Rapport explicatif

concernant la convention du 29 mai 2000 relative à l'entraide judiciaire en matière pénale entre les États membres de l'Union européenne

(Texte approuvé par le Conseil le 30 novembre 2000)

(2000/C 379/02)

SOMMAIRE

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I. INTRODUCTION

A. HISTORIQUE

La convention relative à l'entraide judiciaire en matière pénale entre les États membres de l'Union européenne, ci-après dénommée "la convention", est la première en la matière à avoir été adoptée après l'entrée en vigueur du traité sur l'Union européenne. Elle répond à la nécessité pour l'Union européenne, exprimée tout particulièrement à l'occasion d'un séminaire de praticiens tenu en avril 1995, de se doter d'instruments de coopération judiciaire adaptés.

Les experts qui ont assisté au séminaire ont passé en revue les arrangements existant entre les États membres de l'Union en matière d'entraide judiciaire et ont conclu qu'ils devaient être améliorés pour faire face aux exigences qui se font jour dans le domaine de la coopération judiciaire. Ils ont recommandé l'élaboration d'un nouvel instrument à cette fin.

Sur la base des résultats de ce séminaire, un projet de proposition de convention a été présenté en avril 1996. Ce texte a ensuite été approfondi, son champ d'application ayant été étendu à des domaines qui n'étaient pas initialement concernés, notamment l'interception des télécommunications. Les travaux sur ce projet se sont poursuivis sous les présidences successives. Eu égard à la complexité de certains thèmes, les négociations ont souvent requis des discussions longues et détaillées.

Le 29 mai 2000, la convention a été établie par le Conseil et signée le même jour par tous les États membres(1). La Norvège et l'Islande ont informé le Conseil, ce même jour, qu'elles acceptaient le contenu des dispositions de la convention qui leur étaient applicables et qu'en temps voulu elles prendraient les mesures nécessaires pour mettre en oeuvre ces dispositions.

B. OBSERVATIONS PARTICULIÈRES

Le Conseil n'a pas fait le choix, en élaborant cette nouvelle convention, de bâtir un instrument autonome (voir à cet égard les explications concernant son article 1er). La raison n'est pas liée uniquement aux dispositions figurant à l'article 26, paragraphe 3, de la convention européenne d'entraide judiciaire en matière pénale du 20 avril 1959. Le Conseil a en effet estimé que l'entraide judiciaire entre les États membres reposait d'ores et déjà sur des bases solides, ayant largement démontré leur efficacité: la convention européenne d'entraide judiciaire en matière pénale et son protocole du 17 mars 1978, d'une part, et la convention d'application de l'accord de Schengen du 14 juin 1985, conclue le 14 juin 1990, d'autre part, sans oublier le traité Benelux d'extradition et d'entraide judiciaire en matière pénale, du 27 juin 1962, qui comporte certains éléments précurseurs en matière d'entraide judiciaire ainsi que certaines dispositions et arrangements particuliers entre certains États membres.

Le premier objectif de cette convention vise donc à améliorer la coopération judiciaire en développant et en modernisant les dispositions existantes en matière d'entraide, principalement en étendant les cas où l'entraide judiciaire peut être demandée, et en facilitant par toute une série de mesures le fonctionnement de l'entraide, qui sera à la fois plus rapide, plus souple et, partant, plus efficace. Cet objectif est principalement visé aux articles 3 à 9 de la convention.

En outre, le Conseil a décidé d'élaborer d'autres mesures qui, tout en contribuant à la réalisation de ce premier objectif, prennent en compte des évolutions récentes majeures: les développements politiques et sociaux, d'une part, l'évolution de la technologie, d'autre part.

L'Union européenne devait d'abord prendre en compte une situation nouvelle: la disparition des contrôles aux frontières entre la plupart des États membres à la suite des accords de Schengen, dont les conséquences majeures pouvaient contribuer à la pleine réalisation du marché intérieur décidé par l'acte unique européen de 1985. La disparition de ces contrôles, qu'accentue un accroissement considérable des mouvements de personnes, de biens et de capitaux au sein de l'Union européenne, notamment en raison du phénomène dit de "mondialisation", imposait que soient mises à la disposition des autorités policières et judiciaires des règles adaptées afin de permettre de lutter contre une délinquance internationale ayant pleinement mis à profit cette nouvelle liberté de circuler et dont les caractéristiques ont, de ce fait, profondément évolué. Ces méthodes nouvelles, dont les accords Benelux, la convention d'application de l'accord de Schengen et, surtout, la convention relative à l'assistance mutuelle et à la coopération entre les administrations douanières (Naples II) du 18 décembre 1997(2) ont posé les prémisses, consistent à faciliter et à développer les enquêtes transfrontalières. Elles sont visées aux articles 12 à 16 de la convention.

L'Union européenne se devait aussi, et son niveau élevé d'intégration politique l'y a aidé, de développer de nouvelles techniques permettant de prendre en compte les évolutions importantes en matière de technologie, qui, pour certaines, peuvent faciliter l'entraide (vidéoconférence, téléconférence) et, pour d'autres (l'interception des télécommunications), peuvent, à défaut de mesures appropriées, la rendre difficilement praticable. La réalisation de cet objectif a été recherchée dans les articles 10, 11, et 17 à 22.

Par ailleurs, le Conseil a décidé d'adopter des règles relatives à la protection des données (article 23).

Deux points institutionnels méritent enfin d'être soulignés, liés au fait que la convention a pour base juridique le traité sur l'Union européenne.

D'une part, la convention constitue un instrument de droit international public spécifique, obéissant à certaines règles inconnues de la convention mère de 1959; en particulier, l'article 35 du traité sur l'Union européenne donne compétence à la Cour de justice des Communautés européennes pour interpréter, selon les conditions qu'il détermine, les dispositions de la convention.

D'autre part, certaines des dispositions de cette convention s'appliquent non seulement aux États membres, mais encore à la Norvège et l'Islande. Quelques explications sur ce point sont nécessaires.

La convention d'application de l'accord de Schengen, signée le 19 juin 1990 entre cinq États membres de la Communauté européenne, comporte bon nombre de dispositions en matière de coopération judiciaire.

D'autres États membres ont adhéré par la suite. En 1996, deux pays tiers, l'Islande et la Norvège ont été associés à la coopération Schengen, afin notamment de permettre à tous les États nordiques - tant les trois États membres Danemark, Suède et Finlande que les deux pays tiers Islande et Norvège - d'adhérer aux accords de Schengen tout en maintenant l'Union nordique des passeports.

Le traité d'Amsterdam, entré en vigueur le 1er mai 1999, a, par un protocole y annexé, intégré l'acquis de Schengen dans le cadre de l'Union européenne.

Par ailleurs, un accord avec l'Islande et la Norvège a été signé le 18 mai 1999 sur l'association de ces deux États à la mise en oeuvre, à l'application et au développement de l'acquis de Schengen ainsi intégré(3); cet accord est entré en vigueur le 26 juin 2000.

De ce fait, les dispositions de la convention énumérées à son article 2 sont identifiées comme constituant un développement de l'acquis de Schengen et sont applicables dans les relations entre chaque État membre de l'Union européenne et l'Islande et la Norvège.

II. COMMENTAIRES ARTICLE PAR ARTICLE

TITRE I

DISPOSITIONS GÉNÉRALES

Article premier

Relations avec les autres conventions relatives à l'entraide judiciaire

Cet article prévoit que la convention a pour objet de compléter les dispositions et de faciliter l'application, entre les États membres de l'Union européenne, des instruments internationaux dans le domaine de l'entraide judiciaire en matière pénale énumérés au paragraphe 1. Cet article s'inspire de l'article 1er de la convention relative à l'extradition entre les États membres de l'Union européenne de 1996 et il tient compte, notamment, de l'article 26, paragraphe 3, de la convention européenne d'entraide judiciaire en matière pénale (convention de 1959).

Les instruments visés au paragraphe 1 sont, pour partie, des "conventions mères" (convention de 1959 et traité Benelux) et, pour partie, des instruments complémentaires (protocole additionnel à la convention de 1959 et convention d'application de l'accord de Schengen).

La convention complète les instruments énumérés au paragraphe 1 et elle ne peut pas, en tant que telle, être utilisée comme seule base d'une demande d'entraide judiciaire. En outre, en établissant un lien entre la convention de 1959 et les autres textes, les dispositions des instruments visés dans ledit paragraphe 1 continuent à produire pleinement leurs effets dans la mesure où ils portent sur des domaines qui ne relèvent pas du champ d'application de la convention.

Puisque la convention complète les instruments antérieurs, en cas de divergence avec les instruments énumérés au paragraphe 1, les dispositions de la convention prévalent.

Le paragraphe 2 doit être lu en liaison avec l'article 26, paragraphe 4, de la convention de 1959. Le paragraphe 2 indique que le paragraphe 1 n'affecte pas l'application des dispositions figurant dans des accords bilatéraux ou multilatéraux qui prévoient des arrangements plus favorables pour les États membres en matière d'entraide judiciaire (comme par exemple entre les pays nordiques) ni les arrangements conclus dans le domaine de l'entraide judiciaire en matière pénale sur la base d'une législation uniforme, ni les accords liés aux régimes particuliers prévoyant l'application réciproque de mesures d'entraide judiciaire sur leurs territoires respectifs.

Article 2

Dispositions liées à l'acquis de Schengen

Cet article concerne certaines questions soulevées par l'intégration de l'acquis de Schengen dans le cadre de l'Union européenne conformément au traité d'Amsterdam. À cet égard, il convient de noter que les dispositions de la convention de Schengen étaient applicables à la plupart des États membres ainsi qu'à l'Islande et à la Norvège au moment de son adoption.

Le paragraphe 1 recense les dispositions de la convention qui doivent être considérées comme modifiant ou s'appuyant sur l'acquis de Schengen aux fins de l'accord conclu par le Conseil avec l'Islande et la Norvège le 18 mai 1999 sur l'association de ces deux États à la mise en oeuvre, à l'application et au développement de l'acquis de Schengen. L'article 2, paragraphe 3, de l'accord dispose que les actes et les mesures pris par l'Union européenne dans ce cadre sont acceptés, mis en oeuvre et appliqués par l'Islande et la Norvège.

Le paragraphe 2 abroge un certain nombre de dispositions de la convention d'application de l'accord de Schengen remplacées par celles de la convention et précise ainsi les dispositions en matière d'entraide judiciaire de la convention d'application de l'accord de Schengen qui restent en vigueur et celles qui ne le restent pas.

Article 3

Procédures dans lesquelles l'entraide judiciaire est également accordée

Le champ d'application de cet article est plus large que celui de la convention de 1959 et il reprend l'article 49, point a), de la convention d'application de l'accord de Schengen, abrogé par l'article 2, paragraphe 2, de la présente convention. L'entraide peut être demandée et obtenue au titre de l'article 3 non seulement pour des enquêtes en matière pénale, mais également pour des enquêtes sur des faits qui peuvent faire l'objet de certaines sanctions administratives.

Le paragraphe 1 indique que l'entraide judiciaire est également accordée pour des procédures administratives qui concernent des faits punissables selon le droit national de l'État membre requérant ou de l'État membre requis, ou des deux, qui constituent des infractions aux règlements lorsque la décision des autorités administratives peut donner lieu à un recours devant une juridiction compétente notamment en matière pénale.

