ANNEXE

Liste des abréviations

Gestionnaires de FIA — gestionnaires de fonds d’investissement alternatifs;

Instruments AT1 (Additional Tier 1) — instruments de fonds propres additionnels de catégorie 1 visés à l’article 52, paragraphe 1, du CRR;

BRRD — directive 2014/59/UE du Parlement européen et du Conseil (1), telle que modifiée par la directive (UE) 2019/879 du Parlement européen et du Conseil (2);

BRRD I — directive 2014/59/UE, non modifiée;

CBR (combined buffer requirement) — exigence globale de coussin de fonds propres telle que définie à l’article 128, point 6, de la CRD;

CCP — contrepartie centrale;

Fonds propres CET1 (Common Equity Tier 1) — fonds propres de base de catégorie 1 visés à l’article 50 du CRR;

CRD — directive 2013/36/UE du Parlement européen et du Conseil (3), telle que modifiée par la directive (UE) 2019/878 du Parlement européen et du Conseil (4);

CRR — règlement (UE) no 575/2013 du Parlement européen et du Conseil (5), tel que modifié par le règlement (UE) 2019/876 du Parlement européen et du Conseil (6);

AEMF — Autorité européenne des marchés financiers;

MREL externe — exigence minimale de fonds propres et d’engagements éligibles applicable aux entités de résolution et visée à l’article 45 sexies de la BRRD;

EISm — établissement d’importance systémique mondiale;

MREL interne — exigence minimale de fonds propres et d’engagements éligibles visée à l’article 45 septies de la BRRD, applicable aux filiales d’une entité de résolution ou d’une entité d’un pays tiers qui ne sont toutefois pas elles-mêmes des entités de résolution;

M-MMD — montant maximal distribuable relatif à l’exigence minimale de fonds propres et d’engagements éligibles, visé à l’article 16 bis de la BRRD;

MiFID — directive 2014/65/UE du Parlement européen et du Conseil (7);

MPE (multiple point of entry) — points d’entrée multiples;

MREL — exigence minimale de fonds propres et d’engagements éligibles;

NCWO — principe selon lequel aucun créancier ne peut être moins bien traité lors d’une résolution que dans le cadre d’une procédure normale d’insolvabilité;

SEL (subordinated eligible liability) — engagement éligible subordonné;

DCDR — directive 98/26/CE du Parlement européen et du Conseil (8);

SPE (single point of entry) — point d’entrée unique;

CRU — conseil de résolution unique;

MRU — mécanisme de résolution unique;

Règlement MRU — règlement (UE) no 806/2014 du Parlement européen et du Conseil (9), tel que modifié par le règlement (UE) 2019/877 du Parlement européen et du Conseil (10);

Règlement MRU I — règlement (UE) no 806/2014, non modifié;

TEM (total exposure measure) — mesure de l’exposition totale calculée conformément aux articles 429 et 429 bis du CRR;

Instruments T2 (Tier 2 instruments) — instruments de fonds propres de catégorie 2 visés à l’article 2, paragraphe 1, point 73, de la BRRD;

TLAC — capacité totale d’absorption des pertes;

Exigence minimale de TLAC — niveau minimal harmonisé de la norme TLAC applicable aux EISm et visé aux articles 92 bis et 92 ter du CRR ainsi qu’à l’article 45 quinquies, paragraphe 1, point a), et paragraphe 2, point a), de la BRRD;

Norme TLAC — tableau des modalités d’application de la TLAC publié en novembre 2015 par le Conseil de stabilité financière;

Banques de premier rang — entités de résolution faisant partie de groupes de résolution dont la valeur totale des actifs dépasse 100 milliards d’EUR, visées à l’article 45 quater, paragraphe 5, de la BRRD;

TREA (total risk exposure amount) — montant total d’exposition au risque calculé conformément à l’article 92, paragraphe 3, du CRR;

OPCVM — organismes de placement collectif en valeurs mobilières.

Sauf indication contraire, toutes les références aux articles figurant dans la présente annexe s’entendent comme des références aux articles de la BRRD.

A. QUESTIONS RELATIVES AU POUVOIR D’INTERDIRE CERTAINES DISTRIBUTIONS PRÉVU À L’ARTICLE 16 BIS DE LA BRRD

1. Question (article 16 bis)

L’article 16 bis de la BRRD confère aux autorités de résolution le pouvoir d’interdire certaines distributions dès lors qu’une entité ne satisfait pas à la CBR lorsque celle-ci est considérée en sus de la MREL. De même, l’article 141 de la CRD contient des dispositions sur les pouvoirs dont disposent les autorités compétentes d’interdire certaines distributions dès lors qu’une entité ne satisfait pas à la CBR lorsque celle-ci est considérée en sus des exigences de fonds propres. Bien que ces pouvoirs soient conférés à deux autorités différentes, la relation entre ces pouvoirs n’a pas été précisée. Ni la CRD ni la BRRD ne précisent dans quel ordre il convient d’appliquer ces deux pouvoirs lorsqu’une entité ne satisfait pas à ces deux exigences. Cela signifie-t-il que le législateur national dispose d’une certaine souplesse à cet égard?

Réponse

Les conditions régissant l’utilisation du pouvoir dont disposent les autorités de résolution d’interdire à une entité toute distribution au-delà du M-MMD, c’est-à-dire le pouvoir de restreindre certaines distributions, sont définies à l’article 16 bis, paragraphe 1, de la BRRD. Cette disposition prévoit que ce pouvoir est activé lorsque l’entité satisfait à la CBR en sus des exigences de fonds propres visées à l’article 141 bis, points a), b) et c), de la CRD, mais ne satisfait pas à la CBR en sus des exigences visées aux articles 45 quater et 45 quinquies de la BRRD (c’est-à-dire à la MREL).

Il s’ensuit qu’une entité qui ne respecte pas la CBR en sus des exigences de fonds propres applicables ne se trouve pas dans la situation visée à l’article 16 bis, paragraphe 1, même si par ailleurs, elle ne satisfait pas non plus à la CBR considérée en sus de la MREL. L’article 141 de la CRD sera donc le seul applicable en l’espèce et l’entité sera tenue de restreindre automatiquement certaines distributions conformément aux règles prévues dans ladite disposition. Les pouvoirs permettant aux autorités de résolution de restreindre certaines distributions en vertu de l’article 16 bis de la BRRD ne seront activés que si l’entité satisfait à la CBR et aux exigences de fonds propres applicables, mais pas à la CBR et à la MREL respective.

Cela signifie in fine que l’article 141 de la CRD ne peut s’appliquer en même temps que l’article 16 bis de la BRRD.

2. Question (article 16 bis)

Est-il exact que l’article 16 bis de la BRRD a instauré deux phases pour l’adoption par l’autorité de résolution d’une décision interdisant à une entité toute distribution au-delà du M-MMD, à savoir que:

— dans les neuf premiers mois suivant la notification de l’entité, il n’y a pas d’obligation de fixer le M-MMD et l’autorité de résolution évalue chaque mois s’il y a lieu d’exercer ce pouvoir, et que

— neuf mois après la notification de l’entité, il est obligatoire d’exercer le pouvoir d’interdire des distributions au-delà du M-MMD, sauf si l’autorité de résolution constate, à la suite d’une évaluation, qu’au moins deux des conditions énoncées à l’article 16 bis, paragraphe 3, de la BRRD, sont remplies?

Réponse

Le pouvoir dont disposent les autorités de résolution de restreindre certaines distributions de la part d’entités, prévu à l’article 16 bis, paragraphe 1, de la BRRD, n’est activé que si l’entité satisfait à la CBR considérée en combinaison avec les exigences de fonds propres applicables, mais pas en combinaison avec la MREL, c’est-à-dire si elle ne satisfait pas à la CBR lorsque celle-ci est spécifiquement considérée en sus de la MREL. Ce pouvoir est discrétionnaire. L’étendue de la marge d’appréciation dépend du moment auquel il n’est pas satisfait à la CBR, ainsi que le prévoit l’article 16 bis, paragraphes 2 et 3, de la BRRD. Au cours des neuf premiers mois suivant la notification d’un non-respect des exigences de la part de l’entité, l’autorité de résolution doit évaluer, sans retard injustifié à compter de la notification, puis au moins sur une base mensuelle, s’il y a lieu d’exercer ce pouvoir en tenant compte des éléments visés à l’article 16 bis, paragraphe 2, de la BRRD. Après neuf mois, l’autorité de résolution doit exercer ce pouvoir, sauf si au moins deux des conditions visées à l’article 16 bis, paragraphe 3, de la BRRD sont remplies.

3. Question (article 16 bis, paragraphe 3)

Conformément à l’article 16 bis, paragraphe 3, l’autorité de résolution, après consultation de l’autorité compétente, doit exercer le pouvoir visé à l’article 16 bis, paragraphe 1, sauf si elle constate qu’au moins deux des conditions énoncées audit paragraphe 3 sont remplies.

Est-il exact que, lors de l’évaluation du respect des conditions prévues à l’article 16 bis, paragraphe 3, l’autorité de résolution est tenue de consulter d’autres autorités (par exemple, l’autorité compétente ou l’autorité responsable de la stabilité financière macroprudentielle)?

Réponse

L’article 16 bis, paragraphe 3, impose lui-même à l’autorité de résolution d’associer l’autorité compétente à l’évaluation du respect des conditions visées au premier alinéa de ladite disposition.

L’article 16 bis, paragraphe 3, premier alinéa, exige que l’autorité de résolution consulte l’autorité compétente avant d’exercer son pouvoir d’interdire à des entités toute distribution au-delà du M-MMD. L’article 16 bis, paragraphe 3, deuxième alinéa, impose à l’autorité de résolution de notifier à l’autorité compétente sa décision de ne pas exercer son pouvoir et d’expliquer son appréciation par écrit.

Dans le premier cas, l’autorité de résolution est explicitement tenue de consulter l’autorité compétente sur le fait que les conditions décrites à l’article 16 bis, paragraphe 1, et justifiant qu’elle n’exerce pas son pouvoir, ne sont pas remplies. Dans le second cas, l’autorité de résolution est tenue de notifier et d’expliquer à l’autorité compétente, par écrit, son appréciation du fait que les conditions décrites à l’article 16 bis, paragraphe 3, et justifiant qu’elle n’exerce pas son pouvoir, sont remplies.

La BRRD ne contraint pas, mais n’empêche pas non plus, les autorités de résolution de consulter ou d’informer d’autres autorités (par exemple, les autorités macroprudentielles désignées au niveau national).

4. Question relative au CRR (article 92, paragraphe 1 bis); à la CRD (article 141 quater); à la BRRD (article 16 bis)

L’article 92, paragraphe 1 bis, du CRR dispose ce qui suit: «Les fonds propres de catégorie 1 qui sont utilisés pour satisfaire à l’exigence de coussin lié au ratio de levier ne sont pas utilisés pour satisfaire à l’une ou l’autre des exigences liées au levier énoncées par le présent règlement et par la directive 2013/36/UE, sauf disposition contraire expresse y figurant.»

Les établissements sont-ils tenus de se conformer en même temps, d’une part, à l’exigence de coussin lié au ratio de levier prévue à l’article 92, paragraphe 1 bis, du CRR et d’autre part, à l’exigence minimale de TLAC et aux MREL externe et interne non fondées sur les risques?

Réponse

Une lecture combinée de la BRRD (article 16 bis, paragraphe 1) et de la CRD (article 128, quatrième alinéa) montre que la CBR ne devrait s’ajouter qu’aux composantes fondées sur le risque contenues dans les exigences énoncées aux articles 92 bis et 92 ter du CRR et aux articles 45 quater et 45 quinquies de la BRRD (c’est-à-dire l’exigence minimale de TLAC et les MREL externe et interne).

En conséquence, l’article 16 bis de la BRRD ne permet aux autorités de résolution d’interdire des distributions au-delà du M-MMD que si l’établissement concerné ne satisfait pas à la CBR lorsqu’elle est considérée en sus des MREL calculées sur la base du TREA [voir également le considérant 24 de la directive (UE) 2019/879].

