Avis du Comité économique et social sur la "Proposition de directive du Parlement européen et du Conseil relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de fournitures, de services et de travaux"

(2001/C 193/02)

Le 8 septembre 2000, le Conseil, conformément à l'article 47 paragraphe 2 et aux articles 55 et 95 du Traité, a décidé de consulter le Comité économique et social sur la proposition susmentionnée.

La section "Marché intérieur, production et consommation", chargée d'élaborer les travaux du Comité en la matière, a adopté son avis le 7 février 2001 (rapporteur: M. Bo Green).

Lors de sa 381e session plénière des 25 et 26 avril 2001 (séance du 26 avril 2001), le Comité économique et social a adopté le présent avis par 92 voix pour, 21 contre et 8 abstentions.

1. Introduction

1.1. À la suite du Livre vert intitulé "Les marchés publics de l'Union européenne: pistes de réflexion pour l'avenir" publié par la Commission européenne en novembre 1996(1) le Comité économique et social européen a adopté à l'unanimité un avis le 28 mai 1997(2).

Après analyse des contributions qu'elle a reçues, la Commission a dressé les perspectives pour son action future dans sa Communication "Les marchés publics dans l'Union européenne"(3) en mars 1998. Les réponses des milieux économiques intéressés par le livre vert ont montré la nécessité de simplifier le cadre juridique de la législation européenne en matière de marchés publics, et de l'adapter à l'ère électronique tout en conservant sa structure fondamentale. La Commission a donc retenu l'idée d'une fusion des directives existantes et qui fait suite aux conclusions du Conseil européen de Lisbonne demandant des réformes économiques pour achever et rendre pleinement opérationnel le Marché intérieur.

1.2. La Commission s'est donc engagée dans la présente proposition de fusion des directives dans quatre directions:

- la simplification du cadre juridique existant;

- une clarification des dispositions obscures ou complexes;

- des modifications de contenu, et

- une codification des trois directives "classiques" en les fusionnant en un seul texte, ce qui est l'objet de la présente proposition.

Le Comité félicite la Commission pour le travail accompli de ces quatre points de vue mais souhaite proposer des modifications ou des amendements du texte de la directive proposée.

1.3. Après avoir fait des remarques générales concernant d'une part les simplifications proposées et qui renvoient principalement à la fusion des trois anciennes directives, et d'autre part au sujet des modifications de législation proposées par ce texte, on présentera les propositions du Comité.

2. Observations sur la simplification par fusion des trois anciennes directives

2.1. Les directives marchés publics ont eu un très faible impact sur l'ouverture des marchés publics, aussi la Commission a-t-elle décidé de supprimer certaines incohérences entre les trois directives "classiques", à savoir la directive 92/50/CEE portant coordination des procédures de passation des marchés publics de services(4), la directive 93/36/CEE portant coordination des procédures de passation des marchés publics de fournitures(5) et la directive 93/37/CEE portant coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux publics(6). Toutefois la recherche de clarification n'est pas totalement atteinte car la place des contrats de concession et de PPP (partenariat public privé) dans le droit européen demeure extrêmement confuse; d'ailleurs la communication interprétative sur le régime juridique des concessions en droit communautaire(7), d'avril 2000 aurait du être intégrée dans la présente fusion des textes étant donné son importance capitale sur le sujet. Même si la Commission annonce que cette communication ne préjuge pas d'une éventuelle proposition législative spécifique aux concessions, il aurait été heureux et opportun d'inclure une définition plus adaptée aux réalités des contrats de concession et de PPP dans la directive proposée afin de ne pas procéder par transformations continuelles de la législation européenne. Il serait nécessaire que la Commission tranche nettement entre deux positions: soit mieux définir les concessions de travaux publics, les contrats de partenariat public privé et les concessions de services, car ce projet de directive couvre tous ces sujets, soit indiquer que ces contrats sont exclus de la présente directive et feront l'objet d'une directive future comme l'a proposé le Comité.

2.2. Les directives actuelles sont restructurées, sans modifier pour autant radicalement les obligations juridiques qu'elles imposent: un texte unique s'imposera désormais pour les marchés de fournitures, de travaux et de services. Cette simplification présente des avantages pour les utilisateurs mais on ne peut s'empêcher de penser qu'une législation trop mouvante dans ce domaine est néfaste à la législation elle-même et à la bonne application des règles que l'on entend imposer. Au demeurant, le caractère très protecteur des seuls intérêts publics pose question dans un domaine où les entreprises sont souvent en position plus fragile que les acheteurs publics notamment s'agissant des délais de paiement.

2.3. Dans l'évaluation de la qualité des offres, les pouvoirs adjudicateurs peuvent légitimement tenir compte des aspects sociaux et environnementaux, à condition de respecter à la fois le principe de l'égalité de traitement et les dispositions du droit national et européen applicable en matière sociale et en matière d'environnement. Il doit ressortir de la directive qu'il y a lieu de respecter la convention n° 94 de l'OIT sur les conditions de travail (marchés publics).

