Proposition de DIRECTIVE DU PARLEMENT EUROPEEN ET DU CONSEIL relative à l'harmonisation des dispositions législatives, réglementaires et administratives des Etats membres en matière de crédit aux consommateurs

(présentée par la Commission)

EXPOSÉ DES MOTIFS

1. Considérations generales

1.1. Historique

La directive 87/102/CEE en matière de crédit à la consommation [1], modifiée respectivement en 1990 et en 1998 [2], a établi le cadre communautaire du crédit à la consommation en vue de contribuer à la création d'un marché commun dans le domaine du crédit et d'instituer des règles communes minimales de protection du consommateur.

[1] Directive 87/102/CEE du Conseil du 22 décembre 1986 relative au rapprochement des dispositions législatives, réglementaires et administratives des Etats membres en matière de crédit à la consommation.

[2] Directive 90/88/CEE du Conseil du 22 février 1990 modifiant la directive 87/102/CEE relative au rapprochement des dispositions législatives, réglementaires et administratives des Etats membres en matière de crédit à la consommation, JOCE, n° L 061 du 10/03/1990 p. 14-18, elle-même modifiée par la Directive 98/7/CE du Parlement européen et du Conseil du 16 février 1998, JOCE, n° L 101 du 01/04/1998 p. 17-23.

La Commission a présenté en 1995 un rapport sur l'application de la directive de 1987 [3], à la suite duquel elle a procédé à une très large consultation des parties intéressées. En 1996 elle a présenté un rapport sur l'application de la directive 90/88/CEE modifiant la directive 87/102/CEE, concernant l'application du taux annuel effectif global (TAEG) [4]. En 1997, elle a présenté un compte rendu succinct des réactions au rapport de 1995 [5].

[3] Commission européenne, Rapport sur l'application de la directive 87/102/CEE, COM(95)117 final du 11.05.95.

[4] Commission européenne, Rapport sur l'application de la directive 90/88/CEE, COM (96) 79 final du 12.04.96.

[5] Commission européenne, Compte rendu succinct des réactions et commentaires, COM(97) 465 final du 24.09.97.

Il ressort de ces rapports et de ces consultations qu'il existe de grandes disparités entre les législations des différents Etats membres dans le domaine du crédit aux personnes physiques en général et du crédit à la consommation en particulier. La directive 87/102/CEE ne répond plus adéquatement à la réalité actuelle du marché du crédit à la consommation, et il y a dès lors lieu de procéder à une révision de celle-ci [6].

[6] Communication de la Commission européenne, services financiers : renforcer la confiance des consommateurs, Suites données au Livre vert intitulé « Services financiers : répondre aux attentes des consommateurs », COM(97)309 final.

A cette fin, la Commission a fait réaliser une série d'études sur diverses questions spécifiques [7] et a procédé à une analyse détaillée et comparative de l'ensemble des législations nationales de transposition.

[7] LEA, M.J., WELTER, R., DÜBEL, A., « Study on the mortgage credit in the European Economic Area. Structure of the sector and application of the rules in the directives 87/102 and 90/88. Final report on tender n° XXIV/96/U6/21 SECKELMANN, R., « Methods of calculation, in the european economic area, of the annual percentage rate of charge, final report 31 october 1995, contract n° AO 2600/94/00101, REIFNER, U., 'Harmonisation of cost elements of the annual percentage rate of charge, APR', Hamburg 1998, Project n° AO-2600/97/000169. DOMONT-NAERT, F., et LACOSTE, A.-C., « Etude sur le problème de l'usure dans certains états membres de l'espace économique européen, Louvain-la-Neuve 1997, Contrat n° AO-2600/96/000260 ; DOMONT-NAERT, F., et DEJEMEPPE, P, 'Etude sur le rôle et les activités des intermédiaires de crédit aux consommateurs', contrat n° AO-2600/95/000254, 1996, BALATE, E., et DEJEMEPPE, P., "Conséquences de l'inexécution des contrats de crédit à la consommation." Etude AO-2600/95/000270 Commission européenne, rapport final.

Plusieurs Etats membres ont entre-temps communiqué qu'ils envisageaient également une révision de leur législation nationale. La présente proposition de directive offre une opportunité pour la Commission d'anticiper sur ces réformes et de les intégrer dans un cadre communautaire harmonisé. Les services compétents de la Commission ont présenté le 8 juin 2001 un texte de discussion reprenant six lignes conductrices de réforme de la directive 87/102/CEE, et ils ont consulté début juillet 2001 des représentants tant des Etats membres que de l'industrie et des consommateurs. Les textes proposés dans la présente proposition de directive reflètent cette consultation.

1.2. Evaluation globale

D'une manière générale, il faut d'abord constater que la notion de « crédit à la consommation» a subi une évolution spectaculaire depuis la période à laquelle la législation actuelle a été conçue. Dans les années 1960 et 70 on vivait dans une « cash society », une « société de paiement en espèces », le crédit jouant un rôle très limité et comportant pour l'essentiel deux produits, à savoir le contrat de « vente à tempérament » ou de « location-vente » finançant l'achat de biens mobiliers et le prêt classique sous forme de prêt personnel. Aujourd'hui, le crédit est offert aux consommateurs à travers une multitude d'instruments financiers et est devenu le lubrifiant de la vie économique. De 50 à 65% [8]des consommateurs disposent actuellement d'un crédit à la consommation pour financer par exemple l'achat d'une voiture ou d'autres biens ou prestations de service, et 30% des consommateurs disposent d'une facilité de dépassement sur leur compte courant. Ce dernier instrument de crédit n'était même pas utilisé dans les années 1970 pour des besoins de consommation.

[8] Comparez avec Eurobarometre 54 , février 2001 : « Les Européen et les services financiers », et EB 56, décembre 2001 : L'Opinion publique européenne face aux services financiers »

D'un point de vue macroéconomique, les montants de crédit en cours dans les 15 pays membres de l'Union européenne s'élèvent à plus de 500 milliards EUR correspondant à plus de 7% du PIB. Le taux de croissance annuelle se situe globalement autour de 7% [9].

[9] Voir BCE Bulletins mensuels

Si le crédit constitue un élément moteur de la croissance économique et du bien-être des consommateurs, il ne va pas sans représenter aussi un risque pour les dispensateurs de crédit et une menace de surcoût et d'insolvabilité pour un nombre croissant de consommateurs

Il n'est dès lors pas étonnant que les Etats membres aient estimé que le niveau de protection offert par les présentes directives n'était pas suffisant et aient tenu compte dans leurs législations de transposition d'autres types de crédit et/ou des nouveaux contrats de crédit non visés par les directives. Des nouvelles révisions des législations nationales dans le même sens sont annoncées. Cette évolution entraîne des distorsions de concurrence entre les prêteurs dans le marché commun et restreint les possibilités pour les consommateurs d'obtenir un crédit dans d'autres Etats membres.

Ces distorsions et restrictions affectent à leur tour le volume et la nature du crédit demandé ainsi que l'achat de biens et de services. Les disparités entre les législations et les pratiques bancaires et financières font également que le consommateur ne bénéficie pas, en matière de crédit à la consommation, de la même protection dans tous les Etats membres.

En conséquence, le cadre juridique actuellement en place devrait être révisé afin de permettre aux consommateurs et aux entreprises de tirer pleinement bénéfice du marché intérieur.

Une telle révision répond d'ailleurs à des soucis exprimés à maintes reprises par les consommateurs. Les données récoltées dans le cadre de l'Euro-baromètre depuis 1997 démontrent un taux d'insatisfaction non négligeable en ce qui concerne la qualité de la législation nationale en matière de protection des consommateurs dans le domaine des services financiers :

- plus de 40% estiment que cette législation n'assure pas une transparence suffisante en ce qui concerne les services financiers, y compris le crédit;

- 40% estiment qu'elle n'assure pas des possibilités adéquates de recours contre les banques;

- plus de 35% estiment qu'elle ne protège pas leurs droits.

De plus, pas moins de 70% des consommateurs réclament une harmonisation renforcée au niveau européen des normes de protection des consommateurs.

2. Appréciation au regard des principes de subsidiarité et de proportionalité

2.1. Les objectifs de la directive en ce qui concerne les obligations communautaires

Divers facteurs expliquent le faible degré de développement du marché européen transfrontière du crédit, parmi lesquels prédominent les facteurs suivants:

- les difficultés techniques de pénétrer un autre marché,

- l'absence d'une harmonisation suffisante des législations nationales,

- et l'évolution des techniques et des formes de crédit depuis les années 80.

La révision de la directive nécessite :

- une adaptation du cadre juridique aux nouvelles techniques de crédit,

- un rééquilibrage des droits et des obligations tant des consommateurs que des dispensateurs de crédit,

- un haut niveau de protection des consommateurs.

L'objectif est de permettre la création d'un marché plus transparent, plus efficace, et offrant un degré de protection des consommateurs tel que la libre circulation des offres de crédits puisse s'effectuer dans les meilleures conditions tant pour les offreurs que pour les demandeurs.

Pour atteindre ces objectifs, il convient que la révision de la directive soit réalisée en suivant les six lignes directrices suivantes :

(1) la redéfinition du champ d'application de la directive, afin d'adapter celle-ci aux réalités nouvelles du marché et de mieux tracer la frontière entre crédit à la consommation et crédit au logement ;

(2) l'intégration de dispositions nouvelles prenant en compte non seulement les prêteurs mais aussi les intermédiaires de crédit ;

(3) la mise en place d'un cadre structuré d'information du dispensateur de crédit, afin de lui permettre de mieux apprécier ses risques ;

(4) la définition d'une information plus complète tant du consommateur que des éventuels garants ;

(5) le partage plus équilibré des responsabilités entre le consommateur et le professionnel;

(6) l'amélioration des modalités et pratiques de traitement des incidents de paiement par les professionnels, tant pour le consommateur que pour le dispensateur de crédit.

2.2. La mesure s'inscrit dans l'exercice de la compétence de la Communauté

L'action a pour objet l'établissement et le fonctionnement du marché intérieur. Il s'agit d'une action qui contribue à la réalisation d'un objectif de protection des consommateurs par une mesure d'harmonisation prise dans le cadre de la réalisation du marché intérieur. C'est pourquoi l'article 95 a été choisi comme base juridique. En conséquence, la proposition de la Commission est présentée au Conseil et au Parlement européen pour adoption selon la procédure de codécision prévue à l'article 251 du traité. L'article 95 prévoit la consultation obligatoire du Comité économique et social.

Les Etats membres, faisant usage de la clause minimale prévue à l'article 15 de la directive 87/102/CEE, ont adopté, pour la plupart des aspects du crédit à la consommation, des dispositions plus détaillées, plus précises et plus strictes que celles figurant dans la directive, afin de protéger leurs consommateurs. Ces différences sont susceptibles de rendre plus difficile la conclusion de contrats transfrontières, au détriment tant des consommateurs que des prêteurs. En effet, le champ d'application des législations nationales transposant la directive 87/102/CEE va en général plus loin que celui de la Directive mais diffère également par Etat membre. Ainsi la législation en matière de crédit à la consommation de certains Etats membres règle le leasing aux particuliers avec option d'achat, voire même le bail pur de biens mobiliers aux consommateurs, tandis que d'autres Etats membres ont exclu ces contrats de leur champ d'application.

