’un MTF ou d’un OTF, sur une base occasionnelle, ad hoc et irrégulière. Les internalisateurs systématiques devraient être définis comme des entreprises d’investissement qui, de façon organisée, fréquente et systématique, négocient pour compte propre en exécutant les ordres de leurs clients en dehors d’un marché réglementé, d’un MTF ou d’un OTF. Afin de garantir l’application effective et objective de cette définition aux entreprises d’investissement, il conviendrait de tenir compte de toute négociation bilatérale avec des clients et de compléter par des critères quantitatifs les critères qualitatifs, prévus par l’article 21 du règlement (CE) n° 1287/2006 de la Commission portant mesures d’exécution de la directive 2004/39/CE, à appliquer pour déterminer si une entreprise d’investissement doit se faire inscrire en tant qu’internalisateur systématique. Alors qu’un OTF peut être tout système au sein duquel de multiples intérêts acheteurs et vendeurs exprimés par des tiers interagissent, un internalisateur systématique ne devrait pas être autorisé à assurer la rencontre d’intérêts acheteurs et vendeurs exprimés par des tiers. ê 2004/39/CE, considérant 8 (adapté) ð nouveau (14)(8) Les personnes qui administrent leurs propres actifs et les entreprises qui ne fournissent aucun service d’investissement et/ou n’exercent aucune activité d’investissement autres que la négociation pour compte propre ð ne devraient pas entrer dans le champ d’application de la présente directive ï à moins qu’elles ne soient teneurs de marché ð , membres ou participants d’un marché réglementé ou d’un MTF ou qu’elles n’exécutent les ordres de clients en négociant ï ou qu’elles ne négocientpour compte propre de façon organisée, fréquente et systématique en dehors d’un marché réglementé ou d’un MTF, en fournissant un système accessible à des tiers afin d’entrer en négociation avec eux, ne devraient pas entrer dans le champ d’application de la présente directive. ð Par dérogation, les personnes qui négocient des instruments financiers pour compte propre en tant que membres ou participants d’un marché réglementé ou d’un MTF, y compris en tant que teneurs de marché en rapport avec des instruments dérivés sur matières premières, des quotas d’émission, ou des instruments dérivés sur ces derniers, à titre accessoire par rapport à leur activité principale, qui, considérée au niveau du groupe, ne consiste pas en la fourniture de services d’investissement au sens de la présente directive ou de services bancaires au sens de la directive 2006/48/CE, ne devraient pas entrer dans le champ d’application de la présente directive. Les critères techniques permettant de définir une activité accessoire par rapport à une activité principale devraient être clarifiées dans des actes délégués. La négociation pour compte propre dans le cadre de l’exécution d’ordres de clients devrait inclure les entreprises exécutant les ordres de clients différents en les appariant par des opérations d’achat et de vente simultanées (back to back trading), qui devraient être considérées comme agissant pour compte propre et devraient être soumises aux dispositions de la présente directive régissant tant l’exécution d’ordres pour le compte de clients que la négociation pour compte propre. L’exécution d’ordres sur instruments financiers en tant que prestation accessoire entre deux personnes dont l’activité principale, au niveau du groupe, ne consiste pas en la fourniture de services d’investissement au sens de la présente directive ou de services bancaires au sens de la directive 2006/48/CE, ne devraient pas être considérée comme de la négociation pour compte propre dans le cadre de l’exécution d’ordres de clients. ï ê 2004/39/CE, considérant 9 (15)(9) Lorsque le texte comporte le terme «personne(s)», celui-ci devrait être compris comme visant tant les personnes physiques que les personnes morales. ê 2004/39/CE, considérant 10 (adapté) (16)(10) Il y a lieu d’exclure les entreprises d’assurance dont les activités font l’objet d’une surveillance appropriée par des autorités compétentes en matière de contrôle prudentiel et qui relèvent de la directive 64/225/CEE du Conseil du 25 février 1964 visant à supprimer en matière de réassurance et de rétrocession les restrictions à la liberté d’établissement et à la libre prestation des services[24], de la première directive 73/239/CEE du Conseil du 24 juillet 1973 portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant l’accès à l’activité de l’assurance directe autre que l’assurance sur la vie, et son exercice[25] ainsi que de la directive 2002/83/CE du Parlement européen et du Conseil du 5 novembre 2002 concernant l’assurance directe sur la vie[26] Ö la directive 2009/138/CE du Parlement européen et du Conseil du 25 novembre 2009 sur l’accès aux activités de l’assurance et de la réassurance et leur exercice (solvabilité II)[27] Õ. ê 2004/39/CE, considérant 11 (17)(11) Les personnes qui ne fournissent pas de services à des tiers, mais dont l’activité consiste à fournir des services d’investissement exclusivement à leur entreprise mère, à leurs filiales ou à une autre filiale de leur entreprise mère, ne devraient pas être couvertes par la présente directive. ê 2004/39/CE, considérant 12 (18)(12) Les personnes qui ne fournissent des services d’investissement qu’à titre accessoire dans le cadre de leur activité professionnelle devraient aussi être exclues du champ d’application de la présente directive, à condition que cette activité professionnelle soit réglementée et que la réglementation pertinente n’exclue pas la fourniture, à titre accessoire, de services d’investissement. ê 2004/39/CE, considérant 13 (19)(13) Les personnes qui fournissent des services d’investissement consistant exclusivement à gérer un système de participation des travailleurs et