Rapport final du conseiller-auditeur (1)

AT.39914 — Produits dérivés de taux d’intérêt en euro

(2019/C 130/04)

Introduction

1. Le projet de décision sur lequel porte le présent rapport (le projet de décision) conclut que trois entreprises ont enfreint l’article 101 du TFUE et l’article 53 de l’accord EEE en participant à une infraction unique et continue consistant en des accords et/ou des pratiques concertées ayant pour objet de fausser le cours normal des composantes des prix dans le secteur ( 2 ) des produits dérivés de taux d’intérêt en euro (EIRD) ( 3 )

2. bis du règlement n o 773/2004 de la Commission bis ; «en plusieurs étapes», car la décision de transaction a été adoptée avant l’ouverture de la procédure ordinaire pour les parties n’ayant pas conclu de transaction. Le présent projet de rapport final concerne la procédure ne conduisant pas à une transaction (la procédure ordinaire). En lien avec quatre autres entreprises ( 4 ) , et toujours dans le contexte de l’affaire AT.39914, la Commission a adopté, le 4 décembre 2013, une décision au titre de la procédure de transaction prévue à l’article 10du règlement n773/2004 de la Commission ( 5 ) (la décision de transaction ( 6 ) ). L’affaire AT.39914 peut donc être qualifiée de «procédure de transaction hybride en plusieurs étapes»: «hybride», car elle combine la procédure ordinaire relevant de ce règlement et la procédure de transaction définie audit article 10; «en plusieurs étapes», car la décision de transaction a été adoptée avant l’ouverture de la procédure ordinaire pour les parties n’ayant pas conclu de transaction. Le présent projet de rapport final concerne la procédure ne conduisant pas à une transaction (la procédure ordinaire).

3. L’enquête dans l’affaire AT.39914 a été ouverte en juin 2011 à la suite d’une demande d’immunité introduite par […]. La Commission a effectué des inspections inopinées dans les locaux de […] en octobre 2011. Elle a ensuite reçu des demandes de clémence de la part des parties ayant conclu une transaction hormis […]. Lorsqu’elle a ouvert la procédure dans l’affaire AT.39914, le 5 mars 2013, la Commission a invité toutes les parties concernées à prendre part à des discussions en vue d’une transaction. Les parties n’ayant pas conclu de transaction ont décidé en fin de compte de ne pas poursuivre la procédure de transaction.

Partie écrite de la procédure ordinaire

Communication des griefs, exposés des faits et délais de réponse écrite

4. Le 19 mai 2014, la Commission a adopté une communication des griefs dans le cadre de la procédure ordinaire. La communication des griefs a exprimé en substance l’avis préliminaire de la Commission selon lequel les entreprises concernées avaient pris part à des activités collusoires dans le secteur des EIRD, en violation de l’article 101 du TFUE.

5. La Commission a initialement accordé aux parties n’ayant pas conclu de transaction un délai de quatre semaines pour soumettre une réponse écrite à la communication des griefs. Après avoir reçu des demandes de prolongation de ce délai, la direction générale de la concurrence (la DG Concurrence) leur a octroyé quatre semaines supplémentaires, soit jusqu’à la fin de juillet 2014. À l’issue de nouvelles demandes de prolongation de ce délai et de délais ultérieurs, motivées principalement par la récurrence de questions de divulgation de documents (voir les points 8 à 19 ci-dessous), j’ai enjoint aux parties n’ayant pas conclu de transaction de répondre par écrit aux griefs formulés à leur encontre pour le 14 novembre 2014 au plus tard, mais les ai autorisées à faire part de leurs observations notamment en ce qui concerne la méthode de calcul des amendes présentée dans la communication des griefs dès que les questions de divulgation de documents concernés auraient été résolues. Les trois parties n’ayant pas conclu de transaction ont répondu par écrit aux griefs de la Commission dans le délai fixé au 14 novembre 2014. Elles ont fait part de leurs observations sur la méthode proposée de calcul des amendes dans le délai fixé ultérieurement au 31 mars 2015, en les intégrant dans une version consolidée de leurs réponses écrites à la communication des griefs.

6. Le 30 mars 2015, la DG Concurrence a envoyé aux parties n’ayant pas conclu de transaction une lettre dite d’«exposé des faits» ( 7 ) auquel étaient joints des enregistrements audio supplémentaires et des transcriptions correspondantes fournis par l’une des parties ayant conclu une transaction en février 2015 (l’exposé des faits de 2015). Les parties n’ayant pas conclu de transaction ont eu trois semaines pour y réagir. À la suite de la prolongation de ce délai jusqu’au 6 mai 2015, Crédit Agricole et HSBC ont fait part de leurs observations sur l’exposé des faits de 2015.

