COMMISSION EUROPÉENNE Bruxelles, le25.5.2016 SWD(2016) 163 final DOCUMENT DE TRAVAIL DES SERVICES DE LA COMMISSION ORIENTATIONS CONCERNANT LA MISE EN OEUVRE/L'APPLICATION DE LA DIRECTIVE 2005/29/CE RELATIVE AUX PRATIQUES COMMERCIALES DÉLOYALES accompagnant le document: COMMUNICATION DE LA COMMISSION AU PARLEMENT EUROPÉEN, AU CONSEIL, AU COMITÉ ÉCONOMIQUE ET SOCIAL EUROPÉEN ET AU COMITÉ DES RÉGIONS Une approche globale visant à stimuler le commerce électronique transfrontière pour les citoyens et les entreprises d'Europe {COM(2016) 320 final}



Sommaire INTRODUCTION 1.Champ d’application de la DPCD 1.1Pratiques commerciales relevant du champ d’application de la DPCD 1.1.1Pratiques après-vente, y compris activités de recouvrement de créances 1.1.2Professionnels achetant des produits à des consommateurs 1.2Pratiques commerciales ne relevant pas du champ d’application de la DPCD 1.2.1Pratiques commerciales qui n’affectent pas les intérêts économiques des consommateurs 1.2.2Pratiques commerciales concernant une transaction d’entreprise à entreprise ou portant atteinte uniquement aux intérêts économiques de concurrents 1.3Harmonisation complète 1.3.1Promotions commerciales et réductions de prix 1.3.2Exceptions à l’harmonisation complète 1.4Interaction entre la directive et les autres instruments législatifs de l’Union 1.4.1Lien avec d’autres instruments législatifs de l’Union 1.4.2Impact sur l’application des dispositions 1.4.3Informations «substantielles» au titre d’autres instruments législatifs de l’Union 1.4.4Interaction avec la directive sur les droits des consommateurs 1.4.5Interaction avec la directive sur les clauses abusives dans les contrats 1.4.6Interaction avec la directive sur la publicité trompeuse et la publicité comparative

1.4.7Interaction avec la directive «services» 1.4.8Interaction avec la directive sur le commerce électronique 1.4.9Interaction avec la directive sur les services de médias audiovisuels 1.4.10Interaction avec la directive sur la protection des données et la directive sur la vie privée 1.4.11Interaction avec les articles 101 et 102 du TFUE (règles de concurrence) 1.4.12Interaction avec la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne 1.4.13Interaction avec les articles 34 à 36 du TFUE 1.5La relation entre la DPCD et l’autorégulation 1.6Application de la DPCD aux professionnels établis dans des pays tiers 2.Concepts généraux 2.1La notion de professionnel 2.2Le concept de pratique commerciale 2.3Le concept de «décision commerciale» 2.4«Altération substantielle du comportement économique des consommateurs» 2.5«Consommateur moyen» 2.6Consommateurs vulnérables 2.6.1Les critères de la vulnérabilité de l’article 5, paragraphe 3 2.6.2L’exigence de «prévisibilité» 2.7Le concept d’invitation à l’achat 3.Dispositions de la DPCD

3.1Le fonctionnement de la DPCD – Diagramme fonctionnel 3.2La clause générale – les exigences de la diligence professionnelle 3.3Actions trompeuses 3.3.1Informations trompeuses d’ordre général 3.3.2Marketing prêtant à confusion 3.3.3Non-respect de codes de conduite 3.4Omissions trompeuses 3.4.1Informations substantielles 3.4.2Marketing déguisé/défaut d’indication de l’intention commerciale 3.4.3Informations substantielles fournies de façon peu claire 3.4.4Le contexte factuel et les limites propres au moyen de communication utilisé 3.4.5Informations substantielles dans les invitations à l’achat – article 7, paragraphe 4 3.4.6Essais gratuits et abonnements abusifs 3.4.7Fourniture de certaines informations dans une autre langue 3.4.8Obsolescence programmée 3.5Pratiques commerciales agressives 4.La liste noire des pratiques commerciales (annexe I) 4.1Produits qui ne peuvent être légalement vendus – pratique commerciale interdite no 9 4.2Systèmes pyramidaux – pratique commerciale interdite no 14 4.3Produits qui guérissent des maladies, des dysfonctionnements ou des malformations – pratique commerciale interdite no 17

4.4Utilisation du mot «gratuit» – pratique commerciale interdite no 20 4.5Marketing persistant par un outil à distance – pratique commerciale interdite no 26 4.6Incitations directes aux enfants – pratique commerciale interdite no 28 4.7Prix – pratique commerciale interdite no 31 5.Application de la DPCD à des secteurs spécifiques 5.1Allégations environnementales 5.1.1Interaction avec les autres instruments législatifs de l’Union sur les allégations environnementales 5.1.2Principes essentiels: articles 6, 7 et 12 de la DPCD appliqués aux allégations environnementales 5.1.3Application de l’article 6 de la DPCD aux allégations environnementales 5.1.4Application de l’article 7 de la DPCD aux allégations environnementales 5.1.5Application de l’article 12 de la DPCD aux allégations environnementales 5.1.6Application de l’annexe I aux allégations environnementales 5.1.7Comparaison des allégations environnementales 5.2Secteur en ligne 5.2.1Plates-formes en ligne 5.2.2L’applicabilité de la DPCD aux plates-formes en ligne 5.2.3Plates-formes de commerce électronique (places de marché) 5.2.4Boutiques d’applications 5.2.5Économie collaborative 5.2.6Moteurs de recherche

5.2.7Comparateurs de prix 5.2.8Sites de commentaires d’utilisateurs 5.2.9Médias sociaux 5.2.10Plates-formes d’achats groupés 5.2.11Modulation des prix 5.2.12Discrimination par le prix 5.2.13Personnalisation des prix 5.2.14Utilisation de techniques de géolocalisation 5.3Secteur des voyages et des transports 5.3.1Questions transversales 5.3.2Voyages à forfait 5.3.3Contrats d’utilisation de biens à temps partagé 5.3.4Problèmes concernant en particulier le transport aérien 5.3.5Aspects spécifiques à la location de voitures 5.4Services financiers et biens immobiliers 5.4.1Questions transversales 5.4.2Aspects spécifiques aux biens immobiliers 5.4.3Aspects spécifiques aux services financiers Annexe I: Jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne sur la DPCD (classée par années)





INTRODUCTION Le présent document d’orientation vise à faciliter la bonne application de la directive 2005/29/CE relative aux pratiques commerciales déloyales des entreprises vis-à-vis des consommateurs dans le marché intérieur (ci-après la «DPCD»). Il donne des orientations sur les principales notions et dispositions de la DPCD et fournit des exemples pratiques pour sa mise en œuvre, tirés de la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne (ci-après la «Cour») et des décisions des juridictions et administrations nationales. Il se fonde sur la version de 2009 des orientations et la remplace. La DPCD constitue la pièce maîtresse de la législation de l’Union réglementant les pratiques commerciales déloyales dans les transactions entre entreprises et consommateurs. Elle s’applique à toutes les pratiques commerciales intervenant avant (c’est-à-dire pendant la publicité et le marketing), pendant et après une transaction entre entreprise et consommateur. La communication de 2013 relative à l’application de la directive sur les pratiques commerciales déloyales et le rapport qui l’accompagnait ont mis en évidence la nécessité de renforcer le contrôle de l’application des dispositions de la DPCD. Afin de faciliter les activités de contrôle de la mise en œuvre de la directive et d’assurer la sécurité juridique, les présentes orientations mettent en avant des questions qui sont communes à tous les États membres. Il s’agit notamment de thèmes tels que ·l’interaction entre la DPCD et d’autres instruments législatifs de l’Union, ·la jurisprudence de plus en plus abondante de la Cour et des juridictions nationales, ·la manière dont la DPCD s’applique à des modèles commerciaux nouveaux ou émergents, notamment dans le secteur du commerce en ligne. Ces orientations se rapportent à la communication de la Commission sur «une approche globale visant à stimuler le commerce électronique transfrontière pour les citoyens et les entreprises d’Europe» [COM(2016)320], et en particulier à sa section 6. Elles ont été élaborées par les services de la Commission et ne reflètent pas nécessairement l’avis de la Commission européenne. Elles visent à faciliter la mise en œuvre de la directive 2005/29/CE relative aux pratiques commerciales déloyales. Cependant, elles ne sont pas juridiquement contraignantes. Toute interprétation de la réglementation ne peut faire foi que si elle est dérivée de la directive 2005/29/CE elle-même ou d’autres actes ou principes juridiques applicables. Seule la Cour de justice de l’Union européenne a compétence pour interpréter valablement la législation de l’Union. L’appréciation visant à déterminer si une pratique commerciale est déloyale en vertu de la DPCD doit, sauf dans les cas énumérés à l’annexe I de la directive, être effectuée au cas par cas. Le pouvoir de procéder à cette appréciation relève de la compétence des États membres. Il convient de noter que ces lignes directrices ont été initialement rédigées en anglais. En cas de doute relatif à la présente version, il convient de se référer à la version anglaise disponible en suivant ce lien : http://ec.europa.eu/justice/consumer-marketing/files/ucp_guidance_en.pdf . 1.Champ d’application de la DPCD Article 3, paragraphe 1 La présente directive s’applique aux pratiques commerciales déloyales des entreprises vis-à-vis des consommateurs, telles que définies à l’article 5, avant, pendant et après une transaction commerciale portant sur un produit. De nature horizontale, la directive protège les intérêts économiques des consommateurs. Ses dispositions fondées sur des principes portent sur une vaste gamme de pratiques et sont suffisamment larges pour appréhender des produits, services et méthodes de vente qui évoluent rapidement. 1.1Pratiques commerciales relevant du champ d’application de la DPCD Article 2, point d) «pratiques commerciales des entreprises vis-à-vis des consommateurs» (ci-après également dénommées «pratiques commerciales»): toute action, omission, conduite, démarche ou communication commerciale, y compris la publicité et le marketing, de la part d’un professionnel, en relation directe avec la promotion, la vente ou la fourniture d’un produit aux consommateurs; Article 2, point c) «produit»: tout bien ou service, y compris les biens immobiliers, les droits et les obligations;