Ainsi, les différentes formes de contrat de crédit prévoient un calcul de taux et de coûts qui diffère d'une forme de crédit à l'autre et d'un Etat membre à l'autre. A cet effet la directive 87/102/CEE telle que modifiée par les directives 90/88/CEE et 98/7/CE a introduit le calcul d'un taux annuel effectif global englobant tous les intérêts et coûts réclamés au consommateur et lui permettant de mieux comparer ces derniers. Deux problèmes récurrents ont par ailleurs accompagné l'introduction du TAEG : d'une part les conventions de calcul pour exprimer à la fois les intervalles de temps et les arrondissements et, d'autre part, la détermination des frais - « l'assiette » - à prendre en compte. Pour que le TAEG soit totalement fiable et utilisable dans toute la Communauté européenne, il faut que les Etats membres calculent celui-ci de manière uniforme et incorporent de la même façon tous les éléments de coût liés au contrat de crédit. Or, ce n'est toujours pas le cas et cela malgré les modifications apportées par la directive 98/7/CE.

On relève par exemple des difficultés rencontrées pour prouver l'aspect « obligatoire » des assurances et sûretés couvrant le remboursement du crédit - ce caractère obligatoire étant le critère d'inclusion du coût de celles-ci dans l'assiette - qui ont mené certains Etats membres à réglementer cette question au-delà la directive en faisant usage de la clause minimale. L'exclusion de certains types de coûts dans la directive n'a pas - ou plus - de raison d'être et plusieurs Etats membres ont, par conséquent, incorporé ces coûts dans leurs « assiettes » nationales. Il existe enfin un certain manque de précision dans la directive quant à, par exemple, l'impact des commissions à payer aux intermédiaires ou les taxes liées à l'octroi ou l'exécution du contrat de crédit. Tout cela peut conduire à une différence de dizaines de pour-cent selon qu'un Etat membre est plus strict ou plus large dans la définition de la composition de son « assiette ».

La présente proposition de directive contient une réévaluation tant des conventions de calcul que de l'inclusion ou l'exclusion de certains coûts sur base de leurs justifications économiques, de telle sorte que l'on aboutit à un minimum d'exclusions de coûts de crédit et un maximum de clarté, ce qui doit normalement mener à un rapprochement maximal des « assiettes » nationales et une uniformité de calcul plus élevée.

Ces mesures de comparabilité de coûts ne peuvent être réalisées qu'à une échelle européenne. Elles n'auront un impact suffisant que si la directive s'applique à tous les contrats de crédit offerts à des consommateurs.

D'autres exemples peuvent être fournis. Ainsi les législations des Etats membres contiennent différentes procédures et délais de « rétractation », de « réflexion » ou d' « annulation » du contrat de crédit. Ces différents délais et procédures créent des obstacles pour le prêteur qui veut présenter des offres de crédit dans d'autres Etats membres et se voit confronté à un délai de 3 jours au Luxembourg, un délai de 7 jours en Belgique, une interdiction d'exécuter le contrat de crédit pendant la période de rétractation en France, l'obligation de mentionner les délais et les procédures dans le contrat de crédit, etc. Un déséquilibre législatif des conditions selon lesquelles un contrat de crédit peut être formulé, conclu et résilié entraîne une distorsion de concurrence.

Certains Etats membres prévoient une interdiction absolue de démarchage des contrats de crédit au domicile du consommateur alors que d'autres prévoient un délai de rétractation ou encore des mesures particulières à l'égard d'une commercialisation agressive. Ce qui est parfaitement légal dans un Etat membre peut conduire dans un autre Etat membre à une condamnation pénale. Un prêteur travaillant dans un Etat membre dans des conditions légales très strictes pourra pénétrer plus facilement dans un Etat membre avec des conditions moins strictes et se trouvera dès lors dans une position concurrentielle plus avantageuse.

Un prêteur se verra confronté dans le cadre de l'inexécution des contrats de crédit ou de sûreté des procédures et délais de mise en demeure différents selon que le consommateur a sa résidence dans l'un ou l'autre Etat membre. Les législations des Etats membres diffèrent de manière considérable quant aux périodes d'attente avant exécution que ce soit à l'égard des consommateurs, des garants ou encore en matière de reprise des biens. Des délais plus longs et des procédures spéciales provoquent des surcoûts pour le prêteur qui doit subir le risque de l'inexécution, peut créer pour lui un désavantage concurrentiel à l'égard d'un prêteur qui n'a pas à subir ces coûts ou les subit dans des conditions moins strictes, alors qu'il aurait octroyé un crédit au même consommateur.

Des mesures permettant un haut niveau de protection du consommateur sont formulées conformément à l'article 153, paragraphes 1 et 3 a, du traité, lu conjointement avec l'article 95 précité. En effet ces mesures de protection ont pour but de renforcer les mesures permettant la réalisation du marché intérieur et devraient permettre que les Etats membres acceptent une harmonisation maximale sans avoir un recours généralisé à des mesures additionnelles de protection.

C'est dans cet esprit que la présente directive encourage le recours aux procédures amiables avant de procéder à des procédures de recouvrement, la conformité de ces procédures de recouvrement à ce qui a été convenu contractuellement, l'équilibre entre les intérêts réciproques du prêteur et du consommateur lors du règlement des paiements en retard, le fait de tenir compte des intérêts de chacun lors d'un accord sur la reprise des biens financés à crédit et la possibilité pour le consommateur de changer, le cas échéant, de prêteur sans avoir à subir le payement d'indemnités qui ne peuvent être justifiées.

2.3. L'instrument le mieux adapté aux objectifs visés

L'action proposée vise à satisfaire aux besoins du marché intérieur en instituant des règles communes et harmonisées à l'égard de tous les acteurs, -prêteurs, intermédiaires de crédit, etc.- en permettant à la fois aux prêteurs de distribuer leurs services plus facilement et aux consommateurs de pouvoir bénéficier d'un haut niveau de protection.

Le recours à une législation uniforme prenant la forme d'un règlement, directement applicable sans transposition dans le droit national des Etats membres a été étudiée, sans être cependant retenue. Une directive offrira aux Etats membres la possibilité de modifier la législation en vigueur suite à la transposition de la directive 87/102/CEE dans la mesure nécessaire pour s'y conformer. En élaborant sa proposition de directive, la Commission s'est efforcée d'aboutir à un équilibre fondé sur une extension maximale du champ d'application de la directive, couvrant toutes les formes de contrat de crédit et de sûreté, et sur la volonté de limiter l'impact de pareille réforme sur les législations des Etats membres. Compte tenu de la nouvelle approche d'harmonisation et ces nombreuses modifications substantielles introduites, la nouvelle proposition remplacera la directive 87/102/CEE telle que modifiée par les directives 90/88/CEE et 98/7/CE.

2.4. Avantages de la directive proposée

Une harmonisation des règles en matière de crédit offert aux consommateurs améliorera le fonctionnement et la stabilité des marchés européens du crédit.

Elle améliorera le fonctionnement du marché, parce que les possibilités d'exercer des activités transfrontalières dans le marché intérieur se multiplieront, intensifiant la concurrence sur le marché. En effet, si ces règles sont les mêmes, tant à l'égard des prêteurs et/ou des intermédiaires de crédit qu'à l'égard des consommateurs et des garants, ces derniers devraient voir s'accroître leur confiance à l'égard de crédits parfois inconnus à des taux ou sous des formes très intéressants et offerts par des prêteurs ou des intermédiaires situés dans d'autres Etats membres.

Elle en amélioerra par ailleurs la stabilité, parce qu'un ensemble de dispositions en matière de prêt responsable, d'information et de protection tant lors de la conclusion du contrat de crédit qu'au moment de son exécution ou de son inexécution éventuelle réduiront la probabilité qu'un prêteur ou intermédiaire de crédit puisse induire en erreur les consommateurs d'un autre Etat membre ou mettre en péril leur situation financière ou encore agisse de manière irresponsable. La directive proposée, et notamment ses dispositions relatives aux mesures préventives du surendettement ainsi que les règles en matière de consultation des bases centralisées de données, améliorera en outre la qualité de l'emprunt et diminuera le risque que les consommateurs soient victimes d'engagements déséquilibrés auxquels ils ne peuvent plus faire face, avec pour conséquence leur exclusion économique et des interventions sociales coûteuses pour les Etats membres.

3. Examen du dispositif

Article 1er (objet)

La directive a pour objet d'introduire une harmonisation maximale dans le domaine du crédit offert aux consommateurs en garantissant à ceux-ci un haut niveau de protection. Tous les types et formes de crédit offert aux particuliers seront en principe soumis à cette harmonisation. C'est pourquoi l'intitulé de la directive porte sur le crédit accordé aux consommateurs et non pas au crédit à la consommation. Les quelques exceptions à ce champ d'application très élargi par rapport à celui de la directive 87/102/CEE sont énumérées à l'article 3.

Les contrats de sûreté sont également visés. L'harmonisation visée pour ces contrats portera principalement sur l'information à fournir aux consommateurs qui concluent de tels contrats, même si ceux-ci garantissent un crédit accordé dans un but professionnel.

Article 2 (définitions)

Cet article définit un certain nombre de termes utilisés dans la directive. En principe une terminologie identique à celle de la directive 87/102/CEE a été retenue. Certaines modifications ont été rendues nécessaire en vue de couvrir le champ d'application élargi de la directive ou de mieux préciser certaines notions. Quelques définitions nouvelles ont été introduites afin de couvrir les nouveautés apportées par le texte.

Les définitions de « prêteur », de « consommateur » et de « contrat de crédit » sont restées pratiquement inchangées par rapport au texte de la directive d'origine, hormis une meilleure intégration de la notion de « promesse de crédit ». Toutes les transactions de crédit sont visées, y compris les promesses de contracter.

Le contrat de crédit pour la fourniture de services est également visé.

La deuxième phrase de la définition n'a pas pour objet d'établir une exemption. Elle clarifie les cas, tels que les fournitures de gaz, d'eau ou d'électricité, où la prestation -continue- de services va de pair avec un paiement correspondant sans accorder de « crédit ».

La notion d'«intermédiaire de crédit » est une notion générique qui peut couvrir plusieurs types d'activités et plusieurs catégories d'intervenants :

- un agent délégué, mandaté pour signer -à titre exclusif- au nom et pour compte du prêteur ;

- un courtier de crédit, càd. une personne indépendante (qui travaille sous sa propre dénomination), pouvant introduire des demandes de crédit auprès de plusieurs prêteurs ;

- un « fournisseur de biens ou prestataire de services » et donc une personne (telle qu'un vendeur) qui peut être soit un agent délégué soit un courtier de crédit, voire même un prêteur qui cède ses droits immédiatement à un tiers prêteur/financier principal qui prendra la (co-) décision d'octroi de crédit et dont l'activité de médiation n'est qu'un moyen de soutenir son activité principale, à savoir la vente de produits ou de services.

La définition proposée permet de viser toute personne qui aide à la conclusion d'un contrat de crédit, c'est à dire non seulement le courtier de crédit mais aussi les agents délégués ou bancaires ainsi que les fournisseurs de biens et les prestataires de services, les activités commerciales principales ou subsidiaires, y compris les apporteurs d'affaires.

Il s'agit donc de toute personne qui fournit à un prêteur des éléments d'identification du consommateur et qui renvoie ce dernier contre rémunération à un prêteur en vue de conclure un contrat de crédit. Cette rémunération peut être pécuniaire ou revêtir toute autre forme d'avantage économique convenue : support informatique, accès au réseau commercial du prêteur, facilités de caisse, etc. Les avocats et les notaires ne sont en principe pas visés, même si le consommateur demande leur conseil sur la portée d'un contrat de crédit ou s'ils aident à formuler ou à authentifier le contrat, pour autant que leur rôle se limite au conseil juridique et qu'ils n'amènent pas leur clientèle à des prêteurs bien déterminés.