qui, à ce titre, ne fournissent pas de services d’investissement à des tiers ne sont pas visées par les dispositions de la présente directive. ê 2004/39/CE, considérant 14 (20)(14) Il y a lieu d’exclure du champ d’application de la présente directive les banques centrales et autres organismes à vocation similaire ainsi que les organismes publics chargés de la gestion de la dette publique ou intervenant dans ladite gestion – notion englobant le placement de la dette – à l’exception des organismes partiellement ou totalement détenus par l’État, dont la mission est commerciale ou liée à des prises de participation. ò nouveau (21) Afin de clarifier le régime des exemptions en ce qui concerne le système européen des banques centrales, les autres organismes nationaux à vocation similaire et les organismes intervenant dans la gestion de la dette publique, il convient de limiter ces exemptions aux organismes et institutions qui exercent leurs fonctions conformément à la législation d’un État membre ou à la législation de l’Union ainsi qu’aux organismes internationaux dont font partie un ou plusieurs États membres. ê 2004/39/CE, considérant 15 (adapté) (22)(15) Il y a lieu d’exclure du champ d’application de la présente directive les organismes de placement collectif et les fonds de pension, qu’ils soient ou non coordonnés au niveau communautaire Ö de l’Union Õ ainsi que les dépositaires et gestionnaires de tels organismes, dans la mesure où ils sont soumis à une réglementation spécifique directement adaptée à leurs activités. ê 2004/39/CE, considérant 16 (23)(16) Afin de bénéficier des exemptions prévues par la présente directive, la personne concernée devrait en permanence remplir les conditions qui y sont liées. En particulier, si une personne fournit des services d’investissement ou exerce des activités d’investissement et est exemptée des mesures prévues par la présente directive parce que ces services ou activités, considérés au niveau du groupe, sont accessoires par rapport à son activité principale, elle ne devrait plus être exemptée si la fourniture desdits services ou l’exercice desdites activités cessaient d’être accessoires par rapport à son activité principale. ê 2004/39/CE, considérant 17 (24)(17) Les personnes qui fournissent des services d’investissement et/ou exercent des activités d’investissement couverts par la présente directive devraient être soumises à un agrément délivré par leur État membre d’origine aux fins d’assurer la protection des investisseurs et la stabilité du système financier. ê 2004/39/CE, considérant 18 (adapté) (25)(18) Les établissements de crédit qui sont agréés en vertu de la directive 2000/12/CE Ö 2006/48/CE Õ du Parlement européen et du Conseil du 20 mars 2000 Ö 14 juin 2006 Õ concernant l’accès à l’activité des établissements de crédit et son exercice Ö (refonte) Õ Ö [28] Õ, ne devraient pas avoir besoin d’un autre agrément en vertu de la présente directive pour fournir des services d’investissement ou exercer des activités de même nature. Lorsqu’un établissement de crédit décide de fournir de tels services ou d’exercer de telles activités, les autorités compétentes devraient s’assurer, avant d’accorder l’agrément, qu’il respecte les dispositions pertinentes de la présente directive. ò nouveau (26) Les dépôts structurés ont fait leur apparition en tant que produit d’investissement, mais ils ne sont couverts par aucune législation relative à la protection des investisseurs à l’échelle de l’Union, contrairement aux autres investissements structurés. Il y a donc lieu d’affermir la confiance des investisseurs et d’uniformiser davantage le traitement réglementaire concernant la distribution des différents produits d’investissement de détail afin de garantir aux investisseurs un niveau de protection approprié dans l’ensemble de l’Union. C’est pourquoi il convient d’inclure les dépôts structurés dans le champ d’application de la présente directive. À cet égard, il est nécessaire de préciser que les dépôts structurés étant un type de produit d’investissement, ils n’incluent pas les dépôts uniquement liés aux taux d’intérêt, tels que l’Euribor ou le Libor, que ces taux d’intérêt soient prédéterminés, fixes ou variables. ò nouveau (27) Afin de renforcer la protection des investisseurs dans l’Union, il convient de limiter les conditions dans lesquelles les États membres peuvent choisir de ne pas appliquer la présente directive à certaines personnes fournissant des services d’investissement à des clients qui, en conséquence, ne sont pas protégés par la directive. En particulier, il y a lieu d’exiger des États membres qu’ils appliquent à ces personnes des exigences au moins analogues à celles établies dans la présente directive, notamment pendant la phase d’agrément, lors de l’évaluation de la réputation et de l’expérience ainsi que du caractère approprié des actionnaires, dans le cadre du contrôle du respect des conditions de l’agrément initial et de la surveillance continue ainsi qu'en matière de règles de conduite. ê 2004/39/CE, considérant 19 (28)(19) Si une entreprise d’investissement fournit ponctuellement un ou plusieurs services d’investissement ou exerce ponctuellement une ou plusieurs activités d’investissement non couverts par son agrément, elle ne devrait pas avoir besoin d’un agrément supplémentaire dans le cadre de la présente directive. ê 2004/39/CE, considérant 20 (29)(20) Aux fins de la présente directive, l’activité de réception et de transmission d’ordres devrait également comprendre la mise en relation de deux ou plusieurs investisseurs permettant ainsi la réalisation d’une transaction entre ces investisseurs. ò nouveau (30) Les entreprises d’investissement et les établissements de crédit qui distribuent des instruments financiers qu’ils émettent eux-mêmes devraient être soumis