Cette section se concentre surtout sur des exemples de pratiques commerciales pour lesquelles il peut être nécessaire de clarifier qu’elles relèvent effectivement du champ d’application de la DPCD. L’application de la DPCD aux modèles commerciaux en ligne est examinée à la section 5.2. 1.1.1Pratiques après-vente, y compris activités de recouvrement de créances Au titre de l’article 3, paragraphe 1, les pratiques commerciales ont lieu non seulement au stade du marketing ou de la fourniture du bien ou du service, mais également une fois la transaction effectuée. Le considérant 13 de la DPCD fait également état des «pratiques commerciales déloyales qui sont utilisées en dehors de toute relation contractuelle entre le professionnel et le consommateur ou consécutivement à la conclusion d’un contrat ou durant l’exécution de celui-ci». Par exemple: · Un professionnel qui recourt à des barrières non contractuelles lourdes ou disproportionnées pour empêcher un consommateur de changer de fournisseur de service: l’Autorité italienne de la concurrence (AGCM) a infligé une amende à une entreprise de télécommunications pour avoir différé et empêché le passage de ses clients à un autre fournisseur de service. Certaines autorités nationales ont indiqué qu’indépendamment de la question de savoir si un professionnel a cédé une créance à un tiers, les activités de recouvrement de créance devraient être considérées comme des pratiques commerciales après-vente, le recouvrement de créance étant en relation directe avec la vente ou la fourniture de produits. Il n’existe aucune raison objective de différencier cette appréciation selon que le professionnel sous-traite ou non cette activité à des agences spécialisées. C’est ce qu’implique aussi le point 25 de l’annexe I, qui considère comme déloyale en toutes circonstances la pratique consistant à «[e]ffectuer des visites personnelles au domicile du consommateur, en ignorant sa demande de voir le professionnel quitter les lieux ou de ne pas y revenir, sauf si et dans la mesure où la législation nationale l’autorise pour assurer l’exécution d’une obligation contractuelle» Par exemple: ·Un tribunal slovaque a jugé que le fait d’informer un consommateur qui ne s’acquitte pas de ses obligations financières qu’il verra son nom publié dans les médias locaux comme mauvais payeur constitue une pratique commerciale agressive. ·L’Autorité italienne de la concurrence (AGCM) a pris des mesures contre un agent de recouvrement qui utilisait un logo, un nom et des documents similaires à ceux utilisés par les agences officielles italiennes. Le professionnel donnait au consommateur l’impression trompeuse qu’il exécutait des décisions judiciaires officielles pour contraindre les consommateurs à payer leurs dettes alors qu’en fait, ces pouvoirs sont réservés aux autorités publiques. ·L’Autorité polonaise (UOKiK) a considéré que le recouvrement de dette est une pratique commerciale après-vente relevant du champ d’application de la DPCD et a infligé une amende à une agence de recouvrement pour avoir induit en erreur des débiteurs sur l’étendue et la gravité des conséquences néfastes qu’ils subiraient s’ils manquaient à régler immédiatement leur dette. L’agence de recouvrement avait également omis d’informer les consommateurs de la base contractuelle exacte de la dette et avait exercé sur eux des pressions psychologiques injustifiées. 1.1.2Professionnels achetant des produits à des consommateurs Certains professionnels peuvent, dans le cadre de leur activité, acheter des produits à des consommateurs. Cela peut être par exemple le cas de marchands de voitures, d'antiquaires et de revendeurs de biens d’occasion. Selon la définition figurant dans la DPCD, les pratiques commerciales sont uniquement celles qui sont «en relation directe avec la promotion, la vente ou la fourniture d’un produit aux consommateurs». La situation inverse, où des professionnels achètent des produits à des consommateurs, ne relève pas du champ d’application de la DPCD. Toutefois, il existe certains cas où un lien peut être établi entre la vente d’un produit par un consommateur à un professionnel et la promotion, la vente ou la fourniture d’un produit (différent) au consommateur. Par exemple, les accords de reprise sont courants dans le commerce des véhicules automobiles. Le professionnel achète un véhicule d’occasion au consommateur, qui pour sa part achète un véhicule au professionnel. Dans de tels cas, l’achat de la part du professionnel pourrait être considéré comme une partie de la rétribution donnée par le consommateur au titre de l’élément «de professionnel à consommateur» de la transaction. Les accords de reprise relèvent clairement du champ d’application de la DPCD. Par exemple: · L’Office of Fair Trading (maintenant appelé Competition and Markets Authority - CMA) britannique a enquêté sur la pratique d’entreprises spécialisées dans l’achat de voitures d’occasion à des consommateurs, considérant qu’elle relève du champ d’application de la DPCD. L’autorité britannique a notamment pris des mesures contre une entreprise d’achat de voitures d’occasion au motif que ses évaluations en ligne pouvaient être trompeuses. L’achat et la revente d’or pourraient dans certaines conditions relever de la DPCD. Par exemple, on pourrait considérer qu’un professionnel qui offre aux consommateurs une évaluation professionnelle de leur or avant de l’acheter fournit un service aux consommateurs. Si tel est le cas, la DPCD s’applique et, par voie de conséquence, le professionnel ne doit pas fournir d’informations trompeuses sur la valeur réelle de l’or ou sur le prix du service offert (par exemple, omission de «frais administratifs».

Par exemple: ·«Un professionnel expert en poterie chinoise dit à une consommatrice qu’un vase Ming qu’elle veut lui vendre est un faux. Si tel n’est pas le cas, cette déclaration constituerait probablement une action trompeuse». 1.2 Pratiques commerciales ne relevant pas du champ d’application de la DPCD 1.2.1Pratiques commerciales qui n’affectent pas les intérêts économiques des consommateurs Article premier L’objectif de la présente directive est de contribuer au bon fonctionnement du marché intérieur et d’assurer un niveau élevé de protection des consommateurs en rapprochant les dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres relatives aux pratiques commerciales déloyales qui portent atteinte aux intérêts économiques des consommateurs. La DPCD ne couvre pas les réglementations nationales visant à protéger des intérêts qui ne sont pas de nature économique. Par conséquent, la DPCD n’affecte pas la possibilité pour les États membres de fixer des règles réglementant les pratiques commerciales pour des raisons de santé, de sécurité ou de protection de l’environnement. De même, les règles nationales existantes qui régissent le marketing et la publicité en se fondant sur «le bon goût et la bienséance» ne sont pas couvertes par la DPCD. Selon son considérant 7, la DPCD «ne s’applique pas aux prescriptions légales concernant le bon goût et la bienséance, qui sont très variables d’un État membre à l’autre. […] Les États membres devraient par conséquent avoir la possibilité de continuer à interdire certaines pratiques commerciales sur leur territoire, conformément au droit communautaire, pour des motifs de bon goût et de bienséance, même lorsque ces pratiques ne restreignent pas la liberté de choix des consommateurs. […].» Par conséquent, dans le contexte des pratiques commerciales, la DPCD ne couvre pas les règles nationales sur la protection de la dignité humaine, la prévention de la discrimination sexuelle, raciale ou religieuse ni sur la représentation de la nudité, de la violence ou du comportement antisocial. Par exemple: ·La Cour a précisé que la DPCD ne s’appliquait pas à une disposition nationale empêchant un professionnel d’ouvrir son établissement sept jour sur sept en imposant aux professionnels de choisir une journée hebdomadaire de fermeture, cette disposition spécifique ne poursuivant pas des finalités tenant à la protection des consommateurs. Inversement, les règles nationales visant à protéger les intérêts économiques des consommateurs en conjonction avec d’autres intérêts relèvent de son champ d’application. Par exemple: ·Règles nationales interdisant les ventes avec primes: la Cour a précisé que la DPCD s’oppose à une interdiction nationale générale des ventes avec primes visant à assurer la protection des consommateurs en même temps que d’autres objectifs (tels que le pluralisme de la presse). ·Règles nationales n’autorisant à annoncer une vente-liquidation que sur autorisation de l’administration de district compétente: la Cour a noté que la juridiction de renvoi avait implicitement admis qu’une telle disposition, qui était en cause dans l’affaire en question, visait la protection des consommateurs et non exclusivement celle des concurrents et des autres acteurs du marché. Par conséquent, la DPCD était applicable. 1.2.2Pratiques commerciales concernant une transaction d’entreprise à entreprise ou portant atteinte uniquement aux intérêts économiques de concurrents Considérant 6 La présente directive […] ne couvre ni n’affecte les législations nationales relatives aux pratiques commerciales déloyales qui portent atteinte uniquement aux intérêts économiques de concurrents ou qui concernent une transaction entre professionnels; pour tenir pleinement compte du principe de subsidiarité, les États membres conserveront, s’ils le souhaitent, la faculté de réglementer les pratiques visées, conformément à la législation communautaire […]. Les pratiques commerciales d’entreprise à entreprise («B2B») ne relèvent pas du champ d’application de la DPCD. Elles sont réglementées en partie par la directive en matière de publicité trompeuse et de publicité comparative. Les États membres peuvent également étendre, par leur législation nationale, aux pratiques commerciales d’entreprise à entreprise la protection accordée en vertu de la DPCD.

Seules les mesures protégeant exclusivement les intérêts de concurrents ne relèvent pas du champ d’application de la DPCD. Lorsque des mesures nationales réglementent une pratique dans le double but de protéger les consommateurs et les concurrents, ces mesures nationales sont couvertes par la DPCD. En ce qui concerne la distinction entre les intérêts des consommateurs et des concurrents, la Cour a considéré que: «39. […] Ne sont ainsi exclues [du] champ d’application [de la DPCD], comme il ressort du sixième considérant de cette directive, que les législations nationales relatives aux pratiques commerciales déloyales qui portent atteinte “uniquement” aux intérêts économiques de concurrents ou qui concernent une transaction entre professionnels. 40. […] tel n’est de toute évidence pas le cas des dispositions nationales […] visant expressément la protection des consommateurs et pas uniquement celle des concurrents et des autres acteurs du marché.» Il appartient aux autorités et juridictions nationales de décider si une disposition nationale vise à protéger les intérêts des consommateurs. La Cour a noté que: «29. Il appartient donc à la juridiction de renvoi et non à la Cour d’établir si les dispositions nationales […] poursuivent effectivement des finalités tenant à la protection des consommateurs afin de vérifier si de telles dispositions sont susceptibles de relever du champ d’application de la directive sur les pratiques commerciales déloyales […].» La Cour a également jugé que la DPCD s’oppose à une disposition nationale interdisant les ventes à perte uniquement pour autant que celle-ci poursuive des finalités tenant à la protection des consommateurs. En ce qui concerne les réglementations nationales interdisant les réductions de prix pendant la période précédant celle des ventes en solde, la Cour a précisé qu’une telle interdiction n’est pas compatible avec la DPCD si elle vise à protéger les intérêts économiques des consommateurs. Toutefois, elle a également jugé qu’une disposition nationale ne relève pas du champ d’application de la DPCD «si elle se limite seulement, comme le considère la juridiction de renvoi, à réglementer les relations concurrentielles entre commerçants et ne poursuit pas des finalités tenant à la protection des consommateurs». 1.3Harmonisation complète La DPCD est fondée sur le principe de l’harmonisation complète. Afin d’éliminer les entraves au marché intérieur et de renforcer la sécurité juridique pour les consommateurs tout comme pour les entreprises, un cadre réglementaire uniforme harmonisant les règles nationales a été établi au niveau de l’UE. La Cour l’a encore précisé. Elle a jugé que «[l]a directive procède […] à une harmonisation complète desdites règles au niveau communautaire. Dès lors, […] les États membres ne peuvent pas adopter des mesures plus restrictives que celles définies par la directive, même aux fins d’assurer un degré plus élevé de protection des consommateurs». Elle a par conséquent jugé que la directive s’oppose à une interdiction nationale générale des offres conjointes. 1.3.1Promotions commerciales et réductions de prix La DPCD couvre des pratiques commerciales telles que les offres conjointes ou liées, les rabais, les réductions de prix, les ventes promotionnelles, les loteries commerciales, les concours et les bons. La DPCD comporte plusieurs dispositions sur les pratiques promotionnelles [par exemple à son article 6, point d), sur l’existence d’un avantage spécifique quant au prix, à l’annexe I, point 5, sur la publicité appât, point 7, sur les offres spéciales, points 19 et 31, sur les concours et les prix, et point 20, sur les offres gratuites]. La Cour a précisé que les règles exigeant qu’une réduction de prix fasse état d’un prix de référence et de la durée de la promotion ne sont pas conformes à la DPCD: «61. Par conséquent, une telle réglementation nationale interdisant de manière générale des pratiques non visées à l’annexe I de la directive 2005/29, sans procéder à une analyse individuelle du caractère «déloyal» de celles-ci à la lumière des critères énoncés aux articles 5 à 9 de cette directive, se heurte au contenu de l’article 4 de celle-ci et va à l’encontre de l’objectif d’harmonisation complète poursuivi par ladite directive même lorsque cette réglementation vise à assurer un niveau de protection plus élevé des consommateurs […].» La DPCD n’impose pas expressément aux professionnels d’indiquer les réductions de prix d’une manière spécifique ou de faire état des motifs des réductions de prix. Il y aura lieu d’évaluer au cas par cas si un professionnel n'agit pas conformément à la DPCD.

