COMMUNICATION DE LA COMMISSION - Procédure d'information des candidats et des soumissionnaires, à la suite de l'attribution d'un marché et préalablement à la signature du contrat, pour les marchés publics passés par la Commission au titre de l'article 105 du Règlement financier

1. Contexte

A la suite d'une demande de l'Ombudsman, la Commission a accepté de mettre en place, dans le cadre des procédures de marchés publics couvertes par l'article 105 du Règlement financier, une procédure d'information des soumissionnaires ou des candidats (selon que la procédure est ouverte ou restreinte), préalable à la signature d'un contrat et elle a répondu à l'Ombudsman le 7 novembre 2002 dans les termes suivants:

Remedies available to bidders in tender procedures organised by the Commission

In the light of the judgement of the Court of Justice mentioned in the Ombudsman's letter, the Commission agrees that, prior to contract signature, authorising officers will have to inform without delay all bidders or candidates of the award decision in the public procurement procedures covered by Article 56 of the current Financial Regulation and by Article 105 of the new Financial Regulation, and should provide for a reasonable delay before contract signature in order to enable bidders and candidates to request the reasons for the award decision and, the case being, file a judicial recourse against such a decision.

The Commission will pay particular attention to the practical and organisational aspects of this procedure, in order to ensure a timely management of its activities, taking account of the high number of the Commission's public purchases every year (several hundreds) and the duration of the public procurement procedures. In the light of this, the Commission intends to work out the practical arrangements so that the above-described procedure could be in place from the beginning of 2003 and is taken into account in the planning of the new public procurement procedures to be launched by then.

En réponse au courrier de la Commission, l'Ombudsman a adressé le 10 décembre une nouvelle lettre dans laquelle il demande à la Commission de lui préciser la procédure et les dispositions que celle-ci va mettre en oeuvre. Il invite également la Commission à lui indiquer si elle envisage de mettre en place une procédure de recours non-judiciaire à laquelle les soumissionnaires pourraient recourir, s'ils le désirent, à la place du recours judiciaire.

La procédure d'information prévue par la présente décision est sans préjudice des éventuels recours juridictionnels à la disposition des candidats et des soumissionnaires.

Les éventuelles demandes d'information et les réponses n'ont donc pas pour but ni pour effet de suspendre le délai pour l'introduction des éventuels recours contre les décisions d'attribution notifiées aux candidats et aux soumissionnaires. Selon l'article 230 CE les recours doivent être formés dans deux mois à compter de la notification aux candidats et aux soumissionnaires des décisions d'attribution.

2. Base juridique

Les procédures d'information des candidats ou des soumissionnaires, après attribution d'un marché, sont définies dans le Règlement financier et ses Modalités d'exécution.

L'article 100, paragraphe 2, du Règlement financier prévoit que:

"Le pouvoir adjudicateur communique à tout candidat ou soumissionnaire écarté les motifs du rejet de sa candidature ou de son offre et, à tout soumissionnaire ayant fait une offre recevable et qui en fait la demande par écrit, les caractéristiques et les avantages relatifs de l'offre retenue ainsi que le nom de l'attributaire.

Toutefois la communication de certains éléments peut être omise dans les cas où elle ferait obstacle à l'application des lois, serait contraire à l'intérêt public, porterait préjudice aux intérêts commerciaux légitimes d'entreprises publiques ou privées ou pourrait nuire à une concurrence loyale entre celles ci."

En outre, l'article 101 du Règlement financier prévoit que "Le pouvoir adjudicateur peut, jusqu'à la signature du contrat, soit renoncer au marché, soit annuler la procédure de passation de marché, sans que les candidats ou soumissionnaires puissent prétendre à une quelconque indemnisation. Cette décision doit être motivée et portée à la connaissance des candidats ou soumissionnaires. »

Ces dispositions sont précisées à l'article 149 des Modalités d'exécution:

"1. Les pouvoirs adjudicateurs informent dans les meilleurs délais les candidats et les soumissionnaires des décisions prises concernant l'attribution du marché, y inclus les motifs pour lesquels ils ont décidé de renoncer à passer un marché pour lequel il y a eu mise en concurrence ou de recommencer la procédure.

2. Le pouvoir adjudicateur communique dans un délai maximal de quinze jours calendrier à compter de la réception d'une demande écrite, les informations mentionnées à l'article 100, paragraphe 2, du Règlement financier."

3. Procédure proposée

Approche

Conformément à la réponse de la Commission à l'Ombudsman, le 7 novembre 2002, la procédure proposée prévoit un délai raisonnable, après l'attribution d'un marché public et préalablement à la signature du contrat, pour permettre à des candidats ou soumissionnaires écartés de demander au pouvoir adjudicateur des informations complémentaires sur les motifs du rejet de leur offre ou de leur candidature et, le cas échéant, d'introduire un recours contre la décision d'attribution par la voie judiciaire. Elle s'appliquera aux marchés publics passés par la Commission au titre de l'article 105 du Règlement financier.

L'intérêt de la procédure proposée ne se limite pas à l'information des candidats et des soumissionnaires. Elle offre en effet au pouvoir adjudicateur la possibilité d'être informé rapidement après la décision d'attribution de tout élément pertinent dont il pourrait utilement tenir compte pour la suite de la procédure, avant de s'engager par un contrat. Déroulement

En vertu de l'Article 147, paragraphe 3, des Modalités d'exécution, le pouvoir adjudicateur, à la suite de la procédure d'évaluation et suivant la procédure interne en place dans chaque service, prend sa décision d'attribution dont le contenu comprend au moins une série d'informations énumérées dans cet article.