7. Le 9 septembre 2016, la Commission a adressé un exposé des faits à JPMorgan. Par décision du 22 septembre 2016, reconfirmée le lendemain à la suite des observations soumises par JPMorgan, j’ai prolongé le délai de réponse à cet exposé des faits jusqu’au 3 octobre 2016.

Accès au dossier et divulgation de documents

8. De nombreuses questions concernant l’accès au dossier et la divulgation de documents n’ayant pu être résolues au cours d’une première phase entre les parties n’ayant pas conclu de transaction et la DG Concurrence, j’ai été ultérieurement saisi d’un bon nombre de ces questions conformément à l’article 3, paragraphe 7, de la décision 2011/695/UE.

9. Les parties n’ayant pas conclu de transaction ont eu initialement accès au dossier au moyen de trois DVD le 28 mai 2014 ( 8 ) . En outre, de juin à juillet 2014, elles ont eu accès, dans les locaux de la DG Concurrence, aux transcriptions des déclarations orales des parties ayant conclu une transaction et aux enregistrements audio de certaines conversations téléphoniques entre traders de produits dérivés.

10. Faisant à la suite d’une demande qui m’avait été soumise, la DG Concurrence a fourni aux parties n’ayant pas conclu de transaction des copies desdits enregistrements qu’elles ont pu emporter hors de ses locaux. Le 25 septembre 2014, j’ai ordonné que l’accès aux enregistrements audio de certaines conversations entre traders fournis par […] soit accordé dans le cadre d’une procédure dite de salle d’information, tout en rejetant la demande concernée dans la mesure où elle portait sur d’autres conversations dont le contenu était confidentiel et n’était pas nécessaire à l’exercice effectif des droits de la défense. À la même date, j’ai enjoint à la DG Concurrence de produire des versions moins expurgées des réponses que les parties concernées dans l’affaire AT.39914 avaient apportées à certaines questions de la demande de renseignements de la Commission du 12 avril 2012 concernant des données relatives aux clients. Ces informations demeuraient sensibles en dépit de leur ancienneté. Le droit d’être entendu exigeait néanmoins que les versions expurgées fournissent plus de détails.

11. À l’issue de mon intervention et d’une décision incontestée adoptée le 4 septembre 2014 sur la base de l’article 8, paragraphe 2, de la décision 2011/695/UE et rejetant les demandes de confidentialité d’une des parties ayant conclu une transaction, la DG Concurrence a permis aux parties n’ayant pas conclu de transaction d’accéder, dans ses locaux, à la décision de transaction, à la communication des griefs émise dans le cadre de la procédure de transaction ayant conduit à cette décision et aux réponses des parties ayant conclu une transaction à cette communication des griefs. La décision prise sur base de l’article 8, paragraphe 2, de la décision 2011/695/UE indiquait notamment qu’au vu des circonstances de la procédure ordinaire, le dossier d’enquête ne pouvait être interprété comme excluant ces documents, qui avaient été établis dans le cadre de l’affaire AT.39914 avant la communication des griefs.

12. En refusant une demande d’accès d’une des parties n’ayant pas conclu de transaction portant sur les versions non confidentielles des réponses des autres parties n’ayant pas conclu de transaction à la communication des griefs et aux réponses à l’exposé des faits de 2015, j’ai indiqué qu’il découlait de la jurisprudence que les réponses à la communication des griefs de la Commission fournies par d’autres entreprises présumées avoir participé à une entente ne sont pas, en principe, comprises dans le dossier d’enquête que les parties peuvent consulter. Si aucun accès n’est en principe accordé aux réponses des autres parties à une communication des griefs, une partie peut obtenir l’accès à ces réponses lorsque ces documents peuvent constituer de nouveaux éléments de preuve relatifs aux allégations formulées à l’égard de cette partie dans la communication des griefs ( 9 )

13. Par décision du 24 juillet 2015, j’ai refusé l’accès à la correspondance et aux documents relatifs à la reconnaissance de […] en tant que tiers intéressé dans la procédure ordinaire. Un tel accès n’aurait en effet été requis que dans la mesure où ces pièces eussent contenu de nouveaux éléments de preuve concernant les allégations formulées dans la communication des griefs.

14. Après l’exposé des faits de 2015, une partie n’ayant pas conclu de transaction a demandé l’accès à l’ensemble de la correspondance, des comptes rendus de réunions, des notes de communications téléphoniques et de tous les documents se rapportant à la procédure ordinaire qui avaient été versés au dossier de la Commission après la décision de transaction. J’ai estimé que la Commission n’est pas légalement tenue de donner l’accès à des documents qui ne faisaient pas partie du dossier à la date de la notification de la communication des griefs, sauf si lesdits documents constituent de nouveaux éléments de preuve. Après examen du dossier en l’espèce, je n’ai pas relevé de nouvel élément de preuve se rapportant aux allégations formulées à l’égard de cette partie dans la communication des griefs. À la lumière de cette constatation, j’ai rejeté la demande en juillet 2015. Cependant, pour des raisons de transparence, j’ai demandé à la DG Concurrence de divulguer à cette partie n’ayant pas conclu de transaction quatre échanges entre l’une des parties ayant conclu une transaction et la DG Concurrence ainsi qu’une note interne du dossier qui explicitait le contexte dans lequel la DG Concurrence avait reçu les enregistrements audio supplémentaires de cette partie.