Au titre de cette disposition, il est possible de demander l'entraide judiciaire dans certains types de cas qui ne sont pas prévus ou qui sont seulement prévus de manière limitée par la convention de 1959, laquelle ne s'applique qu'aux procédures judiciaires par opposition aux procédures administratives. Par exemple, l'"Ordnungswidrigkeit" du droit allemand est une infraction qui n'est pas érigée en infraction pénale et qui est passible d'une amende infligée par les autorités administratives. Conformément aux dispositions adoptées dans la présente convention, l'entraide judiciaire peut être demandée dans le cadre de procédures administratives et judiciaires résultant de telles infractions, bien que cela ne soit prévu par la convention de 1959 que pour la phase judiciaire d'une "Ordnungswidrigkeit". Il y a lieu de noter que des notions équivalentes existent dans certains autres États membres.

En ce qui concerne le paragraphe 1, peu importe que la procédure en question relève, dans un premier stade, d'une autorité administrative ou pénale dans les États membres concernés, mais il est essentiel qu'elle puisse, à un stade ultérieur, être portée devant une juridiction compétente notamment en matière pénale. L'inclusion de l'adverbe "notamment" à la fin de ce paragraphe indique clairement que la juridiction qui peut avoir à connaître de la procédure n'est pas tenue d'être exclusivement compétente en matière pénale.

Le paragraphe 2 veille à ce que l'entraide judiciaire soit accordée dans le cadre de procédures pénales et administratives visées au paragraphe 1, lorsque les faits ou l'infraction concernés peuvent engager la responsabilité d'une personne morale dans l'État membre requérant. Le fait que la loi de l'État membre requis ne prévoit pas de responsabilité administrative ou pénale des personnes morales pour les infractions concernées ne peut plus conduire en soi à refuser une demande d'entraide. La convention renforce donc la coopération judiciaire dans le domaine de la responsabilité des personnes morales.

Article 4

Formalités et procédures dans le cadre de l'exécution des demande d'entraide judiciaire

Cet article a pour but de:

- permettre l'exécution d'une demande d'entraide judiciaire conformément aux formalités et procédures expressément indiquées par l'État membre requérant, dans toute la mesure du possible (paragraphes 1 et 3),

- contraindre l'État membre requis à tenir compte au mieux de toute échéance qui peut être indiquée dans la demande (paragraphe 2), dans les limites prévues au paragraphe 4.

L'article 3 de la convention de 1959 prévoit l'exécution des demandes dans les formes prévues par la législation de l'État requis. L'article 4 de la présente convention réoriente l'entraide judiciaire pour exiger, dans la mesure du possible, que l'aide soit fournie dans les formes requises par l'État membre requérant.

Il convient de relever que les déclarations faites au titre de l'article 5 de la convention de 1959 ne sont pas affectées par l'article 4 de la présente convention.

Le paragraphe 1 pose le principe général selon lequel un État membre requis qui exécute une demande doit respecter les formalités et procédures expressément indiquées par l'État membre requérant. Cette disposition est censée faciliter l'utilisation des informations recueillies grâce à l'entraide judiciaire comme élément de preuve dans les phases ultérieures de la procédure se déroulant dans l'État membre requérant. L'expression "formalités et procédures" doit être interprétée au sens large et peut inclure, par exemple, la situation dans laquelle une demande indique qu'un représentant des autorités judiciaires de l'État membre requérant ou un représentant de la défense doit être autorisé à assister à la déposition d'un témoin. En raison de la charge que cela pourrait imposer à l'État membre requis, l'État membre requérant ne devrait indiquer que les formalités et procédures qui lui paraissent indispensables aux fins de son enquête.

L'État membre requis ne peut refuser de donner effet aux formalités et procédures concernées que lorsqu'elles sont contraires aux principes fondamentaux de son droit ou lorsque la convention elle-même indique expressément que l'exécution des demandes est régie par le droit de l'État membre requis.

Le paragraphe 2 concerne les échéances indiquées pour l'exécution des demandes par les États membres requérants et il reconnaît que, dans certains cas, il peut être essentiel de traiter une demande d'entraide judiciaire dans un délai déterminé. À cet égard, ledit paragraphe engage les États membres requis à tenir compte au mieux des échéances qui sont fixées dans les demandes d'entraide judiciaire. Si l'autorité de l'État membre requérant juge nécessaire que la demande soit exécutée avant une certaine date, elle peut l'indiquer dans la demande, à condition d'en expliquer les raisons.

Il est manifestement dans l'intérêt de tous les États membres de ne pas abuser de la possibilité de fixer des échéances et, par conséquent, lorsque l'État membre requérant juge nécessaire de recourir à cette possibilité, il devrait uniquement indiquer une échéance qui est raisonnable ou nécessaire de son point de vue en fonction des circonstances particulières.

Le paragraphe 3 concerne le cas où une demande ne peut pas être exécutée ou exécutée entièrement en respectant les formalités requises par l'État membre requérant conformément au paragraphe 1. Dans ce cas, l'État membre requis est tenu d'informer sans délai l'autre État membre de la situation et d'indiquer les conditions dans lesquelles la demande pourrait être exécutée. Ces conditions peuvent, au besoin, comprendre la fourniture de documents ou d'informations complémentaires. Il a également été prévu que les autorités de l'État membre requérant et de l'État membre requis peuvent s'accorder sur la manière dont la demande peut être traitée, le cas échéant, sous réserve du respect desdites conditions.

Bien que les paragraphes 3 et 4 obligent l'État membre requis à fournir des informations à l'État membre requérant dans certaines circonstances, aucune procédure particulière n'a été prévue à cet effet, ce qui laisse à l'État membre requis la faculté de communiquer les informations pertinentes par tous moyens.

Le paragraphe 4 concerne les mesures qui doivent être adoptées si le délai fixé par l'État membre requérant ne peut pas être respecté. Lorsque l'État membre requis sait qu'un délai particulier ne pourra pas être respecté et que, eu égard aux motifs fondant l'échéance au titre du paragraphe 2, ce retard entraînera des difficultés considérables dans la procédure en cours dans l'État membre requérant, ses autorités doivent indiquer dès que possible le temps estimé nécessaire pour l'exécution de la demande. Les autorités de l'État membre requérant doivent répondre sans délai et préciser si la demande doit continuer à être traitée. En outre, le texte permet aux autorités des deux États membres de s'accorder sur la suite à réserver à la demande. À cet égard, il convient de garder à l'esprit l'action commune 98/427/JAI du 29 juin 1998 relative aux bonnes pratiques d'entraide judiciaire en matière pénale(4).

Article 5

Envoi et remise de pièces de procédure

Cet article a pour objet de veiller à ce que les pièces de procédure puissent être envoyées et remises aussi vite que possible par un État membre lorsque le destinataire se trouve sur le territoire d'un autre État membre. Lors de l'élaboration de cet article, on a tenu compte, dans une large mesure, des dispositions figurant à l'article 52 de la convention d'application de l'accord de Schengen, qui est abrogé par l'article 2, paragraphe 2, de la présente convention.

Le paragraphe 1 établit la règle générale selon laquelle les pièces de procédure concernant une procédure pénale qui doivent être envoyées par un État membre à une personne se trouvant sur le territoire d'un autre État membre doivent être envoyées directement à cette personne par la voie postale.

Il convient de relever que, comme dans l'article 52 de la convention d'application de l'accord de Schengen, l'expression "pièces de procédure" n'a pas été définie. Comme c'était le cas pour ledit article 52, l'article 5 de la présente convention doit être interprété au sens large et il convient de considérer qu'il couvre, par exemple, les citations et les décisions judiciaires.

Les termes "qui se trouvent sur le territoire", également repris de l'article 52 de la convention d'application de l'accord de Schengen, doivent être compris au sens large et n'impliquent pas nécessairement que la personne soit résidente dans l'État requis.

La règle est désormais l'envoi par la poste. Les exceptions à l'utilisation de la voie postale pour la communication des documents figurent au paragraphe 2. Dans les cas où elles s'appliquent, les documents peuvent être envoyés par l'intermédiaire des autorités compétentes d'un autre État membre pour être transmis au destinataire prévu. Ces exceptions concernent des cas où la communication par voie postale est impossible ou inappropriée. Il est essentiel que l'État membre qui envoie les documents s'efforce, dans une mesure raisonnable, de vérifier l'adresse du destinataire avant de présenter une demande à un autre État membre. En outre, toute demande de ce type doit être accompagnée d'autant d'informations pertinentes que possible pour aider l'État membre requis à le trouver.

Le paragraphe 3 exige que, lorsqu'il a des raisons de penser que le destinataire ne comprendra pas la langue dans laquelle la pièce a été rédigée, l'État membre qui envoie cette pièce prenne les mesures nécessaires pour que celle-ci ou au moins ses dispositions les plus importantes soient traduites dans une langue de l'État membre sur le territoire duquel le destinataire se trouve. Il s'agit principalement de protéger les intérêts du destinataire, mais il est vraisemblable que cela améliore également l'efficacité de l'envoi. De même, le paragraphe prévoit la situation où l'État membre émetteur sait que le destinataire ne comprend qu'une autre langue. Dans ce cas, il doit traduire la pièce ou au moins ses passages les plus importants dans la langue en question.

Conformément au paragraphe 4, une pièce doit être accompagnée d'une note précisant la manière dont le destinataire peut obtenir de l'autorité émettrice ou d'autres instances de cet État membre des informations sur ses droits et obligations. Cette disposition a pour principal objectif de sauvegarder les intérêts du destinataire et, lorsque des difficultés linguistiques peuvent surgir, la note doit être traduite dans les mêmes conditions que celles prévues au paragraphe 3. Il convient de rappeler qu'aucune disposition n'obligera une personne à comparaître dans un autre État membre.

Bien qu'aucune exigence particulière n'ait été prévue pour les notes visées au paragraphe 4, il importe, le cas échéant, qu'elles prévoient les conséquences qui s'ensuivraient s'il n'était pas donné suite aux exigences de la pièce de procédure concernée conformément au droit de l'État membre dont émane la pièce. Dans le cas où le destinataire a été cité à comparaître comme prévenu, la note doit indiquer les circonstances dans lesquelles la personne concernée peut être assistée par un avocat. En outre, une personne citée comme témoin ou expert doit, le cas échéant, savoir si elle pourra obtenir une avance sur ses frais de déplacement et de séjour et être également informée des tarifs appliqués.

Le paragraphe 5 confirme l'application de certaines dispositions de la convention de 1959 et du traité Benelux en ce qui concerne les destinataires de pièces au titre de l'article 5. Les dispositions pertinentes de la convention de 1959 et du traité Benelux concernent la situation d'un témoin ou d'un expert qui n'a pas déféré à une citation, les frais exposés par un témoin ou un expert et l'immunité, en matière de poursuites ou de détention, d'un témoin qui comparaît sur citation émanant d'un État étranger.

Article 6

Transmission des demandes d'entraide

La convention européenne d'entraide judiciaire en matière pénale prévoit, dans la plupart des cas, que la transmission des demandes d'entraide judiciaire doit se faire entre ministères de la justice. L'article 53 de la convention d'application de l'accord de Schengen, abrogé par l'article 2, paragraphe 2, de la présente convention avait donné la faculté aux autorités judiciaires de communiquer directement entre elles. L'article 6 de la présente convention remplace ces dispositions en faisant des contacts directs entre les autorités judiciaires un principe, assorti toutefois de quelques exceptions.