Des questions sur les offres promotionnelles et le principe d’harmonisation complète de la DPCD ont également été soulevées à la lumière de la directive sur l’indication des prix. Cette directive a pour objet d’imposer aux professionnels d’indiquer le prix de détail, le prix à l’unité et les unités de mesure des produits afin de faciliter la comparaison des prix pour les consommateurs. On a soutenu que, pour les politiques de fixation des prix liées à des campagnes promotionnelles, les objectifs de cette directive ne peuvent être atteints que par l’introduction d’exigences plus strictes, quant à la manière dont le prix doit être indiqué, que ce qui ressort de la DPCD. La Cour a estimé que: «59. […] l’objet de la directive 98/6 est la protection des consommateurs non pas en matière d’indication des prix, en général ou quant à la réalité économique des annonces de réduction de prix, mais en matière d’indication des prix des produits par référence à différents types d’unités de mesure». La Cour a par ailleurs conclu que le maintien de dispositions nationales plus restrictives portant sur les réductions de prix ne saurait être justifié par la directive sur l’indication des prix. 1.3.2Exceptions à l’harmonisation complète L’article 3, paragraphes 5 et 6, de la DPCD avait prévu une dérogation temporaire à l’harmonisation complète pour une période de six ans à compter du 12 juin 2007. Cette dérogation s’appliquait aux dispositions nationales qui mettaient en œuvre des directives incluant des clauses d’harmonisation minimale. Le rapport de 2013 de la Commission sur l’application de la DPCD a conclu qu’il n’était pas nécessaire de prolonger cette dérogation. Depuis le 12 juin 2013, les paragraphes 5 et 6 de l’article 3 de la DPCD ne sont par conséquent plus applicables. Le considérant 14 précise que l’harmonisation complète n’empêche pas les États membres de spécifier dans leur droit national les principales caractéristiques de produits particuliers dont l’omission serait substantielle lors d’une invitation à l’achat. Il précise également que la DPCD s’applique sans préjudice des dispositions de la législation de l’UE qui laissent expressément aux États membres le choix entre plusieurs options réglementaires aux fins de la protection des consommateurs en matière de pratiques commerciales. L’article 3, paragraphe 9, prévoit une limite au principe d’harmonisation complète de la DPCD en stipulant que «[p]our ce qui est des “services financiers” […] et des biens immobiliers, les États membres peuvent imposer des exigences plus restrictives ou plus rigoureuses que celles prévues par la présente directive dans le domaine dans lequel cette dernière vise au rapprochement des dispositions en vigueur.» Dans ces secteurs, les États membres peuvent, dès lors, imposer des règles allant au-delà des dispositions de la directive, pour autant qu’elles soient conformes aux autres instruments législatifs de l’Union. La section 5.4 traite de manière spécifique des modalités d’application de la DPCD aux services financiers et aux biens immobiliers. 1.4Interaction entre la directive et les autres instruments législatifs de l’Union Article 3, paragraphe 4 En cas de conflit entre les dispositions de la présente directive et d’autres règles communautaires régissant des aspects spécifiques des pratiques commerciales déloyales, ces autres règles priment et s’appliquent à ces aspects spécifiques. Considérant 10 Il est nécessaire de veiller à ce que la relation entre la présente directive et la législation communautaire existante soit cohérente, en particulier lorsque des dispositions détaillées concernant les pratiques commerciales déloyales s’appliquent à des secteurs spécifiques. […] La présente directive ne s’applique, en conséquence, que lorsqu’il n’existe pas de dispositions communautaires spécifiques régissant des aspects particuliers des pratiques commerciales déloyales, telles que des prescriptions en matière d’information ou des règles régissant la présentation des informations au consommateur. Elle apporte une protection aux consommateurs lorsqu’il n’existe aucune législation sectorielle spécifique à l’échelon communautaire et interdit aux professionnels de donner une fausse impression de la nature des produits. Ceci est particulièrement important dans le cas de produits complexes comportant un niveau de risque élevé pour les consommateurs, comme certains produits liés à des services financiers. La présente directive complète par conséquent l’acquis communautaire applicable aux pratiques commerciales portant préjudice aux intérêts économiques des consommateurs. De par sa portée générale, la directive s’applique à de nombreuses pratiques commerciales qui sont également régies par d’autres instruments législatifs de l’Union d’ordre général ou spécifiques à un secteur donné. 1.4.1Lien avec d’autres instruments législatifs de l’Union L’article 3, paragraphe 4, et le considérant 10 sont des éléments essentiels de la DPCD. Ils précisent que la DPCD complète les autres instruments législatifs de l’Union («règles communautaires») qui réglementent des aspects spécifiques des pratiques commerciales déloyales. Par conséquent, la DPCD fonctionne comme un «filet de sécurité» faisant en sorte qu’un niveau commun élevé de protection des consommateurs contre les pratiques commerciales déloyales puisse être maintenu dans tous les secteurs, notamment en complétant les autres instruments législatifs de l’Union et en comblant leurs lacunes. En cas de chevauchement entre les dispositions de toute législation sectorielle ou générale de l’Union et celles de la DPCD, ce sont les dispositions correspondantes de la lex specialis qui prévalent. L’article 3, paragraphe 4, de la directive précise effectivement qu’«[e]n cas de conflit entre les dispositions de la présente directive et d’autres règles communautaires régissant des aspects spécifiques des pratiques commerciales déloyales, ces autres règles priment et s’appliquent à ces aspects spécifiques».

L’article 3, paragraphe 4, de la directive lu conjointement avec son considérant 10 implique qu’une disposition de la législation de l’Union prime sur la DPCD si les trois conditions suivantes sont remplies: Øelle a le statut de disposition législative de l’Union, Øelle régit un aspect spécifique des pratiques commerciales, et Øil y a conflit entre les deux dispositions ou bien le contenu de l’autre disposition législative de l’Union recoupe celui de la disposition pertinente de la DPCD, par exemple parce qu’elle réglemente de manière plus détaillée la conduite en cause et/ou parce qu’elle applicable à un secteur spécifique. Par exemple: ·L’article 12 de la directive sur le crédit hypothécaire interdit, en principe, les ventes liées par lesquelles un contrat de crédit hypothécaire est vendu avec un autre produit financier et n’est pas proposé séparément. Cette interdiction per se est en conflit avec la DPCD parce que les ventes liées seraient déloyales et donc interdites au titre de la DPCD uniquement à la suite d’une appréciation au cas par cas. Cet article 12 prime sur les règles générales de la DPCD. Dès lors, les ventes liées au sens de l’article 12 de la directive sur le crédit hypothécaire sont interdites en tant que telles. Lorsque les trois conditions susvisées sont remplies, la DPCD ne s’applique pas à l’aspect spécifique de la pratique commerciale réglementée, par exemple, par une règle sectorielle. La DPCD n’en demeure pas moins pertinente pour évaluer d’autres aspects de la pratique commerciale qui ne seraient pas couverts par les dispositions sectorielles, tel par exemple le comportement agressif d’un professionnel. Par exemple: ·L’opérateur de télécommunications actuel d’un consommateur lui demande de remplir un formulaire pour pouvoir changer d’opérateur. Toutefois, le formulaire n’est pas accessible en ligne, et l’opérateur ne répond pas aux courriels/appels téléphoniques du consommateur. Ce comportement n’est pas interdit par l’article 30 de la directive sur le service universel , qui dispose simplement que lors d’un changement d’opérateur, les abonnés peuvent conserver leur numéro de téléphone, la portabilité des numéros devant être assurée rapidement et sans que son coût soit excessif. Il peut toutefois être apprécié au regard de l'article 8 et de l'article 9, point d), de la DPCD, qui qualifient de pratique commerciale agressive le fait d’opposer au changement de fournisseur des obstacles non contractuels disproportionnés . Il résulte de ce qui précède qu’en général, l’application de la DPCD n’est pas en soi exclue du simple fait qu’il existe d’autres instruments législatifs de l’Union réglementant des aspects spécifiques des pratiques commerciales déloyales. Par exemple: ·Dans son arrêt dans les affaires jointes C‑544/13 et C‑545/13, la Cour a noté : «[…] la juridiction de renvoi demande, en substance, si, dans l’hypothèse où des médicaments à usage humain […] relèveraient de la directive 2001/83, des pratiques de publicité relatives à ces médicaments […] sont également susceptibles de relever de la directive 2005/29. […] Ainsi que la Cour l’a relevé, la directive 2005/29 se caractérise par un champ d’application matériel particulièrement large, s’étendant à toute pratique commerciale qui présente un lien direct avec la promotion, la vente ou la fourniture d’un produit aux consommateurs. […] il y a lieu de répondre […] que, même dans l’hypothèse où des médicaments à usage humain, tels que ceux en cause au principal, relèveraient du champ d’application de la directive 2001/83, des pratiques de publicité relatives à ces médicaments […] sont également susceptibles de relever de la directive 2005/29, pour autant que les conditions d’application de cette directive sont réunies.» Par conséquent, la DPCD peut généralement être appliquée conjointement avec des règles sectorielles de l’Union et de façon complémentaire; ainsi, les exigences plus spécifiques fixées par les autres règles de l’Union viennent habituellement s’ajouter aux exigences générales énoncées dans la DPCD, habituellement pour empêcher les professionnels de fournir de manière trompeuse ou agressive les informations exigées par la législation sectorielle, à moins que cet aspect ne soit réglementé de manière spécifique par les règles sectorielles. Par exemple: ·Les véhicules à moteur sont soumis à des exigences totalement harmonisées de l’UE définissant les limites d’émissions de polluants et les procédures d’essai des émissions de polluants et de CO2 de même que la consommation de carburant (voir le règlement no 715/2007/CE) . Pour aider les consommateurs à choisir des véhicules à faible consommation de carburant, la directive 1999/94/CE exige de manière spécifique que des informations relatives à la consommation officielle de carburant et aux émissions de CO2 soient fournies aux acheteurs potentiels de voitures particulières neuves proposées à la vente ou en crédit-bail dans l’UE . Un professionnel qui s’abstiendrait de le faire et userait en même temps d’un comportement agressif, par exemple en exerçant des pressions, s’exposerait au risque d’être réputé avoir commis une infraction à la fois à la directive 1999/94/CE et à la DPCD . 1.4.2Impact sur l’application des dispositions Article 11 1. Les États membres veillent à ce qu’il existe des moyens adéquats et efficaces pour lutter contre les pratiques commerciales déloyales afin de faire respecter les dispositions de la présente directive dans l’intérêt des consommateurs. Sur la base de l’article 11, afin d’assurer la bonne application de la législation de protection des consommateurs de l’Union, les États membres devraient assurer la coordination de bonne foi entre les différentes autorités compétentes en matière d'application de ladite législation. Dans les États membres où ce sont des autorités différentes qui sont chargées de veiller à l’application de la DPCD et de la législation sectorielle, ces autorités devraient coopérer étroitement pour assurer la cohérence des résultats de leurs enquêtes respectives sur le même professionnel et/ou la même pratique commerciale.