En d’autres termes, s’agissant de la relation entre d’une part, la CBR, et d’autre part, l’exigence minimale de TLAC et les MREL fondées sur le risque, la BRRD et la CRD disposent expressément que i) les fonds propres CET1 utilisés pour satisfaire à l’exigence minimale de TLAC et aux MREL ne peuvent être utilisés pour satisfaire à la CBR et ii) que, si la CBR n’est pas respectée lorsqu’elle est considérée en sus de l’exigence minimale de TLAC et des MREL fondées sur le risque, les autorités de résolution sont investies du pouvoir d’interdire toute distribution au-delà du M-MMD.

En revanche, il n’existe pas de dispositions parallèles en ce qui concerne la relation entre l’exigence de coussin lié au ratio de levier visée à l’article 92, paragraphe 1 bis, du CRR et l’exigence minimale de TLAC et les MREL non fondées sur le risque. L’article 141 quater de la CRD ne prévoit de manquement à l’exigence de coussin lié au ratio de levier visée à l’article 92, paragraphe 1 bis, du CRR que lorsque l’établissement ne dispose pas de fonds propres CET1 en quantité suffisante pour respecter simultanément cette exigence de coussin et les exigences de l’article 92, paragraphe 1, point d), du CRR et de l’article 104, paragraphe 1, point a), de la CRD. Il n’est fait mention, ni dans la CRD ni dans la BRRD, de la nécessité de respecter l’exigence de coussin lié au ratio de levier en même temps que les composantes non fondées sur le risque contenues dans l’exigence minimale de TLAC et les MREL. L’article 141 ter de la CRD n’impose uniquement de restriction automatique aux distributions allant au-delà du montant maximal distribuable lié au ratio de levier que si l’établissement ne satisfait pas à l’exigence de coussin lié au ratio de levier prévue par ce même article 141 quater. La BRRD ne contient pas de disposition correspondant à l’article 16 bis en ce qui concerne l’exigence de coussin lié au ratio de levier, ce qui signifie que l’autorité de résolution n’a pas le pouvoir de restreindre les distributions e, cas de non-respect de l’exigence de coussin lié au ratio de levier considérée en sus de la MREL calculée sur la base de la TEM.

Par conséquent, le deuxième alinéa de l’article 92, paragraphe 1 bis, du CRR ne saurait être interprété comme empêchant le double comptage des fonds propres CET1 aux fins du respect de l’exigence de coussin lié au ratio de levier, de l’exigence minimale de TLAC et de la MREL calculée sur la base de la TEM. Le droit de l’Union prévoit toujours explicitement i) les situations dans lesquelles le double comptage de fonds propres aux fins du respect de l’exigence de coussin de fonds propres et de la MREL n’est pas autorisé et ii) les conséquences du non-respect de l’exigence de coussin de fonds propres lorsqu’elle est considérée en sus de la MREL. Il n’en est pas de même pour l’exigence de coussin lié au ratio de levier.

B. QUESTIONS LIÉES AU POUVOIR DE SUSPENDRE CERTAINES OBLIGATIONS DE PAIEMENT OU DE LIVRAISON EN VERTU DES ARTICLES 33 BIS ET 69

5. Question (article 33 bis)

L’article 33 bis de la BRRD confère aux autorités de résolution le pouvoir de suspendre certaines obligations après avoir constaté que la défaillance d’un établissement est avérée ou prévisible (application d’un moratoire). En vertu de l’article 33 bis, paragraphe 3, de la BRRD, les États membres peuvent prévoir que les autorités de résolution accordent aux déposants une indemnité journalière. Dans le cadre du MRU et dans le cas d’établissements relevant de la compétence du CRU, le pouvoir d’appliquer un moratoire devrait être exercé par les autorités de résolution nationales afin de mettre en œuvre toutes les décisions qui leur sont adressées par le CRU (article 29 du règlement MRU).

Afin de transposer l’option dont bénéficient les États membres en ce qui concerne l’indemnité journalière prévue à l’article 33 bis, paragraphe 3, de la BRRD, serait-il correct de prévoir que, dans le cas d’établissements relevant de la compétence du CRU, l’autorité de résolution nationale peut accorder l’indemnité journalière lorsque cela est requis par le CRU et dans la mesure requise par le CRU?

Réponse

Le pouvoir d’appliquer un moratoire est accordé aux autorités de résolution nationales également dans le cadre de l’union bancaire. Il convient que les autorités de résolution nationales exercent ce pouvoir en respectant la forme sous laquelle il est accordé dans le droit national transposant la BRRD, et conformément aux conditions fixées par le droit national. Ce principe se reflète à l’article 29, paragraphe 1, deuxième alinéa, du règlement MRU.

En fonction de la manière dont l’article 33 bis de la BRRD est transposé dans le droit national, le pouvoir d’accorder un montant quotidien, de même que sa quantification, peuvent être définis de manière plus précise dans les mesures de transposition elles-mêmes, ou ces mesures peuvent prévoir des critères permettant à l’autorité de résolution nationale de les définir. En tout état de cause, ces éléments devraient être définis par le législateur national lors de la transposition de l’article 33 bis de la BRRD. Il y a lieu pour l’autorité de résolution nationale de se conformer à ces critères lorsqu’elle exerce ce pouvoir.

Il n’est pas nécessaire de faire référence au CRU dans le cadre de la transposition de cette disposition, dans la mesure où le rôle du CRU découle de l’article 29 du règlement MRU, qui est directement applicable.

Lors de l’exercice de ces pouvoirs, la coordination avec le CRU est néanmoins souhaitable afin d’assurer une cohérence totale entre les instructions du CRU et les pouvoirs conférés à l’autorité de résolution nationale par le droit national de transposition. Cela devrait faciliter la bonne exécution des mesures prises dans le cadre du dispositif de résolution.

6. Question (article 33 bis, paragraphe 3)

Quels instruments, éléments ou critères contribuent à déterminer le caractère suffisant du montant quotidien auquel les déposants devraient avoir accès? À cet égard, un montant couvrant une indemnité journalière minimale pourrait être inclus dans le droit national de transposition. En outre, ce montant devrait être imposé à l’autorité de résolution lorsqu’elle décide d’autoriser l’accès à un montant suffisant.

Appartient-il à l’autorité de résolution de déterminer le niveau suffisant de ce montant au cas par cas, ou ce rôle devrait-il être dévolu au législateur national?

Quels autres indicateurs pertinents pourraient être pris en considération dans ce cadre?

Réponse

L’article 33 bis confère aux États membres un large pouvoir discrétionnaire dans le cadre de la transposition lorsqu’il s’agit de définir les critères pertinents pour la quantification du montant quotidien, ainsi que son application.

7. Question (article 33 bis, paragraphe 3, et article 69, paragraphe 5)

En ce qui concerne le «montant quotidien approprié» visé à l’article 33 bis, paragraphe 3, et à l’article 69, paragraphe 5, l’intention des colégislateurs est-elle que les États membres fixent le montant «approprié» dans la législation nationale de transposition, ou l’autorité de résolution bénéficie-t-elle d’une certaine souplesse lui permettant de prendre une décision au cas par cas?

Réponse

La disposition n’est pas précise à cet égard et offre aux États membres une certaine souplesse quant à sa transposition. Certains États membres souhaiteront définir directement dans la législation un montant quotidien fixe ou prévoir des critères spécifiques pour son calcul, tandis que d’autres voudront laisser à l’autorité de résolution le soin de définir le montant en question.

8. Question (article 33 bis, paragraphe 5)

L’article 33 bis, paragraphe 5, manque de clarté quant aux obligations concrètes qu’il implique pour les autorités de résolution. Il est difficile de savoir comment une autorité peut prouver qu’elle a «tenu compte des règles nationales en vigueur, ainsi que des pouvoirs juridictionnels et de surveillance», qu’elle s’est efforcée de «garantir les droits des créanciers et l’égalité de traitement des créanciers dans une procédure normale d’insolvabilité», et qu’elle a «tenu compte en particulier de l’application éventuelle d’une procédure nationale d’insolvabilité à l’établissement ou à l’entité». La Commission a-t-elle réfléchi à d’éventuelles mesures concrètes à prendre en application de cette disposition?

Réponse

Cette disposition vise à fournir certaines garanties afin que les larges pouvoirs de suspension accordés à l’autorité de résolution soient exercés correctement.

Le libellé de l’article 33 bis, paragraphe 5, fait référence au fait que le pouvoir de suspension prévu à l’article 33 bis peut être exercé au moment de la déclaration de défaillance avérée ou prévisible et qu’à ce stade, il se peut que l’existence d’un intérêt public prévue à l’article 32, paragraphe 1, point c), n’ait pas été établie. Il est donc possible qu’après l’adoption du moratoire, l’autorité de résolution conclue à l’absence d’intérêt public et à l’opportunité d’appliquer les procédures nationales d’insolvabilité. Dans certains États membres, ces procédures n’entraînent pas la fermeture immédiate de l’établissement et la liquidation de ses actifs, mais autorisent le maintien de l’établissement. Ces procédures sont gérées par une autorité autre que l’autorité de résolution.

Les conditions énoncées dans cette disposition visent à garantir que les deux autorités se coordonnent et s’accordent éventuellement sur l’opportunité d’appliquer un moratoire dans les circonstances spécifiques de l’espèce. À cet égard, la formulation retenue vise à faire en sorte que l’autorité de résolution tienne compte de l’incidence potentielle du moratoire sur les différentes catégories de créanciers et sur leurs créances, par exemple afin d’éviter qu’un moratoire appliqué seulement à certains d’entre eux n’entraîne un traitement discriminatoire lors de la procédure d’insolvabilité.

9. Question (article 33 bis, paragraphe 11)

L’article 33 bis, paragraphe 11, dispose que si une autorité de résolution a exercé le pouvoir de suspendre les obligations de paiement ou de livraison dans les circonstances énoncées au paragraphe 1 ou 10 dudit article, elle ne peut pas faire usage des pouvoirs que lui confèrent l’article 69, paragraphe 1, l’article 70, paragraphe 1, ou l’article 71, paragraphe 1. Toutefois, le pouvoir de suspendre les obligations de paiement ou de livraison n’est prévu qu’à l’article 33 bis, paragraphe 1. L’article 33 bis, paragraphe 10, prévoit le pouvoir de restreindre le droit des créanciers garantis et le pouvoir de suspendre les droits de résiliation.

L’exercice du pouvoir de suspendre les obligations de paiement ou de livraison prévu à l’article 33 bis, paragraphe 1, empêche-t-il en soi l’autorité de résolution d’exercer à une date ultérieure les pouvoirs qui lui sont conférés en vertu de l’article 69, paragraphe 1 (concernant la suspension de certaines obligations), de l’article 70, paragraphe 1 (concernant le pouvoir de restreindre le droit des créanciers garantis) et de l’article 71, paragraphe 1 (concernant la suspension des droits de résiliation)? Ou bien les pouvoirs conférés à l’autorité de résolution en vertu de l’article 70, paragraphe 1, et de l’article 71, paragraphe 1, ne sont-ils restreints que lorsqu’elle a aussi fait usage des pouvoirs prévus par l’article 33 bis, paragraphe 10?

Réponse

L’objectif de la disposition de l’article 33 bis, paragraphe 11, est d’éviter que le même pouvoir ne soit exercé deux fois de suite. Cette disposition vise à garantir que la durée maximale de la suspension ou de la restriction des droits des créanciers ne dépasse pas la durée maximale de deux jours calculée conformément à la disposition de l’article 33 bis, paragraphe 4.

Il s’ensuit que la limitation ne s’applique qu’à l’exercice répété d’un même pouvoir et non au cas où deux pouvoirs différents sont exercés à des moments différents.

Par conséquent, en ce qui concerne le problème spécifique soulevé dans la seconde partie de la question, les pouvoirs conférés à l’autorité de résolution en vertu de l’article 70, paragraphe 1, et de l’article 71, paragraphe 1, ne sont soumis à une restriction que si l’autorité de résolution a également exercé ses pouvoirs conformément à l’article 33 bis, paragraphe 10, points a) et b) respectivement.

C. QUESTIONS CONCERNANT LA VENTE D’ENGAGEMENTS ÉLIGIBLES SUBORDONNÉS À DES CLIENTS DE DÉTAIL

10. Question (article 44 bis)

Quelle est la signification du terme «vendeur» aux fins de l’article 44 bis?

