FR Journal officiel de l'Union européenne C 310/12

AVIS DE LA BANQUE CENTRALE EUROPÉENNE

du 1er août 2012

sur une proposition de règlement concernant l’amélioration du règlement des opérations sur titres dans l’Union européenne et les dépositaires centraux de titres

(CON/2012/62)

2012/C 310/02

Introduction et fondement juridique

Le 3 avril 2012, la Banque centrale européenne (BCE) a reçu une demande de consultation de la part du Conseil de l’Union européenne portant sur une proposition de règlement concernant l’amélioration du règlement des opérations sur titres dans l’Union européenne et les dépositaires centraux de titres (DCT) et modifiant la directive 98/26/CE (1) (ci-après dénommé le «règlement proposé»). Le 19 avril 2012, la Banque centrale européenne a reçu une demande de consultation de la part du Parlement européen portant sur le règlement proposé.

La BCE a compétence pour émettre un avis en vertu de l’article 127, paragraphe 4, et de l’article 282, paragraphe 5, du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, étant donné que le règlement proposé contient des dispositions qui ont trait à la définition et à la mise en œuvre de la politique monétaire de la zone euro de la BCE et à la promotion du bon fonctionnement des systèmes de paiement en vertu de l’article 127, paragraphe 2, du traité, ainsi qu’à la contribution de la BCE à la bonne conduite des politiques menées par les autorités compétentes en ce qui concerne le contrôle prudentiel des établissements de crédit et la stabilité du système financier en vertu de l’article 127, paragraphe 5, du traité. En outre, l’article 22 des statuts du Système européen de banques centrales et de la Banque centrale européenne (ci-après les «statuts du SEBC») dispose que la BCE et les banques centrales nationales peuvent accorder des facilités et la BCE peut arrêter des règlements, en vue d’assurer l’efficacité et la solidité des systèmes de compensation et de paiement au sein de l’Union européenne et avec les pays tiers. Conformément à l’article 17.5, première phrase, du règlement intérieur de la Banque centrale européenne, le présent avis a été adopté par le conseil des gouverneurs.

Observations générales

Le règlement proposé, de même que la directive 2004/39/CE (2) et la proposition de règlement concernant les produits dérivés négociés de gré à gré, les contreparties centrales et les référentiels centraux (3), fera partie du cadre réglementaire applicable aux infrastructures de marchés financiers et aux plates-formes de négociation. En raison de leur taille, de leur complexité et de leur interconnexion systémique, les DCT sont considérés revêtir une importance systémique (4) et ils nécessitent, par conséquent, un cadre réglementaire de supervision et de surveillance détaillé qui associe des instruments microprudentiels et des instruments macroprudentiels. La BCE soutient résolument la proposition de la Commission de renforcer le cadre juridique applicable aux DCT et d’harmoniser les règles sur lesquelles reposent le fonctionnement, l’agrément et la supervision des DCT, ainsi que celles ayant trait à l’émission, à la détention et au transfert de titres via les DCT dans l’Union (5).

L’Eurosystème développe Target2-Titres (T2S) afin de créer un mécanisme de règlement unique pour l’Europe. Dans contexte également, la BCE soutient résolument le règlement proposé, qui améliorera le cadre juridique et opérationnel des règlements transfrontaliers dans l’Union en général et dans T2S en particulier. À cet égard, la BCE recommande que le règlement proposé, ainsi que les actes de mise en œuvre correspondants, soit adopté avant le lancement de T2S, prévu en juin 2015.

1. Champ d’application du règlement

Le règlement propose établit des exigences uniformes en matière de règlement des opérations sur instruments financiers (6). En vertu de la directive 2004/39/CE (7), les «instruments financiers» comprennent les valeurs mobilières, les instruments du marché monétaire, les parts d’organismes de placement collectif, les contrats sur produits dérivés, les contrats financiers pour différences et les quotas d’émission. La BCE observe à cet égard que le règlement proposé ne définit pas les «instruments financiers» et que certaines de ses dispositions s’appliquent seulement aux «titres» ou aux valeurs mobilières (8), alors que d’autres s’appliquent également aux instruments du marché monétaire (9), aux parts d’organismes de placement collectif et aux quotas d’émission (10). En outre, le règlement proposé définit les DCT comme des personnes morales qui exploitent un système de règlement de titres et fournissent au moins un autre des services de base énumérés à l’annexe (11). La BCE estime qu’il convient de réglementer les trois services de base. Dans ce contexte et, par souci de clarté juridique, la BCE recommande de préciser davantage le champ d’application du règlement proposé, à la fois en ce qui concerne le type d’instrument auquel le règlement s’applique et la définition du DCT.