2.4. Le Comité constate aussi que plusieurs facteurs plaident pour l'adoption d'un règlement dans cette matière:

- l'importance et la complexité des textes proposés;

- le nombre actuel de réglementations nationales des États membres qui constitue un obstacle déterminant concernant l'harmonisation du marché européen;

- le nombre futur de pays qui vont rejoindre la Communauté et qui seront dotés ou non de réglementations locales; certains de ces pays n'ont jamais eu de réglementation en matière de marchés publics,

- le nombre de réglementations au niveau local;

- les directives doivent être transposées dans les législations nationales en raison des créations législatives qu'elles contiennent.

Aussi l'on peut se questionner sur l'adoption d'une nouvelle directive dans un domaine où les opérateurs économiques ainsi que les pouvoirs adjudicateurs se référent souvent aux textes des directives pour interpréter leurs textes nationaux: le Comité est de l'avis qu'un règlement serait plus adapté et éviterait des variations de rédactions nationales dans un domaine où l'unification du marché se réalise laborieusement en raison notamment de la variété des réglementations nationales qui font obstacle à l'ouverture des marchés. Pour assurer l'effectivité de la réglementation européenne il est nécessaire de disposer d'un texte commun.

2.5. Le Comité se questionne aussi au sujet de l'absence de références du texte proposé aux questions d'environnement qui jouent un rôle essentiel sur l'avenir de l'Europe. La prise en compte de critères environnementaux raisonnablement compatibles avec l'objet du marché qui doivent se rapporter directement aux produits ou aux services à fournir, pourrait figurer de façon plus spécifique dans l'article 53 Il ne faudrait les prendre en compte que lorsqu'ils constituent un élément déterminant sur les conséquences en matière d'environnement selon le mode de réalisation des travaux proposé par les concurrents.

2.6. De même, il est surprenant de constater l'absence de tout aspect social dans les critères de passation d'un marché. Il conviendrait de développer également des critères sociaux précis à l'article 53. Le Comité est conscient de la difficulté d'énoncer ces points en détail et recommande de transformer les futures communications interprétatives de la Commission traitant des aspects environnementaux et sociaux en orientations à l'intention des États membres, concernant les modalités de mise en oeuvre de ces aspects. De plus, la Commission est en train d'élaborer un Manuel vert des marchés publics afin de guider les pouvoirs publics dans la prise en compte des caractéristiques environnementales lors de la passation d'un marché. Le Comité préconise l'élaboration d'un Manuel social des marchés publics en vue d'orienter les pouvoirs publics également dans ce domaine.

2.7. Le Comité soutient cette fusion simplificatrice qui aboutit donc à remplacer trois textes distincts traitant pour une grande partie les mêmes questions et comportant respectivement 35 articles (fournitures), 37 articles (travaux) et 45 articles (services), un seul texte comportant 82 articles. Le Comité note toutefois que la fusion de trois directives oblige les États à opérer une nouvelle transposition s'agissant des modifications et des additions de nouvelles dispositions et ceci contrairement à ce que dit l'introduction de la nouvelle directive.

2.8. Le Comité note qu'il faudrait introduire une réelle égalité de compétition dans tous les États membres sans que certains conservent des "sur-législations" qui font obstacle à l'ouverture des marchés. Le droit du travail n'est pas concerné par cette remarque.

2.9. Le Comité se questionne très sérieusement sur le point de savoir si la confidentialité des offres est réellement assurée dans les méthodes électroniques de passation des contrats à l'heure où des piratages informatiques semblent usuels dans les réseaux les mieux protégés.

3. Observations générales sur les modifications législatives

3.1. Le Comité entend saluer la clarification apportée par ce nouveau texte de directive qui est structurée en six titres, à savoir les définitions, les dispositions spécifiques applicables aux marchés publics, l'octroi de droits spéciaux ou exclusifs, les règles spécifiques applicables aux concours dans le domaine des services, les règles dans le domaine des concessions ainsi que les dispositions finales. Les articles ont été ordonnés en suivant logiquement le déroulement d'une procédure de passation de marché. Toutefois, le Comité ne se contente pas de la définition apportée aux organismes publics (article 1, paragraphe 5) qu'il conviendrait de compléter et de clarifier. Le projet de communication interprétative de la Commission sur les activités en régie ("in house") devrait s'intégrer au présent projet de directive car il convient de savoir avec précision et certitude les cas où s'appliquent les règles de passation du droit européen entre les entités adjudicatrices et les opérateurs qui dépendent d'elles. La communication interprétative sur les concessions apporte des éléments décisifs à cet égard qui devraient être repris dans le présent projet, notamment l'obligation de mise en concurrence et la règle de transparence.