Réponse

L’article 44 bis de la BRRD s’applique aux entreprises d’investissement au sens de l’article 4, paragraphe 1, point 1), de la MiFID, aux établissements de crédit, aux sociétés de gestion d’OPCVM et aux gestionnaires de FIA qui fournissent des services d’investissement ou exercent des activités d’investissement entraînant le transfert à des clients de détail d’un SEL, c’est-à-dire d’un engagement qui remplit les conditions visées à l’article 72 bis du CRR, à l’exception des dispositions de l’article 72 bis, paragraphe 1, point b), et de l’article 72 ter, paragraphes 3 à 5, du CRR. Ces entités constituent des «vendeurs» aux fins de l’article 44 bis de la BRRD.

11. Question (article 44 bis)

La protection prévue à l’article 44 bis de la BRRD devrait-elle être étendue à des instruments nommément désignés ou à des catégories spécifiques d’instruments définis dans la BRRD ou la CRD?

Réponse

Le champ d’application des règles spécifiques relatives à la protection des clients de détail est défini à l’article 44 bis, paragraphe 1, de la BRRD.

L’article 44 bis, paragraphe 1, premier alinéa, de la BRRD ne couvre en principe que la vente d’«engagements éligibles qui satisfont à toutes les conditions énoncées à l’article 72 bis du règlement (UE) no 575/2013 [CRR], à l’exception de l’article 72 bis, paragraphe 1, point b), et de l’article 72 ter, paragraphes 3 à 5», à savoir de SEL. L’article 44 bis, paragraphe 1, second alinéa, de la BRRD prévoit la possibilité pour les États membres d’étendre le champ d’application des règles dudit article 44 bis aux ventes de fonds propres ou d’autres engagements utilisables pour un renflouement interne, y compris d’engagements éligibles non subordonnés.

L’article 44 bis, paragraphe 7, de la BRRD dispose que les États membres ne sont pas tenus d’appliquer l’article 44 bis de la BRRD aux engagements émis avant la date d’application de la directive (UE) 2019/879 (à savoir le 28 décembre 2020).

12. Question (article 44 bis)

Lorsque les parties à une transaction sont situées dans des États membres qui ont exercé différemment les options nationales prévues à l’article 44 bis de la BRRD, est-ce le lieu d’établissement de l’émetteur, de l’intermédiaire ou du client qui détermine l’État membre dont les règles s’appliquent?

Réponse

Si un État membre applique les dispositions de l’article 44 bis, paragraphes 1 à 4, de la BRRD, c’est la législation du lieu où est établi le vendeur qui s’applique, étant donné que ce dernier est tenu, en vertu de l’article 44 bis, paragraphe 1, de la BRRD, de procéder au test d’adéquation prévu à l’article 25, paragraphe 2, de la MiFID tel que transposé dans son État membre. Si un État membre a transposé l’article 44 bis, paragraphe 5, de la BRRD, «par dérogation» aux dispositions de l’article 44 bis, paragraphes 1 à 4, il est censé veiller à ce que le montant minimal des SEL émis par des entités établies sur son territoire soit d’au moins 50 000 EUR, et que seuls des SEL d’un montant nominal minimal d’au moins 50 000 EUR puissent être vendus à des clients de détail sur son territoire. Les règles supplémentaires prévues à l’article 44 bis, paragraphes 1 à 4, de la BRRD ne s’appliquent pas. L’application transfrontière de ces règles dépend des mesures nationales adoptées pour transposer l’article 44 bis de la BRRD (à savoir l’article 44 bis, paragraphes 1 à 4, 5 ou 6).

Plusieurs scénarios sont envisageables.

Dans le premier scénario, des SEL émis par des entités établies dans un État membre qui n’impose pas de montant nominal minimal pour les SEL (État membre A) sont vendus à des clients de détail d’un État membre qui applique une règle fixant un montant nominal minimal (État membre B): dans ce cas, c’est à l’État membre B de veiller à ce que seuls les SEL qui respectent cette règle de montant nominal minimal puissent être vendus à des clients de détail sur son territoire.

Dans le scénario inverse, où des SEL d’une entité de l’État membre B sont vendus à des clients de détail de l’État membre A, la vente de ces SEL doit respecter les dispositions de l’article 44 bis, paragraphes 1 à 4, de la BRRD. Concrètement, cela signifie qu’il n’est possible de vendre à un client de détail qu’un seul SEL, de 50 000 EUR maximum, si les conditions visées à l’article 44 bis, paragraphes 1 à 4, de la BRRD, tel que transposé par l’État membre A, sont remplies.

Des SEL émis dans un État membre (État membre A) pour un montant nominal minimal de 50 000 EUR ne peuvent pas être vendus en tant que tels à des clients de détail situés dans un autre État membre (État membre B) qui impose un montant nominal minimal plus élevé (par exemple, 250 000 EUR). Seuls les SEL qui respectent la règle de montant nominal minimal de l’État membre B (soit 250 000 EUR) peuvent être vendus à des clients de détail de cet État membre B.

Un État membre qui a transposé l’article 44 bis, paragraphe 6, de la BRRD doit veiller à ce que seules les ventes à des clients de détail de SEL émis par des entités de résolution établies dans cet État membre soient soumises à l’article 44 bis, paragraphe 2, point b), de la BRRD (qui ne prévoit que la vérification de la taille de l’investissement). Les ventes de SEL émis par des entités de résolution à des clients de détail situés dans d’autres États membres seront soumises à la législation de ces autres États membres. En ce qui concerne les ventes à des clients de détail de SEL émis par des entités établies dans d’autres États membres, l’État membre qui fait usage de l’option prévue à l’article 44 bis, paragraphe 6, de la BRRD devra décider s’il y a lieu de transposer l’article 44 bis, paragraphes 1 à 4, de la BRRD ou la règle relative au montant nominal minimal prévue à l’article 44 bis, paragraphe 5, de la BRRD. Cela signifie que les ventes de ces SEL à des clients de détail devront soit faire l’objet d’une vérification approfondie de l’adéquation du régime ou du portefeuille, soit présenter un montant nominal minimal d’au moins 50 000 EUR. L’application de règles moins strictes aux ventes de SEL à des clients de détail en vertu de l’article 44 bis, paragraphe 6, de la BRRD suppose que le marché des SEL de l’État membre soit un marché restreint et peu liquide, d’où la fixation du seuil de 50 milliards d’EUR. Ce principe ne s’applique pas aux SEL émis par des établissements situés dans un autre État membre.

13. Question (article 44 bis)

Compte tenu du fait que l’article 44 bis de la BRRD prévoit certaines exigences relevant de la directive MiFID (et donc en dehors des compétences des autorités de résolution), l’autorité de résolution ne peut être la seule autorité compétente désignée. Les États membres peuvent-ils décider de désigner l’autorité compétente pour la surveillance du comportement sur le marché, ou de désigner conjointement l’autorité de résolution et l’autorité compétente pour la surveillance du comportement sur le marché en vue de faire appliquer les dispositions de l’article 44 bis de la BRRD?

Réponse

Les considérants 15 et 16 de la directive (UE) 2019/879 motivent en détail l’adoption des règles prévues à l’article 44 bis de la BRRD, leur lien avec la résolvabilité des établissements, la manière dont ces règles devraient être appliquées et leur interaction avec l’application des règles générales en matière de protection des investisseurs prévues dans la MiFID.

Les considérants 15 et 16 de la directive (UE) 2019/879 précisent ce qui suit:

«(15) Conformément au règlement délégué (UE) 2016/1075 de la Commission, il convient que les autorités de résolution examinent la base d’investisseurs des instruments de MREL d’un établissement ou d’une entité. Si une part importante des instruments de MREL d’un établissement ou d’une entité est détenue par des investisseurs de détail qui sont susceptibles de ne pas avoir reçu d’indications appropriées quant aux risques correspondants, cela peut en soi constituer un obstacle à la résolvabilité. En outre, si une part importante des instruments de MREL d’un établissement ou d’une entité est détenue par d’autres établissements ou entités, les implications systémiques d’une dépréciation ou d’une conversion pourraient aussi constituer un obstacle à la résolvabilité. Si une autorité de résolution constate l’existence d’un obstacle à la résolvabilité résultant de la taille et de la nature d’une base d’investisseurs particulière, elle devrait être en mesure de recommander à un établissement ou à une entité de remédier à cet obstacle. (16) Afin de garantir que les investisseurs de détail n’investissent pas de manière excessive dans certains instruments de dette éligibles à la MREL, les États membres devraient veiller à ce que le montant nominal minimal de tels instruments soit relativement élevé ou que l’investissement dans ces instruments ne représente pas une part excessive du portefeuille d’un investisseur. Cette exigence devrait s’appliquer uniquement aux instruments émis après la date de transposition de la présente directive. Étant donné qu’elle n’est pas suffisamment couverte par la directive 2014/65/UE, elle devrait par conséquent être exécutoire en vertu de la directive 2014/59/UE et être sans préjudice des règles de protection des investisseurs prévues par la directive 2014/65/UE. Lorsque, dans le cadre de l’exercice de leurs fonctions, les autorités de résolution constatent de possibles infractions à la directive 2014/65/UE, elles devraient être en mesure d’échanger des informations confidentielles avec les autorités compétentes pour la surveillance du comportement sur le marché aux fins de l’application de ladite directive. En outre, les États membres devraient aussi avoir la possibilité de limiter davantage la mise sur le marché et la vente de certains autres instruments à l’égard de certains investisseurs».

Ces considérants prévoient donc les éléments suivants:

— les autorités de résolution devraient examiner la base d’investisseurs des engagements éligibles afin de recenser les obstacles potentiels à la résolvabilité découlant de la taille et de la nature d’une base d’investisseurs donnée. Si d’importants portefeuilles d’engagements éligibles sont détenus par des investisseurs de détail, cela peut constituer un tel obstacle,

— les règles fixées à l’article 44 bis de la BRRD visent à garantir que les investisseurs de détail n’investissent pas de manière excessive dans des engagements éligibles,

— les autorités de résolution devraient coopérer avec les autorités compétentes pour la surveillance du comportement sur le marché en échangeant des informations confidentielles aux fins de l’application de la MiFID «lorsque, dans le cadre de l’exercice de leurs fonctions, les autorités de résolution constatent de possibles infractions à la directive 2014/65/UE (MiFID)».

Bien que l’article 44 bis de la BRRD ne mentionne aucune autorité spécifique comme étant responsable de son application, les éléments présentés aux considérants 15 et 16 de la directive (UE) 2019/879 montrent l’existence d’un lien entre la taille des portefeuilles de détail d’engagements éligibles, la protection des investisseurs de détail et la résolvabilité des établissements.

Cela signifie que les États membres peuvent désigner une ou plusieurs autorités compétentes pour faire appliquer l’article 44 bis de la BRRD, dont des autorités désignées en vertu de la MiFID (autorités compétentes pour la surveillance du comportement sur le marché). Toutefois, du fait de l’interaction entre les règles générales de protection des investisseurs de la MiFID, les règles spécifiques de l’article 44 bis de la BRRD et les pouvoirs dont disposent les autorités de résolution pour remédier aux obstacles à la résolvabilité des établissements associés aux portefeuilles de détail, il est nécessaire que les autorités compétentes pour la surveillance du comportement sur le marché, les autorités compétentes chargées de l’application de l’article 44 bis de la BRRD et les autorités de résolution coopèrent étroitement dans l’exercice de leurs mandats respectifs.

14. Question (article 44 bis, paragraphe 1)

La marge d’appréciation au niveau national prévue à l’article 44 bis, paragraphe 1, dernière phrase, qui permet d’étendre le champ d’application de l’article 44 bis aux instruments de fonds propres, concerne-t-elle uniquement les dispositions du paragraphe 1 ou l’ensemble des dispositions dudit article?

Réponse

L’article 44 bis, paragraphe 1, second alinéa, prévoit la possibilité pour les États membres d’étendre le champ d’application des règles énoncées à l’article 44 bis aux ventes de fonds propres ou d’autres engagements «utilisables pour un renflouement interne».