15. Au cours de la procédure ordinaire, j’ai pris de nombreuses décisions concernant des demandes d’accès à des documents relatifs à des estimations de la «valeur des ventes» de certaines parties dans l’affaire AT.39914. Il était indiqué dans la communication des griefs que, pour la fixation de l’amende, la Commission avait l’intention d’appliquer la méthode d’estimation de la valeur des ventes utilisée dans la décision de transaction. Dans ce contexte, les parties n’ayant pas conclu de transaction ont demandé l’accès à des versions non expurgées ou moins expurgées des documents transmis par les parties concernées en réponse aux demandes de renseignements envoyées par la Commission en vue de déterminer la valeur des ventes de chacune de ces parties concernées.

16. Mes décisions du 2 octobre 2014 font état des discussions menées avec les parties ayant conclu une transaction afin d’obtenir des versions non expurgées ou moins expurgées de certains documents et les raisons pour lesquelles la procédure de la salle d’information a été appliquée (la procédure de la salle d’information concernant le chiffre d’affaires) pour certains documents qui, en dépit de leur ancienneté, devaient être considérés comme confidentiels. En octobre et décembre 2014, les parties n’ayant pas conclu de transaction m’ont adressé une plainte concernant l’ampleur et la façon avec lesquelles la DG Concurrence avait expurgé les rapports que chacune d’elles avaient rédigés dans le cadre de la procédure de la salle d’information concernant le chiffre d’affaires. Après avoir eu d’autres contacts avec les parties ayant conclu une transaction, j’ai pris le 4 mars 2015 des décisions ordonnant la divulgation aux parties n’ayant pas conclu de transaction de versions moins expurgées des rapports de la salle d’information et de certains documents relatifs au chiffre d’affaires que […] avait accepté de divulguer en totalité ou en partie. Toutefois, ces décisions rejetaient certaines demandes visant à obtenir également un accès plus étendu à plusieurs autres documents relatifs au chiffre d’affaires.

17. À une autre occasion, Crédit Agricole a notamment demandé l’accès à tout document, même s’il ne figurait pas dans le dossier de l’affaire, contenant des informations sur des échanges bilatéraux entre la DG Concurrence et les parties concernées à propos d’informations sur la valeur des ventes. Par décision du 27 mars 2015, j’ai rejeté cette demande vague et générale. Pour les seuls trois échanges qui étaient décrits avec précision par Crédit Agricole, j’ai considéré en substance que les notes personnelles des membres individuels concernés de l’équipe chargée de l’affaire ne contenaient pas des éléments de preuve se rapportant aux griefs soulevés par la Commission ni des informations importantes ayant trait à l’objet de l’enquête. Elles constituaient des documents internes que la Commission, en vertu des principes, des dispositions et de la jurisprudence applicables en la matière, n’était pas obligée de divulguer

18. La décision modificative a été prise à la suite de la soumission de données révisées de la valeur des ventes par […], après que celle-ci s’était rendu compte qu’elle avait initialement fourni des données compilées selon une méthode erronée. Après l’adoption de la décision modificative, […] s’est désistée de son recours en annulation dirigé contre la décision de transaction ( 10 ) . La DG Concurrence a donné aux parties n’ayant pas conclu de transaction l’accès aux données révisées de […] au moyen d’une procédure semblable à la procédure de la salle d’information concernant le chiffre d’affaires. Par décision du 22 juillet 2016, j’ai rejeté une demande d’une partie n’ayant pas conclu de transaction visant à obtenir l’accès à ces données révisées en dehors de ladite procédure. Par deux décisions distinctes prises le 16 septembre 2016, j’ai rejeté les demandes de cette même partie visant, premièrement, à obtenir l’accès, en dehors de la procédure de la salle d’information concernant le chiffre d’affaires, à certaines informations sur la valeur des ventes initialement transmises par les parties ayant conclu une transaction ( 11 ) et, secondement, à obtenir l’accès aux conclusions et aux autres pièces échangées dans le contexte du recours en annulation formé par […].