Le paragraphe 1 exige, sauf dispositions contraires de l'article 6, que les demandes d'entraide entre les États membres et les communications concernant les échanges spontanés d'informations visés à l'article 7 soient transmises directement entre les autorités judiciaires compétentes et qu'il y soit répondu par la même voie. En outre, ledit paragraphe indique que les demandes visant à engager des poursuites dans un autre État membre conformément à l'article 21 de la convention de 1959 et à l'article 42 du traité Benelux peuvent être directement communiquées par les autorités judiciaires compétentes.

Ce paragraphe constitue une innovation importante car il prévoit que les demandes peuvent être faites et communiquées non seulement par écrit, mais également par tout moyen permettant d'en obtenir une trace écrite dans des conditions permettant à l'État membre destinataire d'en vérifier l'authenticité. Les demandes peuvent donc être transmises, notamment, par télécopie et courrier électronique et, en ce sens, cette disposition va plus loin que la convention relative à l'extradition entre les États membres de l'Union européenne de 1996, qui permettait la transmission des demandes d'extradition par télécopie. Parallèlement, cependant, il faut que l'État membre requis puisse être convaincu que la demande est authentique. Les États membres doivent se consulter pour mettre au point des modalités précises de vérification de l'authenticité des demandes lorsque celles-ci sont transmises par télécopie, par courrier électronique ou par tout autre moyen de télécommunication.

Bien que le paragraphe 1 ait ouvert la voie à une communication efficace et actualisée des demandes, il n'empêche pas les États membres d'aller encore plus loin et de convenir d'accepter des demandes orales, éventuellement dans certains types de cas. En particulier, les demandes orales pourraient être acceptées dans les cas particulièrement urgents et pourraient être présentées, à condition d'être confirmées par écrit dès que possible.

Le paragraphe 2 permet l'envoi et le renvoi, dans des cas particuliers, des demandes entre les autorités centrales ou entre une autorité judiciaire d'un État membre et une autorité centrale d'un autre État membre. Cette possibilité a été adoptée pour tenir compte du fait que, dans certaines circonstances, il pourrait être opportun qu'une demande particulière soit traitée par une autorité centrale d'un État membre, par exemple dans des cas complexes ou dans des cas où la demande est adressée à plus d'une autorité compétente de l'État membre requis.

Conformément au paragraphe 3, la possibilité a été laissée au Royaume-Uni et à l'Irlande, respectivement, de déclarer que les demandes, les autres communications relatives à l'entraide ou les informations visées à l'article 7 qui leur sont transmises doivent passer par leur autorité centrale. Ce droit de déclaration a été accepté en raison du fait que les autorités judiciaires au Royaume-Uni et en Irlande n'ont pas, ou n'ont généralement pas, compétence pour exécuter les demandes reçues d'autorités judiciaires ou les demandes émanant d'une autorité centrale. Dans le cas où une telle déclaration serait faite, chacun des États membres a la faculté d'appliquer le principe de réciprocité en ce qui le concerne. Les deuxième et troisième phrases du premier alinéa du paragraphe 3 de l'article 6 permettent de limiter davantage ladite déclaration. En conséquence, ces deux États membres peuvent à tout moment, par une autre déclaration, restreindre la portée de leur première déclaration, afin de renforcer l'effet du principe de transmission directe. Ils doivent procéder ainsi lorsque les dispositions de la convention d'application de l'accord de Schengen relatives à l'entraide sont mises en vigueur à leur égard.

Le paragraphe 4 permet la présentation des demandes par l'intermédiaire d'Interpol lorsqu'une réponse urgente est nécessaire. En outre, la référence, dans ce paragraphe, à tout organe compétent selon des dispositions arrêtées en vertu du traité sur l'Union européenne était principalement destinée à permettre la transmission des demandes par le biais d'un organe tel qu'Europol ou d'un organe à créer, tel qu'Eurojust, dans la mesure où il serait, dans le futur, habilité à exercer cette fonction.

L'article 12 (livraisons surveillées), l'article 13 (équipes communes d'enquête) et l'article 14 (enquêtes discrètes) concernent des questions pour lesquelles, dans certains États membres, les services de police peuvent jouer un rôle majeur, mais qui, dans d'autres États membres, peuvent faire l'objet d'un contrôle judiciaire direct. Dans les cas prévus auxdits articles, le paragraphe 5 indique que les demandes présentées au titre de ces dispositions ainsi que leurs réponses peuvent être échangées directement, le cas échéant, par une autorité judiciaire ou une autorité centrale compétente d'un État membre et une autorité policière ou douanière compétente d'un autre État membre. Le paragraphe 4 est également applicable aux demandes traitées de cette manière.

De même, le paragraphe 6 indique que les demandes relatives aux poursuites administratives visées à l'article 3, paragraphe 1, ainsi que leurs réponses peuvent être échangées directement si l'autorité compétente concernée est, dans un État membre, une autorité judiciaire ou une autorité centrale et, dans l'autre État membre, une autorité administrative.

Conformément au paragraphe 7, les États membres peuvent, cependant, déclarer qu'ils n'appliqueront pas le paragraphe 5 et/ou le paragraphe 6 ou qu'ils n'appliqueront l'une de ces dispositions ou les deux que dans certaines conditions. Il a été nécessaire de prévoir ces déclarations car tous les États membres n'étaient pas convaincus qu'ils seraient en mesure d'adopter les dispositions visées aux paragraphes 5 et 6, au moins au début de l'application de la convention. Pour tenir compte d'une évolution future, il a été prévu qu'une déclaration faite au titre du paragraphe 7 peut être retirée ou modifiée à tout moment.

Les négociateurs ont estimé que les demandes visées au paragraphe 8, point a), et les communications visées au paragraphe 8, point b), première partie, n'avaient pas vocation à être transmises par des autorités judiciaires locales, en particulier parce que, dans la plupart des États membres, les ministères de la justice sont compétents en matière de transfèrement temporaire de détenus, de même que pour la transmission des avis de condamnation, qui sont centralisés avant d'être envoyés. Pour ces raisons, ces transmissions ont été réservées aux autorités centrales.

Une exception a toutefois été prévue pour les demandes de précisions qui portent sur les sentences et mesures postérieures et qui sont présentées au titre de l'article 4 du protocole additionnel du 17 mars 1978 à la convention de 1959. L'article 4 du protocole a inséré un nouveau paragraphe à l'article 22 de la convention de 1959, qui fait obligation à la partie contractante de donner à la partie intéressée avis des sentences pénales et des mesures postérieures qui concernent les ressortissants de cette partie et qui ont fait l'objet d'une inscription au casier judiciaire.

Article 7

Échange spontané d'informations

Cet article reconnaît qu'il peut être très utile qu'un État membre échange avec un autre État membre les informations qu'il a obtenues en matière pénale. Cette disposition a pour but de prévoir un cadre général au sein duquel ces informations peuvent être échangées. Les échanges spontanés d'informations par les services de police étaient déjà prévus par l'article 46 de la convention d'application de l'accord de Schengen.

Le paragraphe 1 permet aux autorités compétentes des États membres, sans qu'il soit nécessaire de formuler une demande d'entraide, d'échanger des informations concernant des faits pénalement punissables ainsi que des infractions administratives visées à l'article 3. Il convient de relever qu'il s'agit d'une disposition souple qui n'impose aucune obligation aux États membres et qu'il est expressément prévu que les échanges concernés sont exécutés dans les limites du droit national des États membres.

Conformément au paragraphe 2, l'utilisation de l'information fournie au titre dudit article peut être soumise à des conditions et le paragraphe 3 prévoit que, si tel est le cas, l'autorité destinataire est tenue de respecter ces conditions. Dans ce cas, les mesures sur la protection des données figurant à l'article 23, paragraphes 1 et 2, de la convention ne s'appliquent pas, dans la mesure où elles portent sur le même objet.

TITRE II

DEMANDES PORTANT SUR CERTAINES FORMES PARTICULIÈRES D'ENTRAIDE

Article 8

Restitution

Cet article introduit des dispositions nouvelles prévoyant que des demandes d'entraide peuvent être présentées dans le but de mettre des objets obtenus par des moyens illicites, par exemple des marchandises volées, à la disposition de l'État membre requérant en vue de leur restitution à leur propriétaire légitime. Le paragraphe 1 autorise, mais n'oblige pas, l'État membre requis à donner suite à une demande en ce sens. L'État membre requis pourrait, par exemple, refuser de donner suite à une telle demande lorsque le bien a été saisi pour servir d'élément de preuve dans cet État membre. Ce paragraphe ne vise pas à modifier en quoi que ce soit les dispositions de droit national relatives à la confiscation. Il convient, en outre, de noter que ce paragraphe a été conçu dans l'optique d'une application limitée aux cas où il n'y a aucun doute quant à l'identité du propriétaire légitime du bien. Il s'applique par ailleurs "sans préjudice des droits des tiers de bonne foi". De cette manière, les revendications légitimes portant sur la propriété seront pleinement préservées.

L'article 6, paragraphe 2, de la convention de 1959 et l'article 29, paragraphe 2, du traité Benelux prévoient la possibilité de renoncer au renvoi des objets remis en exécution d'une commission rogatoire. Le paragraphe 2 de l'article 8 permet à un État membre de faire usage de cette possibilité de renonciation aux fins de la restitution du bien à son propriétaire légitime. Comme dans le cas du paragraphe 1, il est prévu que l'identité du propriétaire du bien doit être établie sans ambiguïté. Le paragraphe 2 s'applique aussi sans préjudice des droits des tiers de bonne foi.

Le paragraphe 3 complète le paragraphe 2 en prévoyant que, lorsqu'il a renoncé, selon les conditions requises, aux objets avant que ces derniers n'aient été remis conformément à ce paragraphe, l'État membre requis ne peut faire valoir aucun droit de gage ni aucun autre droit de recours découlant de la législation fiscale ou douanière dont il pourrait jouir concernant l'objet remis. Néanmoins, l'article 8 prévoit aussi in fine que l'exercice de la possibilité de renonciation conformément au paragraphe 2 n'empêche pas l'État membre requis de percevoir les taxes ou droits de douane qui pourraient lui être dus par le propriétaire légitime du bien.

Article 9

Transfèrement temporaire, aux fins d'une instruction, de personnes détenues

L'article 11 de la convention de 1959 permet qu'une personne détenue dans un État requis et dont la comparution personnelle en qualité de témoin ou aux fins de confrontation est demandée par un État requérant soit transférée dans l'État requérant. L'article 9 de la convention complète ledit article 11 en autorisant un État membre à conclure des arrangements en vue du transfèrement temporaire, dans un autre État membre, d'une personne détenue sur son territoire, dans le cadre d'une instruction menée par l'État membre sur le territoire duquel la personne est détenue. Le paragraphe 1 subordonne le transfèrement, au titre de cet article, d'une personne détenue à l'accord des autorités compétentes tant de l'État membre requérant que de l'État membre requis. Conformément au paragraphe 2, cet accord doit prévoir les modalités à suivre pour le transfèrement et indiquer un délai pour le renvoi de la personne concernée.

Le paragraphe 3 tient compte du fait qu'un État membre peut exiger le consentement de la personne à transférer et, lorsque ce consentement est nécessaire, il doit être fourni sans tarder à l'État membre requis. Ce paragraphe est lié au paragraphe 6.