1.4.3Informations «substantielles» au titre d’autres instruments législatifs de l’Union Article 7, paragraphe 5 5. Les informations qui sont prévues par le droit communautaire et qui sont relatives aux communications commerciales, y compris la publicité ou le marketing, et dont une liste non exhaustive figure à l’annexe II, sont réputées substantielles. Des «informations qui sont prévues par le droit communautaire et qui sont relatives aux communications commerciales» figurent dans un certain nombre d’instruments législatifs sectoriels de l’UE. Par exemple: Øenvironnement (par exemple, directive sur l’étiquetage énergétique, directive sur l’écoconception, directive sur la consommation de carburant), Øservices financiers (par exemple, directive sur les marchés d’instruments financiers, directive sur les services de paiement, directive sur les contrats de crédit aux consommateurs, directive sur le crédit hypothécaire, directive sur les comptes de paiement, règlement sur les documents d’informations clés relatifs aux produits d’investissement packagés de détail et fondés sur l’assurance), Øsanté (par exemple, directive 2001/83/CE), Øtélécommunications (par exemple, directive sur le service universel), Øtransports (par exemple, règlement sur les services aériens, règlement relatif aux droits des passagers). Ces obligations d’information sont souvent plus spécifiques que celles de la DPCD. L’article 7, paragraphe 5, de la DPCD précise que les informations ainsi requises «sont réputées substantielles». La notion d’«information substantielle» au sens de la DPCD sera traitée à la section 3.4.1. Par exemple: ·L’article 23 du règlement sur les services aériens impose aux transporteurs aériens, à leurs agents et aux autres vendeurs de billets, lorsqu’ils offrent des billets d’avion, de décomposer le prix final en ses éléments (par exemple, tarif de passagers, taxes, redevances aéroportuaires et autres redevances et droits, tels que ceux liés à la sûreté et au carburant). Ceci constitue une information substantielle au sens de l’article 7, paragraphe 5, de la DPCD. Le considérant 15 déclare que les États membres ont la faculté de maintenir ou d’instaurer des prescriptions en matière d’information liées au droit des contrats lorsque cette possibilité est prévue par les clauses d'harmonisation minimale figurant dans les instruments de droit de l’Union existants. Par exemple: ·Les États membres peuvent introduire des exigences supplémentaires en matière d’information précontractuelle pour les ventes dans un établissement, qui sont soumises à la clause d’harmonisation minimale de l’article 5, paragraphe 4, de la directive sur les droits des consommateurs. 1.4.4Interaction avec la directive sur les droits des consommateurs La directive sur les droits des consommateurs est entrée en vigueur le 13 juin 2014. Elle s’applique à tous les contrats entre entreprises et consommateurs, y compris les contrats conclus hors établissement, à distance et dans un établissement commercial. Elle procède également à une harmonisation complète des obligations d’information précontractuelle pour les contrats à distance et hors établissement, tout en autorisant les États membres à adopter ou à maintenir des exigences supplémentaires en matière d’information précontractuelle pour les contrats conclus dans un établissement commercial (article 5, paragraphe 4). Cette clause d’harmonisation minimale a des conséquences pour les pratiques commerciales relevant de la DPCD entièrement harmonisée. En effet, au titre de l’article 5, paragraphe 4, de la directive sur les droits des consommateurs, les États membres peuvent adopter ou maintenir des exigences supplémentaires en matière d’information précontractuelle allant au-delà de la DPCD si ces exigences nationales ne s’appliquent qu’aux ventes dans un établissement commercial et s’il ne s’agit que d’exigences en matière d’information précontractuelle, contrairement à la publicité et à la commercialisation.

Par exemple: ·Une disposition nationale imposant aux professionnels dans les points de vente physiques de mentionner l’ancien prix à côté du prix promotionnel dans les ventes promotionnelles irait au-delà du champ d’application de la DPCD. Toutefois, en vertu de l’article 5, paragraphe 4, de la directive sur les droits des consommateurs, une telle disposition pourrait être considérée comme une exigence admissible en matière d’information tant qu’elle s’applique uniquement aux ventes dans un établissement et à la phase précontractuelle.

Les deux directives sont donc complémentaires. Par exemple: ·Vente forcée: le point 21 de l’annexe I de la DPCD interdit la pratique consistant à inclure dans le matériel promotionnel une facture ou un document similaire qui donne la fausse impression que le consommateur a déjà commandé le produit commercialisé. La directive sur les droits des consommateurs complète la DPCD en ce qui concerne les conséquences d’une telle pratique. Son article 27 précise qu’en cas de vente forcée, le «consommateur est dispensé de l’obligation de verser toute contreprestation» et que dans un tel cas, «l’absence de réponse du consommateur […] ne vaut pas consentement.» Pour les «invitations à l’achat», la directive sur les droits des consommateurs prévoit des exigences en matière d’information précontractuelle plus détaillées que les exigences d’information figurant à l’article 7, paragraphe 4, de la DPCD. Une invitation à l’achat au titre de la DPCD se rapporte aux informations fournies tant lors de la phase de commercialisation (publicité) qu’avant la signature du contrat. Dans ce dernier cas, il y a chevauchement entre les obligations d’information au titre de l’article 7, paragraphe 4, de la DPCD et les obligations d’information précontractuelle au titre de la directive sur les droits des consommateurs. La différence entre information précontractuelle et invitation à l’achat est expliquée plus en détail à la section 2.7. Eu égard au caractère plus exhaustif des obligations d’information de la directive sur les droits des consommateurs, le respect, dès la phase d’invitation à l’achat, des exigences stipulées par celle-ci pour la phase précontractuelle devrait normalement assurer la conformité avec l’article 7, paragraphe 4, de la DPCD, en ce qui concerne le contenu des informations. La DPCD restera applicable pour l’appréciation de toutes pratiques commerciales trompeuses ou agressives de la part d’un professionnel sur la forme et la présentation des informations fournies au consommateur. 1.4.5Interaction avec la directive sur les clauses abusives dans les contrats La directive sur les clauses abusives dans les contrats s’applique à tous les contrats entre entreprises et consommateurs et concerne les clauses contractuelles qui n’ont pas été négociées individuellement au préalable (par exemple, clauses standard préformulées). À la différence de la DPCD, les violations de la directive sur les clauses abusives dans les contrats ont des conséquences contractuelles: en vertu de l’article 6, paragraphe 1, de cette directive, les clauses abusives figurant dans un contrat conclu avec un consommateur «ne lient pas les consommateurs». La Cour a précisé certains éléments de la relation entre ces directives dans son arrêt dans l’affaire Pereničová et Perenič, qui portait sur un contrat de crédit où le taux annuel effectif global indiqué était inférieur à la réalité. La Cour a conclu qu’une telle information erronée figurant dans les clauses du contrat est «trompeuse» au sens de la directive sur les pratiques commerciales déloyales si elle amène ou est susceptible d’amener le consommateur moyen à prendre une décision commerciale qu’il n’aurait pas prise autrement. La constatation du caractère déloyal d’une telle pratique commerciale est l’un des facteurs pouvant être retenus pour apprécier le caractère abusif des clauses du contrat au regard de la directive sur les clauses abusives dans les contrats. Une telle constatation n’a cependant pas d’incidence directe sur l’appréciation de la validité du contrat au regard de l’article 6, paragraphe 1, de cette directive. Au Royaume-Uni, dans l’affaire opposant l’OFT à Ashbourne Management Services, le juge a constaté qu’il était contraire à la DPCD d’inclure une clause déloyale dans un contrat, et également abusif de chercher à l’appliquer en réclamant des sommes dues au titre de cette clause . Ce n’est que dans quelques États membres seulement que les autorités de protection des consommateurs disposent, à l’encontre des pratiques commerciales déloyales et des clauses contractuelles abusives, de pouvoirs similaires pour interdire les clauses contractuelles standard non négociées qu’elles considèrent abusives sans avoir à assigner le professionnel en justice. 1.4.6Interaction avec la directive sur la publicité trompeuse et la publicité comparative La directive sur la publicité trompeuse et la publicité comparative (DPTPC) couvre les relations d’entreprise à entreprise (B2B). Toutefois, les règles qu’elle énonce en matière de publicité comparative continuent de constituer un test général, basé sur des critères entièrement harmonisés, pour évaluer si la publicité comparative est licite également dans les transactions d’entreprise à consommateur. L’article 6, paragraphe 2, point a), de la DPCD qualifie de trompeuse une pratique qui, y compris par une publicité comparative, crée une confusion avec un autre produit, marque, nom commercial ou autre signe distinctif d’un concurrent. En même temps, au titre de l’article 4, point a), de la DPTPC, la publicité comparative n’est pas autorisée si elle est trompeuse au sens des articles 6 et 7 de la DPCD. Ces deux directives renvoient donc mutuellement l’une à l’autre.