aux dispositions de la présente directive lorsqu’ils fournissent des conseils d’investissement à leurs clients. Afin d’éliminer toute incertitude et de renforcer la protection des investisseurs, il convient de prévoir que la présente directive s’applique quand, sur le marché primaire, les entreprises d’investissement et les établissements de crédit distribuent des instruments financiers qu’ils ont émis sans fournir de conseils. À cette fin, la définition du service d’exécution d’ordres pour le compte de clients devrait être élargie. ê 2004/39/CE, considérant 21 (21) Dans le contexte de la révision prochaine du cadre concernant l’adéquation des fonds propres dans l’accord de Bâle II, les États membres reconnaissent la nécessité de réexaminer si les entreprises d’investissement qui exécutent les ordres de leur client par achats et ventes simultanés effectués pour compte propre (matched principal) doivent être considérées comme agissant pour compte propre et donc soumises à des exigences réglementaires supplémentaires en matière de fonds propres. ê 2004/39/CE, considérant 22 (31)(22) Les principes de la reconnaissance mutuelle et de la surveillance exercée par l’État membre d’origine exigent que les autorités compétentes des États membres ne devraient pas octroyer l’agrément, ou devraient le retirer, lorsque des éléments tels que le contenu du programme d’activité, l’implantation géographique ou les activités effectivement exercées indiquent, de manière évidente, que l’entreprise d’investissement a opté pour le système juridique d’un État membre afin de se soustraire aux normes plus strictes en vigueur dans un autre État membre sur le territoire duquel elle entend exercer ou exerce la majeure partie de ses activités. Une entreprise d’investissement qui est une personne morale devrait être agréée dans l’État membre où se trouve son siège statutaire. Une entreprise d’investissement qui n’est pas une personne morale devrait être agréée dans l’État membre où est située son administration centrale. Par ailleurs, les États membres devraient exiger que l’administration centrale d’une entreprise d’investissement soit toujours située dans son État membre d’origine et qu’elle y opère de manière effective. ò nouveau (32) La directive 2007/44/CE du Parlement européen et du Conseil du 5 septembre 2007 modifiant la directive 92/49/CEE du Conseil et les directives 2002/83/CE, 2004/39/CE, 2005/68/CE et 2006/48/CE en ce qui concerne les règles de procédure et les critères d’évaluation applicables à l’évaluation prudentielle des acquisitions et des augmentations de participation dans des entités du secteur financier[29] a fixé des critères aux fins de l’évaluation prudentielle des acquisitions envisagées dans une entreprise d’investissement et a défini une procédure pour leur application. Pour offrir la sécurité juridique, la clarté et la prévisibilité nécessaires en ce qui concerne le processus d’évaluation et son résultat, il y a lieu de confirmer les critères et le processus d’évaluation prudentielle établis dans la directive 2007/44/CE. En particulier, les autorités compétentes devraient évaluer le caractère approprié du candidat acquéreur et la solidité financière de l’acquisition envisagée en tenant compte de l’ensemble des critères suivants: la réputation du candidat acquéreur, la réputation et l’expérience de toute personne susceptible d’assurer effectivement la direction des activités de l’entreprise d’assurance à la suite de l’acquisition envisagée; la solidité financière du candidat acquéreur, la capacité de l’entreprise d’investissement à se conformer aux exigences prudentielles découlant de la présente directive et d’autres directives, notamment des directives 2002/87/CE[30] et 2006/49/CE[31], ainsi que l’existence de bonnes raisons de soupçonner qu’une opération ou une tentative de blanchiment de capitaux ou de financement du terrorisme au sens de l’article 1er de la directive 2005/60/CE[32] est en cours ou a eu lieu, ou que l’acquisition envisagée pourrait en augmenter le risque. ê 2004/39/CE, considérant 23 (adapté) (33)(23) Une entreprise d’investissement agréée dans son État membre d’origine devrait être autorisée à fournir des services d’investissement ou à exercer des activités d’investissement dans toute la Communauté Ö l’Union Õ sans avoir à demander un agrément distinct de l’autorité compétente de l’État membre dans lequel elle souhaite fournir de tels services ou exercer de telles activités. ê 2004/39/CE, considérant 24 (adapté) (34)(24) Les entreprises d’investissement qui sont dispensées de certaines obligations prévues par la directive 93/6/CEE du Conseil du 15 mars 1993 Ö 2006/49/CE du Parlement européen et du Conseil du 14 juin 2006 Õ sur l’adéquation des fonds propres des entreprises d’investissement et des établissements de crédit Ö (refonte) Õ Ö [33] Õ sont tenues soit de détenir un montant minimal en capital, soit de contracter une assurance de responsabilité civile professionnelle, soit à une combinaison de ces deux obligations. Toute adaptation des montants de cette assurance devrait tenir compte de la révision effectuée dans le cadre de la directive 2002/92/CE du 9 décembre 2002 du Parlement européen et du Conseil sur l’intermédiation en assurance[34]. Ce régime particulier en matière d’adéquation des fonds propres devrait être sans préjudice de toute décision afférente au traitement qu’il conviendra d’appliquer aux entreprises concernées au titre de révisions futures de la législation communautaire Ö de l’Union Õ sur l’adéquation des fonds propres. ê 2004/39/CE, considérant 25 (35)(25) Comme le champ d’application de la réglementation prudentielle devrait être limité aux seules entités représentant un risque de contrepartie pour les autres participants du marché du fait qu’elles gèrent un portefeuille de