3.2. Le Comité entend rappeler que les organismes publics agissant en tant qu'opérateurs économiques ne doivent pas profiter des avantages que leur procure leur statut pour dénaturer les conditions de la concurrence. On peut constater en Europe que des régies administratives ou des sociétés à statut privilégié disposent d'avantages compétitifs. Des règles complémentaires s'avèrent indispensables pour imposer aux pouvoirs adjudicateurs de vérifier que les organismes publics supportent les mêmes charges, notamment fiscales, sociales et financières que les opérateurs privés. L'obligation de recourir à la mise en compétition pour l'attribution de contrats, ou d'activités valant contrat dans le secteur privé, doit aussi être imposée aux pouvoirs adjudicateurs concernant leurs relations avec les entités publiques ou parapubliques ou privées, dépendant d'eux ou d'autres pouvoirs adjudicateurs.

3.3. De façon équivalente il n'est pas souhaitable que des conditions monopolistiques prévalent sur certains marchés au profit d'entreprises privées, aussi il y a lieu de garantir que les opérateurs tant publics que privés ne fassent pas l'objet d'un traitement discriminatoire lors des processus d'attribution des contrats publics et que les conditions de la concurrence soient rigoureusement égales pour tous les participants et conformes au droit européen.

3.4. Le Comité souscrit aux trois principes que la Commission s'est fixées pour la rédaction de ces nouvelles dispositions: de modernisation, de simplification, et de flexibilité afin de prendre en compte l'émergence de la société de l'information, le désengagement progressif de l'État de certaines activités économiques, ainsi qu'une rigueur budgétaire accrue. Néanmoins le Comité note que pour tirer toutes les conséquences de ce désengagement il était nécessaire de définir plus clairement les contrats de marchés publics que la directive entend réglementer et notamment préciser ce qu'elle entend dans l'article 1 par: "... les contrats ... ayant pour objet ... la réalisation par quelque moyen que ce soit, d'un ouvrage répondant aux besoins précisés par le pouvoir adjudicateur". D'une façon générale, le maintien des anciennes définitions des directives précédentes n'est pas satisfaisant compte tenu des zones d'ombres qui ont été identifiées à leur égard notamment s'agissant des concessions dont on parle au point suivant.

3.5. La Commission propose sept modifications substantielles concernant l'introduction des mécanismes d'achats électroniques; l'introduction d'une nouvelle procédure négociée, permettant pour les marchés particulièrement complexes, le "dialogue compétitif" entre le pouvoir adjudicateur et les différents candidats; la possibilité donnée aux acheteurs publics de conclure des accords dits "cadres"; une clarification des dispositions concernant les spécifications techniques; un renforcement des dispositions relatives aux critères d'attribution et à la sélection et enfin une simplification des seuils. On peut se féliciter de toutes ces modifications souhaitées par les parties publiques et privées mais on doit regretter que la Commission ne profite pas de l'occasion de ce renouvellement des directives pour offrir une nouvelle définition concernant les contrats de concession et de partenariat public privé comme le Comité le suggère depuis plusieurs avis et récemment l'avis sur "Le renforcement du droit des concessions et des PPP en droit européen"(8): "Une concession de travaux publics est un acte (contrat ou acte unilatéral) par lequel une autorité publique délègue à une organisation privée le soin de concevoir, construire, financer, entretenir et exploiter une infrastructure et/ou un service pour une période longue et déterminée".

3.6. Les modifications proposées par la Commission concernant la directive "secteurs spéciaux" 93/38/CEE portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des télécommunications(9), par suite de la libéralisation progressive de certains secteurs, impliquent dans certains cas nécessaires de modifier certaines dispositions des directives "classiques". Une procédure d'ordre général devrait être adoptée à cet égard.

4. Observations particulières sur les modifications proposées

4.1. La reconnaissance d'un principe de confidentialité (par l'article 5) des renseignements fournis par les opérateurs économiques va dans le sens du soutien à l'innovation des entreprises par la protection de leur apport intellectuel et technique. Il conviendrait pourtant qu'un texte de cette importance précise un peu plus clairement le champ d'application de ce principe notamment quant à son objet et sa durée. Le Comité considère que ce principe de confidentialité concerne non seulement les soumissions mais aussi toutes les propositions transmises au pouvoir adjudicateur(10), notamment les variantes et tous les participants aux offres, ainsi que toute information commerciale ou de toute nature se rapportant à l'opération ou aux entreprises. Ceci pourrait d'ailleurs se faire par référence à l'article XIV de l'Accord sur les Marchés Publics.

4.2. L'introduction de mécanismes d'achats électroniques est une nécessité en raison de l'évolution des méthodes actuelles. Les conclusions de la présidence du Conseil européen de Lisbonne des 23 et 24 mars 2000 demandaient à la Commission, au Conseil et aux États membres "de prendre les mesures nécessaires pour que, d'ici à 2003, les marchés publics, tant communautaires que nationaux, puissent être passés en ligne"(11). Le Comité y souscrit sous la réserve faite auparavant à savoir l'augmentation significative de la sécurité de la communication par voie électronique et de stockage des données. Les États ne peuvent pas prendre le risque de voir des données sensibles captées par des tiers ou rendues publiques illégalement, la sécurisation des transmissions et des acceptations d'offres constitue un préalable incontournable. Les mécanismes de signature électronique et de cryptage devraient être renforcés.