S’appliquant aux transactions tant entre entreprises et consommateurs qu’entre entreprises, les conditions régissant l’appréciation de la légalité de la publicité comparative telles qu’elles sont fixées par l’article 4 de la DPTPC sont assez larges et incluent également certains aspects de la concurrence déloyale (par exemple, le fait de discréditer des marques). Par conséquent, la DPTPC peut soit fournir les conditions d’une telle appréciation au titre de la DPCD pour les transactions entre entreprises et consommateurs, soit imposer des exigences supplémentaires pertinentes pour les professionnels, généralement des concurrents, dans les transactions entre entreprises. Pour les États membres qui ont étendu la totalité (Autriche et Suède) ou une partie (Danemark, France, Italie) des dispositions figurant dans la DPCD aux transactions entre entreprises, les dispositions de la DPCD telles qu’elles sont transposées dans la législation nationale remplaceront en pratique les dispositions pertinentes de la DPTPC dans les relations entre entreprises. Il convient de noter que certains pays (Belgique) ont également adopté des règles spécifiques pour les relations entre entreprises. 1.4.7Interaction avec la directive «services» Contrairement à la législation spécifique à un secteur donné, la directive «services» a un large champ d’application. Elle s’applique aux services en général tels qu’ils sont définis par le traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, avec certaines exceptions. Elle ne saurait donc être considérée comme une lex specialis par rapport à la directive sur les pratiques commerciales déloyales au sens de l’article 3, paragraphe 4. En conséquence, les exigences en matière d’information figurant à l’article 22 de la directive «services» s’appliquent en complément de celles visées pour les invitations à l’achat au titre de l’article 7, paragraphe 4, de la DPCD. 1.4.8Interaction avec la directive sur le commerce électronique La directive sur le commerce électronique s’applique aux services de la société de l’information, qui peut inclure les services fournis par les opérateurs de sites web et de plates-formes en ligne permettant aux consommateurs d’acheter des biens ou des services. L’article 5 de la directive sur le commerce électronique fixe les informations générales que les prestataires doivent fournir, tandis que l’article 6 fixe les informations à fournir dans les communications commerciales. Les énumérations figurant dans ces deux articles constituent des listes minimales. En particulier, l’article 6 impose aux États membres de veiller à ce que les professionnels indiquent clairement les offres promotionnelles telles que les rabais, les primes et les cadeaux, lorsqu’elles sont autorisées dans l’État membre où le prestataire est établi, et les conditions pour pouvoir en bénéficier. L’interaction entre la DPCD et la directive sur le commerce électronique est traitée plus en détail, notamment, à la section 5.2.2 sur «L’applicabilité de la DPCD aux plates-formes en ligne». 1.4.9Interaction avec la directive sur les services de médias audiovisuels La directive sur les services de médias audiovisuels s’applique aux services de médias audiovisuels linéaires et non linéaires (c’est-à-dire à la radiodiffusion télévisuelle et aux services de médias audiovisuels à la demande), qui peuvent inclure des communications commerciales audiovisuelles promouvant directement ou indirectement des biens ou des services (par exemple, publicité télévisée, parrainage, téléachat ou placement de produit). L’article 5 de la directive sur les services de médias audiovisuels fixe les informations générales que les prestataires doivent fournir, tandis que l’article 9 fixe les exigences auxquelles toute communication commerciale audiovisuelle doit répondre. Les articles 10 et 11 fixent les conditions auxquelles doivent se conformer respectivement le parrainage et le placement de produit dans les services de médias audiovisuels. La directive sur les services de médias audiovisuels établit également d’autres critères plus stricts qui ne s’appliquent qu’à la publicité télévisée et au téléachat (chapitre VII régissant la publicité télévisée et le téléachat). La DPCD s’applique aux pratiques commerciales déloyales intervenant dans les services de médias individuels, telles que les pratiques trompeuses et agressives, dans la mesure où elles ne sont pas couvertes par les dispositions susvisées. 1.4.10Interaction avec la directive sur la protection des données et la directive sur la vie privée et les communications électroniques La protection des données à caractère personnel constitue un droit fondamental en vertu de l’article 8 de la charte des droits fondamentaux de l’UE. L’article 8, paragraphe 2, de la charte énonce les principes essentiels de la protection des données (traitement loyal, consentement ou fondement légitime prévu par la loi, droit d’accès et de rectification). L’article 2, paragraphe 3, de la charte impose que le respect des règles de protection des données soit soumis au contrôle d’une autorité indépendante. La directive sur la protection des données réglemente la protection des données à caractère personnel et la libre circulation de ces données. L’application des règles de protection des données est assurée par les autorités nationales de contrôle et les juridictions nationales.

La directive sur la vie privée et les communications électroniques complète la directive sur la protection des données en ce qui concerne le traitement des données à caractère personnel dans le secteur des communications électroniques, puisqu’elle facilite la libre circulation de ces données à travers les services de communication électronique. En particulier, la directive sur la vie privée et les communications électroniques requiert le consentement du consommateur lorsque des «cookies» ou d’autres formes d’accès ou de stockage d’informations dans l’appareil d’une personne (par exemple, tablette ou smartphone) sont utilisés. La directive sur la protection des données s’applique au traitement des «données à caractère personnel». Le terme «données à caractère personnel» désigne toute information concernant une personne physique identifiée ou identifiable («personne concernée»). Est réputée identifiable une personne qui peut être identifiée, directement ou indirectement, notamment par référence à un numéro d’identification ou à un ou plusieurs éléments spécifiques, propres à son identité physique, physiologique, psychique, économique, culturelle ou sociale. Une personne ou organisation qui détermine les finalités du traitement de données à caractère personnel est un responsable du traitement [article 2, point a)]. Le responsable du traitement doit respecter les obligations légales prévues par les règles de protection des données. Le traitement, qui inclut la collecte et le stockage des données à caractère personnel, doit être loyal et licite. Un aspect de la loyauté du traitement est que la personne concernée se voit fournir des informations pertinentes, parmi lesquelles: Øl’identité du responsable du traitement et de son représentant, le cas échéant, Øles finalités de ce traitement, Øtoute information supplémentaire telle que: 1. les catégories de données à caractère personnel traitées, 2. les destinataires ou les catégories de destinataires des données, 3. l’existence d’un droit d’accès aux données la concernant et de rectification de ces données, 4. le fait de savoir si les données à caractère personnel seront communiquées à des tiers, et 5. des informations indiquant si la réponse aux questions est obligatoire ou facultative ainsi que les conséquences éventuelles d’un défaut de réponse, des informations sur l’existence d’un droit d’accès aux données la concernant et de rectification de ces données, dans la mesure où, compte tenu des circonstances particulières dans lesquelles les données sont collectées, ces informations supplémentaires sont nécessaires pour assurer à l’égard de la personne concernée un traitement loyal des données. Pour que le traitement de données à caractère personnel soit loyal et licite, il faut que les principes de la protection des données soient respectés et que toute activité de traitement relève de l’un au moins des six motifs légitimant un traitement. Le consentement de la personne concernée est l’un de ces critères. D’autres critères s’appliqueront si nécessaire, en fonction des circonstances et des finalités du traitement. En vertu des principes de la protection des données, les données à caractère personnel doivent: Øêtre collectées pour des finalités spécifiques et légitimes, et ne pas être traitées ultérieurement de manière incompatible avec ces finalités, Øêtre adéquates, pertinentes et non excessives au regard de ces finalités, Øêtre exactes et, si elles sont inexactes, être effacées ou rectifiées, Øne pas être stockées plus longtemps que nécessaire.

Les structures commerciales axées sur les données deviennent prédominantes dans le monde en ligne. En particulier, des plates-formes en ligne analysent, traitent et vendent des données liées aux préférences des consommateurs et d’autres contenus générés par les utilisateurs. Il s’agit là souvent, avec la publicité, de leur principale source de revenus. La collecte et le traitement de données à caractère personnel dans ce type de situation doivent se conformer aux exigences légales visées ci-dessus telles qu’elles ressortent de la directive sur la protection des données. Les personnes concernées doivent être en mesure d’exercer leurs droits à l’égard de ce traitement. Il s’agit notamment: Ødu droit d’accéder à leurs propres données, Ødu droit de s’opposer au traitement (par exemple, prospection directe), Ødu droit de faire effacer leurs données. Par exemple: · Un développeur d’applications qui décide de collecter et de traiter des données à caractère personnel est, au titre de la directive sur la protection des données, le «responsable du traitement». Par conséquent, le développeur d’applications doit informer les consommateurs en indiquant au moins quel est le type de données à caractère personnel traitées, par qui et pour quelles finalités. Un développeur d’applications traitant des données à caractère personnel pour d’autres finalités incompatibles avec les finalités notifiées au consommateur commettra une infraction à la directive sur la protection des données. Un développeur d’applications doit également respecter les obligations qui lui incombent au titre de la directive sur la vie privée et les communications électroniques et veiller à ce que le consentement préalable du consommateur ait été obtenu si des «cookies» ou d’autres formes d’accès ou de stockage d’informations dans l’appareil de l’intéressé (par exemple, smartphone) sont utilisés. À compter du 25 mai 2018, la directive 95/46/CE sera remplacée par le règlement général sur la protection des données adopté en 2016. Les nouvelles règles renforcent les droits existants et confèrent aux personnes une plus grande maîtrise sur les données les concernant. Elles portent plus particulièrement sur les points suivants: Øétablissement d’une législation paneuropéenne unique pour la protection des données: les personnes concernées, les autorités publiques et les entreprises n’auront plus à faire face qu’à un seul règlement européen au lieu de 28 législations nationales; Øaccès plus facile des personnes aux données les concernant: elles disposeront, au-delà des exigences existantes, de davantage d’informations sur la façon dont les données les concernant sont traitées, et ces informations devront être fournies sous une forme claire et intelligible; Ødroit des personnes concernées d’être informées, par exemple, lorsque les données les concernant ont été piratées: par exemple, les entreprises et organisations doivent notifier le plus tôt possible à l’autorité nationale de contrôle de la protection des données toute intrusion grave dans les données à caractère personnel, afin que les utilisateurs puissent prendre des mesures appropriées. La violation, par un professionnel, de la directive sur la protection des données ou de la directive sur la vie privée et les communications électroniques n’impliquera pas toujours en soi que la pratique elle-même viole également la DPCD. Toutefois, de telles violations de la protection des données devraient être prises en considération dans l’appréciation du caractère déloyal général des pratiques commerciales au regard de la DPCD, notamment lorsque le professionnel traite des données des consommateurs en violation des exigences de protection des données, par exemple à des fins de prospection directe ou à toutes autres fins commerciales telles qu’établissement de profils, prix personnalisés ou applications de mégadonnées. Du point de vue de la DPCD, la première question à prendre en compte porte sur la transparence de la pratique commerciale. Au titre des articles 6 et 7 de la DPCD, il est interdit aux professionnels de tromper les consommateurs sur des aspects susceptibles d’avoir une incidence sur leurs décisions commerciales. Plus spécifiquement, l’article 7, paragraphe 2, et le point 22 de l’annexe I interdisent aux professionnels de dissimuler l’intention commerciale qui sous-tend la pratique commerciale. L’obligation, au titre de la protection des données, d’informer les consommateurs du traitement de données les concernant, sans limitation aux seules communications commerciales, peut être considérée comme substantielle (article 7, paragraphe 5). Les données à caractère personnel, les préférences des consommateurs et d’autres contenus générés par les utilisateurs ont une valeur économique effective et sont vendus à des tiers. Par voie de conséquence, en vertu de l’article 7, paragraphe 2, et du point 22 de l’annexe I de la DPCD, si le professionnel n’informe pas le consommateur que les données que le professionnel lui demande de fournir pour pouvoir accéder au service seront utilisées à des fins commerciales, ceci pourrait être considéré comme une omission trompeuse d’information substantielle.