négociation à titre professionnel, il convient d’en exclure non seulement les entités qui négocient des instruments financiers pour compte propre, y compris les instruments dérivés sur matières premières relevant de la présente directive, mais aussi celles qui fournissent, à titre accessoire au niveau du groupe, des services d’investissement concernant ces instruments dérivés aux clients de leur activité principale, à condition que cette activité principale ne consiste pas en la fourniture de services d’investissement au sens de la présente directive. ê 2004/39/CE, considérant 26 (36)(26) Afin de protéger les droits de propriété et les droits analogues d’un investisseur sur les valeurs mobilières ainsi que ses droits sur les fonds confiés à une entreprise, il convient de distinguer ces droits de ceux de l’entreprise en question. Ce principe ne devrait toutefois pas empêcher une entreprise d’opérer en son propre nom mais pour le compte d’un investisseur, lorsque la nature même de l’opération le requiert et que l’investisseur y consent, par exemple en procédant au prêt de titres. ê 2004/39/CE, considérant 27 (adapté) ð nouveau (37)(27) Lorsque, conformément à la législation communautaire et notamment à la directive 2002/47/CE du Parlement européen et du Conseil du 6 juin 2002 concernant les contrats de garantie financière[35] un client transfère la pleine propriété d’instruments financiers ou de fonds à une entreprise d’investissement à titre de sûretés d’obligations présentes ou futures, qu’elles soient réelles, conditionnelles ou potentielles, ou en vue de les garantir d’une autre manière, il y a également lieu de considérer que ces instruments ou fonds ne devraient plus appartenir au client.ð Les exigences relatives à la protection des actifs des clients sont un outil indispensable pour la protection de ces derniers dans le cadre de la fourniture de services ou d’activités. Or ces exigences peuvent ne plus s'appliquer lorsque la pleine propriété des fonds et de l’instrument financier est transférée à une entreprise d’investissement en vue de couvrir des obligations présentes ou futures, qu’elles soient réelles, conditionnelles ou potentielles. Cette large possibilité peut être une source d’insécurité et compromettre l’effet utile des exigences relatives à la sauvegarde des actifs des clients. Il convient donc, au moins quand il s’agit d’actifs de clients de détail, de limiter la possibilité pour les entreprises d’investissement de conclure des contrats de garantie financière avec transfert de propriété, tels que définis dans la directive 2002/47/CE du Parlement européen et du Conseil du 6 juin 2002 concernant les contrats de garantie financière[36], en vue de garantir leurs obligations ou de les couvrir d’une autre manière. ï ê 2004/39/CE, considérant 28 (28) Les succursales d’entreprises d’investissement déjà agréées dans des pays tiers devraient pouvoir continuer à bénéficier des procédures d’agrément en vigueur dans la Communauté. Par contre, ces succursales ne devraient pas jouir de la libre prestation de services prévue à l’article 49, deuxième alinéa, du traité ni de la liberté d’établissement dans un État membre autre que celui où elles sont établies. Dans les cas où la Communauté n’est liée par aucune obligation bilatérale ou multilatérale, il convient de prévoir une procédure visant à assurer que les entreprises d’investissement communautaires bénéficient de l’équivalence de traitement dans les pays tiers concernés. ò nouveau (38) Il est nécessaire de renforcer le rôle des organes de direction des entreprises d’investissement afin de garantir une gestion saine et prudente de ces entreprises, de favoriser l’intégrité du marché et de promouvoir l’intérêt des investisseurs. L’organe de direction d’une entreprise d’investissement devrait en permanence consacrer un temps suffisant et posséder les connaissances, les compétences et l’expérience appropriées en vue de comprendre les activités de ladite entreprise et leurs principaux risques. Pour éviter un phénomène de pensée unique et faciliter les remises en question, les organes de direction devraient être suffisamment diversifiés en ce qui concerne l’âge, le sexe, l’origine, la formation et les compétences professionnelles de ses membres afin de disposer d’un large éventail de points de vue et d’expériences. Il importe tout particulièrement de veiller à l’équilibre entre les sexes de manière à garantir une représentation adéquate de la réalité démographique. ò nouveau (39) Pour assurer une surveillance et un contrôle efficaces des activités des entreprises d’investissement, l’organe de direction devrait être responsable et rendre compte de la stratégie globale de l’entreprise d’investissement, eu égard aux activités et au profil de risque de ladite entreprise. L’organe de direction devrait assumer des responsabilités claires sur toute la durée du cycle économique de l’entreprise d’investissement, dans les domaines de l’identification et la définition des objectifs stratégiques de l’entreprise, de l’approbation de son organisation interne, y compris les critères de sélection et de formation du personnel, de la définition des politiques globales régissant la fourniture de services et d’activités, y compris la rémunération du personnel commercial et l’approbation des nouveaux produits devant être distribués aux clients. Un suivi et une évaluation périodiques des objectifs stratégiques, de l’organisation interne et des politiques de fourniture de services et d’activités mis en place par les entreprises d’investissement devraient garantir que ces dernières conservent leur capacité à assurer une gestion saine et prudente de leur activité, dans l’intérêt de l’intégrité des marchés et de la protection des investisseurs. ê 2004/39/CE, considérant 29 (40)(29) L’élargissement de