Le paragraphe 4 vise à garantir que toute période passée en détention dans l'État membre requis au cours d'un transfèrement sera déduite de la période de détention que la personne transférée doit subir dans l'État membre requérant.

Le paragraphe 5 subordonne l'application de l'article à certaines dispositions de la convention de 1959. Les parties pertinentes de cet instrument concernent les modalités relatives au transit dans le cadre des transfèrements de personnes détenues, la garantie de la détention des personnes transférées, l'immunité empêchant toute poursuite pour des infractions antérieures et les frais. Il n'est pas fait référence au traité Benelux en raison de la règle générale selon laquelle les dispositions dudit traité sont pleinement applicables à moins que la présente convention n'en dispose autrement.

Le paragraphe 6 permet à un État membre de déclarer que, en ce qui concerne l'application de cet article, il exigera toujours le consentement de la personne concernée ou il exigera ce consentement dans certaines conditions précises.

Article 10

Audition par vidéoconférence

Grâce à l'évolution des nouvelles technologies, il est devenu possible, pour une personne se trouvant dans un pays donné, de communiquer avec une personne se trouvant dans un autre pays, au moyen d'une liaison vidéo directe. L'article 10 vise à servir de base à cette procédure et à en faciliter l'usage, afin de surmonter les difficultés qui peuvent surgir dans des affaires pénales lorsqu'une personne se trouve dans un État membre et que sa comparution à une audition dans un second État membre est inopportune ou impossible. Il fixe, en particulier, les règles relatives aux demandes d'audition par vidéoconférence et au déroulement de ces auditions. L'article s'applique généralement aux auditions d'experts et de témoins, mais il peut aussi, dans des conditions particulières énoncées au paragraphe 9, s'appliquer aux auditions de personnes poursuivies pénalement.

Le paragraphe 1 énonce le principe selon lequel un État membre peut présenter une demande d'audition par vidéoconférence concernant une personne qui se trouve dans un autre État membre. Une demande en ce sens peut être formulée dans les cas où les autorités judiciaires de l'État membre requérant ont besoin que la personne en question soit entendue comme témoin ou expert et où il est inopportun ou impossible pour cette personne de se rendre dans cet État pour une audition. Le terme "inopportun" pourrait, par exemple, s'appliquer dans les cas où le témoin est particulièrement jeune ou âgé ou encore en mauvaise santé; "impossible" pourrait, par exemple, couvrir les cas où le témoin serait exposé à un danger grave s'il comparaissait dans l'État membre requérant.

Le paragraphe 2 oblige un État membre requis à faire droit à une demande d'audition par vidéoconférence pour autant que l'audition ne soit pas, dans les circonstances de l'espèce, contraire aux principes fondamentaux de son droit et qu'il dispose des moyens techniques permettant d'effectuer l'audition. Dans ce contexte, la référence aux "principes fondamentaux de son droit" implique qu'une demande ne peut pas être rejetée au seul motif que l'audition de témoins et d'experts par vidéoconférence n'est pas prévue par le droit de l'État membre requis, ou qu'une ou plusieurs conditions précises d'une audition par vidéoconférence ne seraient pas réunies en vertu du droit national. Lorsque les moyens techniques nécessaires font défaut, l'État membre requérant peut, avec l'accord de l'État membre requis, fournir un équipement approprié pour permettre que l'audition ait lieu.

Le paragraphe 3 concerne les informations qui doivent accompagner les demandes présentées en vertu de l'article 10 et il exige, entre autres, que la demande expose la raison pour laquelle il n'est pas souhaitable ou pas possible que la personne qui fait l'objet de la demande soit présente à une audition dans l'État membre requérant. Bien que l'État membre requérant soit tenu d'indiquer les raisons de sa demande, il appartient à lui seul d'apprécier les circonstances de l'espèce.

Le paragraphe 4 prévoit que la citation à comparaître est délivrée à la personne concernée par l'autorité judiciaire de l'État membre requis. Elle vise à garantir que des mesures appropriées pourront être prises pour assurer sa comparution à l'audition. Il s'agit là d'une dérogation aux articles 4 et 5. Contrairement à ce que prévoit le paragraphe 9 dans le cas des personnes poursuivies pénalement, le consentement d'un témoin ou d'un expert à une audition par vidéoconférence n'est pas requis.

Les règles à observer lorsqu'il est procédé à une audition par vidéoconférence sont exposées au paragraphe 5. En particulier, le point a) prévoit la présence, et au besoin l'intervention, d'une autorité judiciaire de l'État membre requis afin de veiller, notamment, à ce que les principes fondamentaux du droit de cet État membre soient respectés pendant l'audition. Sur la base de ce point en liaison avec l'article 4 et l'article 10, paragraphe 5, point c), de la convention, l'État membre requérant peut, par exemple, demander qu'un défenseur assiste la personne à entendre lors de l'audition.

En vertu du point b), les autorités compétentes concernées doivent convenir, le cas échéant, de mesures destinées à assurer la protection de la personne à entendre. Ces mesures peuvent comprendre l'application de toute législation qui pourrait être en vigueur dans l'État membre requérant concernant la protection des personnes à entendre.

Le point c) dispose que les auditions doivent être effectuées directement par les autorités judiciaires de l'État membre requérant ou sous leur direction, conformément à son droit interne. Sans préjudice du point e), la personne à entendre par vidéoconférence ne doit pas disposer de moins de droits que si elle participait à une audience se tenant dans l'État membre requérant.

En outre, le point d) oblige l'État membre requis à mettre un interprète à la disposition de la personne à entendre si c'est nécessaire et si l'État membre requérant ou la personne concernée le demande.

Une sauvegarde est prévue pour cette personne au point e), en vertu duquel elle est habilitée à invoquer tout droit de ne pas témoigner dont elle jouirait en vertu de la loi soit de l'État membre requis, soit de l'État membre requérant. Lorsqu'un tel droit est invoqué, il devra être établi par l'autorité judiciaire qui procède à l'audition, sous réserve, bien entendu, de l'obligation, pour l'autorité judiciaire de l'État membre requis, de prendre les mesures nécessaires pour mener l'audition conformément aux principes fondamentaux de son droit. Les autorités judiciaires concernées devraient se consulter sur tout refus de témoigner à une audition.

Le paragraphe 6 prévoit qu'un procès-verbal de l'audition par vidéoconférence doit être établi par l'autorité judiciaire de l'État membre requis et transmis à l'État membre requérant. Ledit paragraphe indique les données qui doivent figurer dans le procès-verbal. Celles-ci ne concernent pas la teneur de l'audition. Il convient également de noter que, en raison de la nécessité d'assurer la protection des personnes concernées, y compris les personnes autres que la personne à entendre qui ont participé à l'audition dans l'État membre requis, les États membres concernés peuvent, dans le respect de leur droit national, convenir d'arrangements particuliers concernant le procès-verbal. À la suite d'un accord à ce sujet, il pourrait arriver, par exemple, que les noms de certaines personnes qui étaient présentes à l'audition dans l'État membre requis ne soient pas consignés dans le procès-verbal, mais que leurs fonctions doivent, le cas échéant, être indiquées.

En raison des coûts importants que pourrait entraîner l'audition par vidéoconférence, le paragraphe 7 dispose que certaines dépenses en résultant seront remboursées à l'État membre requis par l'État membre requérant. Il est cependant loisible à l'État membre requis de renoncer à ce remboursement en tout ou en partie.

Le paragraphe 8 prévoit que si, pendant une audition par vidéoconférence, une personne refuse de témoigner ou fait un faux témoignage, l'État membre où se trouve la personne entendue doit être en mesure de traiter cette personne de la même manière que si elle comparaissait à une audition effectuée dans le cadre d'une procédure nationale. Cela découle du fait que l'obligation de témoigner à une audition par vidéoconférence relève, en vertu de ce paragraphe, du droit de l'État membre requis. Ce paragraphe vise notamment à garantir que, en cas de non-respect d'une obligation de témoigner, le témoin s'expose à des conséquences de sa conduite analogues à celles qui seraient applicables dans le cadre d'une procédure nationale sans recours à la vidéoconférence.

Lorsque les difficultés visées au paragraphe 8 surgissent, les États membres requérant et requis peuvent communiquer entre eux au sujet de l'application de ce paragraphe. Cela supposera normalement que l'autorité de l'État membre requérant qui mène l'audition fournit sans délai à l'autorité de l'État membre requis les informations nécessaires pour permettre à cette dernière de prendre les mesures appropriées à l'encontre du témoin ou de l'expert.

Le paragraphe 9 permet aux États membres d'étendre l'application de l'article 10 aux auditions par vidéoconférence auxquelles participent des personnes poursuivies pénalement. Chaque État membre peut décider en toute liberté s'il acceptera ou non d'exécuter les demandes relatives à ces auditions. Tout État membre peut faire une déclaration générale selon laquelle il ne le fera pas et retirer ultérieurement cette déclaration.

Les États membres concernés doivent expressément convenir d'une décision de tenir une audition par vidéoconférence concernant une personne poursuivie pénalement ainsi que des modalités à adopter à cet égard. Ces modalités doivent s'appliquer conformément au droit national des États membres et dans le respect de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et des autres instruments internationaux en la matière.

Afin de sauvegarder la position de la personne poursuivie pénalement, celle-ci doit donner son consentement dans chaque cas avant la tenue de l'audition. Étant donné que la position d'une personne poursuivie pénalement diffère considérablement de celle d'un témoin ou d'un expert, il a également été prévu que le Conseil adoptera toutes règles qui pourraient être nécessaires pour garantir que les droits des personnes poursuivies pénalement seront dûment sauvegardés. L'adoption de ces règles n'est cependant pas une condition préalable à l'application du paragraphe 9.

Article 11

Audition de témoins et d'experts par téléconférence

Les auditions par téléconférence constituent un autre domaine dans lequel les moyens de télécommunication peuvent être utilisés dans le cadre de l'entraide judiciaire. Ces auditions peuvent être particulièrement utiles dans les cas où, par exemple, un témoin doit faire une déposition sur une question de routine. Par ailleurs, elles peuvent être convenues et effectuées assez facilement et à peu de frais.

Cet article définit les modalités qui doivent s'appliquer entre les États membres pour ce qui est des demandes relatives aux auditions par téléconférence. Il convient, cependant, de noter que l'article 11 ne vise en rien à porter atteinte à la pratique existant dans certains États membres consistant à entendre par téléphone depuis l'étranger une personne en qualité de témoin, éventuellement dans les locaux d'un consulat, sans l'assistance de l'État membre dans lequel elle se trouve.

L'approche globale de cet article tend à établir un cadre général pour les demandes d'audition par téléconférence qui est quelque peu différent de celui adopté à l'article 10 pour la vidéoconférence. Dans ce contexte, on peut noter en particulier que, selon le paragraphe 2 de l'article 11, il ne peut être procédé à l'audition par téléconférence que si le témoin ou l'expert y consent. C'est pourquoi il n'était pas nécessaire de prévoir qu'il est inopportun ou impossible pour la personne à entendre de comparaître en personne à l'audition.

Le paragraphe 1 permet que des demandes d'entraide en vue de la tenue d'une audition par téléconférence soient présentées lorsqu'une personne qui doit être entendue comme témoin ou expert dans un État membre se trouve dans un autre État membre. Une demande relève de cet article lorsque l'audition en question est menée par les autorités judiciaires de l'État membre requérant et que le droit de cet État prévoit la présentation de demandes à cet effet.