Selon les circonstances, ceci pourrait également être considéré comme une violation des exigences de l'UE en matière de protection des données, qui imposent de fournir à la personne concernée les informations requises sur les finalités du traitement des données à caractère personnel. 1.4.11Interaction avec les articles 101 et 102 du TFUE (règles de concurrence) Le règlement no 1/2003 fournit le cadre juridique régissant la mise en œuvre des règles de concurrence prévues aux articles 101 et 102 du TFUE. L’article 101, paragraphe 1, du TFUE interdit dans certaines circonstances les accords entre entreprises, les décisions d’associations d’entreprises et les pratiques concertées, telles que la fixation de prix d’achat ou de vente ou d’autres conditions de transaction, qui ont pour objet ou pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence dans l’UE. Sa principale caractéristique est que tout comportement collusoire de deux entreprises ou plus ayant un objet ou un effet anticoncurrentiel est interdit et nul de plein droit. L’article 102 du TFUE interdit, dans certaines circonstances, l’abus de position dominante par une ou plusieurs entreprises. Sa principale caractéristique est qu’il interdit tout comportement abusif même adopté par une seule entreprise possédant une position dominante. Un tel abus peut consister, par exemple, à appliquer à l’égard de partenaires commerciaux des conditions inégales à des prestations équivalentes, en leur infligeant de ce fait un désavantage dans la concurrence, ou à imposer de façon directe ou indirecte des prix d’achat ou de vente non équitables. Si ces pratiques sont, dans certaines circonstances, interdites en vertu des règles de concurrence, elles ne sont pas automatiquement considérées comme déloyales aux termes de la DPCD. La violation des règles de concurrence devrait toutefois être prise en compte dans l’évaluation du caractère déloyal de ces pratiques aux termes de la DPCD. Dans de telles situations, la clause générale de l’article 5, point 2, de la DPCD est pertinente. 1.4.12Interaction avec la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne Conformément à son article 51, paragraphe 1, la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne s’applique aux États membres lorsqu’ils mettent en œuvre le droit de l’Union, et donc lorsqu’ils mettent en œuvre les dispositions de la DPCD. La charte contient des dispositions notamment sur la protection des données à caractère personnel (article 8), les droits de l’enfant (article 24), la protection des consommateurs (article 38) et le droit à un recours effectif et à accéder à un tribunal impartial (article 47). La Cour a souligné l’importance de l’article 47 de la charte relatif à l’accès à la justice pour les recours ouverts aux consommateurs en relation avec les droits des consommateurs consacrés par les directives de l'UE. Le principe d’effectivité, tel que la Cour s’y réfère, signifie que les règles procédurales nationales ne doivent pas rendre en pratique impossible ou excessivement difficile l’exercice des droits conférés par la législation de l’Union . 1.4.13Interaction avec les articles 34 à 36 du TFUE Toute mesure nationale dans un domaine qui a fait l’objet d’une harmonisation exhaustive au niveau de l’Union doit être appréciée au regard des dispositions de cette mesure d’harmonisation et non pas de celles du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE). Ainsi, lorsqu’une mesure nationale relève du champ d’application de la DPCD (examiné aux sections 1.1 et 1.2 ci-dessus), elle devrait être appréciée au regard de la DPCD et non du TFUE. Les mesures nationales qui ne relèvent ni du champ d’application de la DPCD ni d’aucun autre instrument d’harmonisation du droit dérivé de l’UE doivent être appréciées au regard des articles 34 à 36 du TFUE. L’interdiction des mesures d’effet équivalant à des restrictions quantitatives telle qu'énoncée à l’article 34 du TFUE couvre toute réglementation commerciale des États membres susceptible d’entraver directement ou indirectement, effectivement ou potentiellement, le commerce intra-UE. La question de savoir quand une réglementation nationale est susceptible d’entraver le commerce intra-UE a été largement traitée par la Cour. En particulier, dans l’affaire Keck, la Cour a jugé que des dispositions nationales qui limitent ou interdisent certaines modalités de vente ne sont pas de nature à entraver directement ou indirectement, effectivement ou potentiellement le commerce entre les États membres, à condition que, premièrement, elles s’appliquent à tous les opérateurs concernés exerçant leur activité sur le territoire national, et, deuxièmement, elles affectent de la même manière, en droit comme en fait, la commercialisation des produits nationaux et de ceux en provenance d’autres États membres. La Cour inclut dans la liste des modalités de vente les dispositions relatives aux conditions et aux méthodes de commercialisation, les dispositions relatives aux horaires d’ouverture des commerces, les dispositions relatives à l’endroit de la vente de produits ou aux restrictions concernant les opérateurs habilités à vendre les marchandises et les mesures relatives aux contrôles des prix. Certaines des modalités de vente mentionnées dans la jurisprudence de la Cour, notamment les dispositions nationales réglementant les conditions et les méthodes de commercialisation, relèveraient du champ d’application de la DPCD dès lors qu'elles peuvent être considérées comme des pratiques commerciales entre entreprises et consommateurs visant à protéger les intérêts économiques des consommateurs. De nombreuses pratiques commerciales ne relevant pas du champ d’application de la DPCD ou d’autres actes du droit dérivé de l’Union semblent pouvoir être considérées comme des modalités de vente au sens de la jurisprudence Keck. De telles modalités de vente relèvent du champ d’application de l’article 34 du TFUE si, en droit ou en fait, elles introduisent une discrimination sur la base de l’origine des produits. Il y a discrimination en droit si les mesures sont manifestement discriminatoires, tandis que la discrimination factuelle est plus complexe. De telles mesures devraient être appréciées au cas par cas. Si une mesure ou une pratique nationale viole l’article 34 du TFUE, elle peut en principe être justifiée au titre de l’article 36 du TFUE ou sur la base de l’une des exigences impérieuses d’intérêt public reconnues par la Cour de justice. Il appartient aux autorités nationales de prouver que la restriction à la libre circulation des marchandises est justifiée par l’un de ces motifs. En outre, l’État membre doit démontrer que sa législation est nécessaire pour protéger effectivement les intérêts publics invoqués. Pour pouvoir être admises, il faut que ces dispositions soient proportionnées à l’objectif poursuivi et que cet objectif ne puisse pas être atteint par des mesures restreignant d’une manière moindre les échanges intra-UE. Plus récemment la Cour a jugé qu’«aux fins de l’examen de la proportionnalité de la restriction en cause, il importe encore de vérifier si les moyens mis en œuvre dans ce contexte ne vont pas au-delà de ce qui est nécessaire pour atteindre l’objectif légitime poursuivi. En d’autres termes, il faudra apprécier s’il n’existe pas de mesures alternatives susceptibles de réaliser également cet objectif, mais ayant un effet moins restrictif sur le commerce intracommunautaire».

En outre, la Cour a jugé qu’«il importe de rappeler dans ce contexte qu’une mesure restrictive ne saurait être considérée comme conforme aux exigences du droit de l’Union que si elle répond véritablement au souci d’atteindre la réalisation de l’objectif recherché d’une manière cohérente et systématique». 1.5La relation entre la DPCD et l’autorégulation Article 2, point f) «code de conduite»: un accord ou un ensemble de règles qui ne sont pas imposés par les dispositions législatives, réglementaires ou administratives d’un État membre et qui définissent le comportement des professionnels qui s’engagent à être liés par lui en ce qui concerne une ou plusieurs pratiques commerciales ou un ou plusieurs secteurs d’activité; Article 10 Codes de conduite La présente directive n’exclut pas le contrôle, que les États membres peuvent encourager, des pratiques commerciales déloyales par les responsables de codes de conduite, ni le recours à ces derniers par les personnes ou organisations visées à l’article 11, s’il existe des procédures devant de telles entités en sus des procédures judiciaires ou administratives visées audit article. Le recours à de tels organismes de contrôle ne vaut en aucun cas renoncement à une voie de recours judiciaire ou administrative visée à l’article 11. La DPCD reconnaît l’importance des mécanismes d’autorégulation et précise le rôle que les responsables de codes de conduite et les organismes d’autorégulation peuvent jouer dans leur mise en application. En plus de faire respecter la DPCD, les États membres peuvent encourager les responsables de codes de conduite à rechercher des pratiques commerciales déloyales. Si les règles des codes d’autorégulation sont strictes et appliquées de manière rigoureuse par leurs responsables, ces codes peuvent en fait réduire la nécessité de mesures administratives ou judiciaires d’exécution. De plus, lorsque les critères sont stricts et que les opérateurs industriels s’y conforment largement, ces règles peuvent constituer pour les autorités et les juridictions nationales un point de référence utile pour apprécier si une pratique commerciale est déloyale. La DPCD contient plusieurs dispositions empêchant les professionnels d’exploiter indûment la confiance que les consommateurs peuvent placer dans les codes d’autorégulation. Cet aspect est discuté à la section 3.3.3 sur le non-respect des codes de conduite. Pour améliorer le respect de la DPCD, la Commission européenne a lancé en 2012 deux processus de dialogue multipartite rassemblant représentants de l’industrie, ONG et autorités nationales. Le groupe multipartite sur les allégations environnementales et le groupe multipartite sur les comparateurs de prix ont apporté des contributions précieuses discutées plus en détail aux sections 5.1 (sur les allégations environnementales) et 5.2.6 (sur les outils de comparaison). Ces groupes ont en outre rédigé: Ø«Compliance Criteria on Environmental Claims»: un guide des différents acteurs pour aider les professionnels à appliquer la DPCD en ce qui concerne les allégations environnementales, Øune liste des principes fondamentaux pour les outils de comparaison. Ces documents, qui ne sont pas juridiquement contraignants, sont disponibles à l’adresse suivante: http://ec.europa.eu/consumers/consumer_rights/unfair-trade/unfair-practices . Les parties prenantes intervenant dans ces groupes multipartites se sont engagées à diffuser, à promouvoir et à mettre en œuvre les critères/principes et/ou à appuyer leur mise en œuvre. 1.6Application de la DPCD aux professionnels établis dans des pays tiers L’applicabilité de la DPCD aux professionnels de pays tiers est régie par le règlement no 864/2007 sur la loi applicable aux obligations non contractuelles («Rome II»). Ce règlement s’applique, «dans les situations comportant un conflit de lois, aux obligations non contractuelles relevant de la matière civile et commerciale». «Rome II» est applicable dans les litiges civils ou commerciaux. Article 6, paragraphe 1, du règlement «Rome II» La loi applicable à une obligation non contractuelle résultant d’un acte de concurrence déloyale est celle du pays sur le territoire duquel les relations de concurrence ou les intérêts collectifs des consommateurs sont affectés ou susceptibles de l’être. Lorsque les conditions de l’article 6, paragraphe 1, du règlement «Rome II» sont remplies, c’est-à-dire si une publicité trompeuse s’adresse aux consommateurs de l'UE et que ceci porte atteinte aux intérêts collectifs des consommateurs de l'UE, la DPCD sera applicable.





2.Concepts généraux 2.1La notion de professionnel Article 2, point b) «professionnel»: toute personne physique ou morale qui, pour les pratiques commerciales relevant de la présente directive, agit à des fins qui entrent dans le cadre de son activité, commerciale, industrielle, artisanale ou libérale, et toute personne agissant au nom ou pour le compte d’un professionnel. Cette définition couvre non seulement les professionnels agissant pour leur propre compte, mais également les personnes, y compris les consommateurs agissant «au nom» ou «pour le compte» d’un autre professionnel. Par exemple: ·Un tribunal letton a jugé qu’une entreprise qui plaçait des annonces dans les médias pour le compte et dans l’intérêt d’une autre entreprise, laquelle était le prestataire, était considérée comme un professionnel au sens des dispositions nationales transposant la DPCD. ·Les autorités nationales de protection des consommateurs, agissant par l’intermédiaire du réseau européen de coopération en matière de protection des consommateurs, ont mené une intervention conjointe sur les jeux en ligne qui proposent des achats intégrés. Elles ont précisé que, bien que le contenu d’une application relève en premier lieu de la responsabilité du développeur de l’application, la responsabilité d’assurer que les jeux offerts sur la plate-forme d’un opérateur de boutique d’applications ne contiennent pas d’incitations directement adressées aux enfants pourrait également être considérée comme incombant à ce dernier. Par conséquent, en vertu de l’article 2, point b), en liaison avec la législation nationale pertinente en matière de responsabilité et de sanctions, un professionnel peut devoir répondre conjointement avec un autre professionnel des violations de la DPCD commises par ce dernier pour son compte. On peut se trouver en présence de situations où des personnes qui semblent être des consommateurs vendant des produits à d’autres consommateurs pourraient en fait soit être elles-mêmes des professionnels, soit agir pour le compte de professionnels («ventes d’entreprise à consommateur déguisées»). C’est au cas par cas qu’il faut apprécier s’il y a lieu de considérer un vendeur comme un «professionnel» ou comme un consommateur. Divers critères sont susceptibles d’être pertinents, par exemple: Øla question de savoir si le vendeur poursuit un but lucratif, y compris le fait qu’il a pu bénéficier d’une rétribution ou d’une autre contrepartie pour agir pour le compte d’un professionnel donné, Øle nombre, le montant et la fréquence des transactions, Øle chiffre d’affaires réalisé par le vendeur sur ses ventes, Øle fait pour le vendeur d’acheter des produits aux fins de revente. Les personnes dont la principale activité consiste à vendre des produits en ligne de manière très fréquente, en achetant des produits pour les revendre à un prix plus élevé, pourraient par exemple relever de la définition de «professionnel». Les organisations qui poursuivent des objectifs de bienfaisance ou d’éthique peuvent être considérées comme des professionnels au regard de la DPCD si elles se livrent à des activités commerciales (par exemple, vente de produits répondant à certains critères éthiques) vis-à-vis de consommateurs. Lorsqu’elles agissent en tant que professionnels, elles devraient se conformer à la DPCD dès lors qu’il s’agit de leurs activités commerciales. Par exemple, les informations relatives à l’origine du produit ou à ses aspects éthiques ne devraient pas être trompeuses. Le fait qu’une organisation soit «sans but lucratif» est sans pertinence pour l’appréciation de sa qualité de professionnel.