4.3. Dans le cadre de la législation actuelle les procédures ne prévoient pas le recours uniquement à des moyens électroniques et ne l'autorisent pas(12). La transmission électronique devrait permettre de réduire le délai des 12 jours nécessaires à l'heure actuelle pour la transmission à l'Office des Publications et la publication au Journal officiel ramenant ainsi le délai maximal de publication de 12 à 5 jours. Ces réductions semblent excessives dans deux cas: d'une part dans celui d'une réduction du délai minimum de remise des offres de 5 jours à compter de l'envoi de l'avis de marché, dans l'hypothèse où le cahier des charges du marché est rendu accessible par voie électronique dès la date d'envoi de cet avis. Les entreprises n'auront en effet pas connaissance de cette disponibilité avant la publication de l'avis; d'autre part dans le cas de la réduction à un minimum de 10 jours du délai imparti aux entreprises pour remettre leurs offres dans le cadre des procédures restreintes ou négociées, en cas d'urgence. En tout état de cause, il importera que les économies de temps que permettent la publication électronique et autres méthodes bénéficient aussi aux entreprises/aux soumissionnaires.

4.4. Le "dialogue compétitif" entre pouvoir adjudicateur et candidats est une innovation heureuse car les pouvoirs adjudicateurs doivent pouvoir examiner des solutions innovantes lorsqu'ils ne connaissent pas ou sont objectivement dans l'incapacité d'évaluer ce que le marché peut offrir en termes de solutions techniques ou financières. La jurisprudence de la Cour de justice, ne permet pas un tel dialogue dans le cadre des procédures ouvertes et restreintes actuelles et les dispositions existantes concernant le recours à la procédure négociée avec publication préalable d'un avis sont limitées à des situations exceptionnelles. Le Comité soutient cette proposition mais réaffirme que l'application du principe de confidentialité des renseignements fournis par les opérateurs doit être renforcée et précisée.

4.4.1. La Commission a donc raison de vouloir introduire des dispositions permettant à un dialogue d'avoir lieu dans une procédure d'adjudication unique qui aboutira à la réalisation du marché. Mais l'on peut exprimer le souhait que la méthode consiste en une phase pendant laquelle les spécifications seraient établies sur la base d'une négociation avec les participants sélectionnés, suivie d'une remise des offres par les participants à la négociation, enfin par l'attribution du contrat à la meilleure offre. Seule cette procédure est véritablement respectueuse des intérêts des entreprises participant à ce dialogue. Or ce n'est pas le cas car la Commission prévoit qu'à l'issue de la négociation avec les participants sélectionnés pour examiner de quelle manière ses besoins peuvent être au mieux satisfaits, le pouvoir adjudicateur définit les spécifications techniques finales, soit en retenant une des solutions présentées par un des participants, soit en combinant plus d'une des solutions présentées (cherry picking).

4.4.2. Le Comité constate qu'elle consacre ainsi la possibilité pour un pouvoir adjudicateur de s'approprier le fruit de l'effort d'inventivité et d'innovation des candidats pour le remettre en concurrence. On peut d'ailleurs anticiper que dans ces conditions les candidats ne remettront pas de propositions sérieusement étudiées si celles-ci peuvent être mises en concurrence auprès de leurs concurrents. Si après la phase de négociation, chaque candidat est appelé à remettre sa meilleure offre définitive, sur la base des propositions qu'il a émises auparavant, le projet de directive serait conforme avec la loi type sur la passation des marchés publics de biens, de travaux et de services de la Commission des Nations Unies pour le Droit Commercial International qui prévoit une procédure de "sollicitation de propositions" (article 48). Le Comité considère en conséquence que les dispositions relatives aux marchés complexes doivent être modifiées et précisées dans le sens indiqué ci-dessus, afin d'assurer un meilleur équilibre entre les intérêts des pouvoirs adjudicateurs et ceux des opérateurs économiques, il refuse catégoriquement la méthode dite du "cherry picking". Il considère également que ces procédures ouvrent des possibilités aux PME de participer à de grands projets.

4.5. L'introduction de techniques d'achats plus souples par l'utilisation des accords cadres est présentée par la Commission comme une nécessité d'aménager les directives afin de permettre une utilisation de techniques d'achats permettant aux acheteurs de bénéficier de l'évolution des produits et des prix. Les accords cadres n'étant pas des contrats dans la mesure où certains termes n'en sont pas fixés et qu'ils ne peuvent donc donner lieu à exécution à l'instar d'un contrat, le Comité reste dubitatif sur l'adoption de cette mesure. Il ne paraît pas qu'une telle mesure doive figurer dans la directive. C'est seulement une présélection car les "accords cadres" seraient utilisés, en cas d'achats répétitifs, pour choisir certains opérateurs économiques qui le moment venu seraient en mesure de répondre aux besoins de l'acheteur et lui permettre de réaliser des achats à de meilleures conditions, vu l'évolution constante du marché pour certains produits et services. L'exonération de l'obligation de publier un avis sur les résultats de la passation des marchés conclus postérieurement à un accord cadre apparaît critiquable au regard de l'objectif de transparence des conditions d'attribution des marchés publics. La procédure envisagée risque en outre de générer des pratiques de marchandage sur les prix de la part de certains pouvoirs adjudicateurs.