Cette possibilité ne se limite pas uniquement à l’application de l’article 44 bis, paragraphe 1, mais s’applique à l’ensemble de la disposition. Les paragraphes 2, 3 et 5 de l’article 44 bis renvoient aux engagements visés au paragraphe 1 de l’article 44 bis dans son intégralité, et pas seulement aux engagements visés au premier alinéa du paragraphe 1 de cet article. Cet aspect est également précisé au considérant 16 de la directive (UE) 2019/879, lequel dispose ce qui suit:

«En outre, les États membres devraient aussi avoir la possibilité de limiter davantage la mise sur le marché et la vente de certains autres instruments (mise en évidence ajoutée) à l’égard de certains investisseurs.»

15. Question (article 44 bis, paragraphe 1)

Comment convient-il d’interpréter l’article 44 bis, paragraphe 1, point b)? En d’autres termes, quelle est la signification de l’expression «le vendeur a pu s’assurer»?

Réponse

L’article 44 bis, paragraphe 1, point b), doit être interprété en ce sens qu’à l’issue du test d’adéquation, le vendeur considère qu’un investissement dans des SEL est adapté au client de détail concerné.

16. Question (article 44 bis, paragraphe 5)

De quelle manière la dérogation prévue à l’article 44 bis, paragraphe 5, de la BRRD est-elle censée s’appliquer? Différentes interprétations sont possibles:

— l’article 44 bis, paragraphe 5, de la BRRD doit-il être considéré comme une exception de minimis, en vertu de laquelle les protections supplémentaires au titre de l’article 44 bis, paragraphes 1 à 4, de la BRRD ne s’appliquent pas aux émissions de SEL dont les montants nominaux sont fixés en deçà de la valeur nominale minimale? Cela signifierait que seules les dispositions de l’article 25 de la MiFID seraient appliquées à ceux qui vendent à des investisseurs de détail des SEL d’un montant nominal inférieur au seuil minimal. Si cette interprétation est correcte, est-il également exact que les États membres sont libres de fixer le seuil de minimis à 50 000 EUR ou plus, ainsi que le suggère l’expression «au moins»? Une telle interprétation pourrait conduire à une situation dans laquelle les États membres fixent des seuils très élevés, excluant ainsi les protections supplémentaires dans la plupart des cas,

— sinon, l’article 44 bis, paragraphe 5, de la BRRD doit-il être compris comme une exception pour les instruments de très haute valeur (50 000 EUR ou plus), en vertu de laquelle les protections supplémentaires au titre de l’article 44 bis, paragraphes 1 à 4, de la BRRD ne s’appliquent pas à la vente d’instruments d’un montant nominal supérieur au seuil fixé par l’État membre, parce que les investisseurs de détail investissent généralement dans des instruments de valeur inférieure?

— sinon, l’article 44 bis, paragraphe 5, de la BRRD est-il censé permettre aux États membres de restreindre la constitution, par les émetteurs, de SEL relevant de l’article 44 bis, paragraphe 5, de la BRRD, en disposant que le montant nominal de ces instruments particuliers doit dépasser le seuil fixé par l’État membre à 50 000 EUR ou plus?

Réponse

Afin de garantir que les investisseurs de détail n’investissent pas de manière excessive dans certains engagements éligibles, les États membres doivent soit:

a) transposer les exigences prévues à l’article 44 bis, paragraphes 1 à 4, de la BRRD; soit

b) par dérogation à ces exigences, appliquer uniquement l’exigence prévue à l’article 44 bis, paragraphe 5, de la BRRD, à savoir un montant nominal minimal d’au moins 50 000 EUR.

Par conséquent, les États membres qui décident de fixer pour les SEL un montant nominal minimal d’au moins 50 000 EUR ne sont pas tenus de transposer les dispositions de l’article 44 bis, paragraphes 1 à 4, de la BRRD.

Le considérant 16 de la directive (UE) 2019/879 précise que l’article 44 bis, paragraphes 1 à 4, et l’article 44 bis, paragraphe 5, de la BRRD ne doivent pas être transposés cumulativement, mais qu’il s’agit de deux options différentes:

«Afin de garantir que les investisseurs de détail n’investissent pas de manière excessive dans certains instruments de dette éligibles à la MREL, les États membres devraient veiller à ce que le montant nominal minimal de tels instruments soit relativement élevé ou que l’investissement dans ces instruments ne représente pas une part excessive du portefeuille d’un investisseur (mise en évidence ajoutée)».

17. Question (article 44 bis, paragraphe 5)

Quelles entités sont censées être soumises à la règle concernant le montant nominal minimal fixée par l’article 44 bis, paragraphe 5?

Réponse

Toutes les émissions de SEL et toutes les ventes de SEL à des clients de détail effectuées par des entreprises d’investissement, des établissements de crédit, des sociétés de gestion d’OPCVM et des gestionnaires de FIA sont soumises à l’exigence de montant nominal minimal de l’option prévue à l’article 44 bis, paragraphe 5.

18. Question (article 44 bis, paragraphe 5)

Est-il exact que l’obligation d’effectuer un test d’adéquation au titre de la MiFID n’est pas levée lorsqu’un État membre décide de faire usage de l’option prévue à l’article 44 bis, paragraphe 5, de la BRRD?

Réponse

Conformément à l’article 25, paragraphe 2, de la MiFID, le test d’adéquation n’est requis qu’en cas de fourniture de conseils en investissement ou de services de gestion de portefeuille. L’article 44 bis, paragraphe 1, de la BRRD prévoit un champ d’application plus large pour l’exécution du test d’adéquation, qui s’applique à toutes les ventes de SEL à des clients de détail. Un État membre qui transpose l’article 44 bis, paragraphe 5, de la BRRD doit néanmoins veiller à l’application effective de l’article 25, paragraphe 2, de la MiFID.

19. Question (article 44 bis, paragraphe 6)

L’article 44 bis, paragraphe 6, dispose ce qui suit: «Lorsque la valeur du total des actifs des entités visées à l’article 1er, paragraphe 1, qui sont établies dans un État membre et soumises aux exigences visées à l’article 45 sexies n’excède pas 50 milliards d’euros, cet État membre peut, par dérogation aux exigences prévues aux paragraphes 1 à 5 du présent article, appliquer uniquement l’exigence prévue au paragraphe 2, point b), du présent article».

Le seuil de 50 milliards d’EUR s’applique-t-il à toutes les entités de résolution d’un État membre, prises dans leur ensemble?

Réponse

L’article 44 bis, paragraphe 6, prévoit une option de transposition spécifique pour les États membres dont les marchés sont de petite taille et peu liquides, par dérogation aux deux autres possibilités de transposition de l’article 44 bis. Cette option implique une transposition limitée uniquement à l’exigence prévue à l’article 44 bis, paragraphe 2, point b), à savoir une taille minimale de 10 000 EUR pour les investissements dans des SEL effectués par un investisseur de détail.

Le critère permettant d’évaluer la taille du marché pour les engagements éligibles d’un État membre est la valeur du total des actifs de toutes les entités de résolution établies dans cet État membre qui sont soumises à l’article 45 sexies (c’est-à-dire à la MREL externe au niveau consolidé du groupe de résolution). Pour bénéficier de cette possibilité, cette valeur ne doit pas dépasser 50 milliards d’EUR.

20. Question (article 44 bis, paragraphe 6)

Le seuil de 50 milliards d’EUR visé à l’article 44 bis, paragraphe 6, de la BRRD doit-il être évalué uniquement au moment de la transposition de la directive (UE) 2019/879 ou faut-il prévoir l’obligation de contrôler régulièrement que le seuil n’est pas atteint?

Est-il nécessaire de prévoir une obligation spécifique de contrôle du respect du seuil dans la législation nationale transposant la directive (UE) 2019/879?

Réponse

L’article 44 bis, paragraphe 6, prévoit une possibilité spécifique de transposition plus limitée, conçue pour les États membres dont les marchés sont de petite taille et peu liquides, d’où la fixation d’un seuil de 50 milliards d’EUR dans ladite disposition.

Cette possibilité de transposition est soumise à la condition que ce seuil soit respecté. Aussi appartient-il aux États membres de contrôler et d’évaluer régulièrement si leurs marchés respectent le seuil de 50 milliards d’EUR et si le recours à la possibilité prévue à l’article 44 bis, paragraphe 6, de la BRRD est justifié. Si ce seuil n’est plus respecté, il y a lieu pour les États membres de choisir entre les deux principales possibilités de transposition prévues à l’article 44 bis de la BRRD et d’inscrire ces règles dans la législation nationale.

D. QUESTIONS CONCERNANT L’EXIGENCE MINIMALE DE FONDS PROPRES ET D’ENGAGEMENTS ÉLIGIBLES

a) Considérations générales

21. Question (considérations générales)

Quelle est la signification du terme «contrôle» au sens de la BRRD?

Étant donné que le dispositif n’en donne apparemment pas de définition, est-il raisonnable de comprendre ce terme au sens de la définition figurant à l’article 4, paragraphe 1, point 37, du CRR? Selon cette définition, on entend par «contrôle» le lien qui existe entre une entreprise mère et une filiale, au sens de l’article 1er de la septième directive (83/349/CEE) du Conseil (11), ou des normes comptables auxquelles l’établissement est soumis en vertu du règlement (CE) no 1606/2002 du Parlement européen et du Conseil (12), ou une relation de même nature entre toute personne physique ou morale et une entreprise.

Réponse

La BRRD fait référence à plusieurs reprises au contrôle d’une filiale par l’entité de résolution correspondante [par exemple, l’article 45 ter, paragraphe 3, point b), l’article 45 septies, paragraphe 2, points a) i) et a) iv), et l’article 45 septies, paragraphe 2, point b) ii), de la BRRD]. La référence au «contrôle» vise à faire en sorte que la structure de propriété des instruments utilisés par une filiale pour satisfaire à la MREL interne ne conduise pas, en cas de résolution du groupe de résolution ou de l’application à cette filiale des pouvoirs de dépréciation ou de conversion, au fait que celle-ci ne soit plus une filiale de l’entité de résolution correspondante (c’est-à-dire ne conduise pas à des changements dans la structure du groupe ou dans le périmètre de consolidation défini conformément à l’article 18 du CRR).

Selon la définition de l’article 4, paragraphe 1, point 16, du CRR (à laquelle renvoie l’article 2, paragraphe 1, point 5, de la BRRD), on entend par «filiale»:

a) une entreprise filiale au sens des articles 1er et 2 de la directive 83/349/CEE;

b) une entreprise filiale au sens de l’article 1er, paragraphe 1, de la directive 83/349/CEE et toute entreprise sur laquelle une entreprise mère exerce effectivement une influence dominante.

Une filiale d’une filiale est aussi considérée comme filiale de l’entreprise mère qui est à la tête de ces entreprises.

Par conséquent, aux fins de la MREL, les références au «contrôle» devraient s’entendre comme des références à la relation entre une entreprise mère et une filiale.

22. Question (considérations générales)

Quelle est la signification de l’expression «entité qui fait partie d’un EISm»? Il semble que celle-ci devrait inclure une filiale ou une entité dans laquelle une certaine participation est détenue et qui a été prise en compte lorsque l’établissement concerné a été recensé comme étant un EISm.

Réponse

Une «entité de résolution qui fait partie d’un EISm», au sens de l’article 45 quinquies de la BRRD, est un établissement ou une entité visé(e) à l’article 1er, paragraphe 1, points b), c) ou d), de la BRRD, qui est inclus(e) dans le périmètre prudentiel de consolidation du groupe recensé comme étant un EISm conformément à l’article 131, paragraphes 1 et 2, de la CRD.

23. Question (article 45, paragraphe 11, de la BRRD I)

L’article 45, paragraphe 11, de la BRRD I conférait à l’autorité de résolution au niveau du groupe le pouvoir d’exempter de l’application individuelle de la MREL une entreprise mère dans l’Union. Cette exemption est-elle incluse dans l’actuelle BRRD?

Réponse

L’article 45, paragraphe 11, de la BRRD I accordait à l’autorité de résolution au niveau du groupe la faculté d’exempter de l’application individuelle de la MREL une entreprise mère dans l’Union, sous réserve de certaines conditions.