19. o 1/2003 du Conseil Plusieurs des décisions rejetant en tout ou en partie des demandes d’accès étendu à des documents relatifs à des informations sur la valeur des ventes rappellent que si la Commission s’efforce, conformément au point 85 de la communication sur les bonnes pratiques, de donner aux destinataires des communications des griefs la possibilité de formuler des observations sur le calcul des possibles amendes, il est de jurisprudence constante ( 12 ) qu’elle n’est pas dans l’obligation légale de le faire. Il y a donc une distinction entre, d’une part, le droit réaffirmé à l’article 27 du règlement n1/2003 du Conseil ( 13 ) d’être entendu au sujet des griefs soulevés par la Commission, dont le droit d’accès au dossier est un corollaire ( 14 ) et, d’autre part, l’éventuelle possibilité de formuler des observations sur la fixation de toute amende, prévue par le point 85 de la communication sur les bonnes pratiques.

Tiers intéressé dans la procédure ordinaire: […]

20. Le 2 avril 2015, […] a demandé à être entendue en tant que tiers intéressé dans la procédure ordinaire. J’ai fait droit à cette demande le 27 avril 2015, considérant à la lumière de ses observations et des circonstances particulières de l’affaire AT.39914 que […] avait démonté un «intérêt suffisant». Par décision du 26 avril 2015 adoptée en vertu de l’article 7, paragraphe 2, point d), de la décision 2011/695/UE, j’ai rejeté une demande de […] visant à obtenir une version expurgée de la communication des griefs. […] n’était pas habilitée, en sa qualité de tiers intéressé, à obtenir un niveau de détail allant au-delà d’une description écrite de la nature et de l’objet de la procédure ordinaire. En toute hypothèse, il était loisible à […] de chercher à protéger ses intérêts en faisant connaître son point de vue par écrit en vertu de l’article 13, paragraphe 1, du règlement n o 773/2004 sans qu’il soit nécessaire de disposer d’une version expurgée de la communication des griefs à cet effet.

Audition

21. Crédit Agricole a formulé une série d’observations concernant, d’une manière générale, la possibilité pour elle d’être entendue lors de l’audition et après celle-ci. En ce qui concerne précisément l’audition, j’ai répondu, par lettre du 20 avril 2015, que la présence de tous les commissaires européens n’était pas requise par la jurisprudence ( 15 ) , pas plus que la tenue d’une audition distincte sur les sanctions possibles ( 16 ) . L’audition des parties n’ayant pas conclu de transaction s’est tenue du 15 au 17 juin 2015. […] n’a pas demandé à y participer.

Questions de procédure notables dans le cadre de la procédure ordinaire

Affirmations selon lesquelles les procédures de l’Union européenne en matière de concurrence sont intrinsèquement défectueuses

22. Contrairement à ce que suggère Crédit Agricole, il ressort de la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne ( 17 ) (ci-après la «Cour de justice») et des arrêts de la Cour européenne des droits de l’homme (ci-après la «CEDH») ( 18 ) que le système d’application du droit de la concurrence de l’Union européenne n’est pas en soi illégal. En outre, les règles et pratiques spécifiques dénoncées par Crédit Agricole ont dans de nombreux cas été avalisées par la jurisprudence de l’Union européenne. Comme je l’ai expliqué dans la lettre du 20 avril 2015 susmentionnée, plusieurs des mesures sollicitées par Crédit Agricole, telle que la possibilité d’assister et de contribuer à toutes les réunions du comité consultatif ou du collège des commissaires en rapport avec la procédure ordinaire, ou d’accéder aux documents internes de la Commission datant d’après l’audition, ne sont pas prévues par les dispositions applicables.

Présomption d’innocence et obligation d’impartialité

23. Les parties n’ayant pas conclu de transaction ont chacune affirmé que l’approche hybride en plusieurs étapes de l’affaire AT.39914 a inévitablement influencé en leur défaveur l’avis de la DG Concurrence et l’appréciation de la Commission dans le cadre de la procédure ordinaire, les privant ainsi de la présomption d’innocence et violant l’obligation de bonne administration. En particulier, les parties n’ayant pas conclu de transaction ont mis l’accent, premièrement, sur le projet de recommandation du Médiateur de l’Union européenne de mars 2015, dans lequel il était estimé que certaines déclarations publiques de 2012 et 2014 de M. Almunia, alors vice-président de la Commission chargé de la concurrence, avaient donné l’impression que la Commission était, au moment de ces déclarations, déjà parvenue à une conclusion relative à la participation desdites parties à une entente ( 19 ) . Deuxièmement, selon les parties n’ayant pas conclu de transaction, la décision de transaction tient compte d’éléments et de qualifications juridiques qui concernent nécessairement tant les parties ayant conclu une transaction que les parties n’ayant pas conclu de transaction.