Il convient de modifier la définition du DCT afin d’éviter un arbitrage réglementaire résultant de la création par un DCT de deux ou trois entités juridiques pour qu’elles exercent différentes activités de base sans être soumises au règlement applicable aux DCT. La BCE considère que toute personne morale proposant l’un des trois services de base figurant à la section A de l’annexe devrait être soumise au règlement.

2. La coopération entre les autorités

2.1. Le règlement proposé accorde un rôle prépondérant aux autorités de supervision compétentes et un rôle de soutien aux membres du Système européen de banques centrales (SEBC) en tant qu’autorités pertinentes eu égard aux DCT. Compte tenu du rôle des banques centrales en tant qu’entités chargées de la surveillance et/ou banques centrales d’émission, et du fait que les banques centrales utilisent les services des DCT pour le règlement des opérations de politique monétaire, il convient que le règlement proposé assure que les pouvoirs des autorités compétentes et de l’Autorité européenne des marchés financiers (AEMF) soient complétés et équilibrés par une participation adéquate des membres du SEBC. Les banques centrales et les régulateurs de marchés de valeurs mobilières du Comité sur les systèmes de paiement et de règlement (CPSR) et de l'Organisation internationale des commissions de valeurs (OICV) ont reconnu l’importance de la réglementation, de la supervision et de la surveillance des infrastructures de marchés financiers, y compris des DCT (12). La BCE considère qu’il convient que le règlement proposé soit cohérent avec les principes du CPSR-OICV. Une coopération effective et étroite devrait être encouragée entre les autorités compétentes et les membres du SEBC, du point de vue de la surveillance et en tant que banques centrales d’émission et sans préjudice des pouvoirs de banque centrale (13).

2.2. La BCE relève également que le règlement proposé recense d’ores et déjà un certain nombre de domaines de coopération et en suggère quelques autres pour lesquels elle considère que cette participation de l’AEMF et du SEBC est aussi requise. En outre, la BCE souligne la nécessité de travaux communs entre l’AEFM et le SEBC sur le développement de projets de normes techniques. Ceci devrait permettre d’éviter que les membres du SEBC aient à définir d’autres exigences, potentiellement différentes, en matière de surveillance, y compris des actes juridiques. En outre, cela permettrait d’éviter de devoir procéder à l’évaluation continue du respect par les DCT prenant part au règlement des opérations de politique monétaire, des normes de l’utilisateur (14), laquelle serait autrement requise afin de satisfaire aux obligations juridiques du SEBC. L’échange d’informations nécessaires en temps utile et adéquat, y compris aux fins de la stabilité financière, de la surveillance et des statistiques revêt également une importance particulière dans ce contexte.

2.3. Le règlement proposé devrait prévoir en conséquence des règles de coopération permettant aux autorités compétentes et pertinentes d’assumer leurs responsabilités à la fois sur le plan national et dans un contexte transfrontalier conformément aux principes du CSPR-OICV (15). Le règlement proposé devrait faciliter une supervision et une surveillance extensives dans un cadre transfrontalier étant donné le développement escompté des opérations et des règlements transfrontaliers, de même que des liens entre DCT, un aspect qui sera facilité et même encouragé par le lancement de la plate-forme commune de T2S. Les autorités compétentes devraient avoir la faculté de décider de la forme appropriée des accords de coopération. Dans ce contexte, la faculté d’instituer des collèges d’autorités devrait être envisagée notamment lorsqu’un DCT a des activités transfrontalières via une filiale ou une agence ou lorsque la fourniture de services transfrontaliers devient importante (16).