En vertu de l’actuelle BRRD, les entreprises mères situées dans l’Union ne sont pas soumises à une exigence individuelle de MREL. L’exemption de l’application de cette exigence n’est donc plus applicable. Ces établissements sont soumis à une MREL sur une base consolidée dans les situations suivantes:

— en tant qu’entités de résolution soumises à une MREL externe sur une base consolidée au niveau du groupe de résolution (article 45 sexies, paragraphe 1), ou

— en tant qu’entreprises mères dans l’Union qui ne sont pas elles-mêmes des entités de résolution mais qui sont des filiales d’entités de pays tiers, soumises à une MREL interne sur base consolidée (article 45 septies, paragraphe 1, troisième alinéa).

b) Établissements de crédit hypothécaire

24. Question (article 45 bis)

La BRRD ou le CRR prévoient-ils la possibilité d’exclure du périmètre de consolidation de l’exigence minimale de TLAC des établissements de crédit hypothécaire qui sont des filiales d’EISm et qui sont dispensés de la MREL en vertu de l’article 45 bis, paragraphe 1, de la BRRD?

Réponse

Le périmètre de consolidation des exigences visées à l’article 92 bis ou 92 ter du CRR (l’exigence minimale de TLAC) est défini à l’article 18, paragraphe 1, second alinéa, dudit règlement. En vertu de cette disposition, les établissements qui sont tenus de respecter l’exigence minimale de TLAC sur base consolidée doivent procéder à une consolidation intégrale de tous les établissements et établissements financiers qui sont leurs filiales dans le groupe de résolution concerné (c’est-à-dire des entités appartenant au même groupe de résolution).

L’article 45 bis, paragraphe 2, de la BRRD dispose que les établissements de crédit hypothécaire dispensés de la MREL ne doivent pas faire partie de la consolidation visée à l’article 45 sexies, paragraphe 1, de la BRRD, tandis que ce dernier prévoit que les entités de résolution doivent satisfaire aux exigences de MREL visées aux articles 45 ter à 45 quinquies de la BRRD sur une base consolidée au niveau du groupe de résolution.

Ces dispositions ne peuvent être interprétées comme dérogeant à l’article 18, paragraphe 1, second alinéa, du CRR en ce qui concerne l’exigence minimale de TLAC.

Dans le cas des EISm ou des entités qui font partie d’un EISm, l’article 45 bis, paragraphe 2, de la BRRD ne s’applique qu’à la partie de l’exigence de MREL déterminée conformément à l’article 45 quinquies, paragraphe 1, point b), de la BRRD, c’est-à-dire qu’à l’exigence de fonds propres et d’engagements éligibles supplémentaire spécifique à l’établissement et déterminée par l’autorité de résolution conformément à la BRRD. Cette exigence dépend de la stratégie de résolution choisie pour le groupe (c’est-à-dire du fait que l’établissement de crédit hypothécaire soit liquidé ou non conformément au plan de résolution de groupe et bénéficie ainsi de la dispense prévue à l’article 45 bis, paragraphe 1, de la BRRD).

25. Question (article 45 bis)

Convient-il d’appliquer la dispense obligatoire prévue à l’article 45 bis, paragraphe 1, dès lors qu’il existe, au niveau des États membres, une règle spécifique relative à la procédure d’insolvabilité qui satisfait aux conditions visées aux points a) et b) pour les établissements de crédit hypothécaire? Ou bien cette dispense ne peut-elle être accordée que si l’autorité de résolution estime, dans le plan de résolution, que l’établissement doit être liquidé selon les procédures normales d’insolvabilité ou d’autres types de procédures décrites à l’article 45 bis, paragraphe 1, point a)? Si la stratégie de résolution choisie consiste dans une stratégie à point d’entrée unique (SPE) et dans le renflouement interne complet du groupe bancaire (lorsque l’établissement de crédit hypothécaire est une filiale de la banque mère), les conditions applicables pour la dispense obligatoire sont-elles remplies?

Dans le cas où l’établissement de crédit hypothécaire est dispensé de la MREL conformément à l’article 45 bis, paragraphe 1, quels éléments prudentiels de l’établissement de crédit hypothécaire doivent être exclus, conformément à l’article 45 bis, paragraphe 2, lors du calcul de la MREL sur une base consolidée?

Réponse

En vertu de l’article 45 bis, paragraphe 1, point a), le plan de résolution de l’établissement de crédit hypothécaire doit prévoir la liquidation de ce dernier selon les procédures nationales d’insolvabilité ou d’autres types de procédures prévues pour ces établissements et mises en œuvre conformément à l’article 38, 40 ou 42. Le simple fait qu’une telle procédure existe ne suffit pas à justifier l’octroi de la dispense: la dispense ne peut être accordée que si le plan de résolution prévoit l’application d’une telle procédure en cas de défaillance de l’établissement.

Si le plan de résolution de groupe prévoit la liquidation de l’établissement de crédit hypothécaire selon les procédures décrites à l’article 45 bis, paragraphe 1, point a), et si ces procédures garantissent que les créanciers supportent les pertes d’une manière qui répond aux objectifs de la résolution conformément à l’article 45 bis, paragraphe 1, point b), la dispense doit être accordée. Dans ce cas, les actifs de l’établissement de crédit hypothécaire ne doivent pas être pris en compte dans le calcul du TREA et de la TEM du groupe de résolution. En revanche, les expositions intragroupe de l’entité de résolution sur l’établissement de crédit hypothécaire doivent bien être prises en compte. En outre, les expositions de l’entité mère sur l’établissement de crédit hypothécaire qui découlent d’instruments de fonds propres doivent être intégralement prises en compte par les autorités de résolution, lorsqu’elles calculent le montant d’absorption des pertes de la MREL consolidée de l’entité de résolution, de manière à respecter les dispositions de l’article 45 quater, paragraphe 1, points a) et b). La méthode spécifique selon laquelle les expositions découlant des instruments de fonds propres sont prises en compte dans la MREL externe de l’entité de résolution devrait être décidée par l’autorité de résolution. Toutefois, la méthode choisie doit garantir que l’entité de résolution dispose de fonds propres et d’engagements éligibles en suffisance pour absorber intégralement l’ensemble des pertes résultant de ces expositions.

Lorsque l’établissement de crédit hypothécaire est une filiale d’une entité de résolution, si la dispense prévue à l’article 45 bis, paragraphe 1, ne peut pas être accordée, le paragraphe 2 dudit article ne s’applique pas. L’établissement de crédit hypothécaire doit donc faire partie de la consolidation du groupe de résolution.

26. Question (article 45 bis)

Quel est le champ d’application de l’article 45 bis aux fins des dispenses applicables aux établissements de crédit hypothécaire qui y sont prévues? L’article 45 bis devrait-il s’appliquer uniquement à un établissement qui n’est autorisé qu’à accorder un crédit hypothécaire financé par l’émission d’obligations garanties? Ou bien l’article 45 bis devrait-il aussi couvrir d’autres établissements de crédit qui, dans la pratique, n’octroient que des crédits hypothécaires financés par l’émission d’obligations garanties, mais qui sont autorisés à exercer d’autres activités?

Une filiale qui est considérée comme un établissement de crédit hypothécaire et qui est dispensée en vertu de l’article 45 bis pourrait-elle être incluse dans un groupe de résolution?

Réponse

Le champ d’application de l’article 45 bis de la BRRD est décrit dans la partie introductive du paragraphe 1. Les établissements de crédit hypothécaire sont:

— des établissements de crédit,

— financés par l’émission d’obligations garanties,

— qui ne sont pas autorisés à recevoir des dépôts au titre du droit national.

Les établissements de crédit qui, dans la pratique, ne reçoivent pas de dépôts, mais qui sont néanmoins autorisés à le faire, ne peuvent pas entrer dans le champ d’application de l’article 45 bis de la BRRD, étant donné qu’ils ne remplissent pas le critère d’interdiction de recevoir des dépôts en vertu du droit national. Par conséquent, ces établissements de crédit ne peuvent bénéficier de la dispense prévue à l’article 45 bis de la BRRD.

Dans ce contexte, la définition d’«établissement de crédit hypothécaire spécialisé» figurant à l’article 3, point 8), de la directive (UE) 2019/2162 du Parlement européen et du Conseil (13) peut également être utile. Selon cette disposition, on entend par «“établissement de crédit hypothécaire spécialisé”, un établissement de crédit qui finance des crédits uniquement ou principalement par l’émission d’obligations garanties, qui est légalement autorisé à n’octroyer que des crédits hypothécaires et des crédits au secteur public et qui n’est pas autorisé à recevoir des dépôts mais qui reçoit d’autres fonds remboursables du public».

L’inclusion d’un établissement de crédit hypothécaire dans le groupe de résolution d’une entité de résolution dont il est la filiale dépend de la stratégie prévue dans le plan de résolution de groupe, conformément à l’article 12, paragraphe 1, second alinéa, de la BRRD.

c) Engagements éligibles pour les entités de résolution

27. Question (article 45 ter, paragraphe 1)

L’article 45 ter, paragraphe 1, second alinéa, de la BRRD signifie-t-il que les déductions appliquées aux engagements éligibles prévues à l’article 72 sexies du CRR ne sont pas applicables aux engagements éligibles inclus dans la MREL?

Réponse

Le régime de déduction prévu à l’article 72 sexies du CRR s’applique uniquement aux entités soumises aux articles 92 bis et 92 ter du CRR (c’est-à-dire aux entités de résolution qui sont des EISm ou font partie d’EISm et à certaines entités qui font partie d’un EISm non UE) et uniquement aux fins du respect de ces dispositions. Ce régime ne couvre pas:

— les entités qui ne sont pas des EISm et ne font pas partie d’un EISm ou d’un EISm non UE, ou

— le respect, par les entités qui sont des EISm ou qui font partie d’un EISm ou d’un EISm non UE, des exigences supplémentaires qui leur sont imposées conformément à l’article 45 quinquies, paragraphe 3, de la BRRD.

28. Question (article 45 ter, paragraphe 3)

Les engagements éligibles émis en faveur d’«actionnaires existants» peuvent-ils être pris en compte aux fins de la MREL interne dans la mesure où ils sont détenus par un actionnaire, indépendamment du fait que cet actionnaire soit devenu actionnaire après la souscription ou l’achat des engagements?

Réponse

L’émission d’instruments par une filiale d’une entité de résolution en faveur d’un «actionnaire existant» est l’une des conditions d’éligibilité aux fins de l’article 45 septies, paragraphe 2, point a) i), de la BRRD (la MREL interne), de l’article 45 ter, paragraphe 3, de la BRRD (la MREL externe) et de l’article 88 bis, point b), du CRR (l’exigence minimale de TLAC pour les EISm ou pour les entités faisant partie d’un EISm qui sont recensées comme entités de résolution). Si, au moment de l’émission de l’engagement, l’entité acquérante n’est pas un actionnaire, l’engagement ne sera pas éligible aux fins du respect de la MREL et de l’exigence minimale de TLAC. Pour être éligible, l’instrument doit être émis en faveur d’un actionnaire existant, satisfaire à toutes les autres conditions et n’être détenu ensuite que par des actionnaires existants.

29. Question (article 45 ter, paragraphe 3)

En ce qui concerne l’article 45 ter, paragraphe 3, comment faut-il comprendre la formule «et que cette filiale fait partie du même groupe de résolution que l’entité de résolution» dans le cadre général de l’article?

Réponse

L’article 45 septies, paragraphe 2, point a) i), de la BRRD prévoit la possibilité pour une filiale d’une entité de résolution d’émettre des engagements éligibles non seulement en faveur de l’entité de résolution mais également en faveur d’un actionnaire minoritaire, sous certaines conditions. L’article 45 ter, paragraphe 3, de la BRRD dispose que ces engagements doivent être «inclus dans le montant de fonds propres et d’engagements éligibles de cette entité de résolution» sous réserve des conditions qu’il définit. Ces engagements sont subordonnés puisqu’ils doivent, en application de l’article 45 septies, paragraphe 2, point a) ii), remplir le critère visé à l’article 72 ter, paragraphe 2, point d), du CRR. En tant que tels, ils peuvent être utilisés pour satisfaire à la fois à la MREL externe et aux exigences extérieures subordonnées de la MREL de l’entité de résolution incluse dans le même groupe de résolution que la filiale qui les a émis, conformément à l’article 45 ter, paragraphes 4, 5 et 7, de la BRRD.