4.6. Concernant les spécifications techniques, les dispositions actuellement applicables en matière de spécifications techniques(13) ont pour objectif d'obliger les acheteurs publics à se référer à certains instruments exhaustivement énumérés pour la définition des spécifications techniques, de manière à éviter tout avantage en faveur d'un opérateur économique ou en faveur de la production nationale. Parmi ces instruments figure en premier lieu la norme, de préférence européenne, internationale, ou à défaut nationale et l'agrément technique européen notamment pour les produits de la construction, tel que prévu dans la directive 89/106/CEE.

4.6.1. L'application de ces dispositions des directives a conduit dans certains cas à une situation dans laquelle la norme a été considérée comme un instrument de facto obligatoire et a par conséquent limité le choix de l'acheteur à l'achat des seuls produits conformes à la norme, sous forme de contrainte déguisée.

4.6.2. Cela empêche l'introduction d'innovations techniques. Les modifications envisagées s'appliquent à tous les achats de produits, travaux et services soumis aux directives dites "classiques" ainsi qu'à ceux soumis à la directive secteurs spéciaux.

4.6.3. Le Comité considère que la nouvelle rédaction (article 24) est très bonne concernant la référence à des termes de performances ou d'exigences fonctionnelles ainsi que l'élargissement des références utilisables (article 24 paragraphe 5 et suivants).

4.7. L'affirmation du recours aux variantes dans l'article 25 et sa soumission aux mêmes dispositions que celles prévues pour les spécifications techniques est une bonne rédaction. L'usage des normes dans chaque État ne doit pas aboutir à ce que soit reconnue une norme expérimentale au même titre qu'une norme européenne totalement validée.

4.8. Les directives existantes prévoient que l'offre doit être publiée au JOCE (supplément "S") et dans la base de données TED. La proposition de directive se contente de mentionner que l'Office des publications de l'UE doit publier les avis d'appels d'offres par les canaux officiels. Il n'est dès lors plus exigé que les appels d'offres doivent être accessibles dans une base de données déterminée, mais uniquement qu'ils doivent être rendus publics sur l'Internet d'une manière qui n'est pas indexée. Quelque 3 à 4000 appels d'offres étant publiés chaque semaine, il est difficile, surtout pour les PME, de déterminer ceux qui correspondent à leur domaine d'activité. À cet égard, le Comité trouve matière à préoccupation dans le fait que les appels d'offres ne soient pas publiés dans la base de données TED ou dans une base de données indexée de nature comparable, qui permette d'effectuer une recherche rapide et précise. Le Comité estime dès lors que les appels d'offres devront, au minimum, continuer d'être publiés dans cette base de données.

4.9. Le renforcement des dispositions relatives aux critères d'attribution et à la sélection est une excellente innovation car les dispositions actuelles en matière de critères d'attribution (article 36, paragraphe 2, de la directive 92/50/CEE; article 26, paragraphe 2, de la directive 93/36/CEE et article 30, paragraphe 2, de la directive 93/37/CEE) prévoient que ces critères doivent être énumérés dans l'avis de marché ou dans le cahier des charges "si possible" dans l'ordre décroissant d'importance que le pouvoir adjudicateur leur accorde. Cette disposition est peu contraignante en ce qui concerne la mention d'un ordre décroissant d'importance et les pouvoirs adjudicateurs continuent d'avoir une marge discrétionnaire considérable au moment de l'attribution du marché. Il est sain de fixer une règle générale et préalable obligeant à indiquer une pondération relative des critères dès le début de toute procédure. La proposition de la nouvelle directive est d'imposer l'obligation de mentionner dès l'avis de marché ou le cahier des charges, la pondération relative de chaque critère(14). Le Comité soutient pleinement la pondération des critères d'attribution à "l'offre économiquement la plus avantageuse", dans le cadre de l'article 53 de la directive, ce qui va permettre de développer la transparence des procédures de passation des marchés et garantir l'égalité de traitement entre les soumissionnaires. L'application des procédures restreintes et négociées qui comprennent une restriction du nombre de candidats appelés à soumissionner par application de critères objectifs annoncés à l'avance est également une heureuse disposition. Il est impossible d'exiger une garantie de rémunération conforme aux dispositions juridiques et administratives en vigueur dans les États membres pour les seules prestations effectuées par des indépendants tels que, par exemple, les architectes et les avocats. La proposition de directive doit prévoir également une protection matérielle pour les travailleuses et les travailleurs de l'UE. Dès lors, il y a lieu, dans la première phrase de l'article 53 paragraphe premier, après les mots "rémunération de certains services" d'insérer le texte suivant: "... et des obligations en matière de rémunération résultant des dispositions des conventions collectives et des lois sur le lieu de la prestation".

