évaluant si les États membres ont dûment identifié et soumis aux obligations énoncées dans la directive (UE) 2015/849 l’ensemble des fiducies/trusts et des constructions juridiques similaires régis par leur droit

En vertu de l’article 31, paragraphe 10, de la directive anti-blanchiment, la Commission est également tenue d’évaluer si les États membres ont dûment identifié et soumis aux obligations énoncées dans la directive les fiducies/trusts et les constructions juridiques similaires régis par leur droit. Elle s’acquitte de cette obligation en publiant le présent rapport; celui-ci est fondé sur les notifications des États membres, sur leurs contributions orales et écrites apportées par le canal du groupe d’expert sur la prévention du blanchiment de capitaux et du financement du terrorisme, sur les analyses réalisées par le Groupe d’action financière (GAFI) et l’Organisation de coopération et de développement économiques (OCDE), ainsi que sur des recherches universitaires.

Compte tenu de la variété de fiducies/trusts et de constructions juridiques existant dans l’Union européenne, l’article 31, paragraphe 10, de la directive anti-blanchiment dispose que les États membres identifient les constructions juridiques qui présentent une structure ou des fonctions similaires à celles des fiducies/trusts et communiquent à la Commission les catégories, les caractéristiques, la dénomination et, le cas échéant, la base juridique de ces constructions. La Commission est tenue de publier ces notifications au Journal officiel de l’Union européenne.

-d’obtenir et de conserver des informations adéquates, exactes et actuelles sur les bénéficiaires effectifs de la construction juridique;

Après les «Panama Papers» et les «Lux Leaks», l’Union européenne a pris des mesures visant à garantir la transparence des bénéficiaires effectifs des entités et constructions juridiques, y compris des constructions juridiques régies par le droit ou la coutume des États membres et qui présentent une structure ou des fonctions similaires à celles des fiducies/trusts.

Depuis des décennies, les criminels profitent de la mondialisation du système financier et des échanges ainsi que des innovations technologiques pour dissimuler et faire circuler des fonds illicites à travers le monde. Les entités et constructions juridiques sont les principales structures employées pour faire passer le blanchiment de capitaux pour des échanges licites entre sociétés, souvent via des montages et des réseaux complexes; elles peuvent également servir à commettre des infractions sous-jacentes comme des infractions fiscales pénales.

Les règles en matière de LBC/FT ne définissent pas les constructions juridiques en tant que telles, mais citent comme exemple le «common law trust» (fiducie/trust de common law). D’autres constructions peuvent entrer en considération en raison de la similitude de leur structure ou fonction avec celles d’une fiducie/d’un trust. Comme les fiducies/trusts, ces constructions permettent la séparation ou la dissociation du propriétaire légal et du bénéficiaire effectif des actifs. Cela ne revient pas nécessairement à dire que la propriété peut être divisée, cette notion propre à la common law n’étant pas reconnue par le droit civil. Généralement, ces constructions juridiques similaires désignent plutôt un mécanisme par lequel les biens sont confiés à une personne qui en détient le titre ou qui les gère dans l’intérêt d’une ou de plusieurs autres personnes ou dans un but déterminé.

-deux États membres ont notifié des constructions juridiques qui ne sont pas expressément régies par leur droit national, mais qui respectent le principe général de l’autonomie des parties contractantes et sont limitées par la jurisprudence et la doctrine. Aux fins de la transposition de l’article 31 de la directive anti-blanchiment, l’Allemagne a explicitement mentionné les constructions juridiques de ce type dans sa loi sur le blanchiment des capitaux.

-trois États membres et le Royaume-Uni ont notifié que les fiducies/trusts étaient régis par leurs systèmes juridiques, et trois autres ont notifié que les fiducies/trusts étaient reconnus sur leur territoire sur la base des dispositions de la convention de La Haye du 1er juillet 1985 relative à la loi applicable au trust et à sa reconnaissance;

Une première liste de notifications d’États membres a été publiée le 24 octobre 2019 et a fait l’objet de deux révisions; la liste la plus récente a été publiée le 27 avril 2020. C’est sur cette troisième liste qu’est fondée l’analyse contenue dans le présent rapport.

Les fiducies/trusts sont des constructions juridiques qui ont vu le jour au sein des pays de common law et par lesquelles un constituant transfère des actifs à un fiduciaire/trustee, qui exerce sur ceux-ci un contrôle au profit d’un ou plusieurs bénéficiaires désignés par le constituant. Les actifs détenus par la fiducie/le trust constituent un patrimoine distinct de celui du fiduciaire/trustee, tandis que les autres parties (le constituant et le protecteur, par exemple) peuvent également exercer un certain contrôle/une certaine influence sur ceux-ci. La structure complexe des fiducies/trusts rend délicate l’identification des bénéficiaires effectifs et demande des efforts plus importants pour déterminer la véritable nature de la relation. Les affaires de blanchiment montrent, à l’analyse, que les risques d’utilisation abusive des fiducies/trusts augmentent lorsque plusieurs participants à la fiducie/au trust correspondent à une seule et même personne physique/morale, ou lorsque les fiducies/trusts sont constitués sur des territoires étrangers.