3. Surveillance macroprudentielle

Il est admis que des infrastructures de marchés financiers robustes, parmi lesquelles les systèmes de règlements de titres, apportent une contribution essentielle à la stabilité financière en réduisant le risque systémique (17). La BCE note que la surveillance macroprudentielle exercée par le Comité européen du risque systémique et les autorités nationales pertinentes le cas échéant, devrait être menée sans préjudice des compétences respectives des membres du SEBC.

4. Règlement en monnaie de banque centrale

Le règlement proposé permet aux DCT d’offrir des règlements en espèces en monnaie de banque commerciale lorsque le règlement en monnaie de banque centrale n’est pas envisageable en pratique (18). Ceci est conforme aux principes du CSPR-OICV et aux recommandations du SEBC-CERVM (19), mettant en évidence que la liquidité de banque centrale et la monnaie de banque commerciale ne constituent pas des options équivalentes en termes de risque. Lorsqu’un DCT est autorisé à offrir un règlement en espèces en monnaie de banque commerciale, il devrait être tenu d’instituer et de contrôler le respect de critères stricts applicables à l’établissement de crédit agissant en tant que banque de règlement (20). La BCE se félicite également du fait que le règlement proposé ne réglemente pas l’accès au crédit de banque centrale, y compris l’assistance de liquidité d’urgence, qui est une prérogative des banques centrales et est directement liée à la politique monétaire.

5. DCT et services accessoires de type bancaire

5.1. Le règlement proposé prévoit que les DCT ne peuvent pas fournir eux-mêmes des services accessoires de type bancaire et qu’ils devraient en revanche être autorisés à désigner un ou plusieurs établissements de crédit afin qu’ils fournissent certains services accessoires de type bancaire définis dans le règlement proposé. Toutefois, par dérogation, et compte tenu de certaines précautions, il peut être accordé, à certains DCT, un agrément limité portant sur la fourniture de ces services (21).

5.2. Ceci requiert un examen attentif afin de s’assurer de la cohérence avec les règles de concurrence de l’UE et la surveillance macroprudentielle systémique et les cadres législatifs bancaires (22), de même qu’une allocation appropriée de tâches entre les autorités de supervision des DCT et les autorités de supervision bancaires. À cet égard, et ainsi qu’il a déjà été indiqué dans un avis précédent, la BCE est en faveur de la participation systématique de l’Autorité bancaire européenne (ABE) pour effectuer toute analyse technique préalable concernant la législation bancaire de l’Union (23). Plus spécifiquement, le règlement proposé opère une distinction entre les types de services bancaires accessoires pour les participants aux systèmes de règlement de titres liés au service de règlement d’un côté, et les types de services bancaires accessoires liés à d’autres services de base ou accessoires d’autre part (24). Il donne également le pouvoir à la Commission d’adopter des actes délégués pour préciser ces services accessoires (25). La BCE estime que la distinction ci-dessus n’est pas claire et que le type de services bancaires accessoires visé devrait être aligné dans la mesure du possible sur la terminologie de la législation bancaire européenne.

5.3. Le cadre de la fourniture de services bancaires accessoires devrait s’axer sur une atténuation appropriée des risques tout en garantissant l’efficacité de la fourniture de services des DCT. Étant donné l’importance déterminante de cette question, une évaluation plus détaillée des diverses options afférentes à la fourniture de services bancaires accessoires peut être justifiée. Une telle évaluation contribuerait à déterminer pleinement a) les différents risques, y compris les risques liés à la résolution de défaillances, de même que les risques juridiques, de crédit, de liquidité, opérationnels et commerciaux, et b) les profils de ces options, en terme d’efficacité, et elle serait utile à la définition du modèle le plus sûr et le plus efficace. La BCE est prête à contribuer à cette évaluation. En outre, aucune incertitude ne devrait subsister quant à l’étendue exacte des services bancaires accessoires que les établissements de crédit désignés seraient autorisés à fournir (26), des exigences prudentielles auxquelles ils seraient soumis et à leur niveau d’autonomie vis-à-vis du cadre législatif bancaire (27).