24. La présomption d’innocence s’applique à la procédure ordinaire ( 20 ) . Selon la jurisprudence de la CEDH citée par la Cour de justice, cette présomption se trouve violée par des déclarations ou des décisions qui reflètent le sentiment que la personne est coupable, qui incitent le public à croire en sa culpabilité ou qui préjugent de l’appréciation des faits par l’organe de décision compétent ( 21 ) . De la même manière, la Cour de justice a jugé que cette présomption s’oppose à tout constat formel et même à toute allusion ayant pour objet la responsabilité d’une personne accusée d’une infraction donnée dans une décision mettant fin à l’action, sans que cette personne ait pu bénéficier de toutes les garanties usuelles accordées pour l’exercice des droits de la défense dans le cadre d’une procédure suivant son cours normal et aboutissant à une décision sur le bien-fondé ( 22 )

25. Cela étant dit, la jurisprudence reconnaît que la présomption d’innocence «ne saurait empêcher […] les autorités de renseigner le public sur des enquêtes pénales en cours, mais […] requiert qu’elles le fassent avec toute la discrétion et toute la réserve que commande le respect de la présomption d’innocence» ( 23 ) . Une distinction est ici opérée entre les déclarations qui reflètent un avis de culpabilité (problématiques) et celles qui ne décrivent qu’un état de suspicion (en général incontestables) ( 24 ) . La CEDH a affirmé que ce qui importe, c’est le sens réel des déclarations en question, et non leur forme littérale ( 25 ) . Si les termes employés sont importants, les choses dépendent largement de la nature et du contexte de la procédure dans le cadre de laquelle la déclaration litigieuse a été faite. Même l’usage de termes malencontreux peut ne pas être déterminant lorsqu’il est tenu compte de la nature et du contexte de la procédure en question ( 26 )

26. Certaines déclarations de l’ancien vice-président (et d’autres) critiquées par les parties n’ayant pas conclu de transaction sont regrettables dans la mesure où elles auraient pu être interprétées comme suggérant publiquement qu’ en définitive, la constatation d’une infraction était la seule issue envisagée de la procédure ordinaire. Toutefois, même si une plus grande discrétion et une plus grande réserve auraient pu être affichées à ces occasions, cela ne veut pas dire automatiquement que l’exercice effectif des droits procéduraux des parties n’ayant pas conclu de transaction n’a pas été respecté. Tant dans son projet de recommandation que dans sa décision finale, le Médiateur a estimé qu’il était vraisemblable que la mauvaise administration qui avait été décelée n’aurait pas d’incidence sur le traitement ultérieur du dossier de Crédit Agricole par la Commission, étant donné que la procédure était toujours en cours, que l’ancien commissaire avait quitté son poste et qu’une nouvelle commissaire était chargée du dossier. En effet, le fait que les parties n’ayant pas conclu de transaction aient été entendues dans le cadre de la procédure ordinaire et que le projet de décision soit examiné par un collège de commissaires différent de celui dont était membre M. Almunia semble indiquer qu’une possible irrégularité dans certaines déclarations publiques critiquées par les parties n’ayant pas conclu de transaction n’aurait en soi pas d’incidence sur la régularité de l’adoption d’un projet de décision par l’actuel collège des commissaires ( 27 )

27. o 773/2004 et il s’agit donc d’une situation dite de «tabula rasa», dans laquelle d’éventuelles responsabilités doivent encore être établies Les critiques des parties n’ayant pas conclu de transaction concernant l’incidence de la décision de transaction sur la procédure ordinaire soulèvent de nouvelles questions au regard du droit de l’Union européenne. L’arrêt Timab Industries et CFPR/Commission ( 28 ) (Timab) confirme que les cas hybrides sont admissibles. Il y est précisé que si une entreprise décide de ne pas transiger, la procédure est régie par les dispositions générales du règlement n773/2004 et il s’agit donc d’une situation dite de «tabula rasa», dans laquelle d’éventuelles responsabilités doivent encore être établies ( 29 ) . Toutefois, l’arrêt Timab n’aborde pas la question d’allégations de partialité dans le cadre des affaires hybrides en plusieurs étapes.

28. L’arrêt de la CEDH dans l’affaire Karaman/Allemagne ( 30 ) (Karaman) présente toutefois une ressemblance utile avec la procédure ordinaire. Dans cette affaire, le requérant affirmait que son droit à un procès équitable avait été atteint par une condamnation préalable de tierces personnes, laquelle l’avait expressément incriminé dans la même conspiration frauduleuse que celle dont il était accusé. La CEDH a jugé, en substance, que dans une procédure complexe associant plusieurs personnes ne pouvant être jugées ensemble, les références à la participation de tiers pouvant être jugés séparément plus tard pourraient être indispensables pour déterminer la culpabilité des personnes qui passent en jugement. Lorsqu’elle établit la responsabilité juridique de l’accusé, une entité décisionnelle peut ne pas être en mesure de présenter des éléments factuels, y compris ceux liés à des tiers, comme étant de simples allégations ou suspicions. Dans les circonstances de cette affaire, la CEDH était satisfaite du fait que les juridictions allemandes aient, de manière appropriée et dans la mesure du possible, évité – dans le cadre d’un arrêt impliquant plusieurs co-suspects dont tous n’étaient pas présents – de donner l’impression qu’elles préjugeaient de la culpabilité du requérant. En particulier, selon l’avis majoritaire, la juridiction saisie de l’instance avait «indiqué assez clairement qu’elle ne déterminait pas non plus implicitement la culpabilité du requérant» ( 31 ) . La CEDH a conclu que rien dans le jugement à l’encontre d’autres défendeurs «n’empêch[ait] le requérant de bénéficier d’un procès équitable» ( 32 )