30. Question (article 45 ter)

Les instruments T2 amortis émis par des filiales qui ne sont pas des entités de résolution, qui sont détenus par des entités extérieures au groupe de résolution et sont éligibles aux fins de la MREL interne conformément à l’article 45 septies, paragraphe 2, point b) ii), de la BRRD, sont-ils également éligibles aux fins de la MREL externe? Convient-il d’interpréter la référence aux instruments T2 amortis figurant dans la seconde partie de l’article 2, paragraphe 1, point 71 bis, de la BRRD comme une référence à des instruments T2 amortis sur une base individuelle, ou à des instruments T2 amortis sur une base consolidée au niveau du groupe de résolution?

Réponse

Les entités de résolution peuvent satisfaire à leur MREL externe au moyen des engagements suivants:

— des fonds propres consolidés au niveau du groupe de résolution, conformément à l’article 45 sexies, paragraphe 1, de la BRRD,

— des engagements éligibles, comprenant: — des engagements utilisables pour un renflouement interne qui remplissent les conditions énoncées à l’article 45 ter de la BRRD. Cet article renvoie notamment à l’article 72 ter du CRR, dans lequel le paragraphe 2, point b), exige que ces engagements soient directement émis ou levés par l’établissement (première partie de l’article 2, paragraphe 1, point 71 bis, de la BRRD), — des instruments T2 qui satisfont aux conditions de l’article 72 bis, paragraphe 1, point b), du CRR — c’est-à-dire des instruments T2 amortis ayant une échéance résiduelle d’au moins un an (seconde partie de l’article 2, paragraphe 1, point 71 bis, de la BRRD),

— certains engagements éligibles émis par une filiale appartenant au même groupe de résolution en faveur d’un actionnaire minoritaire (article 45 ter, paragraphe 3, de la BRRD).

La définition figurant à l’article 2, paragraphe 1, point 71 bis, de la BRRD renvoie à l’article 72 bis, paragraphe 1, point b), du CRR. Conformément à l’article 11, paragraphe 3 bis, et à l’article 18, paragraphe 1, du CRR, les établissements mères recensés comme des entités de résolution qui sont des EISm, font partie d’un EISm ou font partie d’un EISm non UE doivent se conformer à l’article 92 bis du CRR (c’est-à-dire à l’exigence minimale de TLAC) sur une base consolidée au niveau de leur groupe de résolution respectif. Cette obligation restreint l’éventail des instruments qui peuvent être utilisés pour satisfaire à l’exigence minimale de TLAC et permet de préciser que, sauf disposition contraire [notamment pour les instruments d’engagements éligibles, qui doivent être directement émis ou levés par l’établissement conformément à l’article 72 ter, paragraphe 2, point a), du CRR], les instruments devraient être comptabilisés sur une base consolidée au niveau du groupe de résolution. Cela vaut tant pour les fonds propres que pour la partie des instruments T2 ayant une échéance résiduelle d’au moins un an qui, en application de l’article 64 du CRR, ne peuvent plus être éligibles en tant qu’éléments de fonds propres de catégorie 2 et ne peuvent donc pas être inclus dans les fonds propres de l’établissement.

Dans le cadre de la BRRD et du respect de la MREL externe, le renvoi, dans l’article 2, paragraphe 1, point 71 bis, de la BRRD, à l’article 72 bis, paragraphe 1, point b), du CRR impose d’interpréter cette disposition comme ayant le même champ d’application, c’est-à-dire comme faisant référence aux instruments T2 amortis sur une base consolidée au niveau du groupe de résolution. Cette interprétation garantit également le respect de l’article 45 sexies, paragraphe 1, de la BRRD, lequel exige que la MREL externe soit respectée sur une base consolidée au niveau du groupe de résolution.

Cela implique qu’aux fins de l’article 2, paragraphe 1, point 71 ter et de l’article 45 ter, paragraphes 4 à 9, de la BRRD, les instruments T2 amortis émis par des filiales au sein d’un même groupe de résolution en faveur d’entités extérieures au groupe de résolution font partie des «instruments éligibles subordonnés» et devraient donc également être utilisés aux fins du respect de l’élément subordonné de la MREL.

31. Question (article 45 ter, paragraphe 4)

Convient-il d’interpréter l’article 45 ter, paragraphe 4, comme s’appliquant également aux entités de résolution qui font partie d’un EISm?

Réponse

Il convient d’interpréter l’article 45 ter, paragraphe 4, de la BRRD comme s’appliquant également aux entités de résolution qui font partie d’un EISm ou d’un EISm non UE. En effet, un groupe d’EISm peut compter plus d’une entité de résolution soumise à l’article 45 ter de la BRRD, et un EISm non UE peut compter une entité de résolution établie dans l’Union, si son plan de résolution prévoit une stratégie de résolution à points d’entrée multiples (MPE). À ce titre, les définitions de l’«entité de résolution» et du «groupe de résolution» figurant à l’article 2, paragraphe 1, points 83 bis et 83 ter, devraient également être compatibles avec la mise en œuvre de stratégies à points d’entrée multiples, comme indiqué explicitement au considérant 4 de la directive (UE) 2019/879, lequel est libellé comme suit:

«Conformément à la norme TLAC, la directive 2014/59/UE devrait continuer à reconnaître aussi bien la stratégie de résolution à point d’entrée unique que celle à points d’entrée multiples. Dans la stratégie de résolution à point d’entrée unique, une seule entité du groupe (en règle générale, l’entreprise mère) fait l’objet d’une procédure de résolution. Les autres entités du groupe (en général, des filiales opérationnelles) ne sont pas mises en résolution, mais transfèrent leurs pertes et besoins de recapitalisation vers l’entité devant faire l’objet de la résolution. Dans la stratégie de résolution à points d’entrée multiples, plusieurs entités du groupe pourraient faire l’objet d’une résolution. Il est important d’identifier clairement les entités devant faire l’objet d’une résolution (ci-après dénommées “entités de résolution”), c’est-à-dire les entités à l’égard desquelles des mesures de résolution sont susceptibles d’être appliquées, conjointement avec les filiales qui leur appartiennent (ci-après dénommés “groupes de résolution”), afin de pouvoir mettre en œuvre efficacement la stratégie de résolution choisie. Cette identification est également importante pour déterminer le niveau d’application des règles en matière de capacité d’absorption des pertes et de recapitalisation que les établissements et entités devraient appliquer. Il est dès lors nécessaire d’introduire les notions d’“entité de résolution” et de “groupe de résolution” et de modifier la directive 2014/59/UE en ce qui concerne la planification de la résolution de groupe, afin d’exiger explicitement des autorités de résolution qu’elles identifient les entités de résolution et les groupes de résolution au sein d’un groupe et qu’elles examinent de manière appropriée les conséquences de tout projet de mesure au sein du groupe pour garantir une résolution efficace de ce dernier» [mise en évidence ajoutée].

32. Question (article 45 ter, paragraphe 5)

Sachant que l’article 45 ter, paragraphe 5, dernier alinéa, fixe une limite de 10 % au-delà de laquelle l’autorité de résolution est tenue d’évaluer le risque visé au point b) de cette disposition, l’autorité de résolution dispose-t-elle néanmoins du pouvoir discrétionnaire de procéder à cette évaluation, même si cette limite n’est pas atteinte?

En outre, l’article 45 ter, paragraphe 5, semble ne faire référence qu’à l’instrument de renflouement interne. Comment ces principes s’appliqueraient-ils dans le cas d’autres instruments de résolution (par exemple la banque-relais)?

Réponse

Dans son premier alinéa, l’article 45 ter, paragraphe 5, prévoit que les autorités de résolution disposent d’un pouvoir discrétionnaire leur permettant de demander qu’une partie de la MREL des entités de résolution soit remplie au moyen d’engagements subordonnés, pour autant que les conditions de cet alinéa soient respectées. En fait notamment partie la condition prévue au point b) de cet alinéa (le risque de violation du principe NCWO). Le second alinéa impose aux autorités de résolution de procéder à l’évaluation du respect de la condition visée au premier alinéa, point b), si la limite de 10 % qui y est prévue est atteinte.

Il existe donc une interaction entre les deux alinéas, en ce sens que l’autorité de résolution dispose d’un pouvoir discrétionnaire lui permettant d’évaluer à tout moment si les conditions énoncées au premier alinéa sont remplies, dont le risque de violation du principe NCWO. Elle est toutefois tenue de procéder à l’évaluation du risque de violation du principe NCWO dès que le seuil de 10 % est atteint.

L’article 37, paragraphe 4, dispose que «les autorités de résolution peuvent appliquer les instruments de résolution de manière séparée ou combinée». Les dispositions de l’article 45 ter s’appliquent de la même manière, que l’instrument de renflouement interne soit utilisé de manière séparée ou en combinaison avec d’autres instruments de résolution. Lorsque d’autres instruments de résolution sont utilisés sans recourir simultanément à l’instrument de renflouement interne, les dispositions du premier alinéa de l’article 45 ter, paragraphe 5, devraient également être appliquées de manière à garantir, lors de la résolution, le respect du principe énoncé à l’article 34, paragraphe 1, point g), eu égard aussi à l’article 45 quater, paragraphe 1, points a) et c).

33. Question (article 45 ter, paragraphe 6)

L’article 128 de la CRD dispose que les fonds propres CET1 détenus par les établissements pour satisfaire à la CBR ne doivent pas être utilisés pour satisfaire aux composantes fondées sur le risque contenues dans les exigences énoncées aux articles 92 bis et 92 ter du CRR (exigence minimale de TLAC) ainsi qu’aux articles 45 quater et 45 quinquies de la BRRD (MREL externe et MREL interne).

L’article 45 ter, paragraphe 6, second alinéa, de la BRRD dispose que les fonds propres d’une entité de résolution utilisés pour satisfaire à la CBR sont éligibles aux fins du respect des exigences visées à l’article 45 ter, paragraphes 4, 5 et 7 de la BRRD (exigence de subordination de la MREL).

L’article 45 ter, paragraphe 6, se rapporte-t-il à l’exigence de subordination de la MREL exprimée à la fois en pourcentage du TREA et de la TEM?

Réponse

L’article 45, paragraphe 2, de la BRRD dispose que la MREL peut uniquement être exprimée en pourcentages du TREA (composante fondée sur le risque) et de la TEM (composante non fondée sur le risque).

Par conséquent, les exigences de subordination de la MREL visées à l’article 45 ter, paragraphes 4, 5 et 7, de la BRRD devront également être exprimées en pourcentages du TREA (composante fondée sur le risque) et de la TEM (composante non fondée sur le risque).

Les principes visés au quatrième alinéa de l’article 128 de la CRD ne s’appliquent pas à l’exigence de subordination de la MREL lorsqu’elle est exprimée en pourcentage de la TEM (c’est-à-dire que la CBR ne s’ajoute pas à la composante non fondée sur le risque de la MREL et donc que les fonds propres CET1 utilisés pour se conformer à la CBR seront éligibles aux fins du respect de la composante non fondée sur le risque de la MREL).

Toutefois, les fonds propres CET1 utilisés pour se conformer à la CBR ne peuvent pas être utilisés pour satisfaire à l’exigence de MREL, qu’elle soit subordonnée ou non, exprimée en pourcentage du TREA. La référence au paragraphe 5 figurant à l’article 45 ter, paragraphe 6, de la BRRD visait à assurer une application cohérente de la limite donnée par la formule prudentielle de l’article 45 ter, paragraphe 7, de la BRRD, qui s’applique également aux établissements non systémiques visés à l’article 45 ter, paragraphe 5, de la BRRD.

Par conséquent, le second alinéa de l’article 45 ter, paragraphe 6, de la BRRD et l’article 128 de la CRD sont cohérents entre eux.

34. Question (article 45 ter, paragraphe 8)

L’article 45 ter, paragraphe 8, de la BRRD offre aux États membres la possibilité de fixer le pourcentage visé au premier alinéa à un niveau supérieur à 30 %. Est-il possible pour un État membre de fixer ce niveau à 100 % en tenant compte des spécificités de son secteur bancaire national?

Réponse

L’article 45 ter, paragraphe 8, de la BRRD dispose que les autorités de résolution peuvent appliquer une exigence de subordination supérieure à 8 % du total des engagements et des fonds propres, mais seulement dans la limite de 30 % du nombre total des entités de résolution qui sont soumises à cette disposition (EISm, banques de premier rang et entités relevant de l’article 45 quater, paragraphe 6, de la BRRD).