5.4. Le règlement proposé limite les services qu’un établissement de crédit désigné, appartenant au même groupe que le DCT, doit fournir (28). La BCE comprend que cette limitation est due à des considérations liées aux risques, notamment en vue d’éviter les effets d’entraînement. La BCE recommande d’étendre cette limitation à tous les établissements de crédit qui fournissent des services bancaires énumérés à la section C de l’annexe I aux participants à un système de règlement de titres, eu égard aux effets négatifs potentiels sur la capacité des DCT à continuer de remplir leurs fonctions, notamment celles qui sont basées sur un mécanisme de règlement-livraison, dans le cas de la résolution de défaillance ou de l’insolvabilité d’un établissement de crédit.

5.5. Enfin, la BCE considère que la procédure proposée pour accorder une dérogation est plutôt complexe et pourrait être simplifiée afin de parvenir au niveau nécessaire de sécurité et d’uniformité. Notamment, l’adoption de critères objectifs devrait être prévue, y compris de critères quantitatifs lorsque c’est possible, en plus des critères qualitatifs nécessaires figurant dans la proposition, aux fins de déterminer si une dérogation peut ou ne peut pas être accordée.

6. Compatibilité avec les normes internationales applicables aux DTC

Le règlement proposé reconnaît que le règlement devrait suivre les recommandations formulées par le CSPR-OICV (29). Néanmoins, quelques incompatibilités demeurant entre les principes du CSPR-OICV et le règlement proposé, la BCE recommande de les résoudre. Par exemple, les exigences de participation progressive (30) ne sont pas abordées dans le règlement proposé. En outre, le règlement proposé mentionne la nécessité de gérer les risques provenant des interdépendances (31) uniquement dans le cadre du risque opérationnel (32). Il existe également des incompatibilités concernant la gestion du risque de liquidité (33), le règlement proposé n’opérant pas de distinction entre les systèmes nets à règlement différé qui donnent une garantie de règlement et ceux qui n’en donnent pas. Cette absence de distinction n’est pas conforme aux principes du CSPR-OICV qui imposent aux systèmes nets à règlement différé donnant une garantie de règlement de couvrir intégralement les expositions de crédit et de liquidité tandis que les systèmes nets à règlement différé sans garantie de règlement doivent couvrir les expositions de crédit des deux participants les plus importants et de leurs affiliés et l’exposition de liquidité des participants les plus importants et de leurs affiliés.

7. Externalisation aux entités publiques

Le règlement proposé introduit des conditions auxquelles les DCT doivent satisfaire lorsqu’ils externalisent une partie de leurs activités (34). Une exemption est accordée lorsqu’un DCT externalise certaines de ses opérations à des entités publiques, à condition qu’un cadre juridique, réglementaire et opérationnel approprié régisse ce dispositif. La BCE observe que cette exemption concernerait le projet T2S en cours, élaboré par l’Eurosystème. La BCE accueille favorablement cette exemption qui tient compte du fait que cette externalisation peut avoir des bénéfices importants pour l’économie, contribuer à l’accomplissement des missions de l’Eurosystème et est soumise à un accord-cadre prévoyant des garanties (35).

8. Conflits de lois

Le règlement proposé prévoit une règle générale selon laquelle toute question relative aux aspects patrimoniaux des instruments financiers détenus par un DCT est régie par la loi du pays où le compte est situé (36). Si une telle règle générale est compatible avec l’approche suivie dans d’autres actes juridiques de l’Union qui consiste à appliquer la loi du lieu de l’intermédiaire pertinent aux aspects patrimoniaux afférents aux titres (37), la BCE s’oppose fermement à l’introduction de règles de conflits de lois supplémentaires qui seraient incompatibles avec la législation de l’Union et qui affecteraient la sécurité juridique (38).

En outre, et ainsi qu’indiqué dans un avis précédent, s’il est important qu’une règle de conflit de lois claire et simple s’applique à tous les aspects des instruments financiers dématérialisés afin d’assurer l’efficacité et la sécurité de la détention et du transfert transfrontaliers d’instruments financiers, l’application pratique d’un régime de conflit de lois unique en matière de compensation et de règlement-livraison transfrontaliers de titres au sein de l’Union révèle encore l’existence de différences d’interprétation d’un État membre à l’autre quant à la notion de «lieu de situation d’un compte» (39). À cet égard, la BCE considère qu’il est nécessaire d’harmoniser les divers cadres juridiques de l’Union régissant la détention et la cession de titres et l’exercice de droits associés aux titres conformément au rapport définitif du Legal Certainty Group (groupe de travail sur la sécurité juridique) (40).