Le « contrat de sûreté » couvre toutes les sûretés, tant personnelles que réelles : cautionnement, solidarité, hypothèque, gage, etc. Ce contrat doit être souscrit par un consommateur, dénommé « garant » en vue de distinguer celui-ci du consommateur qui a conclu le contrat de crédit. Le contrat de sûreté peut porter sur toute transaction de crédit, souscrit à des fins privées ou professionnelles, pour autant que le garant agisse dans un but non professionnel.

Le « coût total du crédit pour le consommateur » doit comprendre tous les coûts, y compris les intérêts débiteurs et les autres indemnités, commissions, taxes et frais de toutes natures, que le consommateur est tenu de payer pour le crédit, que ces coûts soient payables au prêteur, à l'intermédiaire de crédit, à l'autorité compétente qui impose des taxes sur une forme particulière de crédit ou à tout autre tierce personne qui serait habilitée à réclamer des paiements suite à la médiation ou la conclusion d'un contrat de crédit ou de sûreté. Quoique la directive 87/102/CEE inclue déjà cette interprétation, la définition a été légèrement modifiée en vue d'éclaircir l'incorporation de certains coûts sans toutefois aboutir à une liste positive et exhaustive de tous les éléments de coût.

Les notions de « sommes perçues par le prêteur » et le « taux total prêteur » sont nouvelles par rapport à la directive 87/102/CEE et doivent permettre d'identifier les coûts qui sont propres au service de crédit offert et réclamés par le prêteur, à l'exclusion de tout frais annexes réclamés par des tiers : frais de notaire, frais de sûretés, commissions payables aux intermédiaires de crédit, frais d'assurances optionnelles, etc.

Le taux débiteur est le taux d'intérêt utilisé pour calculer un versement périodique en fonction du montant du crédit prélevé et de la durée de ce prélèvement, à l'exclusion de tout autre coût. La mention de ce taux devra permettre au consommateur de vérifier les intérêts débiteurs qui lui sont réclamés pour une période donnée. A l'article 6 de la directive 87/102/CEE, la notion de "taux d'intérêt annuel" était utilisée sans autre précision. Certains Etats membres ont choisi, notamment en matière de crédit de longue durée et le cas échéant assorti d'une hypothèque, un taux effectif et la méthode de conversion équivalente, en évitant que le calcul des intérêts périodiques ne soit effectué d'une infinité de façons en pratiquant diverses règles de pro rata temporis n'ayant qu'un rapport très vague avec le caractère linéaire du temps. D'autres Etats membres admettent un taux nominal périodique utilisant une méthode de conversion proportionnelle. La présente directive veut dissocier une éventuelle réglementation ultérieure des taux débiteurs de celle des taux effectifs et se limiter à l'indication du taux utilisé. Toutefois la notion « taux débiteur» est retenue en vue de faire la distinction avec un taux créditeur ou un taux d'épargne.

Le taux débiteur est donc un taux permettant, selon une certaine méthodologie propre au prêteur, de calculer de manière périodique les intérêts dus sur un capital prélevé. Ce taux se distingue du taux dit « de chargement » parfois utilisé dans certains Etats membres qui est calculé sur le prix net à financer d'un bien ou service mais qui n'apporte pas de valeur ajoutée pour le consommateur. Le taux annuel effectif global permettra d'indiquer le vrai « poids » de la méthodologie utilisée pour calculer ce taux débiteur.

L'expression « valeur résiduelle » est souvent utilisée dans le domaine du crédit-bail et du leasing. Le paiement de cette valeur lors de la levée de l'option d'achat ou au terme du contrat de crédit, doit permettre au consommateur de devenir le propriétaire du bien financé.

L'expression « prélèvement de crédit » décrit le montant qu'un consommateur peut prélever ou a prélevé en une seule fois à un moment donné. C'est l'ensemble des prélèvements de crédit autorisés qui indiquera en principe le plafond soit « le montant total du crédit ».

La définition du « support durable » est la même que celle de la directive du Parlement européen et du Conseil du {...} concernant la commercialisation à distance de services financiers auprès des consommateurs et modifiant les directives 90/619/CEE du Conseil, 97/7/CE et 98/27/CE.

L'expression « tiers reconstituant » précise la personne, autre que le prêteur et le consommateur, qui s'engage à l'égard du consommateur et le cas échéant du prêteur pour reconstituer le capital dû en vertu d'un contrat de crédit de sorte que le consommateur puisse le rembourser au prêteur selon les conditions prévues dans le contrat de crédit. Cette personne est en général un assureur ou un fonds d'investissement.

Article 3 (champ d'application)

Cet article définit les types de contrats auxquels la directive s'applique. La directive 87/102/CEE s'appliquait uniquement aux contrats de crédit [10], et donc aux contrats en vertu desquels un prêteur consent ou s'engage à consentir à un consommateur un crédit sous la forme d'un délai de paiement, d'un prêt ou de toute autre facilité de paiement similaire. La présente proposition de directive vise à élargir le champ d'application en couvrant les cautions, c'est à dire tout garant et donc tout consommateur qui constitue une sûreté, qu'elle soit personnelle ou réelle, qu'elle couvre un crédit octroyé à un consommateur ou à un commerçant. On ne peut en effet priver ces personnes du minimum d'information et d'une protection similaire à celle dont dispose le consommateur/emprunteur [11].

[10] Voir arrêt de la Cour de Justice européennedu 23 mars 2000, dans l'affaire C-208/98, Berliner Kindl Brauerei AG

[11] Législation similaire ou comparable des EM -liste non exhaustive- : F, UK, L, B, IRL, S.

Il convient de supprimer les exemptions visées à l'article 2 de la directive 87/102/CEE ayant trait aux seuils, aux plafonds, au crédit gratuit ou à un taux réduit, à la location incluant une option d'achat de biens ou de services, au crédit établi par acte authentique, aux avances en comptes courant, aux dépassements de ligne autorisés, non autorisés ou tacites ainsi que toute forme de crédit de courte durée, entraînant des frais ou intérêts pour le consommateur. [12]

[12] Les EM ont dépassé dans tous les azimuts le champ d'application limitée de la directive 87/102/CEE. Législation similaire ou comparable des EM -liste non exhaustive- par exemption:

Les contrats de crédit ayant pour objet l'octroi d'un crédit pour l'acquisition ou la transformation d'un bien immeuble, et qui font l'objet d'une recommandation de la Commission ne sont pas couverts par la directive. En revanche, la directive s'appliquera à de tels contrats de crédit s'ils permettent de financer, le cas échéant par un nouveau prélèvement de crédit, d'autres opérations que l'acquisition ou la transformation d'un bien immeuble.

Il convient également d'exempter les contrats prévoyant des délais ou des facilités de paiement, le cas échéant à l'aide d'une carte de paiement ou de débit, couvrant des transactions gratuites et n'excédant pas un délai de trois mois.

La présente directive ne vise pas à couvrir la situation où un employeur accorde à titre occasionnel et donc en dehors de son activité commerciale ou professionnelle principale, un crédit ou une avance sur salaire à son personnel. Il n'y a par contre pas de raison de permettre aux Etats membres de soustraire à l'application de la directive certaines formes de crédit offertes à un public particulier ou à des taux réduits octroyés dans des conditions particulières, dans la mesure où ces crédits sont offerts de manière systématique dans le cadre d'activités commerciales ou professionnelles soit aux membres d'une coopérative créée à cet effet, soit lorsqu'un employeur organise un service « crédit » au sein de son entreprise. Dans ces cas le crédit doit être accordé avec la même prudence que celle visée par la présente directive et être accompagné des mêmes informations, conseils et mesures destinés à protéger le consommateur.

Finalement, il convient d'exempter les contrats de crédit conclus entre les entreprises d'investissement visées à l'article 1er, point 2) de la directive 93/22/CEE et un investisseur [13]. En effet il s'agit là de contrats de crédit tout à fait particulier pour lesquelles des dispositions similaires subsistent, notamment en matière d'information et de conseil.

[13] JO L 141 du 11.06.1993, p. 27

Article 4 (publicité)

L'article 3 de la directive 87/102/CEE stipule que : « toute publicité, ou toute offre affichée dans des locaux commerciaux, par laquelle une personne se déclare prête à octroyer un crédit ou à servir d'intermédiaire pour la conclusion de contrats de crédit et qui indique le taux d'intérêt ou tout autre chiffre portant sur le coût du crédit, doit également indiquer le taux annuel effectif global, au moyen d'un exemple représentatif s'il n'est pas possible d'utiliser d'autres méthodes ». Le but était d'éviter la publicité déloyale ou trompeuse suite à l'affichage d'un taux d'intérêt ou d'un coût sans que le consommateur ne soit informé du coût ou du taux réel du contrat de crédit.

La formulation des articles 1bis, paragraphe 3, et 3 démontre qu'il existait au départ des incertitudes parmi les Etats membres quant aux possibilités et méthodes de calcul du taux annuel effectif global (TAEG). Certaines dérogations ont dès lors été acceptées permettant de remplacer la mention du TAEG par une méthode approximative à l'aide d'un exemple représentatif si la mention pure et simple du TAEG était impossible, sans expliquer toutefois ni les circonstances exactes dans lesquelles on devait recourir à l'exemple représentatif ni la composition de celui-ci. En réalité, il est toujours possible de calculer un TAEG mais à l'aide des hypothèses énumérées à l'article 1bis, paragraphe 7 de la directive 87/102/CEE, tel que remplacé par l'article 12 de la présente proposition de directive.

L'avantage de la mention du TAEG par rapport à la mention séparée des différents éléments de coût -annuel ou périodique- est que le TAEG tient compte des « périodes » pendant lesquelles le prêteur réclame des paiements. Le TAEG est donc le premier indicateur par excellence du poids des coûts à supporter pendant une période donnée dans le cadre d'un remboursement de n'importe quel contrat de crédit. Toutefois, on ne connaît pas toujours a priori, en cas de publicité, le rythme de prélèvement et/ou de remboursement, ce qui explique la nécessité du recours à des hypothèses. Mais il se peut, dans certains cas comme en matière d'avances sur compte courant, que trois ou quatre hypothèses s'appliquent en même temps : prélèvement immédiat, remboursement après un an, taux fixe pour la période indiquée. Rendre obligatoire la mention d'une telle information dans un exemple représentatif à travers une publicité audiovisuelle pourrait être considérée comme étant disproportionné, interdire toute mention de coût ou de taux dans les cas visés à l'article 3 pourrait également paraître inconcevable.

La solution plus flexible proposée dans l'article 4 de la présente proposition de directive est de renvoyer aux dispositions de la directive 84/450/CEE du Conseil du 10 septembre 1984 en matière de publicité trompeuse et de publicité comparative. L'appréciation du caractère trompeur dépendra alors du type de contrat de crédit et des éléments de fait qui accompagnent la publicité.

Article 5 (interdiction de négocier les contrats de crédit et de sûreté en dehors des établissements commerciaux)

Plusieurs Etats membres [14] ont considéré que le démarchage actif de contrats de crédit n'était pas concevable dans une relation commerciale normale entre un prêteur ou un intermédiaire de crédit et un consommateur, eu égard notamment à l'impact du démarchage sur les engagements des consommateurs. Le démarchage actif de contrats de crédit peut avoir des conséquences particulièrement importantes pour un consommateur qui, dans les circonstances visées par la directive 85/577/CEE [15] et en dépit de la protection offerte par cette directive, n'aura pas toujours pu mesurer l'impact financier réel d'un contrat consenti. En fait, cet impact ne se manifestera que lorsqu'un premier paiement sera effectué pour rembourser le crédit. En raison de la spécificité du crédit et des conséquences financières qui peuvent s'y attacher, il est jugé nécessaire d'adopter une approche plus stricte que celle établie par la directive 85/577/CEE, en interdisant tout démarchage non sollicité portant sur des crédits couverts par la présente directive. Il est donc proposé une prohibition qui porte sur les contrats de crédit et de sûreté conclus dans des circonstances semblables à celles des contrats décrites à l'article 1er de la directive 85/577/CEE, en partant de l'hypothèse que la notion de « commerçant » porte tant sur le prêteur que sur l'intermédiaire de crédit.