la palette des activités exercées simultanément par nombre d’entreprises d’investissement a multiplié les sources de conflits potentiels entre ces différentes activités et les intérêts des clients. Il est donc nécessaire de prévoir des règles visant à éviter que ces conflits ne lèsent lesdits intérêts. ò nouveau (41) Les États membres devraient veiller au respect du droit à la protection des données à caractères personnel conformément à la directive 95/46/CE du Parlement européen et du Conseil du 24 octobre 1995 relative à la protection des personnes physiques à l’égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données et à la directive 2002/58/CE du Parlement européen et du Conseil du 12 juillet 2002 concernant le traitement des données à caractère personnel et la protection de la vie privée dans le secteur des communications électroniques (directive vie privée et communications électroniques)[37] qui régissent le traitement des données à caractère personnel effectué en application de la présente directive. Le traitement des données à caractère personnel par l’AEMF en application de la présente directive est soumis au règlement (UE) no 45/2001 du Parlement européen et du Conseil du 18 décembre 2000 relatif à la protection des personnes physiques à l’égard du traitement des données à caractère personnel par les institutions et organes communautaires et à la libre circulation de ces données[38]. ò nouveau (42) La directive 2006/73/CE de la Commission du 10 août 2006 portant mesures d’exécution de la directive 2004/39/CE du Parlement européen et du Conseil en ce qui concerne les exigences organisationnelles et les conditions d’exercice applicables aux entreprises d’investissement et la définition de certains termes aux fins de ladite directive[39] autorise les États membres à exiger, dans le cadre des exigences organisationnelles applicables aux entreprises d’investissement, l’enregistrement des conversations téléphoniques et des communications électroniques en rapport avec des ordres de clients. L’enregistrement des conversations téléphoniques et des communications électroniques en rapport avec des ordres de clients est compatible avec la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne et est justifié en ce qu’il permet de renforcer la protection des investisseurs, d’améliorer la surveillance des marchés et d’accroître la sécurité juridique dans l’intérêt des entreprises d’investissement et de leurs clients. L’importance de ces enregistrements est également soulignée dans l’avis technique adressé à la Commission européenne le 29 juillet 2010 par le Comité européen des régulateurs des marchés des valeurs mobilières. Compte tenu de ce qui précède, il convient d’établir dans la présente directive les principes d’un régime général relatif à l’enregistrement des conversations téléphoniques et des communications électroniques en rapport avec des ordres de clients. ò nouveau (43) Les États membres devraient garantir le droit à la protection des données à caractère personnel conformément à la directive 95/46/CE du Parlement européen et du Conseil du 24 octobre 1995 relative à la protection des personnes physiques à l’égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données et conformément à la directive 2002/58/CE. Cette protection devrait notamment être étendue aux enregistrements téléphoniques et électroniques ainsi que le prévoit l’article 13. ò nouveau (44) Les technologies de négociation ont beaucoup évolué au cours de la dernière décennie et sont désormais largement utilisées par les participants du marché. Nombre d’entre eux ont désormais recours au trading algorithmique, dans lequel un algorithme informatique détermine automatiquement certains aspects d’un ordre, l'intervention humaine étant limitée ou nulle. Une catégorie spécifique de trading algorithmique est le trading haute fréquence dans lequel un système de négociation analyse à grande vitesse les données ou les signaux du marché et passe ou actualise ensuite une grande quantité d’ordres dans un délai très court en réponse à cette analyse. Le trading haute fréquence est habituellement pratiqué par les traders qui utilisent leurs propres capitaux pour effectuer des transactions et, plutôt que de correspondre à une stratégie proprement dite, il se caractérise généralement par l’utilisation de technologies sophistiquées pour mettre en œuvre des stratégies de négociation plus traditionnelles, telles que la tenue de marché ou l’arbitrage. ò nouveau (45) Conformément aux conclusions du Conseil de juin 2009 sur le renforcement de la surveillance financière dans l’Union, et afin de contribuer à l’élaboration d’un règlement uniforme pour les marchés financiers de l’Union, d’aider à développer des conditions équitables pour les États membres et les participants du marché, d’accroître la protection des investisseurs et d’améliorer la surveillance et le contrôle du respect des obligations, l’Union s’est engagée à réduire, le cas échéant, les pouvoirs discrétionnaires octroyés aux États membres par la législation de l’Union sur les services financiers. Outre l’introduction dans la présente directive d’un régime commun applicable à l’enregistrement des conversations téléphoniques et des communications électroniques en rapport avec des ordres de clients, il convient de restreindre la possibilité, pour les autorités compétentes, de déléguer les tâches de surveillance dans certains cas et de limiter les pouvoirs discrétionnaires en ce qui concerne les exigences applicables aux agents liés et à la déclaration des transactions par les succursales. ò nouveau (46) L’emploi des technologies de négociation a augmenté la vitesse, le nombre et la complexité des transactions effectuées par les investisseurs. Grâce à leurs systèmes de négociation, les participants du