9. Régime spécifique de résolution des défaillances de DCT

La BCE recommande d’adopter un régime spécifique et détaillé de résolution des défaillances de DCT, le règlement proposé n’en prévoyant pas.

L’annexe ci-jointe contient une suggestion de rédaction spécifique, accompagnée d’une explication, lorsque la BCE recommande de modifier le règlement proposé.

Fait à Francfort-sur-le-Main, le 1er août 2012. Le président de la BCE Mario DRAGHI

(1) COM(2012) 73 final.

(2) Directive 2004/39/CE du Parlement européen et du Conseil du 21 avril 2004 sur les marchés d’instruments financiers, modifiant les directives 85/611/CEE et 93/6/CEE du Conseil et la directive 2000/12/CE du Parlement européen et du Conseil et abrogeant la directive du Conseil 93/22/CEE (JO L 145 du 30.4.2004, p. 1). En cours de révision. Voir la proposition de directive du Parlement européen et du Conseil concernant les marchés d’instruments financiers abrogeant la directive 2004/39/CE du Parlement européen et du Conseil, COM(2011) 656 final, et la proposition de règlement du Parlement européen et du Conseil concernant les marchés d’instruments financiers et modifiant le règlement (EMIR) sur les produits dérivés négociés de gré à gré, les contreparties centrales et les référentiels centraux, COM(2011) 652 final.

(3) Voir la proposition de règlement du Parlement européen et du Conseil sur les produits dérivés négociés de gré à gré, les contreparties centrales et les référentiels centraux, COM(2010) 484 final.

(4) Voir le paragraphe 1 de l’exposé des motifs de la proposition de règlement.

(5) Voir également la réponse des services de la BCE du 22 mars 2011 (ci-après «la réponse de la BCE») à la consultation publique de la Commission européenne sur les dépositaires centraux de titres et l’harmonisation de certains aspects du règlement des titres dans l’Union européenne (ci-après «la consultation de la Commission»). La réponse de la BCE est disponible sur le site de la BCE à l’adresse internet suivante: http://www.ecb.int

(6) Voir l’article 1er, paragraphe 1, du règlement proposé.

(7) Directive 2004/39/CE. La proposition de la Commission d’abroger la directive 2004/39/CE (voir la note de bas de page 3) intègre également la notion de quotas d’émission.

(8) Voir l’article 4, paragraphe 18, de la directive 2004/39/CE.

(9) Voir l’article 4, paragraphe 19, de la directive 2004/39/CE

(10) Les quotas d’émission sont définis dans la proposition de règlement par référence à la directive 2003/87/CE du Parlement européen et du Conseil du 13 octobre 2003 établissant un système d’échange de quotas d’émission de gaz à effet de serre au sein de la Communauté et modifiant la directive du Conseil 96/61/CE (JO L 275 du 25.10.2003, p. 32).

(11) Voir l’article 2, paragraphe 1, point 1, et la section A de l’annexe du règlement proposé.

(12) Voir le rapport du CPSR-OICV intitulé «Principles for financial market infrastructures» (Principes applicables aux infrastructures des marchés financiers), avril 2012, disponible sur le site de la BRI à l’adresse internet suivante: http://www.bis.org notamment le chapitre 4 (ci-après les «principes du CSPR-OICV»).

(13) Voir l’avis de la BCE CON/2011/1 du 13 janvier 2011 sur une proposition de règlement du Parlement européen et du Conseil sur les produits dérivés négociés de gré à gré, les contreparties centrales et les référentiels centraux (JO C 57 du 23.2.2011, p. 1). Tous les avis de la BCE sont publiés sur le site de la BCE à l’adresse internet suivante: http://www.ecb.europa.eu

(14) Voir la publication de l’Institut monétaire européen intitulée «Standards for the use of EU securities settlement systems in ESCB credit operations» (Normes relatives à l’utilisation des systèmes de règlement-livraison de titres de l’Union européenne dans le cadre des opérations de crédit du SEBC), janvier 1998.