[14] Législation similaire ou comparable des EM -liste non exhaustive- : UK, B, et L ; législation partielle par rapport à certaines effets ou situations de démarchage : IRL et NL

[15] Cour de justice. Arrêt du 13 décembre 2001, affaire C-481/99.

Article 6 (information réciproque et préalable et obligation de conseil)

Cet article règle l'information préalable du consommateur ainsi que le devoir de conseil du prêteur et de l'intermédiaire de crédit [16].

[16] Législation similaire ou comparable des EM -liste non exhaustive : Par.1er et 2 : une grande partie des EM, par exemple F et B : offre préalable, NL : prospectus ; IRL et L : information en relation avec la publicité, l'activité exercée du dispensateur de crédit, UK : obligation de fournir de l'information et spécification de cette information pour chaque contrat de crédit, etc. Par 3 : B

Le prêteur et, le cas échéant, l'intermédiaire de crédit ne peuvent demander au consommateur et au garant que des informations qui, aux termes de l'article 6 de la directive95/46/CEE, sont adéquates, pertinentes et ne sont pas excessives au regard de l'objet pour lequel elles sont collectées et traitées. Le consommateur et le garant sont tenus de répondre de bonne foi aux questions précises posées par le prêteur et, le cas échéant, par l'intermédiaire de crédit.

Le consommateur doit recevoir préalablement à la conclusion du contrat de crédit des informations adéquates sur les conditions et le coût du crédit, ainsi que sur ses obligations. Les règles proposées s'inspirent largement, en matière d'information préalable, de la recommandation de la Commission du 1er mars 2001 relative à l'information précontractuelle devant être fournie aux consommateurs par les prêteurs offrant des prêts au logement [17]. L'information doit donc porter sur toutes les caractéristiques du contrat de crédit (s'agit-il d'un contrat de crédit à taux fixe ou à taux variable, quelles sont les conditions de variabilité, de prélèvement, de remboursement, etc.) et certains de ses éléments devront figurer sous forme de mentions obligatoires dans le contrat de crédit. Pour le contrat de crédit à distance l'information préalable doit en outre être présentée dans le respect des conditions visées à l'article 5 de la directive .../.../CE du Parlement européen et du Conseil concernant la commercialisation à distance de services financiers auprès des consommateurs et modifiant les directives 90/619/CEE du Conseil, 97/7/CE et 98/27/CE.

[17] JO L 69 du 10/03/2001 p. 0025 - 0029

L'information individualisée doit comprendre une mention du taux annuel effectif global. Le TAEG mentionné dans cette information ne peut différer du TAEG final figurant dans le contrat de crédit que dans la mesure où il est basé sur des éléments contractuels qui ne peuvent pas être connus lors de la remise de l'information. Il convient en effet que le consommateur sache au moins que des hypothèses ont été utilisées et quelles sont ces hypothèses, de sorte qu'il soit alerté et puisse vérifier les éléments constitutifs du TAEG et donc du crédit proposé : montants à prélever, montants à rembourser et périodicité. Le même raisonnement s'impose pour le taux total prêteur. Mentionner un taux ou un coût en dehors d'une telle hypothèse est considéré comme trompeur. C'est dans cet esprit qu'il importe de fournir, pour les contrats de crédit à distance en cas de communication d'information préalable par téléphonie vocale telle que visée par l'article 3, paragraphe 3, de la directive .../.../CE, que l'information doit porter sur le TAEG et le taux total prêteur, ainsi que leurs éléments composants.

L'utilisation des hypothèses est limitée. L'article 1bis, paragraphe 7, de la directive 87/102/CEE impose d'ores et déjà des conditions strictes qui sont reprises par la présente proposition de directive. Le remplacement de l'échéancier par l'hypothèse de remboursement entier après un an par exemple n'est autorisé que si l'existence de l'échéancier ne ressort pas des clauses du contrat et du moyen de paiement du crédit octroyé.

Il convient également de prévoir à l'égard du prêteur et, le cas échéant de l'intermédiaire de crédit, une obligation générale de conseil de sorte que le consommateur puisse faire le meilleur choix parmi les types de crédit habituellement offerts par ceux-ci. Ce conseil doit notamment tenir compte des capacités de remboursement du consommateur, du risque encouru, de la présence d'un échéancier fixe ou non, des possibilités d'effectuer des prélèvements ainsi que de la finalité du crédit sollicité.

L'article 28 de la présente directive règle le sort des intermédiaires de crédit qui, en l'absence d'une immatriculation, travaillent sous la responsabilité du prêteur ou d'un intermédiaire de crédit agréé. Dans ce cas, l'intermédiaire de crédit doit fournir l'information et le conseil, mais sous la responsabilité du prêteur ou l'intermédiaire de crédit. Le paragraphe 4 de l'article 6 règle le cas où un intermédiaire de crédit serait un fournisseur de biens ou un prestataire de services qui n'interviendront qu'à titre subsidiaire dans le processus de l'offre et la conclusion du contrat de crédit. Le devoir d'information et de conseil s'impose alors intégralement au prêteur ou à l'intermédiaire de crédit pour lequel ce fournisseur intervient dans la conclusion du contrat de crédit, le cas échéant à titre d'apporteur.

Article 7 (collecte et traitement de données)

L'information très personnelle que fournit le consommateur ou le garant dans le cadre de la conclusion, la gestion ou l'exécution d'un contrat de crédit ou de sûreté est souvent collectée en vue de la traiter pour d'autres buts que l'appréciation du risque : publicité, marketing, offres de contrats d'assurance, commercialisation et vente de ces données à des tiers, etc. L'accord du consommateur est souvent obtenu à l'aide d'un formulaire de demande de crédit ou d'une clause figurant dans le contrat de crédit ou de sûreté et dans des circonstances ne permettant pas au consommateur de refuser réellement, compte tenu du risque que court alors celui-ci de se voir refuser l'octroi du crédit ou les facilités de paiement. Le plus souvent le consommateur n'est même pas conscient du fait qu'il a souscrit pareille clause.

Le présent article n'autorise la collecte et a fortiori le traitement de cette information par les personnes qui interviennent dans les transactions visées par la présente directive qu'en vue de l'appréciation de la situation financière du consommateur ou de tout garant et leurs facultés de remboursement. Il s'agit donc d'une obligation formelle qui exclut tout but de marketing, de commercialisation ou de vente de données personnelles collectées dans le cadre de la présente directive. Elle doit notamment permettre d'assurer et de sécuriser l'obligation, visée à l'article 6, de communiquer, sans préjudice de l'application de la directive 95/46/CE, des données parfois très personnalisées et sensibles au prêteur et l'intermédiaire de crédit. Mais le but déterminé porte également sur l'information collectée pendant la gestion du contrat de crédit ou de sûreté, dans ce compris l'inexécution. Les personnes visées sont donc non seulement les prêteurs et les intermédiaires de crédit mais également les bureaux d'information ainsi que les assureurs crédit auxquels le prêteur ferait appel dans sa recherche d'information conformément à l'article 9. La liste peut être complétée par les bureaux de recouvrement et en général par toute personne qui aurait repris la créance du prêteur.

Article 8 (base centralisée de données)

Il existe un intérêt général à éviter un endettement trop excessif tant dans le chef du consommateur que du garant. La création de bases centralisées de données peut en partie rencontrer cette problématique et le prêteur pourra être responsabilisé en même temps à l'aide de sanctions civiles ou commerciales au cas où sur base de l'information reçue il aurait dû raisonnablement s'abstenir d'octroyer un nouveau crédit. Il convient que les Etats membres [18] rendent obligatoires au moins l'existence de bases centralisées de données de type négatif neutres et fiables, reprenant les retards de paiement, permettant d'identifier les consommateurs et les garants, couvrant au moins le territoire de l'Etat membre et assurant un accès à tous les prêteurs.

[18] Législation similaire ou comparable des EM -liste non exhaustive : la situation est très différent d'un EM à l'autre : NL et B : législation quasi similaire mais étendus aux fichiers positifs, D, A et I: fichiers positifs qui dépassent l'enregistrement positif des données relatives aux contrats de crédit et de sûreté sans obligation de consultation ; F et DK : limité au fichier négatif sans obligation de consultation. Par contre UK : pas de fichier centralisé, liberté quasi totale de constitution de fichiers privés et dispersés sans critères communs et sans obligation de consultation

L'article 8 rend cette base centralisée de données obligatoire et introduit un socle commun d'accès, de traitement et de consultation des données.

Le dernier paragraphe de l'article 8 prévoit que les Etats membres peuvent aller plus loin en créant des bases centralisées de données de type positif enregistrant tous les engagements des consommateurs en matière de crédit. Le prêteur disposera ainsi d'un instrument encore plus fiable par rapport au fichier négatif, lui permettant de vérifier si un consommateur, ou le cas échéant un garant, aurait conclu d'autres contrats de crédit ou de sûreté qui ne font pas l'objet d'un contentieux mais dont la charge totale serait telle qu'un crédit supplémentaire serait insupportable pour le consommateur ou, le cas échéant, le garant.

La notion de « prêt responsable » telle qu'elle figure à l'article 9 emporte que le prêteur soit obligé de consulter la base centralisée de données avant que le consommateur ait contracté un crédit ou un garant se voit engagé pour assurer le remboursement de celle-ci. Il est évident que la consultation de cette centrale ne constitue pour le prêteur qu'une première indication utile qui doit être complétée par d'autres mesures, décrites à l'article 9. Toutefois il est jugé utile que, dans un but de transparence, le prêteur communique au consommateur, à la demande de ce dernier le résultat des consultations de la base centralisée de données. Cette communication doit permettre au consommateur et au garant d'exiger, le cas échéant, que le maître du fichier procède aux rectifications qui s'imposent.

La consultation ne peut se faire que sur une base individualisée. Les données communiquées par cette centrale ne peuvent être traitées que dans un but d'appréciation du risque de non-exécution du contrat de crédit ou de sûreté, à l'exclusion de tout but de marketing, vente, etc. Les données personnelles ne peuvent être gardées que pour la durée nécessaire pour l'appréciation du risque et doivent donc être détruites immédiatement après la conclusion du contrat de crédit ou de sûreté ou le refus de la demande de crédit. Le maître du fichier de la banque centralisée de données peut toutefois garder une preuve de la consultation et le communiquer au besoin à l'intéressé ou au tribunal, au cas où par exemple la responsabilité du prêteur serait engagée ou contestée en vertu des dispositions qui règlent le « prêt responsable ».

Article 9 (prêt responsable)

Il existe dans certains Etats membres [19], en matière de crédit, des règles qui imposent au prêteur des règles de prudence ou de gestion en « bon prêteur ». Cet article a pour objet d'établir un principe similaire à l'échelle européenne non seulement dans l'intérêt des consommateurs ou des garants mais également de tous les prêteurs. Ceux-ci risquent en effet de voir diminuer la solvabilité de leurs clients en raison de contrats de crédit accordés ultérieurement par leurs concurrents, lorsque ces contrats sont accordés dans des circonstances mettant gravement en péril les capacités de remboursement du consommateur ou du garant.

[19] Législation similaire ou comparable des EM -liste non exhaustive : NL, B et pour les garants F et SV.