Le paragraphe 2 impose comme condition préalable que la personne à entendre donne son consentement en cas de présentation d'une demande concernant une audition par téléconférence.

Le paragraphe 3 oblige l'État membre requis à faire droit à la demande pour autant qu'elle ne soit pas contraire aux principes fondamentaux de son droit (pour de plus amples explications concernant les "principes fondamentaux de son droit", voir ci-dessus les commentaires relatifs à l'article 10). Conformément au paragraphe 5, cependant, cet État membre peut exiger, pour ce qui est des modalités pratiques de l'audition, que les dispositions de l'article 10, paragraphes 5 et 8, s'appliquent à l'audition dans la mesure où elles sont applicables. L'article 10, paragraphe 7, s'appliquera automatiquement, sauf si les États membres en conviennent autrement.

Article 12

Livraisons surveillées

Cet article a pour objet de fournir un cadre pour la coopération entre les États membres en ce qui concerne les livraisons surveillées. Il s'agit là d'une technique qui s'est révélée très efficace dans la lutte contre le trafic de drogue et d'autres formes graves de criminalité. Cet article a un champ d'application plus large que l'article 73 de la convention d'application de l'accord de Schengen, qui traitait également des livraisons surveillées, car il ne se limite pas aux livraisons surveillées en cas d'infractions liées au trafic de drogue. Il est à noter qu'Europol a élaboré un "Manuel de l'Union européenne sur les livraisons surveillées" qui contient des informations quant à leur déroulement.

L'expression "livraison surveillée" n'a pas été définie spécifiquement dans la convention et il convient de l'interpréter conformément à la loi et aux pratiques nationales. La disposition s'applique, par exemple, si l'envoi illicite, avec le consentement des États membres concernés, a été intercepté et autorisé à poursuivre son acheminement, soit avec son contenu initial intact, soit après soustraction ou remplacement de tout ou partie de celui-ci.

En vertu du paragraphe 1, chaque État membre est tenu d'adopter les moyens nécessaires pour garantir que, lorsqu'un autre État membre le lui demande, il puisse permettre qu'une livraison surveillée ait lieu sur son territoire dans le cadre d'une enquête pénale relative à une infraction susceptible de donner lieu à extradition. La notion de ce qui constitue une infraction susceptible de donner lieu à extradition au niveau de l'Union a été traitée dans la convention relative à l'extradition entre les États membres de l'Union européenne de 1996. Aux termes de l'article 2 de ladite convention, une infraction susceptible de donner lieu à extradition est une infraction punie par la loi de l'État membre requérant d'une peine privative de liberté ou d'une mesure de sûreté privative de liberté d'un maximum d'au moins douze mois et par la loi de l'État membre requis d'une peine privative de liberté ou d'une mesure de sûreté privative de liberté d'un maximum d'au moins six mois.

Le paragraphe 2 dispose que c'est l'État membre requis qui décide si une livraison surveillée doit ou non avoir lieu sur son territoire. Ces décisions doivent être prises cas par cas et elles doivent l'être dans les limites des règles pertinentes de l'État membre requis.

Bien que les modalités pratiques à suivre pour les livraisons surveillées exigent une consultation et une coopération étroites entre les services et autorités compétents des États membres concernés, le paragraphe 3 précise que ces livraisons doivent se dérouler conformément aux procédures prévues par l'État membre requis, ce qui constitue une dérogation à l'article 4, paragraphe 1. En outre, les autorités compétentes de cet État membre doivent entreprendre toute action et diriger toute opération qui pourrait s'avérer nécessaire.

Article 13

Équipes communes d'enquête

L'expérience a montré que, lorsqu'un État enquête sur des infractions qui ont une dimension transfrontalière, en relation notamment avec la criminalité organisée, la participation d'agents des services de police et d'autres agents compétents d'un autre État dans lequel existent des liens avec les infractions en question peut être utile à l'enquête. L'importance de la coopération opérationnelle entre les services de police a été expressément reconnue par l'article 30 du traité sur l'Union européenne.

L'un des obstacles qui se sont posés en ce qui concerne les équipes communes a été l'absence d'un cadre spécifique dans lequel ces équipes devaient être créées et intervenir. Pour résoudre ce problème, il a été décidé que ces questions devaient être traitées dans la convention. À cet égard, cet article fixe les conditions dans lesquelles les équipes communes doivent être créées et la manière dont elles s'acquitteront de leurs tâches.

Le paragraphe 1 contient les règles de base relatives à la création d'une équipe commune d'enquête. Pour créer une équipe, il faut d'abord qu'il y ait un accord entre les autorités compétentes des États membres concernés. Aucune limite n'a été fixée quant au nombre d'États membres qui peuvent y participer.

Conformément à l'accord, l'équipe d'enquête se verra assigner un objectif particulier qui consistera à effectuer des enquêtes pénales dans un ou plusieurs des États membres participants.

En outre, l'équipe interviendra pendant une durée bien précisée qui pourra être prolongée par consentement mutuel. Les personnes qui composeront l'équipe seront également spécifiées dans l'accord. Si la plupart de ces personnes seront vraisemblablement des agents des services de police, il s'agira souvent aussi de procureurs et de juges, voire d'autres personnes. Lorsqu'un accord aura été réalisé concernant la création d'une équipe, celle-ci sera normalement créée dans l'État membre où la majeure partie de l'enquête devrait être menée. Les États membres devront aussi tenir compte de la question des frais, y compris des indemnités journalières à verser aux membres de l'équipe.

Le paragraphe 3 dispose que l'équipe d'enquête interviendra sous la responsabilité d'un représentant de l'autorité compétente - participant aux enquêtes pénales - de l'État membre sur le territoire duquel l'équipe intervient. Cela signifie, en particulier, que la responsabilité de l'équipe changera, pour les fins spécifiques concernées, si l'équipe effectue des enquêtes dans plusieurs États membres. Le responsable de l'équipe doit agir dans les limites des exigences de son droit national. En outre, l'équipe est tenue de respecter pleinement le droit de l'État membre dans lequel elle intervient. Le responsable donnera régulièrement des instructions aux autres membres de l'équipe, qui les exécuteront en tenant compte des conditions dans lesquelles l'équipe a été créée.

Les membres d'une équipe commune qui n'interviennent pas dans leur propre État membre (membres détachés) sont autorisés, conformément au paragraphe 5, à être présents lorsque des mesures d'enquête sont prises dans l'État membre d'intervention. Toutefois, le responsable de l'équipe peut, pour des raisons particulières, en décider autrement, dans le respect du droit de l'État sur le territoire duquel l'équipe intervient. Dans ce contexte, l'expression "raisons particulières" n'a pas été définie, mais elle peut être interprétée comme incluant, par exemple, des cas où il s'agit de recueillir des témoignages dans des affaires concernant des délits ou des crimes sexuels, en particulier lorsque les victimes sont des enfants. Une décision visant à exclure la présence d'un membre détaché ne peut pas être fondée sur le seul fait qu'il est étranger. Dans certains cas, des raisons d'ordre opérationnel peuvent fonder de telles décisions.

Le paragraphe 6 permet aux membres détachés d'exécuter des mesures d'enquête dans l'État membre d'intervention, conformément au droit national de ce dernier, sur instruction du responsable de l'équipe et avec le consentement des autorités compétentes de l'État membre d'intervention et de l'État membre qui a procédé au détachement. Ce consentement peut figurer dans l'accord portant création de l'équipe ou être donné ultérieurement. Il peut aussi s'appliquer d'une manière générale ou être limité à des cas ou circonstances particuliers.

L'un des aspects les plus novateurs de cet article figure au paragraphe 7. Cette disposition a pour effet de permettre à un membre détaché de demander à ses autorités nationales de prendre des mesures dont l'équipe a besoin. En pareil cas, il ne sera pas nécessaire que l'État membre d'intervention présente une demande d'entraide et les mesures en question seront considérées dans l'État membre en question selon les conditions qui s'appliqueraient si elles étaient demandées dans le cadre d'une enquête nationale.

Le paragraphe 8 couvre le cas où l'aide d'un État membre qui n'a pas participé à la création de l'équipe ou d'un État tiers s'avère nécessaire. Dans ces circonstances, l'aide sera demandée par l'État membre d'intervention, conformément aux règles normalement applicables.

Le paragraphe 9 facilite le travail des équipes communes d'enquête en offrant à un membre détaché la possibilité de partager avec l'équipe commune d'enquête des informations qui sont disponibles dans son État membre et qui sont utiles pour les enquêtes menées par l'équipe. Cela ne sera toutefois possible que si le droit national du membre détaché le permet et dans les limites des compétences de ce membre.

Le paragraphe 10 porte sur les conditions applicables à l'utilisation des informations obtenues de manière régulière par un membre ou un membre détaché d'une équipe commune d'enquête, lorsque les informations en question ne pourraient pas être obtenues d'une autre manière par les autorités compétentes des États membres concernés.

Lors de l'élaboration de ce paragraphe, la délégation irlandaise a fait valoir que, lorsque l'information en question concerne une déposition faite volontairement par un témoin uniquement aux fins pour lesquelles l'équipe avait été créée, le consentement dudit témoin devait être requis pour que l'information puisse être utilisée à d'autres fins, sauf s'il est satisfait aux exigences prévues au point c) qui impliquent un danger immédiat et sérieux pour la sécurité publique. Bien que le texte ne donne pas directement d'orientation à ce propos, il serait conforme à l'esprit de l'article que ces questions fassent l'objet de consultations entre les États membres qui créent l'équipe et que, le cas échéant, le consentement du témoin soit obtenu.

Le paragraphe 11 dispose que cet article s'entend sans préjudice de tout autre disposition ou arrangement existant relatif à la création ou à l'intervention d'équipes communes d'enquête.

Le paragraphe 12 donne aux États membres qui ont créé une équipe commune d'enquête la possibilité de convenir que des personnes qui ne sont pas des représentants de leurs autorités compétentes peuvent prendre part aux activités de l'équipe. Les rédacteurs de la convention considéraient en effet que des personnes compétentes venant d'autres États ou d'organisations internationales pourraient fournir à l'équipe commune d'enquête une aide et des connaissances spécialisées supplémentaires. Dans ce contexte, il convient de noter qu'il est expressément fait mention des agents d'instances créées en vertu du traité sur l'Union européenne. Il pourrait s'agir d'un organe tel qu'Europol ou d'un organe à créer, tel qu'Eurojust, dans la mesure où ses agents seraient dans le futur habilités à prendre part aux activités de telles équipes.

La participation des agents de la Commission (OLAF) peut également être envisagée, en tant que "personnes autres que des représentants des autorités compétentes des États membres qui créent l'équipe commune d'enquête".

Les personnes autorisées à participer à une équipe d'enquête au titre du paragraphe 12 auront essentiellement un rôle d'appui ou un rôle consultatif et elles ne sont pas autorisées à exercer les fonctions auxquelles sont habilités les membres ou les membres détachés de l'équipe, ni à utiliser les informations visées au paragraphe 10, sauf si l'accord conclu entre les États membres concernés le permet.

Article 14

Enquêtes discrètes

Bien qu'une enquête discrète relative à une infraction pénale puisse prendre différentes formes, cet article ne concerne que les enquêtes pénales menées par des agents intervenant en secret ou sous une identité fictive. Ces agents sont généralement appelés "agents infiltrés". Ils devraient être spécialement formés et peuvent être utilisés notamment pour infiltrer un réseau criminel afin d'obtenir des informations ou d'aider à l'identification et à l'arrestation des membres du réseau.