Le dernier alinéa de l’article 45 ter, paragraphe 8, de la BRRD prévoit néanmoins la possibilité pour les États membres de fixer un pourcentage plus élevé. Par conséquent, un État membre peut décider qu’une autorité de résolution doit pouvoir imposer une exigence de subordination plus élevée à toutes les entités de résolution relevant de l’article 45 ter, paragraphe 8, de la directive BRRD qui sont établies dans cet État membre (en tenant compte des spécificités de son secteur bancaire national et du nombre d’entités de résolution concernées).

Toutefois, dans la pratique, cette option ne peut être appliquée à l’égard des entités relevant du règlement MRU, étant donné que l’article 12 quater, paragraphe 8, dudit règlement ne prévoit pas une telle possibilité. Par conséquent, aucun des établissements entrant dans le champ d’application du règlement MRU, qu’il relève ou non de la compétence directe du CRU ou d’une autorité de résolution nationale, selon la répartition des tâches prévue à l’article 7 du règlement MRU, ne sera soumis à l’application de ce pourcentage plus élevé. Si un État membre participant fait usage de la possibilité prévue à l’article 45 ter, paragraphe 8, de la BRRD, cette disposition nationale ne s’appliquera qu’aux entités relevant du champ d’application de la BRRD en vertu de son article 1er, paragraphe 1, mais qui n’entrent pas dans le champ d’application du règlement MRU en vertu de son article 2. Cette possibilité concernera principalement les entreprises d’investissement qui ne sont pas couvertes par la surveillance consolidée d’une entreprise mère.

Cela garantit que toutes les entités relevant du MRU sont soumises aux mêmes règles et procédures uniformes, ainsi que le prévoit l’article 1er, premier alinéa, du règlement MRU. Il convient de noter que la dernière phrase du considérant 28 du règlement MRU dispose que, «[d]ans certaines conditions, les autorités de résolution nationales devraient accomplir leurs tâches en se fondant sur le présent règlement et conformément à celui-ci, tout en exerçant les pouvoirs qui leur sont conférés par le droit national transposant la directive 2014/59/UE dans la mesure où il n’entre pas en conflit avec le présent règlement».

d) Détermination de l’exigence minimale de fonds propres et d’engagements éligibles (MREL)

35. Question (article 45 quater, paragraphe 1)

Dans quelle mesure la taille, le modèle d’entreprise, le modèle de financement et le profil de risque seront-ils utilisés pour ajuster la MREL d’une entité?

Réponse

L’article 45 quater de la BRRD mentionne un certain nombre de situations dans lesquelles ces critères pourraient avoir une incidence lors du calibrage de la MREL totale, comme par exemple:

— la détermination, après consultation de l’autorité compétente, des exigences supplémentaires en matière de fonds propres visées à l’article 104 bis de la CRD qui seraient applicables à l’entité après la résolution (paragraphe 3, cinquième alinéa),

— l’exercice du pouvoir discrétionnaire visé au paragraphe 6 de sélectionner des établissements qui seraient soumis à l’application du paragraphe 5 et aux dispositions applicables de l’article 45 ter de la BRRD (en tenant compte des conditions liées au modèle de financement),

— la prise en considération de la règle minimale du renflouement interne (visée au paragraphe 3, quatrième alinéa — l’interaction avec le niveau de la MREL totale variera selon le modèle d’entreprise et de financement puisqu’ils ont une incidence sur la pondération de risque moyenne de l’entité),

— pour les entités dont la stratégie de résolution privilégiée est la liquidation selon une procédure normale d’insolvabilité ou selon d’autres procédures nationales équivalentes, l’appréciation de la nécessité de limiter ou non la MREL au montant d’absorption des pertes (comme prévu au paragraphe 2),

— l’application et/ou l’ajustement du montant destiné à maintenir la confiance des marchés visé(e) au paragraphe 3.

36. Question (article 45 quater, paragraphe 1)

Dans quelle mesure l’effet sur la stabilité financière mentionné à l’article 45 quater, paragraphe 1, point e), serait-il pris en considération dans la MREL d’une entité?

Réponse

L’article 45 quater mentionne un certain nombre de situations dans lesquelles le critère relatif à l’effet sur la stabilité financière pourrait avoir une incidence lors du calibrage de la MREL totale, comme par exemple:

— l’exercice du pouvoir discrétionnaire visé au paragraphe 6 de sélectionner des établissements qui seraient soumis à l’application du paragraphe 5 et aux dispositions applicables de l’article 45 ter,

— la prise en considération de la règle minimale du renflouement interne (visée à l’article 45 ter, paragraphe 3, quatrième alinéa),

— pour les entités dont la stratégie de résolution privilégiée est la liquidation selon une procédure normale d’insolvabilité ou selon d’autres procédures nationales équivalentes, l’appréciation de la nécessité de limiter ou non la MREL au montant d’absorption des pertes (comme prévu à l’article 45 ter, paragraphe 2).

37. Question (article 45 quater, paragraphe 2)

Dans quelle mesure l’effet sur la stabilité financière serait-il pris en considération dans l’ajustement du montant d’absorption des pertes pour une entité dont le plan de résolution prévoit qu’elle sera liquidée selon une procédure normale d’insolvabilité?

Réponse

Les autorités de résolution doivent faire usage de leur pouvoir discrétionnaire lorsqu’elles appliquent cette disposition. Conformément à l’article 45 quater, paragraphe 9, l’évaluation des éléments qui y sont visés devrait être incluse dans la décision relative à la MREL.

Des exigences supplémentaires importantes concernant les montants de recapitalisation de ces établissements seraient néanmoins incompatibles avec l’article 45 quater, paragraphe 2, premier alinéa, point b), qui précise que le montant de recapitalisation a pour objet de permettre aux entités de continuer à remplir les conditions d’agrément après l’application de mesures de résolution ou l’exercice de pouvoirs de dépréciation ou de conversion. Dans ce contexte, les entités qui, conformément à un plan de résolution, doivent être liquidées selon une procédure normale d’insolvabilité ne sont pas tenues de remplir les conditions d’agrément et, par conséquent, ne devraient normalement pas disposer d’un montant de recapitalisation.

En outre, si une autorité de résolution estime que la limitation de la MREL à un montant d’absorption des pertes risquerait d’avoir un effet significatif sur la stabilité financière ou un effet de contagion au système financier, cela peut indiquer que la résolution de l’entité n’est pas faisable ni crédible dans le cadre de la stratégie de résolution privilégiée et que l’évaluation de sa résolvabilité doit être revue.

À cet égard, l’article 15, paragraphe 1, dispose que la résolution est réputée possible pour un établissement si «l’autorité de résolution peut, de manière crédible, soit le mettre en liquidation dans le cadre d’une procédure normale d’insolvabilité, soit procéder à une résolution en lui appliquant les différents instruments et pouvoirs de résolution dont elle dispose, tout en évitant dans toute la mesure du possible, tout effet négatif significatif sur le système financier, y compris en cas d’instabilité financière générale ou d’événement systémique, de l’État membre où il est établi ou d’autres États membres ou de l’ensemble de l’Union [...].»

38. Question (article 45 quater, paragraphe 2)

La directive permet-elle de ne pas fixer de MREL pour les entités dont la MREL est égale aux exigences de fonds propres (c’est-à-dire pour les entités dont le plan de résolution prévoit la liquidation selon une procédure normale d’insolvabilité ou d’autres procédures nationales équivalentes)?

Réponse

L’article 45, paragraphe 1, dispose que les établissements et les entités visés à l’article 1er, paragraphe 1, points b), c) et d), doivent satisfaire, à tout moment, aux MREL lorsque cela est imposé par ledit article et les articles 45 bis à 45 decies et conformément à ces articles.

Cet ensemble d’articles prévoit les dispenses de MREL suivantes, qui doivent être accordées par les autorités de résolution lorsque les conditions qui y sont énoncées sont remplies:

— les établissements de crédit hypothécaire peuvent être exemptés en vertu de l’article 45 bis,

— les établissements qui sont des filiales d’une entité de résolution mais qui ne sont pas elles-mêmes des entités de résolution peuvent être exemptés de MREL en vertu de l’article 45 septies, paragraphe 3 ou 4,

— les organismes centraux et les établissements de crédit affiliés de manière permanente à un organisme central peuvent être exemptés en vertu de l’article 45 octies.

En outre, l’article 45 septies, paragraphe 1, deuxième alinéa, prévoit que l’application de l’exigence prévue à l’article 45 septies, paragraphe 1 (c’est-à-dire de la MREL interne) à une entité visée à l’article 1er, paragraphe 1, points b), c) et d), qui est une filiale d’une entité de résolution mais n’est pas elle-même une entité de résolution, n’est pas obligatoire, car elle dépend de l’exercice d’un pouvoir discrétionnaire de l’autorité de résolution, après consultation de l’autorité compétente. Toutefois, il convient de noter que l’article 45 septies, paragraphe 1, troisième alinéa, impose aux entreprises mères dans l’Union qui ne sont pas elles-mêmes des entités de résolution, mais qui sont des filiales d’entités de pays tiers, de se conformer à la MREL interne sur base consolidée. Cela signifie que la détermination de la MREL interne pour les entités visées à l’article 1er, paragraphe 1, points b), c) et d), qui remplissent les conditions de ce troisième alinéa, est obligatoire.

Par conséquent, à moins qu’une entité ne se trouve dans l’une des situations mentionnées ci-dessus, l’adoption d’une décision relative à la MREL par l’autorité de résolution est obligatoire, même lorsque le plan de résolution prévoit que l’entité doit être liquidée selon une procédure normale d’insolvabilité ou selon d’autres procédures nationales équivalentes. Cela est confirmé par le fait que l’article 45 quater, paragraphe 2, deuxième et troisième alinéas, reconnaît explicitement cette situation et précise les règles de calcul de la MREL pour les entités se trouvant dans cette situation.

39. Question (article 45 quater, paragraphe 2)

En vertu de l’article 45, paragraphe 1, de l’article 45 bis et de l’article 45 quater, paragraphe 2, deuxième alinéa, une MREL doit être fixée même si la stratégie de résolution privilégiée est la liquidation. Dans ce cas, la MREL doit-elle être calculée sur une base individuelle ou sur une base consolidée?

Réponse

L’article 45 sexies, paragraphes 1 et 2, dispose que la MREL externe des entités de résolution doit être déterminée et respectée sur une base consolidée au niveau du groupe de résolution. Ces dispositions se justifient par le fait que, au sein d’un groupe de résolution, les pertes subies par les entités du groupe doivent être supportées par l’entité de résolution, laquelle doit donc disposer de moyens d’absorption des pertes suffisants pour couvrir les besoins de l’ensemble du groupe de résolution. Cet objectif est atteint en appliquant la mesure de résolution à l’entité de résolution et en répercutant sur elle les pertes de ses filiales, puis en recapitalisant ces dernières par l’exercice des pouvoirs de dépréciation et de conversion, conformément à l’article 59. C’est pourquoi les entités de résolution sont tenues d’émettre des instruments et éléments éligibles au bénéfice de créanciers tiers extérieurs [voir le considérant 19 de la directive (UE) 2019/879].

En revanche, la MREL interne des entités qui sont des filiales d’une entité de résolution mais qui ne sont pas elles-mêmes des entités de résolution doit être déterminée et respectée sur une base individuelle en vertu de l’article 45 quater, paragraphe 7, et de l’article 45 septies, paragraphe 1 [nonobstant les situations visées à l’article 45 septies, paragraphe 1, troisième alinéa, et à l’article 45 septies, paragraphe 4, point b), dans lesquelles la MREL interne doit être respectée au niveau consolidé ou sous-consolidé]. Les besoins d’absorption des pertes et de recapitalisation de ces filiales doivent en principe être couverts par leurs entités de résolution respectives, au moyen de l’acquisition directe ou indirecte d’instruments de fonds propres et d’engagements éligibles émis par ces filiales [voir considérant 20 de la directive (UE) 2019/879].