4.9.1. Si le pouvoir adjudicateur justifie les mesures prévues pour les marchés complexes (article 29), le dispositif prévu paraît satisfaisant. Le Comité entend souligner qu'il n'est pas souhaitable de délimiter de façon trop étroite la notion de marché public particulièrement complexe tant les évolutions économiques et techniques rendent l'appréciation de cette notion difficile. Le Comité se félicite en revanche du fait que le pouvoir adjudicateur devra indiquer les critères et les pondérations au plus tard dans l'invitation à soumissionner (pour les procédures restreintes et négociées) ou dans l'invitation au dialogue (pour les procédures négociées en cas de marchés complexes). Dans les autres cas - procédures ouvertes - l'absence d'indication de la pondération relative dès le début de la procédure pourra entacher la procédure de nullité.

4.9.2. La directive laisse au pouvoir adjudicateur le soin de fixer le niveau spécifique de capacité et d'expérience requis pour un marché déterminé ce qui permet une sélection effective de candidats en fonction de leurs aptitudes à réaliser le marché dans des conditions optimales. Le recours dans les procédures restreintes ou négociées avec publication d'un avis, à l'obligation de fonder une éventuelle limitation du nombre de candidats en fonction de niveaux spécifiques de capacité et d'expérience, accroît la transparence de ces procédures.

4.9.3. De même, le Comité propose que le texte de la directive précise qu'un soumissionnaire peut être exclu si une infraction sérieuse à la législation sociale ou environnementale a été constatée. Une telle exclusion est déjà possible au titre des directives en vigueur mais elle sera renforcée et clarifiée si elle fait l'objet d'une mention spécifique dans le texte de la future directive.

4.9.3.1. En particulier, le Comité estime qu'il convient de prendre en considération les antécédents personnels du soumissionnaire, en excluant de la participation à un marché tout acteur économique qui a enfreint la législation relative à l'emploi, y compris les dispositions concernant l'égalité de traitement, des États membres. Ainsi, les organismes adjudicateurs pourraient exclure les soumissionnaires qui ne respectent pas les réglementations nationales et régionales visant à réaliser certains objectifs sociaux.

4.9.3.2. Il importe également d'évaluer les compétences techniques et professionnelles des soumissionnaires en arrêtant certains critères permettant de vérifier la conformité avec la législation concernant la promotion de l'emploi, l'insertion des personnes exclues du marché de l'emploi et l'égalité de traitement, ces critères étant dûment publiés dans l'avis de marché.

4.9.4. Concernant l'article 49, le Comité tient à indiquer que certains pays de la Communauté ont créé des certifications de services et que ce type de certification doit figurer parmi les critères retenus dans cet article sans pour autant créer un obstacle déguisé à la concurrence.

4.10. S'agissant des offres anormalement basses (article 54), il serait utile de prévoir que les pouvoirs adjudicateurs doivent examiner les offres qui apparaissent anormalement basses par rapport aux autres offres présentées conformément à la réglementation de l'Accord sur les Marchés Publics (article XIII, 4, a). Il faut par ailleurs spécifier que lorsque ces justifications ne sont pas satisfaisantes, les offres en cause doivent être obligatoirement rejetées. Le Comité propose que la directive inclue une méthode de fourniture de cautionnement de marché (ou d'exécution) et offre aux pouvoirs adjudicateurs la faculté d'exiger une telle garantie pour les gros contrats, c'est-à-dire ceux dont le montant excède les seuils prévus à l'article 8, lettre c) de cette directive. L'objectif doit être de garantir la transparence et l'égalité de traitement fiscal et économique lors de l'examen des offres. Les pouvoirs adjudicateurs doivent être soumis à une procédure particulière quant à la détection, l'examen et l'élimination de telles offres quelle que soit la nature publique ou privée des compétiteurs.

4.11. Les seuils actuels sont extrêmement différents. Souvent, il n'est pas facile de déterminer le seuil applicable à un marché public spécifique. Il y a une impérieuse nécessité de simplifier ces seuils, en diminuant le nombre de seuils différents, en éliminant toute référence à "l'équivalent en euro de DTS" et en indiquant tous les seuils en euro, jusqu'à un degré compatible avec les obligations internationales de la Communauté, à savoir l'accord sur les marchés publics (AMP), conclu dans le cadre des négociations multilatérales du cycle de l'Uruguay(15). Les seuils seront dorénavant indiqués en euros et fixés en chiffres ronds et le Comité considère que les seuils retenus paraissent satisfaisants(16).

4.12. L'utilisation d'un Vocabulaire commun des marchés publics (Common Procurement Vocabulary - CPV) a fait l'objet d'une recommandation de la Commission en 1996(17). Cette nomenclature constitue une évolution et une amélioration des nomenclatures CPA et NACE, dans le sens d'une meilleure adéquation aux spécificités du secteur des marchés publics. Mais dès lors que le CPV doit faire l'objet d'une proposition de règlement du Conseil et du Parlement qui l'adoptera formellement comme la nomenclature communautaire applicable aux marchés publics et organisera sa maintenance, le Comité n'est pas favorable à son maintien dans la présente directive.