Le principe du « prêt responsable » constitue une obligation de moyens, qui se traduit notamment par la consultation des bases centralisées de données et l'examen des réponses fournies par le consommateur ou le garant, par la demande de constituer des sûretés, par la vérification des données fournies par des intermédiaires de crédit et par le type de crédit offert. Il ne s'agit pas d'une obligation de résultat comme la présence -ou l'absence- d'une défaillance du consommateur. Pareilles règles de prudence demandent d'ailleurs une appréciation des faits, à examiner au cas par cas, de préférence par les autorités judiciaires. L'examen par le prêteur des capacités de remboursement du consommateur n'est toutefois pas neutre : sa responsabilité contractuelle est engagée et il importe de préciser à cet égard le lien entre la conclusion du contrat de crédit et cet examen préalable.

Cette disposition est sans préjudice de l'obligation du consommateur d'agir avec prudence lors de la recherche d'un crédit et de respecter ses obligations contractuelles.

Article 10 (information à mentionner dans les contrats de crédit et de sûreté)

S'agissant des mentions devant figurer dans le contrat de crédit, seul un minimum de mentions figure au paragraphe 2 de l'article 4 de la directive 87/102/CEE. Au paragraphe 3 de cet article il est fait référence à l'annexe I de la directive qui comprend une liste de conditions « essentielles » dont les Etats membres peuvent exiger la mention dans le contrat écrit. Il en résulte que quasiment tous les Etats membres ont réglementé la forme et le contenu des contrats de crédit en général et certains contrats de crédit particuliers de manière très divers.

Le premier paragraphe de l'article 10 contient un chapeau commun à l'égard des contrats de crédit et de sûreté. Il importe que toutes les parties reçoivent un exemplaire du contrat de crédit, y compris l'intermédiaire de crédit qui n'est pas une « partie » au sens strict mais qui a un intérêt à en être informé, notamment en ce qui concerne le paiement de sa rémunération. Tant le contrat de crédit que le contrat de sûreté doivent contenir une clause mentionnant les procédures extrajudiciaires éventuelles.

L'article 10 de la présente directive propose une liste complète et obligatoire de mentions, reprenant principalement l'information déjà visée à l'article 6. Si un minimum d'information obligatoire dans le contrat de crédit est nécessaire, encore faut-il que cette information soit pertinente, lisible et correcte et que cette information corresponde à ce qui a été communiqué au préalable, avant la conclusion du contrat de crédit. Les conditions générales, notamment celles qui visent le fonctionnement d'un compte ou qui règlent la variabilité d'un taux, font partie intégrante du contrat de crédit.

Le montant total du crédit doit toujours être mentionné car aucun prêteur n'accorde du crédit sans limite et ce montant ne peut être modifié sans nouveau contrat (novation). Les mots « éventuel » et « éventuellement » visés dans l'annexe de l'article 4 de la directive 87/102/CEE sont donc à supprimer. Certains prêteurs fixent des plafonds intermédiaires et augmentent (ou diminuent) ces plafonds (ou seuils) de manière unilatérale selon que le consommateur rembourse ou non régulièrement, qu'il fait ou non appel à sa ligne de crédit, que le crédit est ou non rentable, que les taux maxima nationaux sont changés, etc.

Si l'une des parties veut augmenter le montant total du crédit, c'est à dire le plafond , il lui faut demander un nouveau contrat et le prêteur est tenu d'effectuer un nouveau contrôle de solvabilité (ce qui implique que les « plafonds intermédiaires » ne soient pas/plus autorisés).

La mention du « montant prélevé » dans le contrat de crédit n'a pas de sens et n'est pas retenue. Par contre, une information complémentaire par rapport à l'article 6 de la présente proposition de directive s'impose, et notamment le tableau d'amortissement, la mention de l'objet financé s'il s'agit d'un « crédit affecté », l'acompte éventuel à payer au comptant s'il s'agit d'une vente à tempérament, les taux et frais applicables en cas d'inexécution du contrat de crédit, etc.

Les contrats de sûreté devront également comporter un minimum de données, à savoir la mention du « montant garanti » et les frais liés à l'inexécution du contrat de sûreté qui sont tout à fait distincts du contrat de crédit. Les frais de conclusion du contrat de sûreté sont en pratique réclamés au consommateur et donc à incorporer dans le taux annuel effectif global. Même s'ils étaient réclamés directement au garant, celui-ci possèderait en vertu du droit national de tous les Etats membres un droit de recours contre le consommateur, de sorte que le paiement de pareille créance est également à incorporer dans le coût total du crédit.

Article 11 (droit de rétractation)

Le délai de réflexion et la faculté de rétractation sont des procédés classiques [20] par lesquels le consommateur peut se dégager d'un engagement inconsidéré et revenir sur une décision prise dans des circonstances où la pression du vendeur l'emporte sur le consentement libre et éclairé du consommateur. Le présent article propose une faculté de rétractation dans des conditions similaires à celles prévues par la directive du Parlement européen et du Conseil du {...} concernant la commercialisation à distance de services financiers auprès des consommateurs et modifiant les directives 90/619/CEE du Conseil, 97/7/CE et 98/27/CE. La Commission a choisi cette approche afin de rapprocher les modalités d'exercice du droit de rétractation dans des domaines similaires. La Commission est consciente qu'il existe des solutions divergentes dans d'autres directives du droit de la consommation. Comme elle l'a constaté dans sa « Stratégie pour les consommateurs 2002-2006 », elle envisage de procéder ultérieurement à une révision dans le cadre des suites à donner à sa communication sur le droit des contrats européens.

[20] Les EM ont prévu un système similaire. Législation similaire ou comparable des EM - liste non exhaustive : B : droit de « renonciation » pendant un délai de sept jours ouvrables, F : délai de « rétractation »pendant un délai de sept jours, IR droit de « rétractation » de 10 jours calendriers, L droit « à se départir » mais uniquement pour les contrats de crédit consentis par un fournisseur dans un délai de deux jours. UK : « cooling-off period » avec plusieurs modalités, D & A : « Widerrufsrecht »

L'article n'empêche pas un prélèvement de crédit immédiat. Le prêteur peut dans ce cas réclamer au consommateur qui exerce son droit de rétractation une indemnité maximale qui correspond à la somme qu'on obtient en appliquant le taux annuel effectif global au montant prélevé et ce à partir de la date de prélèvement jusqu'au moment où celui-ci prend fin par la remise des fonds ou des biens. Cette indemnité sera tout à fait négligeable pour des petits crédits mais permettra au moins d'écarter des abus et des spéculations pour des sommes plus importantes. En outre, le consommateur sera tenu de renvoyer les biens, qu'il a reçus en vertu du contrat de crédit au prêteur, dans la mesure où la mise à la disposition du bien est réglée dans le contrat de crédit. S'il subsiste une distinction juridique entre le contrat de crédit et le contrat d'achat, le consommateur sera tenu d'honorer le contrat d'achat, à moins que celui-ci n'ait été conclu sous une condition résolutoire liée à la conclusion effective du contrat de crédit.

Article 12 (taux annuel effectif global)

L'article 12 introduit le calcul du taux annuel effectif global. Il remplace et complète l'article 1bis de la directive 87/102/CEE, tel qu'inséré par la directive 90/88/CEE.

La formule du taux annuel effectif global, visée dans l'annexe I, est maintenue sauf en ce qui concerne la terminologie utilisée et cela suite aux nouvelles définitions introduites par la présente proposition de directive. Une standardisation complète est proposée en ce qui concerne les arrondissements et la notion de l'année, en maintenant uniquement la méthodologie des fractions de l'année. L'annexe II prévoit plusieurs exemples de calcul permettant de couvrir tous les contrats de crédit.

Le coût total du crédit doit comprendre tous les coûts, y compris les intérêts débiteurs et les autres indemnités, commissions, taxes et frais de toute nature, que le consommateur est tenu de payer pour le crédit, que ces coûts soient payables au prêteur, à l'intermédiaire de crédit, à l'autorité compétente qui impose des taxes ou à tout autre tierce personne qui serait habilitée à réclamer des paiements suite à la médiation ou la conclusion d'un contrat de crédit ou de sûreté.

Deux exemptions, déjà introduites par la directive 90/88/CEE, ont été retenues au paragraphe 2: les frais d'inexécution ainsi que les frais qui sont payables tant au comptant qu'à crédit. Une clarification est fournie à l'égard de certains « supports » au contrat de crédit : les cartes et les comptes. Les frais liés à ces supports doivent être compris dans le coût total du crédit, et donc dans le TAEG, à moins que le prêteur n'ait défini pour ces supports de manière claire et distincte les coûts liés aux opérations de crédit et les coûts liés à d'autres opérations de paiement.

Il est clair qu'une assurance garantissant le remboursement du crédit diminue le degré de risque du prêteur et que la prime, dans ce cas, doit être considérée comme un élément de coût du crédit. Ce principe a été retenu pour certains types d'assurance dans l'exemption v) de l'article 1bis de la directive 87/102/CEE. Certains Etats membres [21] ont élargi l'aspect « liberté de choix » à d'autres types d'assurance ou ont élargi la notion du « coût total du crédit » à n'importe quelle assurance obligatoire dont la prime doit être reprise obligatoirement dans le calcul du TAEG. Ces pays ont constaté qu'il n'existait en pratique aucune liberté de choix pour le consommateur et que le prêteur, pour des raisons de prudence ou de profit commercial, préférait négocier -d'office- une assurance, même si le consommateur n'était pas au départ demandeur d'une telle assurance. Mais ils ont également rencontré des difficultés pour prouver l'aspect «obligatoire» des assurances et sûretés couvrant le remboursement du crédit - ce caractère obligatoire étant le critère d'inclusion du coût de celles-ci dans l'assiette. La présente proposition de directive entend écarter ce débat en proposant d'inclure d'office toute prime d'assurance dans le coût total du crédit si cette assurance est souscrite lors de la conclusion du contrat de crédit.

[21] Législation similaire ou comparable des EM -liste non exhaustive- : EM qui dépasse en général la Directive assurant une assiette plus complète : B, ES, F, NL, Ö, SV ; EM avec solution sui generis ou inclusion des frais d'assurance : B, DK, ES, F, NL, A, SV, UK.

Par contre, les bénéfices résultant d'une assurance couvrant le décès, l'invalidité, la maladie ainsi que le chômage, comme le montant constituant le remboursement anticipé du capital et l'indemnité de réemploi ainsi que la commission de réservation ne sont pas à incorporer dans le TAEG. En fait, le paiement de ces montants n'est pas convenu à une date précise indiquée dans le contrat de crédit et le consommateur n'envisage en principe pas de réaliser a priori ces opérations.

Toutefois, le bénéfice d'une assurance vie couvrant la reconstitution du capital au terme du contrat de crédit répond à une obligation dans un délai et à une date convenue, même si les conditions sont décrites dans un contrat annexe.

Il convient, lorsque cela est nécessaire, de retenir certaines hypothèses visées aux paragraphes 3, 4 et 5 pour calculer le taux annuel effectif global. Ces hypothèses doivent être communiquées au consommateur chaque fois qu'un calcul a été effectué à l'aide de celles-ci. Leur utilisation n'est autorisée que si les éléments de calcul correspondants ne sont pas connus au moment de la publicité, à la remise de l'information ou ne ressortent pas des clauses du contrat ou du moyen de paiement du crédit octroyé.

L'hypothèse d'absence de limites au crédit, visée au premier tiret de l'article 1bis, paragraphe 7, de la directive 87/102/CEE n'est plus retenue. En effet, la présente proposition de directive prévoit qu'un montant total du crédit doit toujours subsister et être mentionné. Par contre, une hypothèse a été introduite en ce qui concerne les prélèvements de crédit. Dans la mesure où un consommateur peut prélever du crédit à n'importe quel moment pour n'importe quelle somme -mais dans les limites du contrat de crédit-, le prêteur ne saurait, dans son calcul du TAEG, intégrer de manière anticipative ces éléments. Il doit donc présumer un prélèvement immédiat et entier du montant total du crédit, de sorte que ce type de contrat de crédit devient comparable avec le prêt classique.