Dans le cas d’entités qui font partie d’un groupe faisant l’objet d’une surveillance sur base consolidée et dont le plan de résolution prévoit qu’elles doivent être liquidées selon une procédure normale d’insolvabilité ou selon d’autres procédures nationales équivalentes, les règles expliquées ci-dessus concernant les situations de résolution de groupe ne s’appliquent pas. En effet, la défaillance de ces entités sera traitée dans le cadre des procédures normales d’insolvabilité, qui se déroulent au niveau d’une entité juridique. En cas d’insolvabilité, l’entreprise mère ne sera responsable que de ses propres pertes et ne sera pas tenue d’apporter un soutien à ses filiales. En outre, les fonds propres et certains engagements éligibles émis par ses filiales ne seraient pas disponibles pour absorber les pertes lors de la liquidation individuelle de l’entreprise mère. Ainsi, dans les situations où des entreprises mères sont liquidées, il ne serait pas indiqué de fixer une MREL sur base consolidée.

Par conséquent, pour les entreprises mères dont le plan de résolution prévoit qu’elles doivent être liquidées selon une procédure normale d’insolvabilité ou selon d’autres procédures nationales équivalentes, leur MREL ne devrait être déterminée et respectée que sur base individuelle.

40. Question (article 45 quater, paragraphes 2, 3, 4 et 7)

Dans le cadre de l’application de l’article 45 quater, paragraphes 2, 3, 4 et 7, l’interprétation à donner à l’expression «pendant une durée appropriée qui n’excède pas un an» n’est pas claire. Cela signifie-t-il que le montant de recapitalisation devrait être fixé au niveau qui garantit la confiance des marchés à l’égard de l’entité après la résolution pendant une durée d’un an seulement?

Réponse

L’article 45 quater, paragraphes 3 et 7, dispose que le montant destiné à maintenir la confiance des marchés, qui est inclus dans le montant de recapitalisation, doit être fixé au niveau nécessaire pour maintenir cette confiance des marchés pendant une durée appropriée qui ne doit pas excéder un an.

L’application d’un horizon temporel d’un an est proportionnée et cohérente avec l’utilisation du même horizon temporel aux fins du calibrage des exigences prudentielles applicables aux établissements. Cette approche est pertinente, étant donné que les exigences prudentielles constituent les éléments clés de la détermination du niveau de la MREL.

41. Question (article 45 quater, paragraphes 3 et 7)

L’article 45 quater, paragraphes 3 et 7, de la BRRD mentionne la nécessité de maintenir un certain niveau de MREL afin de garantir le respect des conditions d’agrément et l’exercice des activités autorisées en vertu de la CRD IV. Ces dispositions s’appliquent également aux entités visées à l’article 1er, points b), c) et d), de la BRRD. Toutefois, certaines de ces entités ne sont pas soumises à un agrément en vertu de la CRD, mais à des dispositions nationales spécifiques. Pour ces entités, comment les références à la nécessité de respecter les conditions d’agrément devraient-elles être transposées dans la législation nationale?

Réponse

Dès lors que l’approbation ou l’agrément des entités visées à l’article 1er, paragraphe 1, points b), c) ou d), de la BRRD n’est pas régi(e) par la CRD ou la MiFID, mais par d’autres actes législatifs nationaux et de l’Union équivalents, une référence appropriée peut être incluse dans la législation nationale transposant l’article 45 quater, paragraphe 1, point b), de la BRRD. L’article 45 quater, paragraphe 2, point b), de la BRRD permet d’ailleurs cette interprétation plus large, puisqu’il dispose que les entités doivent être recapitalisées jusqu’au niveau nécessaire pour leur permettre de continuer à remplir les conditions d’agrément prévues par la CRD, la MiFID ou «un acte législatif équivalent».

42. Question (article 45 quater, paragraphe 3, cinquième alinéa)

Quel est l’ajustement du TREA et de la TEM requis en vertu de l’article 45 quater, paragraphe 3, cinquième alinéa, point a)?

Réponse

Lors de la détermination du montant de recapitalisation, des ajustements aux valeurs les plus récentes déclarées pour le TREA pertinent ou la TEM pertinente doivent être effectués pour refléter l’effet que l’application des mesures de résolution énoncées dans un plan de résolution aurait sur le TREA et la TEM.

Dans ce contexte, conformément à l’article 45 quater, paragraphe 3, premier alinéa, points a) ii) et b) ii), les mesures de résolution à la lumière desquelles les montants les plus récemment communiqués devraient être ajustés seraient celles qui constituent la stratégie de résolution privilégiée.

e) Application de la MREL interne aux entités qui ne sont pas elles-mêmes des entités de résolution

43. Question (article 45 septies, paragraphe 1)

L’article 45 septies, paragraphe 1, concernant la MREL interne, s’applique-t-il également aux entités d’EISm qui ne sont pas des entités de résolution?

Réponse

Les dispositions de l’article 45 septies sont applicables à tous les établissements qui sont des filiales d’une entité de résolution ou d’une entité de pays tiers mais qui ne sont pas elles-mêmes des entités de résolution. Cela inclut également les entités d’EISm.

44. Question (article 45 septies, paragraphe 1)

L’article 45 septies, paragraphe 1, deuxième alinéa, s’applique-t-il aux entités qui y sont visées sur base individuelle?

Réponse

L’article 45 septies, paragraphe 1, premier alinéa, précise que les établissements qui sont des filiales d’une entité de résolution ou d’une entité de pays tiers mais qui ne sont pas elles-mêmes des entités de résolution doivent se conformer à la MREL interne sur base individuelle. Le deuxième alinéa de cet article donne aux autorités de résolution la possibilité d’appliquer une MREL interne aux entités visées à l’article 1er, paragraphe 1, points b), c) et d). L’article 45 septies, paragraphe 1, deuxième alinéa, s’applique également sur base individuelle, sauf si l’entité relève de l’article 45 septies, paragraphe 1, troisième alinéa.

L’article 45 septies, paragraphe 1, troisième alinéa, qui prévoit la possibilité de se conformer aux exigences des articles 45 quater et 45 quinquies, ne concerne que les entreprises mères dans l’Union qui sont des filiales d’entités de pays tiers.

Toutefois, l’article 45 septies, paragraphe 4, donne à l’autorité de résolution la possibilité d’exempter de MREL une filiale qui n’est pas elle-même une entité de résolution si plusieurs conditions sont remplies, à savoir lorsque la filiale et l’entreprise mère sont établies dans le même État membre et font partie du même groupe de résolution et lorsque l’entreprise mère respecte la MREL externe sur une base consolidée.

Par conséquent, dans le cadre d’une exemption de la MREL interne en vertu de l’article 45 septies, paragraphe 4, la MREL interne peut également être respectée au niveau (sous-)consolidé pour les entités visées à l’article 1er, paragraphe 1, points b), c) et d). Sinon, en l’absence d’exemption, la MREL interne s’applique sur base individuelle, sauf lorsque l’entité est une entreprise mère dans l’Union d’un groupe de pays tiers.

45. Question (article 45 septies, paragraphe 3)

L’article 45 septies, paragraphe 3, de la BRRD donne à l’autorité de résolution la possibilité d’appliquer une exemption de MREL interne, pour autant que les conditions qui y sont visées soient remplies. Toutefois, les conditions visées à l’article 45 septies, paragraphe 3, points d) à f), de la BRRD ne semblent pas avoir d’équivalent à l’article 12 nonies, paragraphe 1, du règlement MRU. Comment les États membres doivent-ils procéder lors de la transposition de l’article 45 septies, paragraphe 3, de la directive?

Réponse

Le fait que l’actuel règlement MRU prévoie moins de conditions que l’actuelle BRRD pour l’octroi d’une exemption de MREL à une filiale est cohérent par rapport au règlement MRU I et à la BRRD I, dans lesquels cela était déjà le cas.

Malgré les différences qui existent entre la BRRD et le règlement MRU, les États membres sont tenus d’inclure dans leur législation nationale transposant la BRRD l’ensemble des conditions mentionnées à l’article 45 septies, paragraphe 3. Le champ d’application de la BRRD et, par conséquent, des législations nationales qui la transposent, qui est défini à l’article 1er, paragraphe 1, de ladite directive, est différent du champ d’application du règlement MRU, tel que défini à l’article 2 dudit règlement. Le champ d’application du règlement MRU n’inclut pas les entreprises d’investissement qui ne sont pas couvertes par la surveillance consolidée d’une entreprise mère ni les succursales d’établissements se situant en dehors de l’Union.

46. Question (article 45 septies, paragraphe 5)

Quel est le sens de l’article 45 septies, paragraphe 5, point g), de la BRRD, étant donné que, en vertu des contrats de garantie financière visés au point c) de cette disposition, la garantie doit toujours être «constituée», c’est-à-dire qu’elle doit être détenue ou en possession du bénéficiaire de la garantie [voir article 1er, paragraphe 5, de la directive 2002/47/CE du Parlement européen et du Conseil (14)]?

Réponse

L’article 45 septies, paragraphe 5, point c), de la BRRD fait référence à la définition d’un contrat de garantie financière donnée à l’article 2, paragraphe 1, point a), de la directive 2002/47/CE, à savoir «un contrat de garantie financière avec transfert de propriété ou un contrat de garantie financière avec constitution de sûreté, qu’ils soient couverts ou non par un accord-cadre (master agreement) ou par des conditions et modalités générales». Dans les contrats de garantie financière avec constitution de sûreté, le constituant remet au preneur, ou constitue en sa faveur, une garantie sous forme d’espèces ou d’instruments financiers et conserve la pleine propriété de ces actifs lorsque le droit afférent à cette sûreté est établi. La directive 2002/47/CE exige également que la garantie soit «constituée» et que cette constitution soit attestée par écrit. L’article 1er, paragraphe 5, deuxième alinéa, de la directive 2002/47/CE précise que l’écrit attestant que la garantie financière a été «constituée» désigne l’identification de la garantie financière et qu’il suffit de prouver que la garantie sous forme d’instruments financiers transmissibles par inscription en compte a été portée au crédit du compte pertinent ou constitue un crédit sur ce compte et que la garantie en espèces a été portée au crédit d’un compte désigné ou constitue un crédit sur ce compte.

L’article 2, paragraphe 2, de la directive 2002/47/CE dispose que toute référence à une garantie financière «constituée» ou à la «constitution» d’une garantie financière désigne sa livraison, son transfert, sa détention, son enregistrement ou tout autre traitement ayant pour effet que le preneur de la garantie ou la personne agissant pour son compte acquiert la possession ou le contrôle de cette garantie financière. De plus, le droit éventuel du constituant de la garantie de procéder à la substitution ou au retrait d’un excédent d’espèces ou d’instruments financiers remis à titre de garantie ne doit pas porter atteinte à la garantie constituée au profit du preneur de la garantie visée dans cette directive.

Compte tenu de ce qui précède, l’article 45 septies, paragraphe 5, point g), de la BRRD fait référence à l’absence d’obstacles juridiques, réglementaires ou opérationnels à l’appropriation ou à l’exécution de la garantie constituée, y compris lorsque l’entité de résolution fait l’objet d’une mesure de résolution. Cela est compatible avec les dispositions générales de la directive 2002/47/CE.

47. Question (article 45 septies)

Compte tenu des articles 44 et 45 septies, les engagements autres que ceux éligibles à la conformité avec la MREL interne de l’établissement pourraient-ils être utilisés pour un renflouement interne au sein du groupe? En d’autres termes, tous les engagements émis par une entité à l’égard d’autres entités du groupe (pas nécessairement des entités de résolution) pourraient-ils être utilisés pour un renflouement interne?

Réponse

En cas de mise en résolution, par dérogation au plan de résolution, d’une filiale qui n’est pas une entité de résolution, l’autorité de résolution peut recourir à des pouvoirs de renflouement interne à l’égard des créanciers existants, y compris les détenteurs des engagements visés à l’article 45 septies, paragraphe 2, point a) (généralement l’entité de résolution), mais aussi d’autres créanciers, qu’ils soient à l’intérieur ou à l’extérieur du groupe de résolution, tout en respectant la hiérarchie des créances dans les procédures normales d’insolvabilité. Conformément à l’article 45 septies, paragraphe 2, point a) iii), les engagements éligibles à la conformité avec la MREL interne doivent être de rang inférieur aux engagements qui ne remp