29. Comme les procédures de transaction dans les cas hybrides sont distinctes des procédures correspondantes ne conduisant pas à une transaction ( 33 ) , la position adoptée dans l’affaire AT.39914 semble analogue à celle adoptée dans le droit allemand et identifiée dans l’affaire Karaman, dans le sens où aucune conclusion ne peut être tirée de la décision de transaction quant à la responsabilité des parties n’ayant pas conclu de transaction. En outre, il aurait été difficile d’éviter de mentionner les parties n’ayant pas conclu de transaction dans la décision de transaction. Par ailleurs, la décision de transaction souligne qu’elle «n’établit pas la responsabilité des parties n’ayant pas conclu de transaction pour toute participation à une violation du droit de la concurrence de l’Union européenne dans cette affaire». En conséquence, si la norme de la CEDH dans l’affaire Karaman est appliquée, il existe des motifs raisonnables de considérer que la décision de transaction ne viole pas le droit à la présomption d’innocence des parties n’ayant pas conclu de transaction ( 34 )

30. En outre, la nature et le contexte de la procédure au regard des dispositions générales du règlement n o 773/2004 mettent à la disposition des parties n’ayant pas conclu de transaction des garde-fous importants dans la procédure ordinaire, notamment la possibilité de répondre aux griefs soulevés par la Commission tant par écrit que lors d’une audition ainsi que d’avoir accès au dossier d’enquête de la Commission. Les parties n’ayant pas conclu de transaction ont ainsi pu avancer des arguments détaillés pour se défendre, ce qui a abouti, pour Crédit Agricole et JPMorgan, à une réduction de la période pour laquelle ces dernières sont tenues respectivement responsables de l’infraction alléguée par rapport à l’évaluation préliminaire décrite dans la communication des griefs. Le projet de décision montre que la Commission a tenu compte compte des arguments des parties n’ayant pas conclu de transaction.

Le prétendu manque de clarté de la communication des griefs

31. Toutes les parties n’ayant pas conclu de transaction se sont plaintes que la communication des griefs n’avait pas précisé les détails des allégations à leur encontre, rendant ainsi difficile de comprendre les griefs soulevés par la Commission. Toutefois, les parties n’ayant pas conclu de transaction ont pu avancer des arguments de défense vigoureux et étaient au courant des éléments essentiels retenus à leur encontre. Dans ces circonstances, même si la communication des griefs aurait pu gagner en clarté à certains égards, l’on ne peut pas dire que les parties n’ayant pas conclu de transaction n’étaient pas au courant de la nature des griefs soulevés par la Commission ( 35 ) . Dans ces circonstances, la communication des griefs ne semble pas manquer de clarté à tel point de constituer une violation d’une obligation procédurale fondamentale ( 36 )

Utilisation abusive et abus présumés des règles de transaction en matière d’ententes

32. Crédit Agricole et JPMorgan ont affirmé que la Commission avait utilisé de manière abusive la procédure de transaction. […]

33. L’affaire Timab laisse penser que, comme la situation suivant le retrait d’une procédure de transaction revient à une situation dite «tabula rasa», la Commission pouvait, après examen approfondi des preuves, actualiser son appréciation d’une infraction présumée. En outre, les parties n’ayant pas conclu de transaction bénéficiaient des droits procéduraux et des garde-fous disponibles au titre des dispositions générales du règlement n o 773/2004 dans le cadre de la procédure ordinaire. Le projet de décision a été élaboré en tenant compte des arguments des parties n’ayant pas conclu de transaction.

Le projet de décision

34. Après avoir tenu compte des observations transmises par écrit et oralement par les parties n’ayant pas conclu de transaction, la Commission ne recense aucune circonstance aggravante. En ce qui concerne deux parties n’ayant pas conclu de transaction, la durée de l’infraction constatée dans le projet de décision est plus courte que celle alléguée dans la communication des griefs. En outre, les amendes infligées dans le projet de décision tiennent compte de circonstances atténuantes à l’égard de chacune des parties n’ayant pas conclu de transaction.