Les trois États membres précités et le Royaume-Uni ont notifié que les fiducies/trusts sont régis par leur système juridique fondé en tout ou partie sur la common law. L’Irlande et le Royaume-Uni ont mentionné spécifiquement les trusts exprès (express trusts), tandis que Chypre et Malte ont fait référence aux fiducies/trusts en général. Chypre a également notifié une sous-catégorie de fiducies/trusts, les international trusts.

Ces quatre pays mettent en avant des fiducies/trusts mis en place par les parties de leur plein gré, ce qui exclut les fiducies/trusts imposés de plein droit ou qui sont le résultat d’un trust exprès avorté; ces derniers sont généralement définis comme des fiducies d’origine législative (statutory trusts), constructoires (constructive trusts) ou réversives (resulting trusts). Cela est conforme aux dispositions de la directive anti-blanchiment.

Les fiducies/trusts peuvent toutefois être reconnus également dans d’autres États membres. Par exemple, en dépit du fait que la Lituanie n’ait pas notifié de fiducie/trust ou de construction juridique similaire qui serait reconnue dans son droit national, il ressort de la littérature que le code civil lituanien [Livre quatre (Droit matériel), Partie I (Biens corporels), Chapitre VI (Droit des fiducies/trusts)] introduit la notion de fiducie/trust dans le droit national. En particulier, l’article 4.106 confère au fiduciaire/trustee de nombreux droits sur les actifs, en grande partie comparables aux droits du propriétaire. Dans cette construction, le propriétaire et le fiduciaire/trustee disposent tous deux de droits réels sur les actifs, ce qui en fait une construction très comparable à une fiducie/un trust de common law.

Trois autres États membres (l’Italie, le Luxembourg et les Pays-Bas) ont notifié que, si les fiducies/trusts n’étaient pas régis par leur droit national, ils étaient néanmoins reconnus dans leur système juridique en vertu des dispositions de la convention de La Haye de 1985, qu’ils ont ratifiée. Alors que la Belgique n’a notifié aucune construction juridique reconnue par son droit, la littérature permet de croire que le pays adopte la même position que les trois États membres précédents puisque la notion de fiducie/trust est intégrée dans son code de droit international privé (chapitre XII). Ces dispositions ne permettent pas de créer des fiducies/trusts en vertu du droit belge, mais bien de reconnaître les fiducies/trusts valablement sur base d’un droit étranger.

3.2Constructions juridiques similaires à des fiducies/trusts identifiés en vertu de la directive anti-blanchiment et notifiées par les États membres

Si les fiducies/trusts de common law ne peuvent être reproduits en tant que tels dans le droit civil, d’autres constructions juridiques présentent avec ceux-ci, de par leur fonction ou leur structure, de grandes similitudes. Dans ces constructions, la séparation entre propriétaire légal et bénéficiaire effectif n’est pas nécessairement aussi marquée que dans les fiducies/trusts, mais un lien fiduciaire existe néanmoins qui peut être assimilé au lien existant dans une fiducie/un trust.

c.b.aFiducies

Les fiducies comptent parmi les constructions juridiques spécifiquement citées par le GAFI et dans la directive anti-blanchiment comme étant similaires aux fiducies/trusts. Ces constructions juridiques reposent généralement sur un mécanisme qui fait intervenir trois parties, parmi lesquelles un ou plusieurs donneurs d’ordre transfèrent des actifs vers un fiduciaire, au profit d’un ou de plusieurs bénéficiaires identifiés. Ce mécanisme prévoit la dissociation des actifs des actifs personnels du donneur d’ordre. Dans cette construction, le fiduciaire a l’obligation de gérer les actifs conformément aux dispositions de l’accord conclu avec le donneur d’ordre.

Les fiducies sont une construction juridique plutôt courante en Europe, surtout dans les pays francophones et latins. Les caractéristiques qui leur sont propres peuvent varier et être adaptées selon l’État membre et le système juridique national en vigueur. Trois États membres ont notifié des constructions de ce type, régies directement par le droit national. C’est le cas des fiducies en France (article 2013 du code civil français), des contrats fiduciaires au Luxembourg (loi du 27 juillet 2003) et des fiducia en Roumanie (articles 773 à 791 du code civil roumain).