(15) Voir notamment la partie intitulée «Responsibility E (Cooperation with other authorities)» (Responsabilité E: coopération avec les autres autorités) des principes du CSPR-OICV.

(16) Tant, au niveau de l’UE, le cadre législatif d’EMIR et la directive 2006/48/CE concernant l’accès à l’activité des établissements de crédit et son exercice (JO L 177 du 30.6.2006, p. 1) que les principes du CSPR-OICV, prévoient, d’ores et déjà, la création de collèges.

(17) Voir la publication du Comité de stabilité financière intitulé «Reducing the moral hazard posed by systemically important financial institutions — recommendations and time lines» (Réduction de l’aléa moral créé par les institutions financières revêtant une importance systémique –recommandations et calendrier), octobre 2010, p.8.

(18) Article 37, paragraphe 2, du règlement proposé.

(19) Voir, à cet égard, le principe 9 des principes du CSPR-OICV, et la recommandation 10 du SEBC-CERVM intitulée «Recommendations for securities settlement systems and recommendations for central counterparties in the European Union» (Recommandations pour les systèmes de règlement de titres et les recommandations pour les contreparties centrales dans l’Union européenne), mai 2009 (ci-après, les «recommandations du SEBC-CERVM»).

(20) Voir à cet égard le principe 9 des principes du CSPR-OICV et la recommandation 10 du SEBC-CERVM.

(21) Voir notamment le titre IV et la section C de l’annexe du règlement proposé.

(22) Voir la directive 2006/48/CE et les modifications actuellement en cours de discussion dans les textes de compromis de la présidence.

(23) Voir, à cet égard, le point 3.2 de l’avis de la BCE CON/2012/5 du 25 janvier 2012 sur une proposition de directive concernant l’accès à l’activité des établissements de crédit et la surveillance prudentielle des établissements de crédit et des entreprises d’investissement et sur une proposition de règlement concernant les exigences prudentielles applicables aux établissements de crédit et aux entreprises d’investissement (JO C 105 du 11.4.2012, p. 1).

(24) Voir la section C de l’annexe au règlement proposé.

(25) Voir l’article 2, paragraphe 2, du règlement proposé.

(26) Voir l’article 54 du règlement proposé.

(27) Voir, à cet égard, les articles 57 et 58 du règlement proposé.

(28) Voir l’article 52, paragraphe 5, du règlement proposé.

(29) Voir le considérant 25 du règlement proposé.

(30) Voir le principe 19 des principes du CSPR-OICV.

(31) Voir le principe 3 des principes du CSPR-OICV.

(32) Article 42, paragraphe 6, du règlement proposé.

(33) Voir le principe 7 des principes du CSPR-OICV et l’article 57 du règlement proposé.

(34) Voir l’article 28 du règlement proposé.

(35) Voir la consultation de la Commission et la réponse de la BCE.

(36) Voir l’article 46, paragraphe 1, du règlement proposé.

(37) Voir l’article 9 de la directive 98/26/CE du Parlement Européen et du Conseil du 19 mai 1998 concernant le caractère définitif du règlement dans les systèmes de paiement et de règlement des opérations sur titres (JO L 166 du 11.6.1998, p. 45), l’article 9 de la directive 2002/47/CE du Parlement européen et du Conseil du 6 juin 2002 concernant les contrats de garantie financière (JO L 168 du 27.6.2002, p. 43), et l’article 24 de la directive 2001/24/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 avril 2001 concernant l’assainissement et la liquidation des établissements de crédit (JO L 125 du 5.5.2001, p. 15).

(38) Voir l’article 46, paragraphe 2, du règlement proposé.

(39) Voir à cet égard, l’avis BCE CON/2008/37 du 7 août 2008 sur une proposition de directive modifiant la directive 98/26/CE et la directive 2002/47/CE (JO C 216 du 23.8.2008, p. 1), point 8.

(40) Voir http://ec.europa.eu/internal_market/financial-markets/docs/certainty/2ndadvice_final_en.pdf