35. Conformément à l’article 16 de la décision 2011/695/UE, j’ai examiné si le projet de décision ne retient que des griefs au sujet desquels les parties n’ayant pas conclu de transaction ont eu l’occasion de faire connaître leur point de vue. Je considère que c’est le cas.

Conclusion

36. Si la procédure ordinaire a soulevé certaines questions nouvelles et parfois complexes, l’exercice effectif des droits procéduraux a été respecté dans le cadre de cette procédure.

Bruxelles, le 5 décembre 2016. Joos STRAGIER

(1) Conformément aux articles 16 et 17 de la décision du président de la Commission européenne du 13 octobre 2011 relative à la fonction et au mandat du conseiller-auditeur dans certaines procédures de concurrence (JO L 275 du 20.10.2011, p. 29) (la décision 2011/695/UE). Le conseiller-auditeur initialement chargé de l’affaire AT.39914 était M. Albers, qui a quitté la Commission en juillet 2013. M. Wils a ensuite repris l’affaire jusqu’à mon entrée en fonctions le 16 octobre 2013.

(2) Groupées par entreprise, les entités juridiques auxquelles s’adresse le projet de décision (les parties n’ayant pas conclu de transaction) sont les suivantes: Crédit Agricole SA et Crédit Agricole Corporate and Investment Bank (conjointement, Crédit Agricole); HSBC Holdings plc, HSBC Bank plc et HSBC France (conjointement, HSBC); et JPMorgan Chase & Co., JPMorgan Chase Bank, National Association et J.P. Morgan Services LLP (conjointement, JPMorgan).

(3) Il s’agit de produits dérivés financiers liés à certains taux de prêt interbancaire. En l’espèce, il s’agit en particulier du taux interbancaire offert en euro (Euro Interbank Offered Rate - Euribor et/ou du taux moyen pondéré à un jour pour la zone euro (Euro Over Night Index Average - EONIA).

(4) […] (ou indifféremment les entités juridiques représentant ces entreprises dans l’affaire AT.39914, les parties ayant conclu une transaction).

(5) Règlement (CE) no 773/2004 de la Commission du 7 avril 2004 (JO L 123 du 27.4.2004, p. 18), tel que modifié en particulier par le règlement no 622/2008 de la Commission du 30 juin 2008 (JO L 171 du 1.7.2008, p. 29).

(6) Décision C(2013) 8512 final, modifiée pour ce qui est de l’amende infligée à […] par la décision C(2016) 1995 final du 6 avril 2016 (la décision modificative).

(7) Voir les points 109 et 111 de la communication de la Commission concernant les bonnes pratiques relatives aux procédures d’application des articles 101 et 102 du TFUE (JO C 308 du 20.10.2011, p. 6) (la communication sur les bonnes pratiques»).

(8) La DG Concurrence a rappelé ultérieurement l’un de ces DVD pour le remplacer par un autre DVD contenant un plus petit nombre de documents et pour mettre les autres documents concernés à disposition au sein d’un «cercle de confidentialité» réunissant les conseillers externes des parties n’ayant pas conclu de transaction.

(9) Voir arrêt Shell Petroleum e.a./Commission (T-343/06, EU:T:2012:478, point 85).

(10) Affaire T-98/14 (JO C 142 du 12.5.2014, p. 36. et ordonnance EU:T:2016:131).

(11) Ces informations avaient déjà fait l’objet de ma décision du 2 octobre 2014.

(12) Voir notamment arrêts Musique Diffusion française e.a./Commission (100/80 à 103/80, EU:C:1983:158, point 21) et Pilkington Group e.a./Commission (T-72/09, EU:T:2014:1094, points 228 à 244).

(13) Règlement (CE) no 1/2003 du Conseil relatif à la mise en œuvre des règles de concurrence prévues aux articles 81 et 82 du traité (JO L 1 du 4.1.2003, p. 1).

(14) Voir notamment arrêt Aalborg Portland e.a./Commission (C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P et C-219/00 P, EU:C:2004:6, point 68).

(15) Voir arrêts Boehringer Mannheim/Commission (45/69, EU:C:1970:73, points 22 et 23); Bolloré/Commission (T-372/10, EU:T:2012:325, points 56 à 61); ainsi qu’Emesa-Trefilería et Industrias Galycas/Commission (T-406/10, EU:T:2015:499, point 120 et jurisprudence citée).

(16) Voir arrêt Pilkington Group e.a./Commission (T-72/09, EU:T:2014:1094, points 234 à 237 et jurisprudence citée).