marché ont ainsi pu faciliter l’accès direct de leurs clients aux marchés, en proposant un accès électronique direct ou un accès sponsorisé direct aux marchés. Les technologies de négociation ont eu des répercussions positives sur le marché et sur les participants du marché dans l’ensemble, et ont notamment apporté une participation plus large aux marchés, une liquidité accrue, des écarts de négociation (spreads) plus étroits, une volatilité réduite à court terme et la possibilité pour les clients d’obtenir une meilleure exécution de leurs ordres. Néanmoins, ces technologies de négociation sont également sources de risques potentiels, notamment un risque augmenté de surcharge des systèmes des plates-formes de négociation dû à des volumes d’ordres importants, ou en ce qui concerne le trading algorithmique, un risque d’envoi d’ordres erronés ou dupliqués ou encore un risque de dysfonctionnement susceptible de perturber le marché. S’y ajoute le risque que les systèmes de trading algorithmiques réagissent de manière excessive par rapport à d’autres événements du marché, ce qui pourrait exacerber la volatilité en cas de problème de marché préexistant. Enfin, le trading algorithmique ou haute fréquence peut se prêter à certaines formes de comportement abusif. ò nouveau (47) Le meilleur moyen de réduire les risques potentiels liés à une utilisation accrue des technologies est de soumettre à des contrôles spécifiques des risques les entreprises qui pratiquent le trading algorithmique ou haute fréquence, tout en appliquant d’autres mesures aux opérateurs des plates-formes d’exécution auxquelles accèdent ces entreprises. Il est souhaitable de veiller à ce que toutes les entreprises de trading haute fréquence bénéficient d’un agrément lorsqu’elles sont des membres directs d’une plate-forme de négociation. Cela devrait permettre de garantir qu’elles sont soumises aux exigences organisationnelles prévues par la présente directive et qu’elles font l’objet d’une surveillance adéquate. ò nouveau (48) Les entreprises comme les plates-formes de négociation devraient s’assurer de la mise en place de mesures strictes afin que le trading automatisé ne perturbe pas le marché et ne soit pas utilisé à des fins abusives. Les plates-formes de négociation devraient également veiller à se doter de systèmes de négociation résilients et correctement testés de manière à garantir qu'ils puissent gérer des flux accrus d’ordres ou des tensions sur les marchés, et à mettre en place des coupe-circuit pour suspendre temporairement les transactions en cas de fluctuations soudaines et inattendues des prix. ò nouveau (49) Outre les mesures relatives au trading algorithmique et à haute fréquence, il convient de prévoir des contrôles portant sur les entreprises d’investissement qui fournissent à leurs clients un accès électronique direct aux marchés, car le trading électronique peut être effectué par l’intermédiaire d’une entreprise fournissant un accès électronique aux marchés, d'où découlent de nombreux risques similaires. Il convient également que les entreprises fournissant un accès électronique direct veillent à ce que les personnes qui utilisent ce service soient dûment qualifiées et que l’utilisation dudit service soit assortie de contrôles des risques. Il y a lieu de spécifier, au moyen d’actes délégués, les exigences organisationnelles détaillées relatives à ces nouvelles formes de négociation. Les exigences pourront ainsi être modifiées, lorsque cela s’avère nécessaire, pour tenir compte des innovations et évolutions dans ce domaine. ò nouveau (50) Il existe une multitude de plates-formes de négociation opérant actuellement dans l’UE et, parmi elles, un certain nombre négocient des instruments identiques. Pour prévenir les risques susceptibles de peser sur les intérêts des investisseurs, il est nécessaire de formaliser et d’harmoniser davantage les procédures à suivre en cas de négociation sur d’autres plates-formes, dans l’hypothèse où une plate-forme de négociation décide de suspendre ou de retirer un instrument financier de la négociation. Dans un souci de sécurité juridique et pour permettre la résolution adéquate des conflits d’intérêts, il convient de s’assurer que, si un marché réglementé ou un MTF décide de suspendre la négociation d'un instrument ou de le retirer du fait d'un défaut de communication d’informations sur l’émetteur ou sur l’instrument financier lui-même, les autres plates-formes prennent la même décision, à moins que des circonstances exceptionnelles ne justifient la poursuite des négociations. En outre, il est nécessaire de formaliser et d’améliorer l’échange d’informations et la coopération entre les plates-formes de négociation pour les cas où des conditions exceptionnelles se manifestent pour un instrument particulier négocié sur plusieurs plates-formes. ò nouveau (51) Les investisseurs sont devenus plus nombreux sur les marchés financiers et se voient proposer un large éventail de services et d’instruments à la complexité accrue; au vu de cette évolution, il est nécessaire d’introduire un certain degré d’harmonisation afin d’offrir aux investisseurs un niveau de protection élevé dans l’ensemble de l’Union. Lorsque la directive 2004/39/CE a été adoptée, la dépendance croissante des investisseurs vis-à-vis des recommandations personnalisées obligeait à assimiler la fourniture de conseils en investissement à un service d’investissement soumis à agrément et à des règles de conduite spécifiques. Compte tenu du rôle toujours important des recommandations personnalisées pour les clients et de la complexité grandissante des services et des instruments, il est nécessaire d’améliorer les règles de conduite afin de renforcer la protection des investisseurs. ò nouveau (52) Pour que les investisseurs bénéficient de toutes les informations