Conformément à cet article, l'entraide peut être demandée pour qu'un agent infiltré soit autorisé à intervenir sur le territoire de l'État membre requis ou encore pour que l'État membre requis puisse envoyer un agent dans l'État membre requérant. En outre, l'État membre requis peut être invité à mettre à disposition un agent infiltré pour qu'il mène une enquête discrète sur son propre territoire.

Le libellé du paragraphe 1 est souple; il précise que les États membres requérant et requis doivent se mettre d'accord pour qu'un agent infiltré intervient dans un cas particulier. Compte tenu de cette souplesse, il n'a pas été jugé nécessaire de limiter les enquêtes pour lesquelles l'entraide peut être demandée à celles qui sont liées à des infractions susceptibles de donner lieu à extradition, comme on l'a fait à l'article 12.

Conformément au paragraphe 2, c'est aux autorités compétentes de l'État membre requis qu'il appartient de décider de la réponse à donner à une demande relative à une enquête discrète. S'il est fait droit à la demande, le paragraphe exige aussi que les États membres concernés conviennent d'un certain nombre de questions, notamment de la durée de l'enquête et de ses modalités précises, dans le respect de leur loi et de leurs procédures nationales.

Le paragraphe 3 a été libellé en termes généraux pour donner aux États membres la souplesse dont ils sont susceptibles d'avoir besoin en matière d'enquêtes discrètes. Il prévoit que les enquêtes discrètes doivent être menées conformément à la loi et aux procédures de l'État membre sur le territoire duquel l'enquête se déroule, ce qui constitue une dérogation à l'article 4, paragraphe 1. La préparation et la direction de l'enquête, notamment les dispositions à prendre pour assurer la sécurité des agents concernés, doivent faire l'objet d'une coopération entre les États membres concernés.

Les États membres peuvent décider de ne pas appliquer cet article 14. À cet effet, ils formulent une réserve conformément au paragraphe 4. Cette réserve peut être levée par la suite.

Article 15

Responsabilité pénale en ce qui concerne les fonctionnaires

Cet article règle la question de la responsabilité pénale pour les infractions que commettraient ou dont seraient victimes les fonctionnaires d'un État membre lorsqu'ils interviennent dans un autre État membre au titre des articles 12, 13 ou 14. Selon l'approche adoptée à cet effet, les fonctionnaires concernés seront placés dans la même position que les fonctionnaires de l'État membre sur le territoire duquel les infractions sont commises. Cet article est libellé sur le modèle de l'article 42 de la convention d'application de l'accord de Schengen.

Article 16

Responsabilité civile en ce qui concerne les fonctionnaires

L'objectif de cet article est de prévoir des dispositions permettant de faire droit aux actions en réparation de dommage auxquelles pourraient donner lieu les missions effectuées par des fonctionnaires d'un État membre sur le territoire d'un autre État membre conformément aux articles 12, 13 ou 14. Il est libellé sur le modèle de l'article 43 de la convention d'application de l'accord de Schengen.

Selon la règle de base applicable, un État membre est responsable de tout dommage causé par ses fonctionnaires lors des missions en question. Toutefois, l'État membre sur le territoire duquel le dommage a été causé est tenu, en premier lieu, de réparer ce dommage de la même manière que si le dommage avait été causé par ses propres fonctionnaires. En pareil cas, l'autre État membre doit rembourser intégralement toute indemnisation versée aux victimes du dommage ou à leurs ayants droit. Sous réserve de ce remboursement et de tout droit qu'il pourrait faire valoir à l'égard de tiers, par exemple les fonctionnaires qui ont mené les opérations, l'État membre sur le territoire duquel le dommage a été causé ne peut réclamer aucun autre remboursement.

TITRE III

INTERCEPTION DES TÉLÉCOMMUNICATIONS

INTRODUCTION GÉNÉRALE ET DONNÉES TECHNIQUES

C'est la première fois qu'une convention d'entraide judiciaire multilatérale en matière pénale traite la question de l'interception internationale des télécommunications, du moins de manière spécifique. Elle s'attache aux aspects traditionnels des interceptions des télécommunications tout en tenant compte des évolutions récentes. Par ailleurs, les dispositions ainsi élaborées ont un caractère suffisamment général pour garantir, autant que faire se peut, leur adaptabilité aux évolutions futures.

Certes, l'article 1er, paragraphe 1, de la convention européenne d'entraide judiciaire en matière pénale a permis que se développe une pratique des États membres dans ce domaine, notamment sur la base de la recommandation no R(85)10 du Conseil de l'Europe. Le Conseil a toutefois estimé qu'il était temps d'adopter des dispositions spécifiques, notamment parce qu'il semble que tous les États membres ne reconnaissent pas l'article 1er, paragraphe 1, de la convention européenne d'entraide judiciaire en matière pénale comme base pertinente pour répondre favorablement à une demande d'interception des télécommunications.

En effet, les technologies de la télécommunication ont connu, au cours de la dernière décennie, un développement considérable, notamment dans le domaine des télécommunications mobiles. Celles-ci sont très largement utilisées par les délinquants dans le cadre de leurs activités criminelles.

Or, l'absence d'accords internationaux spécifiques fait reposer la coopération sur la bonne volonté des différents États membres, dont les pratiques sont peu homogènes, ce qui rend plus difficile la tâche des praticiens.

L'élaboration des articles 17 à 21 a donné lieu à des travaux dont la longueur s'explique notamment par un double facteur:

- d'une part, la question des interceptions des télécommunications a requis de trouver un équilibre, particulièrement délicat à obtenir, entre efficacité des investigations et respect des libertés individuelles,

- d'autre part, les technologies modernes créent des situations nouvelles qu'il convenait d'appréhender par le droit.

Lors des négociations, les situations suivantes ont plus particulièrement été prises en compte:

- d'une part, il peut arriver qu'un État ne soit plus techniquement en mesure de procéder directement à l'interception de télécommunications passées ou reçues depuis son propre territoire [point a) ci-dessous],

- d'autre part, il peut arriver qu'un État puisse désormais techniquement procéder, pour son compte (ou pour le compte d'un autre) à l'interception de télécommunications passées ou reçues depuis le territoire d'un autre État, sans devoir solliciter l'aide de celui-ci [point b) ci-dessous].

a) L'interception de télécommunications passées au moyen d'un système par satellite (et sans doute un jour au moyen d'autres technologies) ne nécessite, quel que soit le lieu où se trouve la cible de l'interception, qu'une seule et unique opération réalisée au niveau d'une installation technique appelée "station terrestre". Celle-ci permet d'établir la liaison avec les satellites, autorisant ainsi l'utilisation de moyens de télécommunications dans de très vastes zones géographiques. Cette configuration a potentiellement pour effet qu'un État dont le territoire entre dans la zone de couverture du satellite, mais n'accueille pas une station terrestre, ne pourra techniquement procéder à l'interception directe des télécommunications passées ou reçues depuis son territoire au moyen d'un téléphone par satellite.

Pour pouvoir néanmoins procéder à cette interception, deux possibilités sont ouvertes:

- l'État concerné peut, pour chaque interception qu'il envisage de réaliser, solliciter l'aide de l'État sur le territoire duquel se trouve la station terrestre,

- l'opérateur installe un accès à distance à la station terrestre, en quelque sorte une "télécommande". Cette "télécommande" permet à un pays de passer à distance un ordre d'interception sur une station terrestre située en dehors de son territoire. Elle peut être confiée à la ou aux sociétés (dans la convention les "fournisseurs de service") diffusant, sur chaque territoire national, le service de télécommunications par satellite, à charge pour elle d'obéir aux ordres d'interceptions légalement requis par les autorités compétentes.

Il est techniquement possible de limiter l'utilisation de ces télécommandes aux seules télécommunications passées ou reçues depuis le territoire de l'État membre qui les utilise (ainsi, la télécommande accessible aux autorités compétentes d'un État membre permettra uniquement d'intercepter les télécommunications passées ou reçues depuis le territoire de cet État membre).

L'installation d'un tel système, et la définition de ses modalités de fonctionnement, ne sont pas envisageables sans une réglementation internationale. Elle fait l'objet de l'article 19.

b) La situation nouvelle dont il s'agit trouve deux explications:

- d'abord, et ainsi qu'il a été dit plus haut, la technologie de télécommunications par satellite permet, avec un seul ordre d'interception exécuté sur une station terrestre, de procéder à l'interception d'une cible(5) quel que soit le point de la zone de couverture du satellite, c'est-à-dire en principe un grand nombre d'États,

- ensuite, les réseaux nationaux de téléphonie mobile traditionnelle (comme les réseaux de type GSM) peuvent permettre l'interception à l'étranger, par exemple dans les zones frontalières, parce que leur zone de couverture ne peut épouser strictement le contour des frontières. La même caractéristique est susceptible de se retrouver pour les limitations territoriales affectant l'utilisation des télécommandes (supra).

Les deux situations qui ont été présentées débordent, chacune à leur manière, du cadre traditionnel des conventions d'entraide judiciaire:

- dans le premier cas [point a)], il s'agit de permettre à un État membre de réaliser une mesure sur son propre territoire; or, l'entraide judiciaire consiste, en principe, à permettre à un État membre (l'État membre requérant) de réaliser une mesure d'investigation sur le territoire d'un autre État membre (l'État membre requis),

- dans le second cas [point b)], il s'agit de régir une situation dans laquelle il n'y a ni État membre requérant ni État membre requis (l'État membre qui procède à l'interception n'a pas besoin de l'aide technique de l'État membre sur le territoire duquel se trouve la cible).

En décidant, à travers la convention, de ne pas faire abstraction de ces deux situations, le Conseil a fait le choix politique de traiter de manière non limitative la question des interceptions entreprises aux fins d'enquêtes pénales, et pas seulement la question de l'assistance mutuelle internationale en matière d'interception. En particulier, l'adoption de l'article 20 a répondu à une préoccupation du Conseil de réglementer des activités dont tout laisse à penser qu'elles ont vocation à se développer, quand bien même aucune norme internationale ne viendrait les encadrer. Il s'agit là d'une avancée juridique à mettre à l'actif de l'Union européenne et qui s'inscrit dans sa volonté de créer un espace de liberté, de sécurité et de justice.

Article 17

Autorité compétente pour ordonner l'interception de télécommunications

Cet article permet à un État membre, pour lequel ce n'est pas une autorité judiciaire qui est compétente pour l'application des articles 18, 19 et 20, de désigner, conformément à l'article 24, paragraphe 1, point e), une autorité compétente équivalente agissant aux fins d'une enquête pénale. Cette disposition a pour effet que les autres États membres acceptent, dans les conditions définies aux articles 18, 19 et 20, des demandes d'interception émanant d'une autorité compétente, agissant aux fins d'une enquête pénale, qui ne serait pas nécessairement une autorité judiciaire.

Cet article ne dispense pas les États membres pour lesquels c'est une autorité judiciaire qui est compétente de faire une déclaration au sens de l'article 24, paragraphe 1, point e), afin de préciser lesquelles de ses autorités sont compétentes pour l'application de ces articles, en particulier pour celle, en tant qu'État membre notifié, de l'article 20.

Article 18

Demandes d'interception de télécommunications

Cet article régit les situations dans lesquelles un État membre demande à un autre État membre d'ordonner une opération d'interception depuis son propre territoire.