(17) Voir, par exemple, arrêts Chalkor/Commission (C-386/10 P, EU:C:2011:815, points 45 à 67); Otis e.a. (C-199/11, EU:C:2012:684, points 56 à 63); Telefónica et Telefónica de España/Commission (C-295/12 P, EU:C:2014:2062, points 39 à 59); Groupement des cartes bancaires (CB)/Commission (C-67/13, EU:C:2014:2204, points 41 à 46); Sasol e.a./Commission (T-541/08; EU:T:2014:628, points 206 à 208); ainsi qu’Emesa-Trefilería et Industrias Galycas/Commission (T-406/10, EU:T:2015:499, points 113 à 128).

(18) En particulier, A. Menarini Diagnostics S.R.L./Italie, no 43509/08, 27 septembre 2011 (CE:ECHR:2011:0927JUD004350908), point 59.

(19) Le Médiateur a ensuite clos l’enquête, dans laquelle elle concluait de nouveau à un cas de mauvaise administration [voir la décision sur la plainte 1021/2014/PD (déposée par Crédit Agricole) disponible à l’adresse suivante: http://www.ombudsman.europa.eu/en/cases/decision.faces/en/61312/html.bookmark].

(20) Voir, entre autres, par analogie, arrêts Hüls/Commission (C-199/92 P, EU:C:1999:358, points 149 et 150) et Ziegler/Commission (C-439/11 P, EU:C:2013:513, point 154).

(21) Voir, entre autres, arrêts Franchet et Byk/Commission (T-48/05, EU:T:2008:257, point 210), ainsi que Commission/Nanopoulos (T-308/10 P, EU:T:2012:370, point 91).

(22) Arrêts Sumitomo Chemical et Sumika Fine Chemicals/Commission (T-22/02 et T-23/02, EU:T:2005:349, point 106); Pergan/Commission (T-474/04, EU:T:2007:306, point 76), ainsi que Versalis et Eni/Commission (T-103/08, EU:T:2012:686, point 75).

(23) Voir arrêt Franchet et Byk/Commission (T-48/05, EU:T:2008:257, point 212).

(24) Voir, entre autres, Garycki/Pologne, no 14348/02, 6 février 2007, point 67, et Rywin/Pologne, no 6091/06, 4047/07 et 4070/07, 18 février 2016 (CE:ECHR:2016:0218JUD000609106), point 205.

(25) Lavents/Lettonie, no 58442/00, 28 novembre 2002 (CE:ECHR:2002:1128JUD005844200), point 126.

(26) Voir Allen/Royaume-Uni, no 25424/09, 12 juillet 2013 (CE:ECHR:2013:0712JUD002542409), point 126, et Müller/Allemagne, no 54963/08, 27 mars 2014 (CE:ECHR:2014:0327JUD005496308), point 46.

(27) Voir, par analogie, arrêts ABB/Commission (T-31/99, EU:T:2002:77, point 104), ainsi que Thyssen Stahl/Commission (T-141/94, EU:T:1999:48, point 169); Vlaamse TelevisieMaatschapij/Commission (T-266/97, EU:T:1999:144, points 46 à 56) et Atlantic Container Line e.a./Commission (T-191/98, T-212/98 à T-214/98, EU:T:2003:245, point 414).

(28) T-456/10, EU:T:2015:296.

(29) Voir arrêt Timab (EU:T:2015:296, points 70, 76, 90, 96 et 104).

(30) Karaman/Allemagne, no 17103/10, 27 février 2014 (CE:ECHR:2014:0227JUD001710310).

(31) Cela en dépit de ce qu’une minorité considérait comme des déclarations claires de culpabilité allant au-delà de ce qui était nécessaire aux fins du jugement des autres suspects.

(32) Affaire Karaman, points 65 à 70.

(33) Voir affaire Timab (EU:T:2015:296, points 71 et 72).

(34) Même si les parties n’ayant pas conclu de transaction critiquent certains aspects de la décision de transaction, affirmant qu’ils vont au-delà de ce qui est nécessaire et prétendant qu’ils sont contraires à l’expression de simples suspicions, il ressort clairement de l’arrêt Karaman (point 63), ainsi que de la jurisprudence citée à la note de bas de page 26 que même l’utilisation de termes malencontreux ne peut être décisive compte tenu de la nature et du contexte de la procédure. Cela est confirmé par la divergence entre l’avis dissident dans l’affaire Karaman et l’appréciation des mêmes faits par la majorité (points 65 à 71).

(35) Voir arrêt Timab (points 135 à 140) et, à titre de comparaison, arrêt Ballast Nedam/Commission (C-612/12 P, EU:C:2014:193, points 25 à 29). Voir également, par analogie, ordonnance Panasonic/Commission (C-608/15 P, EU:C:2016:538, points 21 à 24).

(36) JPMorgan s’est également plainte du fait que l’exposé des faits qui lui a été adressé en septembre 2016 était insuffisamment clair. Toutefois, cette affirmation n’est pas confirmée par un examen de cet exposé et de la réponse de JPMorgan.