pertinentes, il convient d’exiger des entreprises d’investissement proposant des conseils en investissement qu’elles mentionnent sur quelle base elles fournissent leurs conseils, en précisant notamment la gamme des produits couverts par les recommandations personnalisées et en indiquant si elles dispensent ces conseils sur une base indépendante et si elles fournissent aux clients une évaluation continue du caractère approprié des instruments financiers qui leur sont recommandés. Il y a également lieu d’exiger des entreprises d’investissement qu’elles expliquent à leurs clients les raisons du conseil qu’elles leur fournissent. Afin de définir de façon plus détaillée le cadre réglementaire régissant la fourniture de conseils en investissement, tout en laissant le choix aux entreprises et aux clients, il convient d’établir les conditions applicables à la fourniture de ce service dès lors que les entreprises informent leurs clients que le service est fourni sur une base indépendante. Pour renforcer la protection des investisseurs et faire bénéficier les clients d’une plus grande visibilité quant au service reçu, il convient de limiter encore la possibilité pour les entreprises d’accepter ou de percevoir des incitations de tiers, et notamment de la part des émetteurs et des fournisseurs du produit, dans le cadre de la prestation de services de conseils en investissement sur une base indépendante et de services de gestion de portefeuille. Dans ces cas, seuls des avantages non pécuniaires limités, tels que la formation sur les caractéristiques des produits, devraient être autorisés, pour autant qu’ils ne compromettent pas la capacité des entreprises d’investissement à agir au mieux des intérêts de leurs clients, comme l’explique plus précisément la directive 2006/73/CE. ò nouveau (53) Les entreprises d’investissement sont autorisées à fournir des services d’investissement qui comprennent uniquement l’exécution ou la réception et la transmission d’ordres de clients, sans qu'elles soient tenues de s'informer sur les connaissances et l’expérience du client afin d’évaluer le caractère approprié du service ou de l’instrument pour le client. Ce dernier étant nettement moins bien protégé dans le cadre de la prestation de tels services, il convient d’améliorer les conditions de leur fourniture. En particulier, il convient d’exclure la possibilité de fournir ces services conjointement avec le service auxiliaire consistant en l’octroi d’un crédit ou d’un prêt à des investisseurs pour leur permettre d’effectuer une transaction dans laquelle intervient l’entreprise d’investissement, car cela accroît la complexité de la transaction et permet plus difficilement de comprendre les risques encourus. Il y a également lieu de mieux définir les critères de sélection des instruments financiers sur lesquels devraient porter ces services afin d’exclure les instruments financiers, y compris les placements collectifs en valeurs mobilières (OPCVM), qui incorporent un instrument dérivé ou dont la structure rend le risque encouru difficile à comprendre pour le client. ò nouveau (54) La vente croisée est une stratégie courante pour les prestataires de services financiers de détail dans l’ensemble de l’Union. Cette pratique peut présenter des avantages pour les clients de détail, mais il arrive parfois aussi que leur intérêt ne soit pas pris en considération de façon adéquate. Par exemple, certaines formes de vente croisée, à savoir les ventes liées dans lesquelles deux services financiers au moins sont vendus ensemble, un de ces services n’étant pas disponible séparément, peuvent fausser la concurrence et avoir des répercussions négatives sur la mobilité des clients et sur leur capacité à faire des choix éclairés. L’ouverture obligatoire d’un compte courant en contrepartie de la fourniture d’un service d’investissement à un client de détail est un exemple de vente croisée. Si la vente groupée, dans laquelle deux services financiers au moins sont vendus ensemble, chacun de ces services pouvant également être acheté séparément, peut aussi fausser la concurrence et avoir des répercussions négatives sur la mobilité des clients et sur leur capacité à faire des choix éclairés, elle laisse au moins le choix au client et est donc susceptible de présenter moins de risques pour ce qui est du respect par les entreprises d’investissement des obligations qui leur incombent en vertu de la présente directive. Ces pratiques devraient faire l’objet d’une analyse attentive afin de favoriser la concurrence et le libre choix du consommateur. ê 2004/39/CE, considérant 30 (55)(30) Un service devrait être considéré comme fourni à l’initiative d’un client, à moins que celui-ci n’en fasse la demande à la suite d’une communication personnalisée qui lui a été transmise par l’entreprise ou en son nom et qui l’invite ou tente de l’inviter à s’intéresser à un instrument financier ou à une transaction donné. Un service peut être considéré comme fourni à l’initiative du client même si celui-ci en fait la demande à la suite d’une quelconque communication contenant une promotion ou une offre portant sur des instruments financiers, faite par tout moyen et qui, de par sa nature même, a un caractère général et s’adresse au public ou à un groupe ou une catégorie plus large de clients ou de clients potentiels. ê 2004/39/CE, considérant 31 ð nouveau (56)(31) L’un des objectifs de la présente directive est de protéger les investisseurs. Les mesures destinées à protéger les investisseurs doivent être adaptées aux particularités de chaque catégorie d’investisseurs (clients de détail, professionnels et contreparties). ð Cependant, afin de renforcer le cadre réglementaire applicable à la fourniture de services quelle que soit la catégorie de clients concernée, il convient d’énoncer clairement que le