4.13. Le Comité souscrit pleinement au rappel de l'article 55 sur les droits exclusifs qui est très important. Malheureusement, ce rappel ne règle pas l'attribution des droits exclusifs en amont alors que le problème se pose à ce niveau concernant l'attribution des concessions de service principalement. Ceci recoupe ce qui a déjà été indiqué en matière de définition des contrats de concession et de PPP et le Comité tient à redire que les éléments contenus dans la communication interprétative à cet égard sont d'une extrême importance en ce qu'ils indiquent clairement que l'octroi de droits exclusifs doit être soumis aux règles du traité et aux grands principes de jurisprudence européens.

Bruxelles, le 26 avril 2001.

Le Président

du Comité économique et social

Göke Frerichs

(1) "Livre vert sur les marchés publics dans l'Union européenne : Pistes de réflexion pour l'avenir" COM(96) 583 final.

(2) Avis sur le Livre vert (Henri Malosse, rapporteur), JO C 287 du 22.9.1997, p. 92.

(3) COM(98) 143 final du 11.3.1998.

(4) JO L 209 du 24.7.1992 telle que modifiée par la directive 97/52/CE du 13.10.1997 (JO L 328 du 28.11.1997).

(5) JO L 199 du 9.8.1993 telle que modifiée par la directive 97/52/CE du 13.10.1997 (JO L 328 du 28.11.1997).

(6) JO L 199 du 9.8.1993 telle que modifiée par la directive 97/52/CE du 13.10.1997 (JO L 328 du 28.11.1997).

(7) Communication interprétative de la Commission sur les concessions en droit communautaire, JO C 121 du 29.4.2000, p. 2.

(8) Avis CES, JO C 14 du 16.1.2001, rapporteur: M. Levaux, point 4.1.3.

(9) JO L 199 du 9.8.1993 telle que modifiée par la directive 94/22/CE du 30.5.1994 (JO L 164 du 30.6.1994) et la directive 98/4/CE du 16.2.1998 (JO L 101 du 1.4.1998).

(10) Par exemple les esquisses de solutions, les variantes autorisées, les propositions émises lors de négociations et tout ce qui a rapport aux communications entre le pouvoir adjudicateur et les entreprises.

(11) Voir point 17, quatrième tiret des conclusions.

(12) Une période transitoire ayant pour but d'obliger l'utilisation parallèle de moyens traditionnels est écartée par la Commission qui considère qu'une période de transition due aux délais d'adoption et de transposition de la présente directive sera nécessaire.

(13) Les directives fournitures (93/36/CEE), travaux (93/37/CEE), services (92/50/CEE) contiennent des dispositions analogues en matière de règles techniques communes. La directive "Secteurs spéciaux" (93/38/CEE) contient des dispositions substantiellement équivalentes.

(14) Celle-ci peut prendre différentes formes (notamment de pourcentages ou être exprimée en part relative par rapport à un autre critère), et pour préserver une certaine souplesse, peut être exprimée en termes de fourchette à l'intérieur de laquelle se situera la valeur conférée à chaque critère.

(15) Décision 94/800/CE du Conseil du 22.12.1994 relative à la conclusion au nom de la Communauté européenne, pour ce qui concerne les matières relevant de ses compétences, des accords des négociations multilatérales du cycle de l'Uruguay (1986-1994)(JO L 336 du 23.12.1994, p. 1).

(16) 93/37/CEE: un seuil unique applicable à tous les marchés et concessions relevant de son champ d'application, de 5300000 euros;

93/36/CEE et 92/50/CEE: deux seuils, applicables à tous les marchés et aux concours entrant dans les domaines respectifs des directives, de 130000 euros ou de 200000 euros selon le statut central ou non central du pouvoir adjudicateur.

(17) Recommandation 96/527/CE de la Commission du 30 juillet 1996 relative à l'utilisation du vocabulaire commun des marchés publics (CPV) pour la description de l'objet des marchés (JO L 222 du 3.9.1996).

ANNEXE

à l'avis du Comité économique et social

Les amendements suivants ont été repoussés lors des débats, mais ont recueilli plus du quart des suffrages exprimés:

Paragraphe 2.3

Modifier comme suit:

"L'évaluation de la qualité des offres, doit être en principe effectuée par les pouvoirs adjudicateurs sur la base de critères qui se rapportent directement au produit ou au service à fournir et servent à sélectionner l'offre la meilleure et la plus avantageuse.

Toutefois, les pouvoirs adjudicateurs peuvent légitimement tenir compte des aspects sociaux et environnementaux, à condition de respecter à la fois le principe de l'égalité de traitement et les dispositions du droit national et européen applicable en matière sociale et en matière d'environnement."

Exposé des motifs

L'évaluation des offres pour l'adjudication d'un contrat de marchés publics doit se faire sur la base de critères ayant un lien direct avec l'objet du contrat et correspondant à l'objectif de sélection de l'offre la meilleure et la plus avantageuse, au nom de la transparence, de la concurrence et de la non-discrimination et de la meilleure attribution des marchés publics.