Le paragraphe 6 règle le cas particulier du leasing. Ce contrat de crédit prévoit en général des paramètres permettant de déterminer la valeur résiduelle du bien financé et payable lorsque le consommateur lève l'option d'achat. De deux choses l'une : soit le contrat de crédit prévoit des dispositions permettant de calculer d'avance jusqu'au dernier Euro-cent ce montant et on reprend ces données pour calculer le taux annuel effectif global, soit le contrat utilise des paramètres qui ne permettent qu'un calcul ex post, et, dans ce cas, l'hypothèse d'amortissement linéaire du bien s'applique.

Finalement l'annexe III prévoit une formule et des exemples permettant de calculer l'impact d'une épargne obligatoire et préalable au taux annuel effectif global.

Article 13 (taux total prêteur)

Le taux total prêteur est un taux indiquant ce que le prêteur réclame pour son « service de crédit », à l'exclusion de tout frais réclamé par des tiers. Il est calculé selon la même méthodologie que le TAEG, son assiette seule étant limitée aux coûts propres au prêteur. Dans celles-ci sont inclus donc notamment les intérêts réclamés, les frais de dossier, les frais de gestion, les primes d'assurance crédit et en général les primes d'assurance réclamées au consommateur lors de la conclusion du contrat de crédit pour autant que ce soit le prêteur qui impose l'assurance et désigne l'assureur. En d'autres termes, la prime sera exclue de l'assiette si l'assurance -comme toute autre service annexe- est optionnelle. Sont également exclus les frais liés aux sûretés, frais de notaire, taxes, frais d'enregistrement, etc.

Article 14 (taux débiteur)

L'article 2, k), a défini la notion de taux débiteur comme un taux d'intérêt à l'exclusion de tout autre coût. La présente proposition de directive introduit principalement des règles portant sur la variabilité de ce taux débiteur. Les périodes pendant lesquelles ce taux débiteur peut varier doivent être indiquées dans le contrat de crédit. Le choix des indices ou taux de référence est libre pour autant que leur fonctionnement soit soumis à des règles objectives, claires et indépendantes à l'égard de la volonté des parties.

Seul ce taux peut être assujetti à une variabilité à l'exclusion de tout autre frais, la variabilité des « coûts » n'étant pas concevable : on peut difficilement admettre que les coûts de la conclusion ou de la gestion d'un contrat de crédit (commissions, frais de timbres, frais postaux, etc.) puissent varier, voire baisser, bien au contraire. En fait, ce n'est que le coût de l'argent qui peut varier au fil du temps. C'est pourquoi on ne peut pas admettre la variabilité d'un taux de chargement : le prix d'un bien ou service est fixé au préalable et échelonné dans le temps. Le coût éventuel de refinancement de cette opération par le prêteur est déjà compris dans ce taux de chargement et n'est donc, par nature, plus assujetti à une variation quelconque.

Le consommateur doit être informé de toute modification de ce taux, par exemple à l'aide d'un extrait de compte. La mention du nouveau taux annuel effectif global permettra au consommateur de savoir si son crédit, suite à l'application des règles de variabilité, n'est pas devenu trop cher par rapport au taux du marché.

Article 15 (clauses abusives)

L'énumération visée dans le présent article doit être considérée comme une « liste noire » de clauses particulières ne pouvant pas figurer dans les contrats de crédit ou de sûreté. On ne peut pas l'interpréter comme une liste spéciale qui s'applique au lieu de la liste (grise) ou de la clause générale de la directive 93/13/CEE relative aux clauses abusives. C'est pourquoi il est mentionné que l'article s'applique « sans préjudice de l'application de la directive 93/13/CEE à l'ensemble du contrat ».

L'interdiction visée au point a) porte sur les pratiques qui consistent à réclamer ou à réserver une partie des fonds empruntés comme gage, dépôt, cautionnement, à acheter des actions d'une société de cautionnement, de financement, etc., pratiques qui aboutiraient à un double bénéfice pour le prêteur ou, le cas échéant, pour l'intermédiaire de crédit.

La disposition du point b) vise à régler l'offre conjointe d'un contrat de crédit et d'un autre contrat portant le plus souvent sur une prestation de service annexe -assurance, entretien, compte à vue, etc., sans que le consommateur ait le choix de refuser le service ou de choisir un autre prestataire. En absence de liberté de choix, les frais y relatifs doivent être incorporés dans le coût total du crédit.

La disposition du point c) implique qu'une modification du TAEG ne peut porter que sur la variabilité du taux débiteur à l'exclusion de tout autre frais. On peut difficilement concevoir que les frais de timbre, de dossier, de relevé, de gestion, etc. soient soumis à des règles de variabilité. Une augmentation unilatérale des coûts nécessite un nouveau contrat de crédit.

La disposition visée au point d) a pour objet d'interdire toute condition de variabilité disproportionnée à l'égard du consommateur, qui utilise par exemple des calculs différents selon que le taux monte ou descend, en utilisant des taux ou indices de variabilité qui ne sont pas tout à fait neutres ou même dépendent de la volonté unilatérale du prêteur, etc.

L'interdiction visée au point e) porte sur une pratique qui consiste à appliquer dans un premier temps un taux d'appel ou un taux de ristourne en utilisant par la suite un taux de base plus élevé pour y appliquer les règles de variabilité. Le taux affiché doit être le taux de base et la ristourne doit être communiquée de manière distincte.

La disposition au point f) vise les contrats dits « balloon ». On constate que ce type « d'échéancier », dont le dernier paiement -la valeur résiduelle- est assez élevé, est distribué notamment par des sociétés « captives » dans le but commercial de fidéliser le consommateur à leur propre marque de voiture notamment. Ces contrats conduisent souvent à un refinancement ou une remise de l'objet financé comme acompte pour un deuxième achat de voiture y compris un nouveau contrat de crédit. Cette façon de procéder semble douteuse dans la mesure où elle est susceptible d'empêcher le consommateur, par le poids financier final, de changer de marque.

Article 16 (remboursement anticipé)

L'article 8 de la directive 87/102/CEE accorde au consommateur un droit « de s'acquitter par anticipation des obligations qui découlent pour lui du contrat de crédit ». Ce droit a été corrigé dans la mesure où l'article prévoit que « le consommateur a droit, conformément aux dispositions arrêtées par les Etats membres, à une réduction équitable du coût du crédit » et donc que le prêteur peut réclamer une indemnité de réemploi -équitable- en vue de compenser ses frais et la perte de son investissement.

Plusieurs Etats Membres ont précisé, voire même interdit cette indemnité [22]. On peut en effet difficilement justifier de nos jours une indemnité ou compensation financière eu égard aux possibilités de replacement du capital sur le marché international des capitaux. Il est donc proposé de confirmer tout d'abord le droit au remboursement anticipé, tant partiel qu'intégral.

[22] Législation similaire ou comparable des EM -liste non exhaustive : (1) avec des restrictions à l'égard du calcul et/ou de la hauteur de l'indemnité : IRL, NL, B, L, UK, (2) avec une interdiction : F

En cherchant un équilibre entre les avantages pour le consommateur et les désavantages pour le prêteur -à la fois gestion du remboursement anticipé et réinvestissement des capitaux reçus-, il est envisagé de ne prévoir une indemnité de réemploi pour le prêteur que si celle-ci est objective, équitable et calculée sur la base de principes actuariels. En d'autres termes, la méthodologie utilisée doit être objective et permettre de détecter automatiquement les cas dans lesquelles l'indemnité ne s'impose pas, notamment dans le cas de conditions à la hausse, dans lesquels cette indemnité doit être négative et fournir en réalité un bénéfice pour le consommateur. On respecte ici pleinement le principe de « l'équité actuarielle » qui permet de prendre au mieux en considération les points de vue des deux parties.

Il est proposé néanmoins d'exempter le consommateur du paiement d'une indemnité pour tous les contrats de crédit dont les conditions sont telles qu'elles ne justifient pas une indemnité :

- Le point a) vise à cet effet d'exclure les crédits à taux débiteur variable, dont les coûts de remboursement anticipé sont en grande partie répercutés au travers du taux. Toutefois, la variabilité du taux doit s'effectuer sur des périodes inférieures d'un an.

- Le point b) exclut les crédits couverts par une assurance. Aucune des parties concernées n'a un intérêt à maintenir le crédit, bien au contraire, les sommes versées en vertu du contrat d'assurance doivent permettre de mettre fin à la relation contractuelle.

- Le point c) vise les crédits sans amortissement de capital, comme les avances en compte courant et en général toute forme de crédit où les intérêts sont calculés ex post en fonction de la durée des prélèvements effectués. L'absence d'une obligation de rembourser « à tempérament » ou par périodicités entraîne d'ailleurs qu'il n'y ait pas de remboursement « anticipé ». Les contrats de crédits prévoyant la reconstitution du capital et visés à l'article 20 sont exclus du point c) parce qu'ils contiennent des techniques particulières de remboursement fin de période et des conditions particulières de calcul distinct des intérêts.

Article 17 (cession des droits)

Le présent article correspond à l'article 9 de la directive 87/102/CEE. Le texte a été modifié uniquement en vue d'intégrer les nouvelles définitions et la protection accrue à l'égard du garant. Par nouveau titulaire on entend toute personne qui a repris les droits du prêteur et donc notamment un assureur crédit, société de recouvrement, une société de réescompte ou de titrisation, etc., et sans qu'il n'y ait lieu d'avoir égard à la construction juridique appliquée : cession de créance, subrogation, délégation, etc.

Article 18 (interdiction d'utiliser la lettre de change et d'autres titres)

Cet article remplace l'article 10 de la directive 87/102/CEE en supprimant complètement l'utilisation des lettres de changes, billets à ordre et chèques comme instrument de paiement et/ ou forme de sûreté personnelle.

Article 19 (responsabilité solidaire)

Le présent article remplace l'article 11 de la directive 87/102/CEE. L'article 11 trouvait son origine dans un concept de Common Law, désigné par l'expression « joint and several liability » (responsabilité solidaire), la responsabilité de plusieurs personnes qui sont, en droit, tenues ensemble et individuellement de s'acquitter d'une obligation. La formule finalement retenue par la directive 87/102/CEE, dite de la « responsabilité subsidiaire », est un compromis et prévoit que dans certaines circonstances le « consommateur » peut réclamer un paiement au prêteur si sa réclamation contre le vendeur est fondée et que ce dernier ne paie pas. La transposition pure et simple de l'article 11 par certains Etats membres a rendu leurs législations inopérantes. D'autres Etats membres ont été au-delà de la disposition, en supprimant notamment la notion de lien exclusif dans les rapports entre prêteur et fournisseur ou prestataire [23].

[23] Législation similaire ou comparable des EM -liste non exhaustive : UK connaît un système de responsabilité solidaire et indivisible « pure » sans lien exclusif mais en maintenant un seuil et un plafond. D'autres EM comme F et D ont développé des systèmes « autonomes ». B, IRL, F et L n'ont pas retenu de seuil. NL un seuil moins élevé.

Il est souhaitable d'accorder au consommateur un droit d'agir directement contre le prêteur là où le prêteur bénéficie à la fois des avantages commerciaux en opérant avec certains fournisseurs et dispose de moyens de recours commerciaux contre eux. Dès lors que le prêteur est étroitement associé commercialement avec le fournisseur de biens ou le prestataire de service, le préjudice, au cas où le consommateur ne recevrait que des biens ou services défectueux, ou une partie des biens ou services qu'il a commandés, voire s'il ne reçoit rien du tout, ne doit pas être supporté par lui mais par le prêteur et le fournisseur. Le consommateur doit avoir la faculté de poursuivre en justice l'un ou l'autre, ou encore les deux, afin de récupérer le montant de son dommage.