principe consistant à agir d’une manière honnête, équitable et professionnelle et l’obligation d’être correct, clair et non trompeur s’appliquent à la relation avec tout client. ï ê 2004/39/CE, considérant 32 (57)(32) Par dérogation au principe selon lequel l’État membre d’origine délivre l’agrément, exerce la surveillance et assume le contrôle du respect des obligations prévues aux fins de l’exploitation d’une succursale, il convient de confier à l’autorité compétente de l’État membre d’accueil de la succursale la responsabilité de contrôler le respect de certaines obligations prévues à la présente directive pour toute opération effectuée par une succursale sur le territoire de l’État membre où elle est établie; cette dernière autorité est, en effet, la plus proche de la succursale et, partant, la mieux placée pour détecter et faire cesser des infractions aux règles applicables aux opérations effectuées par celle-ci. ê 2004/39/CE, considérant 33 (58)(33) Il est nécessaire d’imposer aux entreprises d’investissement une obligation effective d’exécution au mieux, afin d’assurer qu’elles exécutent les ordres des clients dans les conditions qui leur sont les plus favorables. Cela devrait valoir pour les entreprises d’investissement tenues à des obligations contractuelles ou à des obligations d’intermédiaire envers leurs clients. ò nouveau (59) Afin d’améliorer les conditions du respect, par les entreprises d’investissement, de l'obligation d’exécuter les ordres aux conditions les plus favorables pour leurs clients conformément à la présente directive, il convient d’exiger des plates-formes d’exécution qu’elles mettent à disposition du public les données relatives à la qualité d’exécution des transactions sur chaque plate-forme. ò nouveau (60) Les informations que les entreprises d’investissement fournissent à leurs clients sur leur politique d’exécution des ordres sont souvent générales et standard et ne permettent pas aux clients de comprendre comment un ordre sera exécuté et de s’assurer du respect par les entreprises de leur obligation d’exécuter les ordres aux conditions les plus favorables pour leurs clients. Pour renforcer la protection des investisseurs, il y a lieu de préciser les principes selon lesquels les entreprises d’investissement devraient fournir à leurs clients les informations sur leurs politiques d’exécution des ordres, et d’exiger de ces entreprises qu’elles publient chaque année, pour chaque catégorie d’instrument financier, le classement des cinq premières plates-formes d’exécution sur lesquelles elles ont exécuté des ordres de clients au cours de l’année précédente. ê 2004/39/CE, considérant 34 (34) Une concurrence équitable nécessite que les participants au marché et les investisseurs soient en mesure de comparer les prix que les systèmes de négociation (c’est-à-dire les marchés réglementés, les MTF et les intermédiaires) sont tenus de publier. À cette fin, il est recommandé que les États membres éliminent tout obstacle susceptible d’entraver la consolidation des informations pertinentes au niveau européen, ainsi que leur publication. ê 2004/39/CE, considérant 35 (adapté) (61)(35) Lorsqu’elle établit la relation commerciale avec le client ou le client potentiel, l’entreprise d’investissement devrait pouvoir en même temps lui demander de donner son accord à la politique d’exécution ainsi qu’à la possibilité que les ordres soient exécutés en dehors d’un marché réglementé,ou d’un MTF Ö , d’un OTF ou d’un internalisateur systématique Õ . ê 2004/39/CE, considérant 36 (62)(36) Les personnes fournissant des services d’investissement pour le compte de plusieurs entreprises d’investissement ne devraient pas être considérées comme des agents liés, mais comme des entreprises d’investissement lorsqu’elles relèvent de la définition prévue à la présente directive, à l’exception de certaines personnes qui peuvent être exemptées. ê 2004/39/CE, considérant 37 (63)(37) La présente directive ne doit pas porter atteinte au droit des agents liés d’entreprendre des activités couvertes par d’autres directives ou des activités connexes portant sur des services ou des produits financiers qui ne sont pas visés par la présente directive, y compris pour le compte d’entités d’un groupe financier auquel ils appartiennent. ê 2004/39/CE, considérant 38 (64)(38) Les conditions d’exercice des activités ayant lieu en dehors des locaux de l’entreprise d’investissement (le «démarchage et colportage») ne devraient pas être couvertes par la présente directive. ê 2004/39/CE, considérant 39 (65)(39) Les autorités compétentes des États membres ne devraient pas accorder l’immatriculation ou devraient la supprimer lorsque les activités effectivement exercées indiquent clairement qu’un agent lié a opté pour le système juridique d’un État membre dans le but d’échapper aux normes plus strictes en vigueur dans un autre État membre sur le territoire duquel cet agent lié a l’intention d’exercer ou exerce effectivement la plus grande partie de ses activités. ê 2004/39/CE, considérant 40 (66)(40) Aux fins de la présente directive, les contreparties éligibles devraient être considérées comme agissant en qualité de clients. ê 2004/39/CE, considérant 41 (41) Afin que les règles de conduite (y compris les règles concernant l’exécution au mieux et le traitement des ordres des clients) s’appliquent aux investisseurs qui ont le plus grand besoin de la protection qu’elles procurent, et compte tenu de pratiques de marché bien établies dans la Communauté, il convient de préciser qu’il pourra être dérogé auxdites règles de conduite dans le cas de transactions conclues ou suscitées avec les contreparties éligibles. ò nouveau (67) La crise financière a montré que la capacité des clients professionnels à apprécier le risque lié à leurs investissements avait ses limi