Le paragraphe 1 distingue, aux points a) et b), deux types de demandes d'interception:

- le premier vise la transmission immédiate à l'État membre requérant des télécommunications interceptées. La transmission immédiate consiste à diriger directement vers l'État membre requérant la télécommunication interceptée, où elle pourra être écoutée et/ou enregistrée par l'autorité compétente qui l'a ordonnée. Ce type de transmission, qui représente une nouveauté dans le cadre de la coopération internationale, constitue désormais la règle,

- le second vise l'enregistrement et sa transmission ultérieure à l'État membre requérant, ce qui constitue la pratique actuelle en matière d'entraide judiciaire. Ce second type de demande fait l'objet d'un traitement particulier aux paragraphes 6 et 7, et devrait désormais constituer l'exception.

Le Conseil, après avoir étudié la question, a estimé qu'il n'était pas nécessaire de définir le terme "télécommunications", qui n'est pas limité aux seules conversations téléphoniques, mais doit, au contraire, être compris dans son acception la plus large. Par ailleurs, il est nécessaire, dans toute la mesure du possible, que l'État membre requis transmette également les données techniques concernant chaque télécommunication, comme, par exemple, le numéro appelé, l'heure et la durée de la télécommunication et, lorsque cette donnée est disponible, le lieu d'où la télécommunication a été émise ou reçue. En raison de cette absence de définition, il va de soi que les dispositions en matière d'interception de télécommunications pourront s'appliquer à toutes formes de communications rendues possibles par les technologies actuelles et futures. Cependant, au moment de la négociation de la convention, il était absolument impossible de prévoir toutes les hypothèses envisageables compte tenu de la rapidité du développement technologique dans ce domaine.

Il est à noter que la convention n'a d'effets qu'au sein de l'Union européenne, quand bien même les technologies des télécommunications auxquelles elle s'applique ou pourrait s'appliquer couvriraient le monde entier.

Le paragraphe 2 détermine, en fonction du lieu de situation de la cible les trois cas de figure dans lesquels une demande d'entraide judiciaire peut intervenir.

Le premier cas [point a)] vise la situation dans laquelle la cible se trouve sur le territoire de l'État membre requérant (voir introduction générale et explications techniques ci-dessus).

Le deuxième cas [point b)] vise la situation dans laquelle la cible se trouve sur le territoire de l'État membre requis.

Le troisième cas [point c)] vise la situation dans laquelle la cible se trouve sur le territoire d'un autre État membre que l'État membre requis, mais l'aide technique de l'État membre requis est nécessaire pour procéder à cette interception (voir introduction générale et explications techniques ci-dessus). Le texte précise que l'État membre sur le territoire duquel se trouve la cible dont l'interception des télécommunications est requise doit être informé de la demande, conformément à l'article 20, paragraphe 2, point a).

Compte tenu de la diversité des situations dont il s'agit, un traitement différent est réservé à chacun de ces types de demandes, aux paragraphes 4 à 8.

Le paragraphe 3 précise la forme selon laquelle doit être présentée la demande d'interception. Afin de faciliter l'application du texte, il a été décidé d'énumérer dans le corps de l'article l'ensemble des informations qui doivent être fournies par l'État membre requérant. De fait, l'article 18, paragraphe 3, se substitue à l'article 14 de la convention européenne d'entraide judiciaire en matière pénale en ce qui concerne les demandes d'interception des télécommunications entre les États membres. Les informations à fournir dans la demande n'appellent pas de commentaire particulier.

Le paragraphe 4 est destiné à compléter le paragraphe 3, en principe pour les cas visés au paragraphe 2, point b), c'est-à-dire ceux dans lesquels la cible se trouve sur le territoire de l'État membre requis. C'est en effet la seule hypothèse où, conformément au paragraphe 5, point b), l'État membre requis apprécie la suite à donner à la demande en vérifiant si la mesure pourrait être prise dans une affaire nationale similaire. Aux termes de ce paragraphe, l'État membre requérant doit d'emblée fournir "une description des faits" sur lesquels portent les investigations. Même si les termes n'en sont pas exactement similaires, il convient, pour les interpréter, de se référer à l'article 12, paragraphe 2, point b), de la convention européenne d'extradition du 13 décembre 1957. L'État membre requis sera en droit, pour sa part, de demander à l'État membre requérant toute information supplémentaire qui lui paraît nécessaire pour lui permettre d'apprécier "si la mesure requise serait prise dans une affaire nationale similaire".

Cette dernière formulation, qui se retrouve dans de nombreux passages des dispositions sur les interceptions des télécommunications, a été retenue de préférence au concept de "conformité au droit national". En effet, il convient de garder à l'esprit que la demande dont il s'agit a nécessairement été formulée par une autorité compétente étrangère. Or, les différentes législations nationales sur les interceptions prévoient en général de manière restrictive les autorités habilitées à ordonner des interceptions, de sorte qu'une demande émanant d'une autorité compétente étrangère risquerait d'être contraire à la loi nationale sur les interceptions.

Il va, par ailleurs, de soi que ce paragraphe s'applique également dans les cas de demandes faites conformément au paragraphe 1, point b) (demande d'interception, d'enregistrement et de transmission ultérieure des télécommunications à l'État membre requérant).

Le paragraphe 5 prévoit dans quelles conditions un État membre requis doit faire droit à une demande d'interception de télécommunications avec transmission immédiate vers l'État membre requérant. Il distingue deux cas:

a) lorsque la cible se trouve sur le territoire d'un autre État membre que l'État membre requis (y compris celui de l'État membre requérant), et que les informations prévues au paragraphe 3 ont été reçues par l'État membre requis.

La demande doit être acceptée "sans plus de formalités". Ces termes ont été utilisés pour préciser clairement qu'une telle demande ne doit pas être assimilée par les États membres à une demande conventionnelle d'entraide judiciaire, de sorte qu'elle peut être dispensée de certaines des formalités qui s'appliqueraient à une demande qu'un État membre requis devrait exécuter lui-même, sur son propre territoire. Il s'agit donc d'une situation dans laquelle l'État membre requis n'a pas à contrôler la conformité de la demande d'interception à sa loi nationale, mais se borne à contrôler que les conditions posées par la convention à ce type de demande sont bien respectées, comme, par exemple, le fait que l'information visée à l'article 20, paragraphe 2, point a) (information préalable de l'État membre notifié) a bien été transmise, à défaut de quoi l'interception ne peut débuter;

b) lorsque la cible se trouve sur le territoire de l'État membre requis, et que celui-ci a reçu les informations visées aux paragraphes 3 et 4.

Dans cette hypothèse, l'État membre requis doit accepter la mesure si elle pouvait être prise dans une affaire nationale similaire. Il peut également subordonner son accord au respect de conditions qui devraient, aux termes de sa loi, être respectées dans une affaire nationale similaire. Il peut, par exemple, s'agir de conditions excluant de la mesure certaines catégories de personnes ou tenant à l'utilisation du matériel intercepté. Dans ce dernier cas, les mesures sur la protection des données figurant à l'article 23 de la convention ne s'appliquent pas, du moins si elles portent sur le même objet.

Le paragraphe 6 établit des règles particulières concernant les demandes visant à l'interception, à l'enregistrement et à la transmission ultérieure de l'enregistrement des télécommunications à l'État membre requérant [paragraphe 1, point b)]. Les États membres ne sont obligés d'accepter de telles demandes qu'à partir du moment où la transmission immédiate n'est pas possible. Il faut comprendre ici une impossibilité imputable à l'État membre requérant et/ou à l'État membre requis.

Le paragraphe 7 permet à un État membre de déclarer, au moment de la notification prévue à l'article 27, paragraphe 2, qu'il n'appliquera le paragraphe 6 que lorsqu'il ne sera pas en mesure d'assurer une transmission immédiate. Autrement dit, le fait que l'État membre requérant ne soit pas en mesure d'assurer la réception de la transmission immédiate n'aurait pas pour effet d'obliger l'État membre requis à donner suite à la demande si lui-même est en mesure de transmettre directement les télécommunications. Tout État membre qui ferait le choix d'appliquer cette restriction pourrait se voir opposer par les autres États membres la réciprocité. La possibilité de recourir à une déclaration conformément à l'article 18, paragraphe 7, a été prévue pour répondre aux besoins du Royaume-Uni, dont la législation et les procédures nationales ne prévoient pas d'enregistrement systématique des données interceptées.

Naturellement, rien n'interdira à un État membre, comme c'est déjà la pratique, de donner suite à une demande au sens du paragraphe 1, point b), dans les cas où la transmission directe serait possible. Le réseau judiciaire européen pourra utilement donner des indications sur la pratique de chaque État membre à cet égard.

En outre, le Conseil a estimé que le seul fait, pour un État membre, de devoir enregistrer des télécommunications interceptées devait conduire à assimiler cette situation à celle dans laquelle la cible se trouverait sur son territoire national. C'est pourquoi le texte renvoie au paragraphe 4 sur les informations complémentaires à fournir à l'appui de la demande et indique que l'État membre requis peut subordonner son accord au fait que la mesure serait prise dans une affaire nationale similaire, de même qu'il pourrait le subordonner au respect de conditions qui devraient être respectées dans une affaire nationale. À cet égard, on peut penser, par exemple, à des restrictions relatives à la durée de l'enregistrement, ou à l'utilisation des données. Dans ce dernier cas, les mesures sur la protection des données figurant à l'article 23, paragraphes 1 et 2, de la convention ne s'appliquent pas, dans la mesure où elles portent sur le même objet.

Le paragraphe 8 vise les demandes de transcription des enregistrements des télécommunications. La convention prévoit des conditions particulières pour ce type de demandes, qui peuvent nécessiter des moyens, en particulier humains, très importants. Tout d'abord, l'État membre requérant ne peut la formuler que s'il a une raison particulière de le faire. Même si le texte ne le précise pas, on peut penser qu'il conviendra que l'État membre requérant formulant une telle demande explique les raisons pour lesquelles il demande la transcription, par exemple le fait qu'il sera plus facile de trouver dans l'État membre requis que dans l'État membre requérant des interprètes ou des traducteurs pour la langue ou le dialecte dans lesquels il est prévisible que les télécommunications interceptées se tiendront.

Ensuite, l'État membre requis examinera ces demandes conformément à sa législation et à ses procédures nationales, de sorte que la convention ne l'obligerait pas, dans l'hypothèse où sa législation ou ses procédures nationales n'autoriseraient pas le recours à la transcription, à les modifier pour ce faire. Si, en revanche, une telle possibilité est ouverte dans la législation, il devrait donner suite à la demande qui serait faite en ce sens.

Le paragraphe 9 n'appelle pas de commentaires particuliers: il est de l'intérêt de l'enquête comme des personnes en faisant l'objet qu'une mesure d'interception demeure confidentielle.

Article 19

Interception de télécommunications sur le territoire national par l'intermédiaire de fournisseurs de services

Le paragraphe 1 constitue la règle prévoyant que l'État membre sur le territoire duquel se trouve la station terrestre permet l'installation de "télécommandes", dont l'utilité est explicitée dans l'introduction générale et les explications techniques, ci-dessus.