Il en va de même des autorités publiques, qui, en fonction des circonstances, peuvent avoir qualité de professionnels lorsqu’elles effectuent des activités commerciales. Par exemple: ·Une municipalité qui commercialise des billets à prix réduits pour une exposition artistique qu’elle organise pourrait relever de la définition de «professionnel» au sens de la DPCD. Dans l’affaire BKK Mobil Oil, la Cour a confirmé qu’un organisme de droit public en charge d’une mission d’intérêt général, telle que la gestion d’un régime légal d’assurance maladie, peut être considéré comme un «professionnel» puisque: «le législateur de l’Union a consacré une conception particulièrement large de la notion de “professionnel”, laquelle vise “toute personne physique ou morale” dès lors qu’elle exerce une activité rémunérée et n’exclut de son champ d’application ni les entités poursuivant une mission d’intérêt général ni celles qui revêtent un statut de droit public». La Cour a également conclu que: «les affiliés de BKK, qui doivent à l’évidence être considérés comme des consommateurs au sens de la directive sur les pratiques commerciales déloyales, risquent d’être induits en erreur par les informations trompeuses diffusées par cet organisme en les empêchant de faire un choix en connaissance de cause […] et en les amenant ainsi à prendre une décision qu’ils n’auraient pas prise en l’absence de telles informations, ainsi que le prévoit l’article 6, paragraphe 1, de la même directive. Dans ce contexte, le caractère public ou privé de l’organisme en cause de même que la mission spécifique que ce dernier poursuit sont dépourvus de pertinence». En particulier, au titre du point 22 de l’annexe I de la DPCD (la «liste noire»), la pratique suivante est interdite: Point 22 de l’annexe I Faussement affirmer ou donner l’impression que le professionnel n’agit pas à des fins qui entrent dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale, ou se présenter faussement comme un consommateur. Par exemple: ·Le site web d’un hôtel publie des commentaires positifs émanant prétendument de consommateurs, mais rédigés en réalité par le propriétaire de l’hôtel. 2.2Le concept de pratique commerciale Article 2, point d) «pratiques commerciales des entreprises vis-à-vis des consommateurs»: toute action, omission, conduite, démarche ou communication commerciale, y compris la publicité et le marketing, de la part d’un professionnel, en relation directe avec la promotion, la vente ou la fourniture d’un produit aux consommateurs. La Cour a jugé que le seul critère visé à l’article 2, point d), de la DPCD est tiré de ce que la pratique du professionnel doit se trouver en relation directe avec la promotion, la vente ou la fourniture d’un bien ou d’un service au consommateur. Une pratique commerciale peut être «en relation directe» avec la promotion d’un produit parce que, par exemple, elle fournit «des informations relatives à la disponibilité d’un produit à un prix avantageux pendant une certaine période». Sur la base de la jurisprudence actuellement disponible, il est difficile de définir une limite à partir de laquelle une pratique commerciale ne serait plus «en relation directe» avec la promotion d’un produit. Toutefois, à titre d’exemple, si un professionnel vend un plan de ville ne contenant aucun message promotionnel et que le consommateur utilise ensuite ce plan pour se rendre dans un magasin donné, il semblerait déraisonnable de considérer la vente de ce plan comme une pratique commerciale «en relation directe» avec la promotion d’un produit dans le magasin en question. La Cour a précisé que la DPCD couvre les activités du professionnel consécutives à une transaction commerciale portant sur tout bien ou service et consécutives à la conclusion d’un contrat ou durant l’exécution de celui-ci. À partir de là, la Cour a conclu que:

«[…] la circonstance que l’agissement du professionnel concerné ne s’est produit qu’une seule fois et n’a affecté qu’un seul consommateur est dépourvue de toute pertinence dans ce contexte. En effet, ni les définitions énoncées aux articles 2, sous c) et d), 3, paragraphe 1, ainsi que 6, paragraphe 1, de la directive sur les pratiques commerciales déloyales ni cette dernière, considérée dans son ensemble, ne comportent d’indice selon lequel l’action ou l’omission émanant du professionnel devrait présenter un caractère répété ou concerner plus d’un consommateur.» «[…] la communication, par un professionnel à un consommateur, d’une information erronée, telle que celle en cause au principal, doit être qualifiée de “pratique commerciale trompeuse”, au sens de cette directive, alors même que cette communication n’a concerné qu’un seul consommateur.» 2.3Le concept de «décision commerciale» Article 2, point k) «décision commerciale»: toute décision prise par un consommateur concernant l’opportunité, les modalités et les conditions relatives au fait d’acheter, de faire un paiement intégral ou partiel pour un produit, de conserver ou de se défaire d’un produit ou d’exercer un droit contractuel en rapport avec le produit; une telle décision peut amener le consommateur, soit à agir, soit à s’abstenir d’agir. Les dispositions générales de la DPCD (articles 5 à 9) couvrent les pratiques commerciales déloyales, trompeuses et agressives susceptibles d’altérer le comportement économique du consommateur, l’amenant ou pouvant l’amener ainsi à prendre une décision commerciale qu’il n’aurait pas prise autrement. Le libellé de l’article 2, point k), suggère que cette définition devrait être interprétée de manière large et que le concept de décision commerciale devrait couvrir une vaste gamme de décisions prises par le consommateur en rapport avec le produit. La Cour a jugé que la notion de «décision commerciale» inclut non seulement la décision d’acquérir ou non un produit, mais également des décisions présentant un lien direct avec celle-ci, notamment celle d’entrer dans le magasin: «[…] dans la mesure où dans l’affaire au principal, la pratique commerciale concerne des informations relatives à la disponibilité d’un produit à un prix avantageux pendant une certaine période, il importe de déterminer si des actes préparatoires à l’éventuel achat d’un produit, tel que le déplacement du consommateur jusqu’au magasin ou le fait d’entrer dans celui-ci, peuvent être considérés comme constituant des décisions commerciales, au sens de ladite directive. […] est une décision commerciale “toute décision prise par un consommateur concernant l’opportunité, les modalités et les conditions relatives au fait d’acheter”. Cette notion inclut donc non seulement la décision d’acquérir ou non un produit, mais également celle qui présente un lien direct avec celle-ci, notamment celle d’entrer dans le magasin. […] L’article 2, sous k), de cette directive doit être interprété en ce sens que relève de la notion de “décision commerciale” toute décision qui est en lien direct avec celle d’acquérir ou non un produit». En ce sens, la notion de décision commerciale englobe également les décisions préalables à l’achat et consécutives à l’achat. Il existe, outre la décision d’achat, une vaste gamme de décisions commerciales qu’un consommateur peut prendre en rapport avec un produit ou un service. Ces décisions commerciales peuvent se traduire par des actions dénuées de conséquences juridiques au regard de la législation nationale en matière de contrats et pouvant être effectuées à tout moment entre la première exposition du consommateur au marketing et le terme de la vie d’un produit ou l’utilisation finale d’un service. De nombreuses décisions préalables à l’achat pourraient être considérées comme des décisions commerciales. Par exemple: ·la décision de se rendre dans un point de vente ou un magasin à la suite d’une offre commerciale, ·la décision de consentir à une présentation de produit par un professionnel, ·la décision de parcourir un site web à la suite d’une offre commerciale.

De nombreuses décisions consécutives à l’achat, c’est-à-dire prises après avoir acheté un produit ou souscrit un service, peuvent être considérées comme des décisions commerciales. Par exemple: ·la décision de se rétracter d’un contrat de service ou d’y mettre fin, ·la décision de changer de prestataire.