Si l'on peut admettre, le cas échéant, les critères environnementaux comme critères d'évaluation dès lors que l'on respecte le principe énoncé ci-dessus, les considérations à caractère social, si elles ne font pas exclusivement référence au respect d'une disposition juridique, n'ont pas à notre sens pour but d'évaluer l'offre de manière objective par rapport au projet à réaliser, mais peuvent correspondre soit à des problèmes politiques, soit aux revendications de telle ou telle organisation sociale, qu'il n'y a pas lieu de transposer dans le domaine de l'attribution des marchés publics. Au-delà du simple respect de la légalité, la possibilité pour une administration publique d'établir de manière arbitraire ce type de clause conduit inévitablement à une distorsion de la concurrence, porte préjudice aux principes d'égalité des chances et de transparence, tous effets contraires au but visé par la proposition de directive à l'examen, à savoir l'harmonisation des procédures et la promotion d'un meilleur fonctionnement du marché intérieur.

Résultat du vote

Voix pour: 46; voix contre: 59; abstention: 0.

Paragraphe 2.6

Modifier la deuxième phrase comme suit:

"Il conviendrait de développer également des critères sociaux précis à l'article 53, à condition que ceux-ci n'aient pas de caractère discriminatoire direct ou indirect et respectent impérativement l'objet principal du contrat."

Exposé des motifs

Il est important d'ajouter un critère de non-discrimination pour éviter les abus protectionnistes. En outre, cette proposition de texte correspond à la formulation équivalente que l'on trouve dans l'avis parallèle INT/074. Il conviendrait de respecter une certaine logique entre ces deux avis.

Résultat du vote

voix pour: 50; voix contre: 61; abstention: 1.

Paragraphe 4.9

Supprimer les trois dernières phrases.

Exposé des motifs

La garantie de rémunération conforme aux dispositions juridiques et administratives en vigueur dans les États membres prévue à l'article 53 pose déjà beaucoup de problèmes. L'extension demandée ici aux "dispositions des conventions collectives et des lois sur le lieu de la prestation" aurait finalement pour conséquence de paralyser toute concurrence transfrontalière voire de la supprimer complètement. La prise en compte des "lois sur le lieu de la prestation" représente un obstacle de taille pour les concurrents étrangers. En outre, les conventions collectives ne constituent pas des dispositions légales mais des accords entre parties signataires. Obliger à les prendre en compte constituerait une discrimination à l'encontre de toutes les entreprises qui ne sont pas parties à des conventions collectives.

Résultat du vote

Voix pour: 51; voix contre: 61; abstention: 1.

Paragraphe 4.9.3

Compléter la première phrase comme suit:

"... si une infraction sérieuse à la législation sociale ou environnementale a été constatée par voie de justice".

Exposé des motifs

Il ne doit être possible d'exclure un soumissionnaire que lorsqu'un jugement exécutoire a été prononcé à l'encontre de celui-ci.

Résultat du vote

Voix pour: 40; voix contre: 73; abstentions: 4.

Paragraphes 4.9.3.1 et 4.9.3.2

Supprimer les deux paragraphes.

Exposé des motifs

Ce qui est demandé dans ces paragraphes, à savoir l'exclusion pour une période indéterminée de soumissionnaires qui ont "enfreint la législation relative à l'emploi des États membres" ainsi que l'évaluation de ceux-ci sur la base de "certains critères permettant de vérifier la conformité avec la législation [des États membres]", aboutirait à une discrimination totalement incontrôlable voire arbitraire, notamment à l'encontre des concurrents étrangers. Même des violations minimes de dispositions nationales pourraient entraîner l'exclusion de soumissionnaires ou l'ouverture de procédures de contrôle et de litiges juridiques fastidieux. De même, le seul contrôle de ces critères placerait déjà les administrations publiques devant d'énormes problèmes.

La reformulation du paragraphe 4.9.3 suffit à limiter les violations flagrantes. Des exigences plus poussées iraient à l'encontre du principe de proportionnalité et ne devraient pas être acceptées.

Résultat du vote

Voix pour: 53; voix contre: 71; abstention: 1.

Le texte ci-dessous, qui figurait dans l'avis de la section, a été écarté pendant la discussion au profit d'un amendement, mais a recueilli plus d'un quart des voix exprimées:

"2.5. Le Comité se questionne aussi au sujet de l'absence de références du texte proposé aux questions d'environnement qui jouent un rôle essentiel sur l'avenir de l'Europe. La prise en compte de critères environnementaux, raisonnablement compatibles et sans dénaturer l'objet du marché, pourrait figurer de façon plus spécifique dans l'article 53. Il ne faudrait les prendre en compte que lorsqu'ils constituent un élément déterminant sur les conséquences en matière d'environnement selon le mode de réalisation des travaux proposé par les concurrents."

Résultat du vote

Voix pour: 48; voix contre: 30; abstentions: 4.