Il est donc proposé d'opter pleinement pour la solution de responsabilité solidaire dans la mesure où tant le fournisseur de crédit que le fournisseur de biens ou de services opèrent ensemble sur le marché. Est donc visé le cas où le fournisseur a opéré, même à titre accessoire, comme intermédiaire de crédit. Un accord préexistant et un contrôle effectif par le prêteur peuvent dans ce cas être présumés et le consommateur ne devrait plus le prouver. Ce cas de figure couvre non seulement le crédit affecté au sens strict mais également toute forme d'ouverture de crédit ou de compte débiteur proposé par le fournisseur au consommateur lors d'un premier achat. On rappelle à cet égard que la présente proposition de directive contient une disposition prévoyant que l'identité de l'intermédiaire doit figurer dans le contrat de crédit.

Article 20 (contrat de crédit prévoyant la reconstitution du capital)

Depuis quelques années l'offre s'est enrichie de nouveaux types de crédits assortis d'une hypothèque couplés soit à des assurances sur la vie soit liées à des fonds d'investissement, connus au Royaume Uni sous la dénomination générale d'« endowment mortgages ». Jusqu'il y a peu, seules les assurances-vie classiques étaient utilisées pour reconstituer un crédit. La nouvelle technique, qui a recours à un fonds, présente cependant des risques pour le consommateur. En effet, tout comme pour les SICAV ou des placements en actions, les sommes constituées dépendent du comportement des marchés financiers. Il se peut donc qu'au moment où le contrat de crédit principal vient à terme, le capital soit insuffisant pour rembourser le crédit, ce qui n'est pas admissible à l'égard d'un produit offert au grand public en général. Pareille situation s'est d'ailleurs produite sur le marché britannique avec comme conséquence des difficultés de remboursement pour les consommateurs. Il est donc indiqué que le prêteur assume d'une manière ou l'autre le remboursement du capital si la reconstitution de capital fait défaut, le cas échéant à l'aide d'une assurance supplémentaire. Les paragraphes 1er et 2 visent à régler cette situation.

Le paragraphe 3 prévoit des règles particulières à l'égard du calcul du TAEG et le taux total prêteur qui englobent tous les paiements à effectuer par le consommateur tant à l'égard du contrat de crédit principal qu'à l'égard du contrat annexe portant sur la reconstitution du capital.

Article 21 (contrat de crédit sous forme d'une avance en compte courant ou sous forme d'un compte débiteur)

Le présent article propose une méthode standardisée de communication d'informations pendant l'exécution du contrat de crédit, qui doit permettre au consommateur de vérifier l'exactitude des prélèvements de crédit effectués, le taux débiteur appliqué, les coûts réclamés, etc., et ce notamment pour les contrats de crédit liés à la gestion d'un compte dont les intérêts débiteurs sont calculés ex post.

Article 22 (contrat de crédit à durée indéterminée)

Cet article propose de donner au consommateur -et au prêteur- un droit de mettre fin au contrat de crédit à durée indéterminée, moyennant un préavis de trois mois. Il a été considéré qu'un délai de trois mois était un minimum à l'égard du consommateur : celui-ci doit être à même de pouvoir rembourser la totalité de son crédit prélevé. Le consommateur conserve le droit de réclamer des dommages et intérêts si la résiliation faite par le prêteur lui a causé un préjudice.

Article 23 (exécution du contrat de sûreté)

Le premier paragraphe vise à interdire des contrats de sûreté qui portent sur des contrats de crédit à durée indéterminée. Un garant n'a souvent qu'une vue momentanée sur la solvabilité du consommateur. Exiger de lui une sûreté « à vie » doit être considéré comme hors de proportions avec ses intérêts et risque de le conduire vers l'endettement.

Le deuxième et le troisième paragraphe limitent le recours contre le garant. Les dispositions de la présente directive mettent l'accent avant tout sur l'appréciation du risque à l'égard du consommateur, la solvabilité et l'appréciation du risque à l'égard du garant ne pouvant être que secondaires.

Il est donc proposé que le prêteur ne puisse s'adresser au garant qu'après l'écoulement d'un délai de « carence ». Le prêteur devrait alerter -à temps- le garant si le consommateur se trouve dans une situation de défaut de paiement, de sorte que le garant puisse prendre au besoin des mesures pour ne pas aggraver encore plus la situation débitrice du consommateur.

Enfin, il est proposé que le montant garanti par la sûreté ne puisse porter que sur le solde du montant total du crédit restant dû par le consommateur ainsi que sur les arriérés en intérêts et frais éventuels, à l'exclusion de toute forme de pénalité ou frais d'inexécution imposés au consommateur. Ces frais dus en principal par le consommateur peuvent se limiter à ce montant si le garant exécute immédiatement ses obligations. En effet, il serait anormal que le garant paie pour des pénalités additionnelles causées par l'inexécution par le consommateur de ses obligations. Si par contre le garant tarde dans l'exécution de ses propres obligations, le prêteur pourra lui réclamer des intérêts de retard et des pénalités additionnelles calqués sur le montant garanti et impayé.

Article 24 (mise en demeure et exigibilité)

Le paragraphe 1, point a)de cet article doit être considéré comme le fil rouge de tous les articles repris dans le chapitre qui porte sur l'inexécution des contrats de crédit et contient un principe général de proportionnalité à l'égard du recouvrement de dettes nées d'un contrat de crédit ou de sûreté.

Le point b) du paragraphe 1 vise à éviter que le consommateur ou le garant ne soit confronté au remboursement immédiat du montant total du crédit sans avoir été invité au préalable à rattraper un retard éventuel ou à formuler une proposition à l'amiable en vue de convenir d'un rééchelonnement de la dette. Il est indispensable que les Etats membres encouragent les parties concernées à chercher des accords ou des arrangements extra-judiciaires.

Deux exceptions à ce principe sont visées au paragraphe 2 à ce principe : la fraude manifeste et le cas particulier de l'aliénation du bien financé qui doit être assimilé à la fraude pour autant que le consommateur soit dûment et préalablement informé des droits de propriété ou du privilège qu'aurait le prêteur. Le fait que le consommateur soit parti sans laisser d'adresse, voire même parti pour l'étranger n'est en soi pas une raison suffisante pour supprimer cette mise en demeure : on pense notamment à des cas d'hospitalisation ou de placement de longue durée, des erreurs administratives des autorités communales, des problèmes auprès des services postaux, etc.

Le point c) du paragraphe 1 porte sur les mesures de suspension effectuées par le prêteur à l'égard des prélèvements de crédit futurs. Pareilles mesures peuvent être indispensables pour le prêteur notamment en vue d'écarter la fraude ou encore l'endettement manifeste du consommateur qui aurait dissimulé d'autres crédits ou qui ferait l'objet d'une procédure de faillite civile. Toutefois le prêteur doit aviser le consommateur de sa décision en précisant les motifs qui l'ont conduit à prendre pareille mesure, de sorte que le consommateur puisse, au besoin, la contester devant les tribunaux compétents.

Le point d) du paragraphe 1 règle la communication des décomptes.

Article 25 (dépassement du montant total du crédit et découvert tacite)

Le dépassement visé par la présente directive sous-entend l'existence préalable d'un contrat de crédit. Un dépassement ou un découvert sans qu'il existe un contrat initial s'oppose aux principes généraux de prudence et d'information visés par la présente directive. Contrairement aux dispositions de l'article 6 de la directive 87/102/CEE, les frais et les taux applicables doivent être indiqués dans le contrat de crédit.

Le paragraphe 1er traite la question du dépassement autorisé. Le dépassement tacite y est assimilé. Les conditions ne diffèrent en rien des conditions existantes dans le contrat de crédit, notamment par rapport au taux débiteur et les frais y applicables, sauf en ce qui concerne le montant total du crédit qui est dépassé temporairement.

Le paragraphe 2 traite la question du dépassement non autorisé. Les frais supplémentaires doivent, conformément à l'article 10, figurer dans le contrat à l'aide d'un relevé des éléments de coût qui ne sont pas compris dans le calcul du taux annuel effectif global mais qui incombent au consommateur dans certaines circonstances.

Dans les deux cas, le consommateur doit être avisé du montant en dépassement et des conditions qui s'y appliquent. Une régularisation doit se faire dans un délai de trois mois, soit à l'aide d'un nouveau contrat de crédit indiquant un montant total du crédit plus élevé, soit par le retour à la situation « normale », soit par une autre procédure de résiliation du contrat ou une suspension temporaire des prélèvements.

Article 26 (reprise des biens)

L'article 7 de la directive 87/102/CEE permet le contrôle de la reprise des biens par le juge mais ne l'impose pas. Un contrôle judiciaire s'avère nécessaire à l'égard de l'opportunité de reprendre des biens financés lorsque le consommateur a fait preuve d'une volonté de remboursement. Pareil contrôle a été suggéré dans le rapport sur l'application de la directive 87/102/CEE [24]. Même si la situation peut différer selon la construction juridique qu'on utilise (vente « à tempérament », prêt avec subrogation dans les droits du vendeur qui aurait stipulé une réserve de propriété, crédit-bail, etc.), et les procédures civiles et judiciaires qui en découlent, il est néanmoins proposé de compléter l'article 7 par des dispositions assurant l'intervention d'une tierce personne [25] pour tous les contrats de crédit lorsque la valeur vénale du bien et l'intérêt économique du prêteur ont manifestement perdu de leur importance par rapport aux intérêts du consommateur et que celui-ci n'a pas donné son accord pour la reprise du bien financé.

[24] Rapport sur l'application de la directive 87/102 relative au rapprochement des dispositions législatives, réglementaires et administratives des Etats membres en matière de crédit à la consommation - COM (95) 117 final du 11.05.95, par 184 à 188. Compte rendu succinct des réactions et commentaires. COM (97) 465 final du 24.09.97, n° II.5.

[25] Législation similaire ou comparable des EM -liste non exhaustive : B, IRL, NL, L, UK.

Article 27 (recouvrement)

L'article vise toutes les personnes qui sont chargées de l'exécution d'un contrat de crédit et donc tant les prêteurs, les assureurs crédit, que les agents de recouvrement, etc., à l'exception toutefois des personnes qui sont chargées d'effectuer des encaissements dans le cadre d'une procédure judiciaire ou d'entamer des procédures de saisie, notamment les huissiers de justice. On ne vise pas à réglementer la profession des « bureaux d'encaissement » ou des « médiateurs de dettes » mais d'interdire certaines pratiques dans le cadre de l'inexécution du contrat de crédit.

Le paragraphe 1er confirme un principe déjà retenu dans l'article 10 : les frais d'inexécution doivent être déterminés dans les contrats de crédit ou de sûreté et les personnes chargées de l'encaissement ne peuvent pas réclamer plus que ce qui a été ainsi déterminé.