Pour les pratiques trompeuses commises par des tiers, l’article 14 de la directive sur le commerce électronique détermine dans quelles conditions certaines plates-formes en ligne ne sont pas responsables des informations illégales de ces tiers stockées sur leur plate-forme, lorsqu’elles agissent en tant qu’intermédiaire fournissant des services d’«hébergement» au sens de cette disposition. Du point de vue de la DPCD, l’aspect décisif est de savoir si l’intermédiaire en ligne en question a ou non qualité de professionnel et s’est ou non livré à une pratique commerciale d’entreprise à consommateur en relation directe avec la promotion, la vente ou la fourniture d’un produit au consommateur. Ce n’est que si cet intermédiaire en ligne a qualité de professionnel et se livre à de telles pratiques commerciales, et le fait d’une manière interdite par la DPCD, qu’il y a lieu de considérer qu’il enfreint celle-ci. À cet égard, l’intermédiaire ne peut invoquer l’exonération de responsabilité de l’article 14 de la directive sur le commerce électronique lorsque ces pratiques concernent les propres activités de l’intermédiaire et non les informations stockées, ni lorsque l’intermédiaire connaît ou contrôle ces informations. De nombreux consommateurs commencent par chercher des produits à l’aide de moteurs de recherche ou de comparateurs de prix, ou en étudiant des commentaires en ligne d’utilisateurs et en se rendant alors sur les sites web des professionnels proposant les meilleures offres afin d’effectuer l’achat concret. Par exemple: ·Le fait, pour un professionnel qui met à disposition un comparateur de prix en ligne, de s’abstenir de signaler de manière appropriée aux consommateurs les placements payants pourrait constituer une pratique commerciale déloyale, indépendamment du fait que les produits que le consommateur compare au moyen du comparateur de prix soient offerts à la vente directement par l’opérateur du comparateur de prix ou par des tiers. Dans ce cas, l’absence de transparence de la pratique commerciale de la part de l’opérateur du comparateur de prix pourrait amener le consommateur à prendre une décision commerciale qu’il n’aurait pas prise autrement. En outre, une pratique commerciale déloyale visant un consommateur pourrait entraîner de la part d’un autre consommateur une décision commerciale que ce dernier n’aurait pas prise autrement. Par exemple: ·Les pratiques commerciales d’un professionnel qui fournit des commentaires en ligne d’utilisateurs en filtrant les commentaires négatifs pourraient constituer une action ou omission trompeuse même si la décision commerciale pertinente est celle d’un autre consommateur que celui qui a été incité à retirer ou à ne pas publier son commentaire négatif. Dans cette situation, la création par le professionnel d’une impression générale fausse ou trompeuse sur la nature du site de commentaires, ou sur la façon dont il fonctionne, pourrait amener le consommateur moyen qui lit les commentaires en ligne à prendre la décision de contacter un professionnel répertorié (et de conclure ensuite une transaction avec celui-ci), alors qu’il ne l’aurait pas prise s’il avait su que des commentaires négatifs avaient été rejetés. Les pratiques commerciales en rapport avec les moteurs de recherche, les comparateurs de prix et les commentaires d’utilisateurs sont discutées plus en détail à la section 5.2, «Secteur en ligne». 2.4«Altération substantielle du comportement économique des consommateurs» Les dispositions générales de la DPCD (articles 5 à 9) couvrent les pratiques commerciales déloyales, trompeuses et agressives susceptibles d’altérer le comportement économique du consommateur. Ces dispositions usent d’un libellé légèrement différent pour exprimer ces exigences. Au titre de l’article 5, paragraphe 2, de la DPCD, une pratique commerciale est déloyale si elle est contraire aux exigences de la diligence professionnelle et si elle «altère ou est susceptible d’altérer de manière substantielle» le comportement économique du consommateur moyen. Or, les articles 6, 7 et 8 interdisent toute pratique commerciale trompeuse ou agressive qui amène ou est susceptible d’amener le consommateur à «prendre une décision commerciale qu’il n’aurait pas prise autrement». L’exigence selon laquelle une pratique commerciale, pour être déloyale, doit pouvoir altérer le comportement économique du consommateur est formulée de manière différente à l’article 5, paragraphe 2, d’une part, et aux articles 6, 7 et 8 d’autre part. À première vue, cette contradiction apparente pourrait poser des problèmes d’interprétation. Cependant, l’article 5, paragraphe 2, devrait être lu en conjonction avec l’article 2, point e), qui dispose: Article 2, point e) «altération substantielle du comportement économique des consommateurs»: l’utilisation d’une pratique commerciale compromettant sensiblement l’aptitude du consommateur à prendre une décision en connaissance de cause et l’amenant par conséquent à prendre une décision commerciale qu’il n’aurait pas prise autrement Par voie de conséquence, sur la base de l’article 5, paragraphe 2, ce qui détermine si une pratique commerciale «altère ou est susceptible d’altérer de manière substantielle» le comportement économique du consommateur est la question de savoir si la pratique commerciale amène ou est susceptible d’amener le consommateur à «prendre une décision commerciale qu’il n’aurait pas prise autrement». Il s’agit de la même appréciation que celle qui est effectuée sur la base des articles 6, 7 et 8. Il en résulte que si le libellé de l’article 5, paragraphe 2, diffère de celui des articles qui suivent, l’exigence portant sur l’altération substantielle du comportement du consommateur est la même.

La large notion de décision commerciale développée par la Cour (voir section 2.3) permet d'appliquer la DPCD à des cas divers où le comportement déloyal du professionnel n’amène pas le consommateur à conclure une transaction ou un contrat de service. Une pratique commerciale peut être considérée comme déloyale non seulement si elle est susceptible d’amener le consommateur moyen à acheter ou à ne pas acheter un produit, mais également si elle est susceptible d’amener le consommateur, par exemple, à: Øentrer dans un magasin, Øpasser davantage de temps sur l'internet pour effectuer une réservation, Ødécider de ne pas changer de prestataire ou de produit. La DPCD ne limite pas la vérification de ce critère de l’altération substantielle au fait d’apprécier simplement si le comportement économique du consommateur (c’est-à-dire sa décision commerciale) a bel et bien été altéré. Il exige également d’apprécier si une pratique commerciale est «susceptible» (c’est-à-dire à même) d’avoir une telle incidence sur le consommateur moyen. Les autorités nationales chargées de veiller à l’application des règles devraient donc examiner les faits et les circonstances du cas spécifique (c’est-à-dire l’apprécier in concreto), mais apprécier également la «susceptibilité» de l’incidence de cette pratique sur la décision commerciale du consommateur moyen (c’est-à-dire l’apprécier in abstracto). Par exemple: ·Une annonce commerciale alléguait qu’un nouveau modèle de voiture était «la voiture la plus sûre au monde». Appelé à décider si cette allégation avait affecté la prise d’une décision commerciale bien fondée de la part d’un quelconque consommateur, un tribunal suédois a jugé que pour qu’il s’agisse d’une décision commerciale, il suffisait que le marketing soit susceptible de susciter un intérêt chez le consommateur moyen et de déclencher la décision du consommateur de prendre une initiative (par exemple, se rendre dans un magasin ou visiter un site web pour obtenir des informations supplémentaires sur le produit). 2.5«Consommateur moyen» Considérant 18 Il convient de protéger tous les consommateurs des pratiques commerciales déloyales. La Cour de justice a toutefois estimé nécessaire, lorsqu’elle a statué sur des affaires de publicité depuis la transposition de la directive 84/450/CEE, d’examiner leurs effets sur un consommateur typique fictif. Conformément au principe de proportionnalité, et en vue de permettre l’application effective des protections qui en relèvent, ladite directive prend comme critère d’évaluation le consommateur moyen qui est normalement informé et raisonnablement attentif et avisé, compte tenu des facteurs sociaux, culturels et linguistiques, selon l’interprétation donnée par la Cour de justice, mais prévoit également des dispositions visant à empêcher l’exploitation de consommateurs dont les caractéristiques les rendent particulièrement vulnérables aux pratiques commerciales déloyales. Lorsqu’une pratique commerciale s’adresse spécifiquement à un groupe particulier de consommateurs, comme les enfants, il est souhaitable que son incidence soit évaluée du point de vue du membre moyen de ce groupe.[…] La notion de consommateur moyen n’est pas une notion statistique. Les juridictions et les autorités nationales devront s’en remettre à leur propre faculté de jugement, en tenant compte de la jurisprudence de la Cour de justice, pour déterminer la réaction typique du consommateur moyen dans un cas donné. Comme l’indique le considérant 18, et comme le précisent les articles 5 à 9, le critère d’évaluation de l’incidence d’une pratique commerciale retenu par la DPCD est la notion de «consommateur moyen» telle qu’elle a auparavant été développée par la Cour: «[…] pour déterminer si la dénomination, la marque ou l’indication publicitaire en cause étaient ou non de nature à induire l’acheteur en erreur, la Cour a pris en considération l’attente présumée d’un consommateur moyen, normalement informé et raisonnablement attentif et avisé» . Ce concept avait en fait été développé par la Cour de justice avant la DPCD. Il a alors été codifié par la DPCD pour mettre à la disposition des autorités et des juridictions nationales des critères communs pour renforcer la sécurité juridique et réduire les possibilités de divergence des appréciations. Dans la jurisprudence de la Cour, le consommateur moyen est une personne raisonnablement critique, consciente et avisée dans son comportement sur le marché. Par exemple: ·Le «consommateur raisonnablement avisé» ne va pas croire que la taille d’une mention promotionnelle sur un emballage correspond à l’augmentation promotionnelle de la taille de ce produit . En général, le consommateur moyen ne va pas attribuer à des produits portant la mention «testé dermatologiquement» des effets thérapeutiques que ces produits ne possèdent pas . Le consommateur moyen auquel la DPCD se réfère n’est en tout cas pas une personne ne nécessitant qu’un faible niveau de protection parce qu’elle est toujours en mesure de se procurer les informations disponibles et d’agir judicieusement en fonction de ces informations. Au contraire, comme le souligne le considérant 18, ce critère est fondé sur le principe de proportionnalité. La DPCD a adopté cette notion pour trouver le juste équilibre entre la nécessité de protéger les consommateurs et la promotion du libre-échange dans un marché ouvert à la concurrence. Aussi la notion de consommateur moyen visée à la DPCD devrait-elle toujours être interprétée en gardant à l’esprit l’article 114 du traité, qui assure un niveau élevé de protection des consommateurs. En même temps, la DPCD est fondée sur l’idée, par exemple, qu’une mesure nationale interdisant des allégations qui ne seraient susceptibles d’induire en erreur qu’un consommateur très crédule, naïf ou superficiel (par exemple l’«esbroufe» ) serait disproportionnée et créerait un obstacle injustifié au commerce . Comme l’indique expressément le considérant 18, la notion de consommateur moyen n’est pas une notion statistique. Ceci signifie que les autorités et juridictions nationales devraient être à même de déterminer si une pratique est de nature à induire en erreur le consommateur moyen en s’en remettant à leur propre faculté de jugement, prenant en considération l’attente générale présumée du consommateur, sans avoir à ordonner une expertise ni commander un sondage d’opinion . Par exemple: ·Une décision de la High Court of Justice britannique énonce que le terme «consommateur moyen» fait référence aux «consommateurs prenant raisonnablement soin d’eux-mêmes plutôt qu’à des consommateurs ignorants, négligents ou hâtifs». La High Court a également conclu que l’on ne saurait présumer que le consommateur moyen lit les inscriptions en petits caractères sur les documents promotionnels . ·En Allemagne, l’Oberlandesgericht Karlsruhe a jugé que les personnes présentant une déficience visuelle peuvent aussi être considérées comme des consommateurs moyens et que le fait d’imprimer des informations en tout petits caractères peut être considéré comme une pratique commerciale trompeuse . Une décision similaire a été prise par l’Inspection du commerce de Slovaquie . ·En Hongrie, la haute cour d’appel métropolitaine a jugé qu’un consommateur agissant raisonnablement n’est pas suspicieux et tend à avoir foi dans la validité et l’exactitude des informations reçues. Un consommateur agissant raisonnablement n’est pas tenu de rechercher l’intégralité du contenu exact du message qui lui a été communiqué, à moins que l’expéditeur du message ne lui signale péremptoirement, ou que le texte du message n’indique avec force, une telle obligation . L’article 5, paragraphe 2, point b), de la DPCD précise encore le critère du consommateur moyen lorsque les intérêts d’un groupe spécifique de consommateurs sont en cause. Lorsque la pratique est ciblée vers un groupe particulier de consommateurs, son incidence devrait être appréciée dans la perspective du membre moyen du groupe en question.

Article 5, paragraphe 2 2. Une pratique commerciale est déloyale si: […] b) elle altère ou est susceptible d’altérer de manière substantielle le comportement économique, par rapport au produit, du consommateur moyen qu’elle touche ou auquel elle s’adresse, ou du membre moyen du groupe lorsqu’une pratique commerciale est ciblée vers un groupe particulier de consommateurs. Par exemple: ·Dans une affaire portant sur une publicité trompeuse pour des couches pour enfants, impliquant notamment une corrélation entre les allergies et les couches du professionnel, le tribunal suédois du marché a considéré que la notion de consommateur moyen s’appliquait aux parents de petits enfants sans connaissances particulières en matière d’allergies . Résultats de l’étude de la Commission européenne sur la vulnérabilité des consommateurs dans les marchés clés Une récente étude sur la vulnérabilité des consommateurs s’est penchée sur les concepts de consommateur «moyen» et «vulnérable» tels qu’ils ont été développés par la Cour de justice, notamment par référence à la DPCD. L’étude a examiné comment ces concepts juridiques ont été appréhendés dans les États membres et a constaté que, tout en étant utilisés dans de nombreux cas, ils présentent un certain degré de divergence dans l’interprétation qui en est faite. L’étude a par ailleurs examiné le concept de consom