Ayant pris sa décision, le pouvoir adjudicateur concerné procéderait comme suit:

- En cas de non-attribution, de renonciation au marché ou d'annulation de la procédure, le pouvoir adjudicateur doit porter sa décision dans les meilleurs délais à la connaissance des candidats ou des soumissionnaires avec les motivations nécessaires. La réponse à des demandes d'informations complémentaires de la part des candidats ou soumissionnaires, à la suite de cette notification, n'est pas régie par les dispositions relatives aux procédures de marchés publics dans le Règlement financier. Elle relève par conséquent des règles générales relatives à la communication des informations dont dispose la Commission et du Code de bonne conduite. La même procédure s'applique par ailleurs dans le cas où le pouvoir adjudicateur décide, pendant le déroulement d'une procédure de marché, de l'annuler ou de renoncer au marché.

- En cas d'attribution, et préalablement à la signature du contrat Il convient tout d'abord de rappeler que la réglementation (voir point 2) fait obligation au pouvoir adjudicateur de communiquer de lui-même aux candidats ou soumissionnaires écartés les motifs du rejet de leur candidature ou de leur offre, sans que ceux-ci aient à le demander. C'est en tenant compte de cette disposition qu'ont été établis la procédure proposée et sa durée.

- Notification aux soumissionnaires ou candidats écartés [1] Le plus tôt possible après sa décision d'attribution et au plus tard dans la semaine qui suit, le pouvoir adjudicateur notifie, simultanément, à tous les soumissionnaires ou candidats écartés, par lettre et par fax ou courrier électronique (le procédé de communication le plus rapide doit être privilégié), que leur offre ou candidature n'a pas été retenue. La notification est propre à chaque soumissionnaire ou candidat; elle précise dans chaque cas les motifs du rejet de l'offre ou de la candidature, en reprenant par exemple sous une forme concise mais substantiée, des éléments provenant de la décision d'attribution mentionnée ci-dessus. Dans cette notification, le pouvoir adjudicateur informe les soumissionnaires ou candidats écartés qu'il ne compte procéder à la signature du contrat avec l'attributaire du marché qu'au terme d'une période de deux semaines calendrier, à compter du lendemain de la date d'envoi simultané des notifications. Il indique également qu'il est possible d'obtenir des informations complémentaires sur les motifs du rejet, sur demande écrite, par lettre, par fax ou par courrier électronique. Pour tout soumissionnaire ayant fait une offre recevable, ces informations pourront porter en outre sur les caractéristiques et les avantages relatifs de l'offre retenue ainsi que sur le nom de l'attributaire. Ces mentions sont assorties des réserves reprenant le deuxième alinéa de l'article 100, paragraphe 2, du Règlement financier. Enfin, ces notifications précisent que, au cas où le contrat ne pourrait être conclu avec l'attributaire ou si ce dernier se désistait, le pouvoir adjudicateur se réserve la possibilité de revoir sa décision d'attribution et pourrait alors attribuer le marché à un autre soumissionnaire, clôturer la procédure ou renoncer à passer le marché. Le cas échéant, tous les candidats ou soumissionnaires en seraient informés avec les motivations nécessaires.

[1] Un schéma de lettre type sera élaboré.

- Notification à l'attributaire du marché [2] Le pouvoir adjudicateur notifie la décision d'attribution à l'attributaire [3], simultanément aux notifications adressées aux soumissionnaires ou candidats écartés, en précisant expressément que cette notification de l'attribution ne constitue pas un engagement de la Commission. Dans cette notification, le pouvoir adjudicateur informe également l'attributaire que des notifications ont été adressées aux candidats ou soumissionnaires écartés, avec les motifs du rejet de leur offre ou candidature et qu'il leur est possible d'obtenir des informations complémentaires du pouvoir adjudicateur à ce sujet et, dans le cas des soumissionnaires écartés ayant fait une offre recevable, d'obtenir les caractéristiques et les avantages relatifs de l'offre retenue ainsi que le nom de l'attributaire. Les réponses apportées suite aux demandes d'informations complémentaires des candidats ou soumissionnaires écartés, le seraient dans le respect des dispositions de l'article 100, paragraphe 2, du Règlement financier. La notification à l'attributaire précise que la signature du contrat ne peut être entamée avant l'expiration d'un délai de deux semaines calendrier, à compter du lendemain de la date d'envoi de la notification. Elle rappelle également que le pouvoir adjudicateur peut, jusqu'à la signature du contrat, soit renoncer au marché, soit annuler la procédure de passation du marché, sans que les candidats ou soumissionnaires puissent prétendre à une quelconque indemnisation; cette décision serait alors motivée et portée à la connaissance des candidats ou soumissionnaires. Elle indique enfin que le pouvoir adjudicateur se réserve la possibilité de suspendre la signature du contrat pour examen complémentaire, si les demandes ou commentaires formulés par des soumissionnaires écartés pendant la période de deux semaines calendrier, précitée, ou toute autre information pertinente reçue pendant cette période, le justifiaient; tous les candidats ou soumissionnaires en seraient alors informés dans les trois jours ouvrables.

[2] Un schéma de lettre type sera élaboré.

[3] Dans certains services qui appliquent déjà une procédure similaire, la notification à l'attributaire l'invite éventuellement à confirmer que certains aspects comme sa capacité opérationnelle sont restés inchangés depuis le dépôt de son offre. D'autre part, cette notification peut comprendre le projet de contrat.

- Engagement budgétaire L'ordonnateur compétent peut procéder à l'engagement budgétaire en parallèle aux notifications. L'engagement budgétaire n'est pas requis préalablement à la notification à l'attributaire car cette dernière comporte la mention qu'elle ne constitue pas un engagement de la Commission. Si, par la suite, il s'avérait que le contrat ne peut ou ne doit pas être conclu avec l'attributaire, l'ordonnateur procéderait au dégagement correspondant.