Le paragraphe 2 énumère des pratiques illicites :

- l'utilisation d'enveloppes qui mentionnent des mots ou des sigles donnant l'impression qu'il s'agit d'une lettre émanant d'une instance officielle, à savoir une autorité judiciaire ou de médiation de dettes ;

- des lettres menaçant le consommateur ou le garant d'une saisie ou d'une poursuite pénale alors que pareille action ne serait pas possible ;

- des actes de recouvrement qui ne respectent pas les procédures de reprise du bien telles que visées à l'article 26 ou qui impliquent un surcoût qui ne serait pas prévu par le contrat de crédit ;

- des actes qui peuvent être assimilés à des atteintes à la vie privée des consommateurs ou des garants, notamment le harcèlement dans les cas où la dette est contestée ou n'existe plus ainsi que le harcèlement indirect en contactant les personnes proches au consommateur ou garant : voisins, famille employeur, etc. Ce type de « démarche » visée au point f) doit impliquer des questions sur des données personnelles, notamment « la solvabilité » du consommateur, similaires aux données qui sont visées par l'article 7 de la présente directive. Des informations publiques portant sur le changement d'adresse ne sont en principe pas visées.

Article 28 (immatriculation des prêteurs et des intermédiaires de crédit)

Cet article remplace et complète l'article 12 de la directive 87/102/CEE. Il est proposé à cet égard de rendre obligatoires de manière cumulative les 3 options visées à l'article 12, par 1 [26]. Un contrôle plus strict des prêteurs et des intermédiaires de crédit sous-entend que l'on immatricule d'abord ces personnes, que l'on effectue des contrôles, que l'on puisse au besoin suspendre ou radier leur immatriculation et que l'on soit au courant des plaintes éventuelles. Les prêteurs et intermédiaires de crédit doivent donc en vertu du présent article se faire immatriculer par une institution ou un organisme officiel, qui organise leur contrôle et assure notamment la surveillance du respect des dispositions de la présente directive les concernant.

[26] Législation similaire ou comparable des EM -liste non exhaustive : IRL, UK et B ont cumulé les 3 options. NL prévoit un système de licence et de contrôle à l'égard des prêteurs y compris une présentation de leurs canaux de distribution, et une loi à part sur les intermédiaires financiers.

Il existe un problème majeur en ce qui concerne l'information à remettre au consommateur par les « vendeurs ». Ces personnes ne possèdent en effet souvent pas les connaissances de base requises pour vendre les produits financiers qu'elles distribuent, tandis que le contrôle et les exigences des Etats membres sur la qualité de l'information donnée par ces personnes et sur leur aptitude à distribuer du crédit font souvent défaut. La solution proposée est de les considérer comme des intermédiaires de crédit et de responsabiliser en même temps les prêteurs qui recourent aux vendeurs comme canaux de distribution de leurs contrats de crédit, notamment à l'égard de l'information préalable et de l'obligation de conseil visées à l'article 6 de la présente directive que doivent fournir ces intermédiaires de crédit. Le même statut est prévu pour les « agents délégués » indépendants. Un vendeur peut encore travailler sans contrôle direct d'un prêteur mais dans ce cas, un agrément s'avère nécessaire.

Des exceptions sont prévues -comme dans la directive 87/102/CEE- à l'égard des prêteurs et intermédiaires de crédit qui doivent être considérés comme des établissements de crédit au sens de l'article 1er, 1), de la Directive 2000/12/CE du Parlement européen et du Conseil du 20 mars 2000 concernant l'accès à l'activité des établissements de crédit et son exercice.

Article 29 (obligations des intermédiaires de crédit)

Cet article prévoit des mesures particulières à l'égard de tout intermédiaire de crédit.

La disposition au point a) vise une identification de l'intermédiaire de crédit. Une information correcte du consommateur doit être assurée en ce qui concerne la qualité et l'étendue des pouvoirs de l'intermédiaire de crédit, ainsi que sur l'exclusivité éventuelle de sa collaboration avec le prêteur, de sorte que le consommateur ne confonde pas l'intermédiaire avec un prêteur.

La disposition au point b) vise à éviter que l'intermédiaire n'incite le consommateur à contracter au-delà de sa capacité de remboursement ou à réaliser un regroupement de dettes préjudiciable au consommateur, notamment en introduisant en même temps deux ou trois demandes de crédit sollicitant un montant total du crédit auprès de plusieurs prêteurs. Chaque demande porte sur un petit montant qui en soit peut être acceptable pour chacun des prêteurs. Toutefois, aucun prêteur n'accepterait de financer le montant total des crédits sollicités. Par conséquent il devrait en être informé. Il est dès lors proposé au point b) une obligation pour l'intermédiaire d'informer tous les prêteurs qui ont été contactés au préalable pour une offre ou un contrat de crédit en indiquant le montant total du crédit sollicité.

Les dispositions au point c) envisagent une réglementation de la rémunération de l'intermédiaire. Il est rappelé que les commissions de l'intermédiaire de crédit doivent être comprises dans le TAEG. Il convient qu'un intermédiaire de crédit ne soit pas habilité à réclamer directement au consommateur des rémunérations lors d'une demande de crédit ou de renseignements, à moins que trois conditions ne soient remplies de manière cumulative :

- le prêteur doit être mis au courant par la mention du montant de la rémunération dans le contrat de crédit ;

- l'intermédiaire de crédit ne peut recevoir de commissions du consommateur s'il est rémunéré par le prêteur ;

- le contrat de crédit doit se réaliser.

Article 30 (harmonisation maximale et caractère impératif des dispositions de la directive)

Le paragraphe 1 confirme le principe d'harmonisation totale. Les Etats membres ne peuvent pas prévoir d'autres dispositions pour les matières réglées dans la présente directive sauf stipulation contraire. Pareille exception est envisagée à l'article 33 à l'égard de la charge de la preuve et à l'article 8, paragraphe 4 par rapport à la création d'une base centralisée de données positives. Les dispositions nationales en matière de taux annuels effectifs globaux maxima ou usuriers ou tout autre type de fixation ou d'évaluation de taux maxima ou usuriers peuvent continuer à subsister : la présente directive ne règle pas la matière.

Le paragraphe 2 remplace l'article 14, paragraphe 1, de la directive 87/102/CEE en incorporant la notion de « garant ».

Le paragraphe 3 maintient l'article 14, paragraphe 2 en intégrant un autre exemple. En effet, l'exemple initial visait la répartition du montant total du crédit sur plusieurs contrats dont le seuil permettait une exclusion alors que dans la présente proposition de directive toute référence aux seuils par rapport au champ d'application a été supprimée. Par contre, il importe d'écarter que les exclusions visées à l'article 3, notamment celles qui portent sur le crédit au logement et le contrat de bail soient tournées de sorte que les opérations visées par la présente directive soient intégrées dans ces contrats. En d'autres termes, si un consommateur demande un prélèvement de crédit en vertu de son crédit au logement ou dispose dans le cadre de son contrat de bail, d'une option d'achat tacite et que ce prélèvement doit lui permettre de financer l'achat d'une voiture, la directive s'appliquera. Les Etats membres sont invités à éviter pareille distorsion.

Les paragraphes 4 et 5 précisent le caractère impératif des dispositions de la Directive. Le paragraphe 4 précise que les droits accordés au consommateur et prévus par la présente directive ne peuvent en aucun cas faire l'objet d'une renonciation par celui-ci.

Le paragraphe 5 a pour objet de garantir au consommateur que le bénéfice des droits qui lui sont conférés par la présente directive ne puissent lui être refusés parce que la loi applicable au contrat de crédit ou de sûreté serait celle d'un Etat tiers. Il importe toutefois que le contrat présente un lien étroit avec le territoire d'un ou de plusieurs des Etats membres pour que cette règle puisse jouer. Des règles semblables dans des termes identiques sont prévues par les directives 93/13/CE sur les clauses abusives, 97/7/CE sur les contrats à distance ainsi que la directive du Parlement européen et du Conseil du {...} concernant la commercialisation à distance de services financiers auprès des consommateurs et modifiant les directives 90/619/CEE du Conseil, 97/7/CE et 98/27/CE.

Article 31 (sanctions)

Le nouvel article 31 de la présente proposition de directive prévoit que les Etats membres peuvent prendre des sanctions appropriées lorsque les professionnels concernés ne respectent pas les dispositions nationales prises en application de la présente directive. On pense notamment à la perte des intérêts et/ou pénalités ainsi qu'au retrait de l'agrément ou licence.

Article 32 (recours extrajudiciaire)

L'article 32 a pour objectif de faciliter le règlement extrajudiciaire des litiges transfrontières en invitant les Etats membres à encourager les organes de règlement extrajudiciaire des litiges à coopérer entre eux. Une mesure de coopération qui pourrait être ainsi envisagée est la possibilité pour un consommateur de saisir l'organe extrajudiciaire de règlement des litiges de son Etat de résidence, lequel entrerait en contact avec son homologue dans l'Etat du fournisseur, évitant de la sorte au consommateur d'avoir à porter lui-même son litige dans un autre Etat membre. L'article 32 est formulé dans des termes similaires à ceux prévues dans d'autres directives comme par exemple l'article 14 de la directive du Parlement européen et du Conseil du {...} concernant la commercialisation à distance de services financiers auprès des consommateurs et modifiant les directives 90/619/CEE du Conseil, 97/7/CE et 98/27/CE et qui encourage le principe du recours extrajudiciaire dans l'intérêt de toutes les parties concernées.

Article 33 (charge de la preuve)

Le nouvel article 33 est formulé dans des termes similaires à ceux prévus dans la directive 97/7/CE et l'article 15 de la directive du Parlement européen et du Conseil du {...} concernant la commercialisation à distance de services financiers auprès des consommateurs et modifiant les directives 90/619/CEE du Conseil, 97/7/CE et 98/27/CE. Les précisions apportées sont nécessaires en vue de clarifier entre autres la notion « d'intermédiaire de crédit ». Le caractère rémunérateur de l'activité de celui-ci est présumé et les Etats membres peuvent prévoir que le consommateur ne doit pas en apporter la preuve.

Article 34 (les contrats en cours d'exécution)

Cet article instaure un régime transitoire, en vue d'éviter que la présente directive ne s'applique aux contrats en cours et notamment, aux contrats de crédit de longue durée ou à durée indéterminée. S'il est vrai qu'on ne peut pas imposer ex post des mentions obligatoires dans le contrat de crédit ou des règles de responsabilité ou d'information avant la conclusion du contrat, il demeure néanmoins qu'une grande partie des mesures peuvent et doivent s'appliquer aux contrats de crédit en cours, notamment à l'égard de l'information à fournir au consommateur et au garant pendant l'exécution et l'inexécution du contrat de crédit ou de sûreté.

Article 36 (Abrogation)

L'article 36 contient des dispositions formelles abrogeant la directive 87/102/CEE, telle que modifiée par les directives 90/88/CEE et 98/7/CE, étant donné que la présente directive la remplace.

Articles 35, 37 et 38 (transposition - entrée en vigueur - destinataires)

Ces articles portent sur des dispositions et formules standardisées et ne nécessitent pas un commentaire particulier.

2002/0222 (COD)

Proposition de DIRECTIVE DU PARLEMENT EUROPEEN ET DU CONSEIL relative à l'harmonisation des dispositions législatives, réglementaires et administratives des Etats membres en matière de crédit aux consommateurs

LE PARLEMENT EUROPEEN ET LE CONSEIL DE L'UNION EUROPÉENNE,

vu le traité instituant la Communauté européenne, et notamment son article 95,

vu la proposition de la Commission [27],

[27] JO C du, p.

vu l'avis du Comité économique et social [28],

[28] JO C du , p.

statuant conformément à la procédure visée à l'article 251 du traité [29],

[29] JO C du , p.

considérant ce qui suit:

(1) La Commission a présenté en 1995 un rapport [30] sur l'application de la directive 87/102/CEE du Conseil du 22 décembre 1986 relative au rapprochement des dispositions législatives, réglementaires et administratives des Etats membres en matière de crédit à la consommation [31], à la suite duquel elle a procédé à une très large consultation des parties intéressées. En 1997, elle a présenté un compte rendu succinct des réactions à ce rapport [32].