Le paragraphe 2 indique que la convention limite l'utilisation de ces "télécommandes" aux seules interceptions ordonnées, pour les besoins d'une enquête pénale et conformément à sa législation nationale, par l'État membre y ayant recours. En outre, ces "télécommandes" ne pourront être utilisées que pour les télécommunications passées et/ou reçues par la cible depuis le territoire de cet État membre.

Le paragraphe 3 permet l'utilisation de la télécommande par un État membre pour intercepter, au profit d'un autre État membre, des télécommunications passées ou reçues depuis son propre territoire dans le cadre d'une demande d'entraide formulée en application de l'article 18, paragraphe 2, point b) (cible se trouvant sur le territoire de l'État membre requis, en l'occurrence un territoire disposant d'une télécommande).

Les paragraphes 1, 2 et 3 ne prévoient pas d'obligation pour les États membres de recourir à une télécommande. Il leur appartient donc de décider de l'opportunité d'établir et d'utiliser ce système pour l'interception des cibles présentes sur leur territoire.

Le paragraphe 4 est destiné à répondre à la situation suivante: dans la mesure ou un État membre bénéficie d'une télécommande, il ne pourrait plus, en principe, faire une demande au sens de l'article 18, paragraphe 2, point a), parce que le "besoin d'aide technique" mentionné à cet article n'existe plus. Le paragraphe 4 déroge à cette règle, afin de ne pas priver les États membres de la possibilité de recourir à la commodité que constitue un ordre d'interception unique passé sur la station terrestre (voir l'introduction générale et les explications techniques, ci-dessus) dans des situations où il est prévisible qu'une cible évoluera dans un nombre élevé d'États membres, y compris l'État membre dont les autorités ont besoin de procéder à l'interception.

Par ailleurs, le paragraphe 4 met en évidence qu'un État membre peut formuler une demande au titre de l'article 18 lorsqu'il n'existe pas de "fournisseur de services" dans cet État membre parce que les conditions prévues à cet article, c'est-à-dire "le besoin d'aide technique", sont remplies.

Afin d'organiser au mieux les conditions de mise en oeuvre de l'article 19, le Conseil a fait, au moment de l'adoption de la convention, une déclaration aux termes de laquelle il prévoit notamment "que les États membres se consultent au sein du Conseil sur tous les aspects pratiques et techniques liés à l'application de la convention", en retenant que "les obligations énoncées aux articles 4 et 5 de la directive 97/66/CE du Parlement européen et du Conseil du 15 décembre 1997 concernant le traitement des données à caractère personnel et la protection de la vie privée dans le secteur des télécommunications doivent être prises en compte".

Article 20

Interception de télécommunications sans l'assistance technique d'un autre État membre

Le titre de cet article est explicite. Il correspond aux situations qui ont été détaillées dans les explications techniques.

Le paragraphe 1 définit le champ d'application de l'article, en le limitant à des enquêtes pénales présentant certaines caractéristiques. Par conséquent, ce paragraphe ne contient pas une définition de ce qu'est une enquête pénale et n'a donc aucune incidence sur les autres dispositions de la convention ou de celles qu'elle complète (voir antépénultième considérant).

Cet article ne concerne que l'obligation d'informer un autre État membre dans certaines situations d'interception relatives à des cas qui, dans la plupart des États membres, correspondraient au concept d'enquête pénale. Il ne peut pas être interprété, a contrario, comme autorisant l'interception dans d'autres situations qu'il ne couvre pas, ces dernières étant régies par les principes généraux du droit international qui ne sont pas affectés par la convention. Le Conseil a tenu à le souligner dans l'avant-dernier considérant.

Le Conseil a accepté sur ce point une déclaration du Royaume-Uni, partie intégrante de la convention, qui précise, pour ce pays, les conditions d'application de l'article 20, notamment eu égard aux interceptions conduites par son service de sécurité ("security service") dans les cas où, conformément au droit interne du Royaume-Uni, il agit dans le cadre d'une enquête pénale présentant les caractéristiques décrites au paragraphe 1. Les termes "enquêtes sur des infractions pénales graves" figurant dans cette déclaration sont ceux utilisés en la matière par la législation du Royaume-Uni au moment de la signature de la convention et n'entendent pas élargir le champ d'application de cet article.

Le paragraphe 2 crée une obligation pour tout État membre interceptant, lorsqu'il se trouve dans la situation visée par cet article, et dans le cadre de son champ d'application visé au paragraphe 1, d'informer l'État membre sur le territoire duquel se trouve la cible dont les télécommunications sont interceptées (l'État membre notifié). Cette information doit intervenir:

- avant l'interception, dans les cas où l'État membre requérant sait déjà au moment d'ordonner l'interception que la cible se trouve sur le territoire de l'État membre notifié. Dans ces conditions, l'interception ne pourra débuter qu'après acceptation de la mesure par un autre État membre (l'État membre notifié) dans les conditions prévues au paragraphe 4,

- dans les hypothèses où l'interception était déjà en cours, dès que l'État membre requérant s'aperçoit que la cible se trouve sur le territoire de l'État membre notifié.

Le paragraphe 3 énumère les informations qui doivent être notifiées par l'État membre interceptant en même temps que l'information principale.

Le paragraphe 4 fixe les règles applicables dès lors que les informations prévues aux paragraphes 2 et 3 ont été transmises.

Le paragraphe 4, point a), oblige l'État membre notifié à répondre sans délai, et au plus tard dans les quatre-vingt-seize heures, à l'État membre interceptant, et ce afin que le bon déroulement des enquêtes ne soit pas entravé.

Deux possibilités s'ouvrent alors à l'État membre notifié, selon qu'il est [point a)] ou n'est pas [point b)] en mesure de répondre immédiatement:

a) les points i), ii) et iii) du paragraphe 4, point a), règlent les cas où l'État membre notifié peut prendre une décision, dans les quatre-vingt-seize heures, sur l'interception qui lui a été notifiée. Deux possibilités s'offrent à lui:

1) l'État membre notifié peut accepter l'interception ou bien encore l'assortir de toute condition qui devrait être respectée dans une affaire nationale similaire. Il s'agit ici du même régime que celui retenu pour le paragraphe 5, point b), de l'article 18;

2) il peut également exiger que l'interception ne soit pas effectuée [il s'agit des cas visés à l'article 20, paragraphe 2, point a), lorsqu'une information préalable a été donnée] ou soit interrompue [cas visés à l'article 20, paragraphe 2, point b), lorsqu'une cible faisant déjà l'objet d'une interception pénètre sur le territoire d'un nouvel État membre], lorsque l'interception ne serait pas autorisée en vertu de son droit national ou qu'il serait en droit de refuser l'entraide judiciaire en se fondant sur l'article 2 de la convention européenne d'entraide judiciaire en matière pénale. Cette exigence doit être motivée par écrit.

Dans ce second cas [article 20, paragraphe 4, point b) ii)], l'État membre notifié peut, en outre, exiger que le matériel recueilli grâce à l'interception jusqu'au moment où il fait part de son refus, qu'il ait été recueilli avant ou après la notification, ne soit pas utilisé ou ne puisse être utilisé que sous certaines conditions qu'il spécifie. L'État membre interceptant doit être informé des motifs de cette exigence. Il est entendu que les États membres feront preuve de souplesse quant à l'utilisation des données déjà interceptées en vue de prendre des mesures urgentes afin de prévenir un danger immédiat et sérieux pour la sécurité publique. Par ailleurs, dans certains cas, il pourrait être nécessaire d'utiliser les données déjà interceptées dans le cadre de procédures concernant des actions en réparation introduites en raison de l'interception effectuée ou des mesures prises sur la base de l'article 20, paragraphe 4, point b). L'article 20, paragraphe 4, point a) iii), n'empêche pas l'État membre qui effectue l'interception d'informer pleinement toute juridiction saisie d'une action formée contre lui;

b) le point a) iv) du paragraphe 4, règle le cas où l'État membre notifié ne serait pas en mesure d'apporter une réponse dans un délai de quatre-vingt-seize heures. L'hypothèse envisagée ici est celle de cas où des diligences particulières devraient être entreprises par l'État membre notifié afin de pouvoir prendre une décision: il s'agit, par exemple, de procédures spécifiques imposées, dans certains pays, par le statut ou l'activité professionnelle de certaines personnes, comme les parlementaires ou les avocats. Dans cette hypothèse, l'État membre notifié peut demander, après avoir consulté l'État membre interceptant, un délai supplémentaire ne pouvant excéder huit jours afin d'accomplir les procédures internes requises par sa législation nationale, lesquelles peuvent inclure, le cas échéant, certains contrôles. L'État membre notifié doit informer l'État membre interceptant par écrit des raisons justifiant cette demande de prolongation du délai. Ce délai commence à courir à l'issue du premier délai de quatre jours.

Le point b) du paragraphe 4 a été rédigé pour régir la situation dans laquelle un État membre n'a pas encore pris de décision quant à l'interception qui lui a été notifiée. Le Conseil a en effet estimé qu'il était important de disposer de règles claires dans une telle situation, afin de renforcer la sécurité juridique des enquêtes.

La règle suivante a été posée: tant qu'un État membre n'a pas répondu à la demande qui lui a été faite, que ce soit à l'issue du premier délai de quatre-vingt-seize heures ou à l'issue du délai ultérieur ne pouvant dépasser huit jours, l'État membre interceptant peut poursuivre l'interception. Il ne peut utiliser les données déjà interceptées, sauf s'il en est convenu autrement avec l'État membre notifié ou pour prendre des mesures urgentes afin de prévenir un danger immédiat et sérieux pour la sécurité publique. Cette expression ne doit pas être interprétée de manière trop restrictive et s'appliquerait, par exemple, à des mesures prises dans le cadre d'infractions comportant des menaces à la vie humaine, d'infractions en matière de drogue ou d'autres cas graves similaires.

Le point c) du paragraphe 4 obéit à la même logique que le paragraphe 4 de l'article 18. Le texte précise, toutefois, qu'une telle demande d'informations complémentaires ne remet pas en cause, sauf accord contraire des États membres concernés, les règles posées au point b) du paragraphe 4.

Le Conseil a estimé que le bon fonctionnement du système ainsi mis en place exigerait des États membres qu'ils soient en mesure de réagir rapidement. Le point d) du paragraphe 4 prévoit donc non seulement une obligation générale de diligence afin qu'une réponse soit apportée dans les quatre-vingt-seize heures, mais encore que les États membres mettent en place des points de contact, en service vingt-quatre heures sur vingt-quatre, lesquels devront être mentionnés dans la déclaration faite en application de l'article 24, paragraphe 1, point e).

Les paragraphes 5 et 6 traitent de la question de la confidentialité des données transmises par l'État membre interceptant au moment de la notification de l'interception.

Le paragraphe 5 pose le principe d'un traitement confidentiel des données transmises. Cette disposition a été prise pour assurer la confidentialité nécessaire au bon déroulement des investigations en cours.

Le paragraphe 6 prévoit la possibilité de transmission de ces données, lorsqu'elles sont particulièrement sensibles, par le biais d'autorités spécifiques. Il faut toutefois que les États membres concernés conviennent d'un accord bilatéral en ce sens. Cet accord pourrait être conclu de manière générale, et non pas pour chaque affaire. En l'absence d'accord bilatéral, les canaux ordinaires seront utilisés.

Le paragraphe 7 a été conçu pour ceux des États membres qui ne souhaiteraient pas recevoir d'informations en vertu de l'article 20.

Article 21

Prise en charge des coûts exposés par les exploitants des installations de télécommunications